Lovhenvisninger:

Skatteloven § 2-3 første ledd bokstav c, jf. § 10-13 første ledd første punktum.
Stortingets skattevedtak for 2013 til 2016 § 3-5 tredje ledd første punktum.
Skatteloven § 2-38 femte ledd, jf. første ledd bokstav i.

 

 

Saksforholdet

Skattekontoret har opplyst følgende om saksforholdet i vedtak 22. oktober 2020:

«Ifølge søknaden har skattepliktig mottatt utbytte fra flere norske selskaper. Det er trukket henholdsvis 15 og 25 % kildeskatt. Det er krevd full refusjon av kildeskatt etter fritaksmetoden, tilsvarende NOK 472 760,99. Subsidiært er det krevd refusjon som overstiger en skatteavtalesats på 15 %. For en oversikt over utbyttene vises det til sakens dokumenter.»

Det ble trukket 15 prosent kildeskatt av utbytte for inntektsåret 2013 og 25 prosent kildeskatt av utbytte for inntektsårene 2014 til 2016, jf. skatteloven § 2-3 første ledd bokstav c, jf. § 10‑13 første ledd første punktum og Stortingets skattevedtak for 2013 til 2016 § 3-5 tredje ledd første punktum.

Skattepliktige, representert ved B, søkte om refusjon av kildeskatt 20. desember 2018. I søknaden ble det opplyst at bostedsbekreftelser ville bli ettersendt i begynnelsen av 2019. Skattepliktige fremla likevel ikke bostedsbekreftelser, stiftelsesdokument eller prospekt på dette tidspunktet. Nærmere detaljer om utbyttene og trukket kildeskatt fremgår av vedlegg til søknaden.

Skattekontoret avslo søknaden om refusjon 22. oktober 2020. I den norske versjonen av avslaget står det at skattepliktige ifølge bostedsbekreftelsen i søknaden er en U.S. Corporation som er skattemessig bosatt i USA. I den engelske versjonen av avslaget står det derimot at bostedsbekreftelse ikke er fremlagt. Saksbehandler ved skattekontoret har i merknad på refusjonssaken i arkivsystemet Elements 22. oktober 2020 opplyst at det mangler bostedsbekreftelse, men at fondene er funnet i det amerikanske finanstilsynets (U.S. Securities and Exchange Commission – «SEC») liste over regulated investment companies («RIC»). Siden bostedsbekreftelse hverken er registrert på klagesaken eller refusjonssaken legger sekretariatet til grunn at dette ikke ble fremlagt i forbindelse med søknaden.

Sekretariatet vil samtidig presisere at SEC ikke fører en liste over RIC, som er en betegnelse som følger av amerikansk intern skatterett (bestemmelser i Internal Revenue Code og årlig vilkårsprøving av Internal Revenue Service), men en liste over aktive registrerte klasser og serier med investeringsselskaper (investment companies) som har fått tildelt ID-nummer av SEC. Se nettsiden «Investment Company Series and Class Information January 2010 – June 2024», https://www.sec.gov/open/datasets-investment_company.

Avslaget ble påklaget 15. januar 2021. Sekretariatet mottok klagen, skattekontorets uttalelse og sakens øvrige dokumenter 24. februar 2021.

Skattepliktige ble tilsendt sekretariatets utkast til innstilling den 24. juni 2024.

Skattepliktige innga merknader til utkastet i brev datert 2. september 2024. Merknadsbrevet inneholder fire vedlegg.

Det første vedlegget er et skjermbilde av første side av registermelding (registration statement) til SEC datert 26. april 2023 for C. Sekretariatet har inntatt meldingen, som er på 2 285 sider, i sin helhet. Skjemaet er et form N-1A, som ifølge SECs nettside gjelder open-ended mutual funds, hvilket betyr at fondene kan utstede ubegrenset med andeler. Meldingen inneholder prospekt for 74 ulike investeringsporteføljer (serier) som tilbys av trusten. D er én blant […] allokeringsporteføljer (allocation portfolios), og må antas å være den samme serien som A etter navneendring. Det fremgår at fondet har blitt forvaltet av blant annet E siden 2009. Det opplyses at porteføljen selges til forsikringskunder på kontrakter som inngås av F og andre forsikringsselskaper samt «[…] 401(k) Plan». 401(k) er en vanlig ordning for pensjonssparing i USA hjemlet i Internal Revenue Code.

Det andre vedlegget er uttalelse datert 7. februar 2024 fra statssekretæren (Secretary of State) i Delaware om C’s eksistens og stiftelse dd.mm.1996 i samsvar med delstatens regler.

Det tredje vedlegget er stiftelsesdokument av dd.mm.2022 («Third Amended and Restated Agreement and Declaration of Trust of C»), hvor det fremgår at trusten fortsatt skal være en «Delaware statutory trust». I artikkel II angis formålet med trusten å være å drive virksomhet i form et investeringsselskap («management investment company») registrert i samsvar med gjeldende føderal finanslovgivning («Investment Company Act of 1940») gjennom en eller flere serier som primært skal investere i verdipapirer («securities»). Det er forutsatt i artikkel VI § 2 bokstav c og artikkel IX § 8 bokstav a at trusten eller den aktuelle serien skal kvalifisere som RIC etter Internal Revenue Code.

Det fjerde vedlegget inneholder bostedsbekreftelser fra Internal Revenue Service.

Skattepliktiges anførsler

Innledning

Skattepliktige anfører prinsipalt at fondet har krav på full refusjon av trukket kildeskatt da det er omfattet av fritaksmetoden som subjekt. Subsidiært anføres det at fondet uansett har skatteavtalebeskyttelse og dermed krav på refusjon av kildeskatt som overstiger satsen i skatteavtalen med USA artikkel 8 på 15 prosent.

Skatteloven § 2-38 (fritaksmetoden)

Fritaksmetoden inntatt i skatteloven § 2-38 ble innført i Norge i 2004. Den fritar norske selskap mv. fra skatt på inntekt fra aksjer (utbytter og gevinster) i selskap skattemessig hjemmehørende i EØS.

Etter skatteloven § 10-13 skal det trekkes kildeskatt på utbytte fra norske aksjeselskap til utenlandske skattytere. Imidlertid følger det av § 2-38 femte ledd at dette ikke gjelder for utbytte til mottaker innenfor EØS som tilsvarer norske skattesubjekt omfattet av fritaksmetoden. Det er videre et vilkår at mottaker er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet innenfor EØS.

Etter skattepliktiges vurdering er også skattytere hjemmehørende i tredjeland omfattet av fritaksmetoden som subjekt.

Det følger direkte av TFEU artikkel 63 at prinsippet om fri flyt av kapital (og betalinger) gjelder for tredjeland da enhver diskriminering er forbudt.

Ordlyden i EØS-avtalen artikkel 40 er annerledes. Forskjellen relaterer seg til to hovedpoeng: 1) EØS-avtalen beskriver EU- og EFTA-statene som subjekt under prinsippet om fri flyt av kapital, og 2) tredjeland er ikke nevnt i EØS-avtalen.

Basert på ordlyden er EØS-avtalen artikkel 40 ment å begrense fri flyt av kapital til enheter hjemmehørende innenfor EØS og ekskludere enheter hjemmehørende i tredjeland.

Formålet med EØS-avtalen artikkel 40 er imidlertid å gi EFTA-statene tilgang til EUs indre marked, jf. EØS-avtalen artikkel 1.

Det følger av juridisk litteratur at EØS-prinsippene skal være identiske med lignende EU-reguleringer, og at de må gjennomføres, tolkes og anvendes slik at EØS-prinsippene oppnår samme resultat som innenfor EU-reguleringen (Arnhild Dordi Gjønnes og Sigurd Knudtzon, EØS-håndboken, 1998).

Se også C-452/01 Ospelt avsnitt 28 og 29 og C-284/09 Kommisjonen mot Tyskland avsnitt 96.

EØS-avtalen ble utformet før signering av Maastricht-traktaten. Tredjelandsartikkelen med effekt for hjemmehørende personer ble introdusert i Maastricht-traktaten. Før Maastricht-traktaten fulgte det av rådsdirektiv av 24. juni 1988 (88/361/EØF kapitalbevegelsesdirektivet) artikkel 7 nr. 1 at «medlemsstatene i sin behandling av overføringer i forbindelse med kapitalbevegelser til eller fra tredjestater, [skal] bestrebe seg på å oppnå samme grad av liberalisering som for transaksjoner med valutainnlendinger i de andre medlemsstatene». Direktivet inngår i EØS-avtalen. Det er imidlertid tale om en «beste forsøks-regel».

Ettersom Maastricht-traktaten ikke var signert da EØS-avtalen ble fremforhandlet, var det ikke hensiktsmessig å kopiere ordlyden fra traktaten i EØS-avtalen. Endringene ved Maastricht-traktaten ble som et resultat ikke inkludert i EØS-avtalen selv om formålet var å oppnå harmoniserte regler. EØS-avtalen artikkel 6 åpner for rettslig utvikling.

1988-direktivet inkluderer tredjeland og det kan dermed argumenteres for at Norge, ved å innføre kildeskatt på utbytte, er i brudd med direktivet. Den etterfølgende EØS-avtalen har ikke vist til, og har dermed heller ikke direkte utelukket tredjeland. Formålet med EØS-avtalen er å få tilgang til det indre marked inkludert kapitalmarkedet innenfor EU. Dersom tredjeland er utelukket fra EFTA-land, blir resultatet et svakere indre marked enn innenfor EU. En slik løsning er i strid med EØS-avtalens formål.

Det er naturlig å konkludere med at tilsvarende gjelder i EØS som i EU når det gjelder fri kapitalflyt overfor tredjeland. Skattytere hjemmehørende i tredjeland vil dermed kunne være omfattet av fritaksmetoden som subjekt.

Ved analysen av om en enhet er et eget skattesubjekt under norsk rett, har den tradisjonelle testen vært om eierens ansvar er begrenset til innbetalt kapital eller ikke. Dette fremgår også av skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a, jf. § 2-2 første ledd bokstav a til d. Finansdepartementet har lagt samme prinsipp til grunn i uttalelse av 29. september 2008.

Ansvaret for deltakerne i fondene er begrenset til innskuddet. Investorene har dermed ingen risiko utover innskutt kapital.

Norske verdipapirfond - «obligasjonsfond» og «aksjefond» - omfattes av fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a (skattepliktige sikter antakelig til § 2-38 første ledd bokstav b, sekretariatets bemerkning), jf. § 2-2 første ledd bokstav c, se Finansdepartementets uttalelse 10. mai 2005 i Utv-2005-702. Norske verdipapirfond er dermed omfattet av fritaksmetoden og betaler kun skatt på aksjeinntekter utenfor fritaksmetoden. Videre er de fritatt for skatteplikt på gevinst av aksjer i selskaper hjemmehørende i land utenfor EØS, jf. skatteloven § 10-20 andre ledd. I tillegg betaler norske verdipapirfond skatt på renteinntekter. Imidlertid følger det av skatteloven § 10-20 første ledd at norske verdipapirfond kan kreve fradrag i inntekten for den delen av utdeling til andelseierne som beskattes som renteinntekter for mottaker. Rent faktisk kan det dermed unngås beskatning i fondet ved at alle renteinntekter utdeles fortløpende, noe som kan fradragsføres i verdipapirfondets renteinntekter. Dette for å unngå dobbeltbeskatning av renteinntekter. For norske rentefond er det følgelig helt vanlig å dele ut alle inntekter til investorene.

Det følger av § 2-38 første ledd bokstav i at tilsvarende selskaper hjemmehørende i utlandet er omfattet av fritaksmetoden.

Et selskap eller en enhet i USA kan for amerikanske skatteformål velge å bli behandlet som et RIC dersom enkelte vilkår er oppfylt, herunder krav om utdelinger til investorene. Et RIC får fradrag for utdelinger til investorer ved beregningen av inntekter og gevinster i skattleggingsperioden. RICet kan dermed oppnå null skatt på selskapsnivå, da beskatning skjer på investorenes hånd. Dette er sammenlignbart med det som er tilfellet for norske verdipapirfond.

International Bureau of Fiscal Documentation Tax Research Platform har følgende beskrivelse av RIC:

«A RIC is not subject to corporate income tax if it meets the RIC qualification requirements and distributes the full amount of its income and capital gains to the shareholders (IRC §§ 851-855 and 860). Retained income and capital gains are subject to corporate income tax at the RIC level and may also be subject to an excise tax.» (Skattepliktiges understreking.)

For ordens skyld påpeker vi at IRC er en henvisning til amerikansk skattelovgivning (Internal Revenue Code).

Finansdepartementet har omtalt begrepet virkelig rettighetshaver slik i uttalelse av 8. juni 2000 (Utv-2000-1235):

«Begrepet virkelige rettighetshaver/beneficial owner er todelt: For det første må personen være rettighetshaver, dvs ha den juridisk rådighet over det underliggende objekt som tilkommer en eier. Dette må avgjøres etter alminnelige privatrettslige betraktninger. For det andre må han være den virkelige rettighetshaver. Dette innebærer at han må ha den umiddelbare økonomiske risiko som følger av eierskapet. Etter dette vil personer som har svært begrenset rettslig eller faktisk rådighet over det underliggende objekt ikke kunne godtas som virkelig rettighetshaver/beneficial owner.»

Den generelle forståelsen er at mottakeren eller personen må ha den juridiske rådigheten over det underliggende objekt og at han må den økonomiske risikoen.

RICene er ansett for å være virkelige rettighetshavere da de hadde formelt eierskap samt dispositive, administrative og økonomiske rettigheter på tidspunkt for vedtakelse av utbytte. RICene er ikke transparente, hverken juridisk eller for skatteformål.

OECD har i sin rapport «The Granting of Treaty Benefits with Respect to the Income of Collective Investment Vehicles» av 23. april 2010 konkludert med at kollektive investeringsselskap (collective investment vehicles - «CIV») som RICer er virkelige rettighetshavere til utbytter knyttet til sine investeringer, fordi:

«the investor [i RICene] has no right to the underlying assets […] it is the manager of the CIV that has the discretionary powers to manage the assets on behalf of the holders of interests in the CIV.» (S. 9 avsnitt 32 og 33.)

Se også Jeffrey M. Colon, «Foreign Investors in U.S. Mutual Funds: The Trouble with Treaties», Virginia Tax Review, Vol. 35, 2016, s. 483–552, på s. 516.

Dessuten er i praksis nesten alle investorer i RICer amerikanske borgere og selskap hjemmehørende i USA, jf. vedlagt memo fra interesseorganisasjonen ICI Global, «U.S. Open-end Registered Investment Companies Qualify as ‘Fund Undertakings’ Under Swedish Domestic Law», av 1. juni 2012, s. 3 og 6. Når investorene er skattemessig hjemmehørende i samme land som RICene gjør ikke hensynet til å forhindre treaty shopping seg gjeldende. Det tilsier at RICene må anses som reelle rettighetshavere, jf. Arvid Aage Skaar mfl., Norsk skatteavtalerett, 2006, pkt. 13.3.3, s. 582.

Etter skatteloven § 2-38 femte ledd følger det at utenlandske selskaper er bare unntatt fra kildeskatt dersom de er «reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet» i EØS. I vårt tilfelle i et tredjeland.

Fondene er formelt registrert i USA. Videre er management av fondene utført i USA. Amerikansk rett, herunder skatterett, gjelder for fondene. Fondene er altså reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i USA.

Fondene er omfattet av fritaksmetoden og har krav på refusjon av kildeskatt.

Redusert kildeskattesats etter skatteavtalen

Skatteavtalen artikkel 3 og 8

Subsidiært anføres det at fondene har skatteavtalebeskyttelse etter skatteavtalen mellom Norge og USA og at den reduserte kildeskattesatsen på 15 prosent skal benyttes, jf. artikkel 3 og 8.

Hovedformålet med skatteavtaler er å unngå at et skattesubjekt må betale skatt på samme inntekt både i kildestaten og i hjemstaten.

RICer reguleres av Internal Revenue Code kapittel M. For å kvalifisere som et RIC, må enheten være registrert som et selskap i USA. RICene utgjør altså egne juridiske enheter i USA etablert etter amerikansk rett. Et RIC er «et selskap i De Forente Stater», jf. skatteavtalen artikkel 3 første ledd bokstav b nr. i, og omfattes dermed av uttrykket «person bosatt i De Forente Stater». Se også memo fra ICI Global av 1. juni 2012 s. 5 om den likelydende skatteavtalen mellom Sverige og USA.

Videre omfattes også «enhver person», dersom denne er «bosatt» i USA «når det gjelder skatt i denne stat», jf. artikkel 3 første ledd bokstav b nr. ii.

RICene er altså utvilsomt «personer» etter skatteavtalen, da de er egne juridiske enheter opprettet som selskap etter amerikansk rett. Se Internal Revenue Code § 851 a, OECD 2010 avsnitt 25 på s. 7 og Colon 2016 s. 512.

Se bostedsbekreftelser for A, TIN: […], for årene 2013, 2015 og 2016 i vedlegg 4 til brev datert 2. september 2024. I bostedsbekreftelsene for 2013 og 2015 er navnet på fondet oppgitt å være A, men med tilsvarende TIN-nummer som bostedsbekreftelsen for 2016. Det fremgår av uttalelse datert 7. februar 2024 at C ble stiftet i 1996 (vedlegg 2 til brev datert 2. september 2024).

RICene er i utgangspunktet fullt ut skattepliktige på selskapsnivå i USA. Det har vært amerikanske skattemyndigheters praksis de siste 20 årene å behandle RICer, ikke som transparente enheter, men som selskap med skatteplikt i USA, jf. Colon 2016 s. 512. OECD har påpekt at det avgjørende ikke er faktisk betalt skatt, for eksempel på grunn av fradrag, men at den skattepliktige potensielt kan måtte betale skatt (OECD 2010 avsnitt 29–30 på s. 8–9).

Det er ikke av betydning om enheten selv blir beskattet eller om enheten viderefører inntekten til underliggende personer og blir skattlagt på de underliggende personers hånd, jf. Utv-2000-1235. Det er tilstrekkelig at inntekten faktisk blir skattlagt eller potensielt kan bli skattlagt for at vilkåret skal være oppfylt. Se også OECD 2010 hvor det fremkommer at skatteavtalebeskyttelse må gis «to the extent that income derived by such partnership [or] similar entity … is subject to tax in that State as the income of a resident, either in its hands or in the hands of its partners or beneficiaries». (Sekretariatet finner ikke dette sitatet i OECD-rapporten, men sitatet er gjengitt i memo fra ICI Global av 1. juni 2012 på s. 6 og ser ut til å være hentet fra protokollen til skatteavtalen mellom Sverige og USA.)

Utbytteinntekten blir skattlagt ved utdeling til investorene. Faktisk beskatning i USA vil dermed skje på et eller annet tidspunkt.

Beskatning skjer ikke nødvendigvis på RICet sin hånd, men hos den enkelte investor etter mottatt utdeling. Formålet er å skattlegge investorene som om de hadde investert direkte i de verdipapir som RICene eier. Dette er tilsvarende behandling som for renter hos norske verdipapirfond.

Hensynet til likebehandling tilsier dermed at også RICene skal ha skatteavtalebeskyttelse. Dette hensynet er også fremhevet i OECD 2010 avsnitt 27 på s. 8.

Formålet med skatteavtalen er å unngå dobbeltbeskatning. Dersom refusjon ikke gis, vil det medføre faktisk dobbeltbeskatning da beskatning vil skje ved utdeling av utbyttet samt ved senere utbetaling til investorene.

Det er etter dette klart at RICene er subjekter som omfattes av skatteavtalen.

Ved vurderingen av om skatteavtalen kommer til anvendelse, blir det innfortolket et krav om at utbyttemottaker må være virkelig rettighetshaver (beneficial owner) til utbyttet. Skattepliktige viser i denne sammenheng til anførslene ovenfor i sammenheng med fritaksmetoden ettersom de samme argumenter gjør seg gjeldende i relasjon til skatteavtalen. Det anføres at fondet skal anses som virkelig rettighetshaver til utbyttet.

I Skatteklagenemndas vedtak 4. november 2020 (SKNS1-2020-139) viser sekretariatet til den oppdaterte kommentaren til OECDs mønsteravtale artikkel 10, pkt. 12.2 til 12.4, samt Finansdepartementets uttalelse datert 9. mai 2008. Sekretariatet viser også til at synspunktet om at et RIC ikke kan anses som virkelig rettighetshaver ikke kan opprettholdes i lys av kommentarene. Konklusjonen i vedtaket er at RICet oppfyller vilkåret.

Skatteavtalen artikkel 20

Sekretariatet påpeker i utkast til innstilling at det må vurderes om skatteavtalen artikkel 20 kommer til anvendelse. Skattepliktige anfører at ingen av de kumulative vilkårene i artikkel 20 er oppfylt. Skattepliktige har derfor krav på redusert sats etter artikkel 8.

Etter artikkel 20 bokstav a er det et vilkår om at selskapet «på grunn av særregler pålegges en vesentlig lavere skatt […] enn den som vanligvis pålegges selskapsinntekt».

For at et selskap ikke skal ha krav på redusert skatt på utbytte etter skatteavtalen, må selskapet altså pålegges en vesentlig lavere skatt enn det som vanligvis pålegges selskap i USA.

I SKNS1-2020-139 legges det til grunn at vilkåret i bokstav a er oppfylt i og med at RICet er «unntatt [fra] å svare føderal selskapsskatt, eller kun må svare skatt for ikke utdelt andel ICTI utover 90 prosent og ikke utdelt netto kapitalgevinst». Skattepliktige er uenig i denne forståelsen.

RICer er i utgangspunktet fullt ut skattepliktige på selskapsnivå i USA. Det foreligger ikke et unntak fra beskatning. Den effektive beskatningen blir derimot redusert som følge at det innrømmes fradrag for utdelinger. Ved forståelsen av begrepet skattepliktig er det ikke av betydning om enheten selv blir beskattet eller om enheten viderefører inntekten til underliggende personer som blir skattlagt på deres hånd, jf. Finansdepartementets uttalelse av 8. juni 2000 (Utv-2000-1235), hvor det fremgår:

«Finansdepartementets forståelse av begrepet skattepliktig/liable to tax, er at det omfatter alle personer som er omfattet av den aktuelle stats skattelovgivning. Når det gjelder personer som er unntatt fra beskatning, må det skilles mellom personer som er ubetinget skattefri og personer som er betinget skattefri. Personer som er gitt skattefritak på nærmere angitte vilkår anses for å være skattepliktig/liable to tax i skatteavtalens forstand. Personer som er ubetinget skattefri vil ikke kunne bli skattepliktige i henhold til skattelovgivningen og er derfor ikke å anse som skattepliktige/liable to tax i henhold til skatteavtalen.

Skillet mellom personer som er betinget og ubetinget skattefri kan belyses med følgende eksempler fra skatteloven av 1999: AS Vinmonopolet er ubetinget skattefri etter skatteloven § 2-30 første ledd bokstav o). Selskapet kan ikke skattlegges som sådan og er derfor ikke å anse som skattepliktig/liable to tax i henhold til skatteavtalene. Personer som er omfattet av skatteloven § 2-32 er kun unntatt fra beskatning så lenge, og i den utstrekning, vilkårene i bestemmelsen er oppfylt og er derfor å anse som skattepliktig/liable to tax etter skatteavtalen.»

Tilsvarende må gjøre seg gjeldende i forståelsen av hva som er pålegg av «vesentlig lavere skatt». Et RIC er i utgangspunktet fullt ut skattepliktig med tilsvarende skattesats som øvrige amerikanske foretak. Utdelinger fra de norske selskapene inntektsføres fullt ut hos RICet også der utdelinger fra fondet kommer til fradrag i inntekten. Beskatning av utbyttet skjer enten hos RICet eller deltakerne som får utdelinger fra RICet. Dette er som nevnt tilsvarende behandling som for renter hos norske verdipapirfond.

Selskapet pålegges derfor ikke en «vesentlig lavere skatt» enn det som normalt pålegges selskap i USA. Vilkåret i artikkel 20 bokstav a er følgelig ikke oppfylt.

Etter artikkel 20 bokstav b er det et vilkår at «en eller flere personer, unntatt fysiske personer bosatt i den førstnevnte Kontraherende Stat […] direkte eller indirekte innehar minst 25 prosent av aksjekapitalen».

For at retten til redusert utbytteskatt ikke skal begrenses, må mer enn 75 prosent av selskapets aksjekapital eies av fysiske personer bosatt i USA. Se også Arvid Aage Skaar mfl., Norsk skatteavtalerett, 2006, s. 857 flg.

Det er tale om et RIC som kun er markedsført mot personer bosatt i USA. Investorene i fondet er ikke registrert hos amerikanske skattemyndigheter. For fondet fremstår det likevel klart at over 75 prosent av investorene er amerikanske skattytere. Det er ikke mulig å innhente noen form for registrering eller dokumentasjon fra amerikanske skattytere på hvem som er investorene i fondet. Det kan fremlegges en egenerklæring fra fondet om at mer enn 75 prosent av investorene er fysiske personer bosatt i USA på forespørsel.

Vilkåret i artikkel 20 bokstav b er ikke oppfylt.

Ettersom hverken bokstav a eller b i artikkel 20 er oppfylt, innebærer dette at begrensningen i artikkel 20 ikke kommer til anvendelse. Fondet har dermed krav på redusert skattesats på utbytte etter artikkel 8.

Påstand

Skattepliktige legger ned påstand om at vedtakene oppheves, og at det:

a) prinsipalt treffes nytt vedtak hvor hele kildeskatten på 25 prosent (15 prosent for 2013) refunderes,

b) subsidiært at det ilegges kildeskatt med 15 prosent, og at differansen mellom 25 prosent og 15 prosent refunderes.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert de formelle sidene av klagen slik i uttalelsen:

«Skattepliktige fikk utsatt klagefristen og klagen er dermed kommet innen klagefristen. Vilkårene for klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5 er oppfylt.»

Skattekontoret har vurdert innholdet av klagen slik i uttalelsen:

«Anførsler under fritaksmetoden:

For å være omfattet av skattelovens paragraf 2-38 (fritaksmetoden), må skattepliktig være etablert i en medlemsstat innenfor EØS og drive reell økonomisk aktivitet innenfor EØS. Ifølge informasjon i søknaden og i klagen er skattepliktig selskapsrettslig etablert i USA, og vil derfor etter norsk lovgivning ikke være omfattet av alle vilkårene i fritaksmetoden. Skattekontoret går derfor ikke inn på en nærmere vurdering av skattepliktiges anførsler under fritaksmetoden.

Anførsler under skatteavtalen:

Finansdepartementet har uttalt seg om RIC i en uttalelse av 9.5.2008. Det fremgår av uttalelsen at et RIC ikke oppfyller vilkåret om å være ‘beneficial owner’ av mottatte utbytter i skatteavtalen mellom Norge og USA. Amerikanske myndigheter er, slik det også fremgår av uttalelsen fra Finansdepartementet, ‘vel kjent med’ norske myndigheters standpunkt. Det må derfor legges til grunn at standpunktet som fremgår av uttalelsen er uttrykk for langvarig praksis, og at det er felles enighet mellom avtalepartene USA og Norge om at et RIC ikke har rett til redusert kildeskattesats etter artikkel 8 i skatteavtalen. Skattekontoret går derfor ikke inn på en nærmere vurdering av skattepliktiges anførsler under skatteavtalen.»

Skattekontorets vurderinger av klagen i uttalelsen er i hovedsak likelydende med vurderingene som fremkommer i avslaget av 22. oktober 2020.

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13‑3 andre ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑7 andre ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge.

Skatteloven § 2-38 (fritaksmetoden)

Skattepliktige anfører at skatteloven § 2-38 (fritaksmetoden) gjelder for tredjeland, herunder USA. Det anser seg derfor fritatt fra kildeskatt ettersom det anser seg for å være omfattet av fritaksmetoden som subjekt. Skattekontoret har kommet til at vilkårene etter fritaksmetoden ikke er oppfylt ettersom skattepliktige er selskapsrettslig etablert i USA.

Ordlyden i EØS-avtalen artikkel 40 om fri bevegelighet for kapital gir ingen antydning til at reglene omfatter kapitalbevegelser mellom EØS-medlemsstater og tredjeland. I EU er det med virkning fra 1. januar 1994 vedtatt forbud mot restriksjoner i kapitalbevegelser mellom EUs medlemsstater og tredjeland, jf. nå TEUV artikkel 63. Tilsvarende regler om forbud mot restriksjoner i kapitalbevegelser overfor tredjeland er ikke vedtatt i EØS.

I Borgarting lagmannsretts dom av 29. april 2019 (LB-2016-91081-2 – Utv-2019-540 – Firmament AS), ble det lagt til grunn som utgangspunkt at reglene om fri bevegelighet for kapital i EØS-avtalen ikke kommer til anvendelse på kapitalbevegelser hvor det grenseoverskridende elementet kun er mellom EØS-medlemsstater og tredjeland. EØS-retten ble altså ansett å skille seg fra EU-retten på dette punktet. Lagmannsretten viste i denne sammenhengen til følgende utdrag fra Henrik Bulls kommentar til EØS-avtalen artikkel 40:

«The new EU provisions on capital movements that entered into force on 1 January 1994 also liberalised movements with regard to third countries, thus laying the groundwork for the euro becoming a global currency. By limiting the free movement of capital to ‘movement of capital belonging to persons resident in EC Member States or EFTA States’ (Art. 40 EEA) / ‘movements of capital taking place between persons resident in Member States’ (Art. 1 of the Directive), the EEA Agreement does not establish free movement of capital between a resident of an EEA State and a resident of a non-EEA State. The EEA obligation in this regard is a ‘best endeavours clause’ in Art. 7 of the Directive: The ‘Member States’ – in this context the EEA Contracting Parties – ‘shall endeavour to attain the same degree of liberalization as that which applies to operations with residents of other Member States, subject to the other provisions of this Directive’.» (Henrik Bull, «Article 40 Free movement of capital»; I: Finn Arnesen mfl. (red.), Agreement on the European Economic Area: A Commentary, 2018, side 484.)

EØS-avtalen artikkel 40 omfatter dermed ikke kapitaloverføringer mellom EØS-medlemsstater og tredjeland.

Artikkel 7 i kapitalbevegelsesdirektivet bør tolkes som en oppfordring, jf. ordlyden «bestrebe» / «shall endeavour», og ikke en rettslig bindende forpliktelse for EØS-medlemsstatene til å oppheve restriksjoner i kapitalbevegelser mellom EØS-medlemsstater og tredjeland.

Skattepliktige oppfyller altså ikke vilkåret om å være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet i en EØS-medlemsstat, jf. skatteloven § 2‑38 femte ledd. Fritaksmetoden kommer dermed ikke til anvendelse. Sekretariatet mener tolkningen er i samsvar med Norges EØS-rettslige forpliktelser.

Redusert kildeskattesats etter skatteavtalen

Skatteavtalen artikkel 3 og 8

Det er den skattepliktige som har bevisbyrden dersom det kreves lempning etter skatteavtale (Hugo P. Matre, «Fastsettelse av saksforhold ved ligning», I: Ole Gjems-Onstad og Hugo P. Matre (red.), Skatteprosess, 2011, pkt. 19.2.3).

Retten til redusert kildeskattesats etter skatteavtalen artikkel 8 kan gjøres gjeldende av personer som etter avtalen er bosatt i en av avtalestatene, i dette tilfellet USA.

Etter skatteavtalen mellom Norge og USA artikkel 3 nr. 1 bokstav b (i) betyr uttrykket «person bosatt i De Forente Stater» blant annet «et selskap i De Forente Stater» («United States corporation»). I artikkel 2 nr. 1 bokstav e (i) er «[s]elskap i De Forente Stater» definert som «et selskap som er stiftet og innrettet i henhold til lovgivningen i De Forente Stater, enhver av dets delstater eller distriktet Columbia samt enhver enhet som ikke er registrert som selskap, men som behandles som et selskap i De Forente Stater i skattemessig henseende».

I Finansdepartementets uttalelse datert 9. mai 2008 forutsettes det at enheter som oppfyller betingelsene for å kunne anses som et RIC etter amerikansk internrett, er å anse som amerikanske selskaper i skatteavtalens forstand og som bosatt i USA etter skatteavtalen.

A er navnet på en investeringsportefølje eller serie under enheten C som er registrert som et investeringsselskap i henhold til Investment Company Act av 1940, se registermelding datert dd.mm.2023.

I henhold til United States Code, Title 26 (IRC), Subtitle A, Chapter 1, Subchapter M, Part I (Regulated investment companies), § 851 bokstav g (1) skal et slikt fond anses som et selvstendig subjekt («corporation») i skattemessig henseende. Fond defineres i IRC § 851 bokstav g (2) som «a segregated portfolio of assets, the beneficial interest in which are owned by the holders of a class or series of stock of the regulated investment company […]». Ut fra prospektet som inngår i registermeldingen fremstår serien som et ordinært verdipapirfond, også kalt kollektivt investeringsfond.

Et RIC kan ta formen av blant annet «mutual fund» og «unit investment trust». Skjemaet som er benyttet for å registrere C med serier (form N-1A) er ifølge SECs nettside ment for open-ended mutual funds, hvilket betyr at fondene kan utstede ubegrenset med andeler. En forholdsvis dekkende norsk betegnelse for en slik enhet kan altså være kollektivt investeringsfond eller verdipapirfond. Statistisk sentralbyrå benytter følgende definisjon for mutual fund:

«Mutual funds are collective investment undertakings through which an indefinite circle of investors pool funds for investment mostly in securities such as listed shares, equity certificates, bonds and short-term debt securities.» («Verdipapirfond» / «Mutual funds», ssb.no, hentet 16. september 2024.)

Sml. definisjonen av verdipapirfond i verdipapirfondloven § 1‑2 første ledd nr. 1:

«Verdipapirfond (fond): selvstendig formuesmasse oppstått ved kapitalinnskudd fra en ubestemt krets av personer mot utstedelse av andeler i fondet og som for det vesentlige består av finansielle instrumenter og/eller innskudd i kredittinstitusjon.»

Det fremgår av det reviderte stiftelsesdokumentet datert dd.mm. 2022 at C er en «Delaware statutory trust». I artikkel II angis formålet med trusten å være å drive virksomhet i form et investeringsselskap («management investment company») registrert i samsvar med gjeldende føderal finanslovgivning («Investment Company Act of 1940») gjennom en eller flere serier som primært skal investere i verdipapirer («securities»). Det er forutsatt i artikkel VI § 2 bokstav c og artikkel IX § 8 bokstav a at trusten eller den aktuelle serien skal kvalifisere som RIC etter Internal Revenue Code.

Etter innsyn i sekretariatets utkast til innstilling har skattepliktige fremlagt bostedsbekreftelser for årene 2013, 2015 og 2016 hvor det fremgår at fondet er en «U.S. corporation» og «resident of the United States of America for purposes of U.S. taxation».

Sekretariatet mener at fondet skal anses som «person bosatt i De Forente Stater» ved å være «et selskap i De Forente Stater», jf. skatteavtalen artikkel 3 nr. 1 bokstav b (i). Fondet er ikke organisert som en skattefri trust som ikke «pålegges skatt» i USA på inntektene sine «som en i landet bosatt person», jf. artikkel 3 nr. 1 bokstav b (ii).

Skattekontoret forutsetter at skattepliktige ikke er virkelig rettighetshaver (beneficial owner) til utbyttet og viser i den sammenheng til Finansdepartementets uttalelse datert 9. mai 2008. Som påpekt av skattepliktige står skattekontorets standpunkt i motstrid til Skatteklagenemndas vedtak 4. november 2020 (SKNS1-2020-139).

Skatteavtalen mellom Norge og USA baserer seg på OECDs mønsteravtale av 1963. Begrepet beneficial owner ble tatt inn i OECDs mønsteravtale i 1977. Norske myndigheters oppfatning er likevel at det er et vilkår for å ha krav på redusert kildeskatt at mottakeren er reell eier av utbyttet, selv om begrepet ikke fremkommer i bestemmelsen som gjelder utbytte i skatteavtalen eller 1963-mønsteravtalen. Se Finansdepartementets uttalelse av 9. mai 2008. Sekretariatet anser det riktig å innfortolke vilkåret i skatteavtalen artikkel 8. Innholdet og rekkevidden av begrepet har imidlertid vært omdiskutert siden det kom inn i mønsteravtalen i 1977 (Frederik Zimmer, Internasjonal inntektsskatterett, 5. utg., 2017, s. 240).

Kravet om at mottakeren må være virkelig rettighetshaver har som formål å hindre utnyttelse av skatteavtaler (treaty shopping), og var ment å klargjøre meningsinnholdet i uttrykket «paid […] to a resident». I kjernen av begrepet ligger det at bruk av mellommenn for å oppnå reduserte kildeskattesatser skal forhindres, eksempelvis bruk av gjennomstrømmingsselskaper (Arvid Aage Skaar mfl., Norsk skatteavtalerett, 2006, pkt. 13.3.1 s. 580). Kildestaten skal ikke måtte oppgi sin beskatningskompetanse utelukkende på grunnlag av at utbetalingen går til en enhet som er hjemmehørende i en stat som har inngått skatteavtale med kildestaten. Begrepet skal forstås i lys av traktatens formål om å unngå dobbeltbeskatning samt forhindre skatteunndragelse og skatteomgåelse.

Det følger av rettspraksis at oppdaterte kommentarer til OECDs mønsteravtale er en vesentlig faktor ved tolkningen av skatteavtaler.

Ifølge OECDs kommentar til mønsteravtalen av 2017 artikkel 10 om skattlegging av utbytte («dividends») pkt. 12.2 vil det ikke være i samsvar med avtalens «object and purpose» å anvende redusert kildeskattesats på utbetalinger til «agent or nominee». Dette begrunnes med at mottakeren ikke vil anses som reell eier for skatteformål i hjemstaten og det oppstår ingen potensiell dobbeltbeskatning. Det tilsvarende vil gjelde for gjennomstrømmingsselskaper («conduit companies»). Selv om de er formelle eiere vil disse normalt ikke anses som virkelige rettighetshavere. Grunnen er at gjennomstrømmingsselskaper i praksis har et snevert mandat og opptrer som administrator på vegne av andre parter (pkt. 12.3).

Fellesnevneren er at den direkte mottakeren ikke kan anses som virkelig rettighetshaver dersom «the recipient’s right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person» (pkt. 12.4). En slik konkret forpliktelse til umiddelbar videreutdeling av utbytte må imidlertid, ifølge kommentaren, ikke forveksles med typiske distribusjonsforpliktelser for pensjonsordninger («pension schemes») og kollektive investeringsfond («collective investment vehicles») som er omfattet av mønsteravtalen artikkel 1 som rettighetssubjekt. Sekretariatet er ikke kjent med at Norge har reservert seg mot uttalelsene om beneficial owner-begrepet i kommentaren. Kollektive investeringsfond er nærmere omtalt i pkt. 22 til 48 i kommentaren til mønsteravtalen artikkel 1.

Sekretariatet har som nevnt kommet til at fondet er omfattet av skatteavtalen mellom Norge og USA artikkel 3 som rettighetssubjekt. Ut fra det foreliggende bevismaterialet fremstår fondet som et kollektivt investeringsfond med i den sammenheng typiske distribusjonsforpliktelser overfor andelshaverne.

Det fremgår av det reviderte stiftelsesdokumentet artikkel VI § 1, med enkelte ordinære forbehold, at […]. Innenfor rammene av gjeldende føderale regler og øvrige vedtekter i stiftelsesdokumentet avgjør trustforvalterne dermed om og når det skal deles ut utbytte til andelshaverne.

For å beholde status som RIC og oppnå skattefrihet fra føderal inntektsskatt må fondet dele ut minst 90 prosent av investment company taxable income (ICTI). I det reviderte stiftelsesdokumentet er det forutsatt at trusten og seriene skal beholde status som RIC. I den grad fondet skulle la være å dele ut all ICTI eller netto kapitalgevinst, vil det kunne bli skattepliktig for restbeløpet. Investorene er ikke skattepliktige for overskuddet i fondet uavhengig av utdelinger. Den skattemessige behandlingen av RIC etter IRC innebærer ikke at fondet har en konkret forpliktelse til umiddelbar videreutdeling av utbytte.

Sekretariatet anser det som dokumentert at distribusjonsforpliktelsen er så generell og diskresjonær at fondet skal anses som virkelig rettighetshaver til utbyttet etter skatteavtalen artikkel 8.

Skatteavtalen artikkel 20

Det må vurderes om artikkel 20, som etter overskriften gjelder investerings- og holdingselskaper og som begrenser skattepliktiges rett til redusert kildeskattesats etter artikkel 8, kommer til anvendelse. Skattekontoret har ikke berørt denne bestemmelsen i avslaget eller uttalelsen. De relevante delene av artikkel 20 lyder slik i den norskspråklige versjonen:

«Investerings- og holdingselskaper

Et selskap hjemmehørende i en av de Kontraherende Stater som erverver dividender […] fra kilder i den annen Kontraherende Stat, skal ikke være berettiget til de skattemessige fordeler som er omhandlet i artiklene 8 (dividender) […], såfremt –

(a) et slikt selskap på grunn av særregler pålegges en vesentlig lavere skatt av den førstnevnte Kontraherende Stat med hensyn til dividender […] enn den skatt som vanligvis pålegges selskapsinntekt av denne Kontraherende Stat, og

(b) en eller flere personer, unntatt fysiske personer bosatt i den førstnevnte Kontraherende Stat (eller med hensyn til et norsk selskap, fysiske personer som er borgere av De Forente Stater), direkte eller indirekte innehar minst 25 prosent av aksjekapitalen i et selskap som nevnt – ifølge foretatt registrering eller fastslått på annen måte etter rådslagning mellom de kompetente myndigheter i de Kontraherende Stater.»

I den engelskspråklige versjonen lyder de relevante delene av artikkel 20 slik:

«Investment or Holding Companies

A corporation of one of the Contracting States deriving dividends […] from sources within the other Contracting State shall not be entitled to the benefits of Articles 8 (Dividends) […] if –

(a) By reason of special measures the tax imposed on such corporation by the first-mentioned Contracting State with respect to such dividends […] is substantially less than the tax generally imposed by such Contracting State on corporate profits, and

(b) 25 percent or more of the capital of such corporation is held of record or is otherwise determined, after consultation between the competent authorities of the Contracting States, to be owned directly or indirectly, by one or more persons who are not individual residents of the first-mentioned Contracting State (or, in the case of a Norwegian corporation, who are citizens of the United States).»

Artikkel 20 begrenser anvendelsen av (blant annet) artikkel 8 dersom de to kumulative vilkårene i bokstav a og b er oppfylt.

Vilkåret i bokstav a innebærer i dette tilfellet at skattebelastningen i det amerikanske fondet, når det gjelder utgående utbytte fra Norge, må være vesentlig lavere enn den skatten som ordinært pålegges selskapsoverskudd i USA. Etter ordlyden er det ikke tilstrekkelig at det er ordinære regler som gjør at det pålegges en vesentlig lavere skatt enn det som ellers gjelder for selskapsoverskudd, det må skyldes «særregler» («special measures»).

Vilkåret i bokstav b innebærer i dette tilfellet at 25 prosent eller mer av kapitalen i fondet direkte eller indirekte må eies av en eller flere personer som ikke er hjemmehørende i USA.

Artikkel 20 i skatteavtalen mellom Norge og USA har stått uendret siden avtalen ble undertegnet 3. desember 1971. Bestemmelsen er basert på en amerikansk skatteavtalestandard som først ble anvendt i skatteavtalen mellom Luxembourg og USA i 1962 og i en periode for andre skatteavtaler, herunder skatteavtalen med Nederland (som da omfattet føderasjonen De nederlandske Antiller) og skatteavtalen med Norge. En forgjenger til bestemmelsen, som fokuserte på den subjektive intensjonen til den skattepliktige ved å etablere enheten i en av skatteavtalestatene, hadde stått i artikkelen om utbytte (dividende) i andre skatteavtaler som USA inngikk i tiden etter andre verdenskrig. Den sistnevnte bestemmelsen viste seg å ikke være tilstrekkelig effektiv for å hindre eller begrense misbruk av retten til redusert kildeskattesats etter skatteavtalen.

Historikken til LOB-bestemmelsen i den amerikanske skatteavtalestandarden gjennomgås i Brown (2014) s. 743–746 (Patricia A. Brown, «Policy Forum: What Makes a Dutch Company Dutch? The Evolution of US Limitation-on-Benefits Provisions», Canadian Tax Journal / Revue Fiscale Canadienne, 2014, 62:3, s. 741–752).

Formålet med den nyere og mer objektive bestemmelsen var å diskvalifisere selskaper underlagt særlig gunstige skatteregimer som følge av «særregler» i sine hjemland for å unngå at slike selskaper ble benyttet som gjennomstrømmingsselskaper av personer hjemmehørende i tredjeland for å oppnå lavere kildeskatt på utgående utbytte fra selskaper i USA. Med andre ord hindre eller i det minste begrense treaty shopping.

IRS anså etter hvert at heller ikke LOB-bestemmelsen rettet mot «investerings- og holdingselskaper», som hadde blitt benyttet siden 1962, var tilstrekkelig effektiv. Kravet om «særregler» gjorde at selskaper som ble pålagt generelt lav effektiv skatt ikke ble dekket.

Etter en stund ble kravet om «særregler» fjernet fra den amerikanske skatteavtalestandarden. Bestemmelsen skulle i stedet gjelde i alle tilfeller der skattleggingen av blant annet utbytte (dividende), som i utgangspunktet kvalifiserte til redusert kildeskattesats etter skatteavtalen, var vesentlig lavere enn den ordinære skattleggingen av selskapsoverskudd. Også denne bestemmelsen kunne imidlertid omgås ved å sørge for at selskapet var underlagt samme selskapsbeskatningsregime som andre hjemmehørende selskaper i den aktuelle jurisdiksjonen, selv om selskapsbeskatningsregimet inkluderte en form for fritaksmetode, tillot tynn kapitalisering og innrømmet fradrag for utdelinger.

I 1981 slo en IRS-rapport fast noe som i dag er velkjent: Strukturer innrettet på skatteomgåelse er ikke avhengige av særregler («special measures»), som i rapporten likestilles med en særskilt lav (nominell) skattesats («special rate of tax») for å lykkes. Investerings- og holdingselskaper kan oppnå samme resultat ved å benytte seg av fradragsbestemmelser og på den måten erodere skattegrunnlaget (Richard A. Gordon, «Tax Havens and Their Use by the United States Taxpayers: An Overview: A Report to the Commissioner of Internal Revenue, the Assistant Attorney General (Tax Division), and the Assistant Secretary of the Treasury (Tax Policy)», 12. januar 1981).

Skatteavtaler er internasjonale traktater som skal tolkes i overensstemmelse med folkerettens regler om traktattolkning, jf. HR-2021-1243-A Poseidon, avsnitt 36. Wienkonvensjonen om traktatretten artikkel 31 nedfeller regler om dette. Norge er ikke tilsluttet Wienkonvensjonen, men artikkel 31 anses å gi uttrykk for folkerettslig sedvanerett. Utgangspunktet for traktattolkning er angitt slik i Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1:

«A treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.»

Den sentrale tolkningsfaktoren er altså traktatteksten tolket i overensstemmelse med ordenes vanlige betydning i den sammenheng de inngår i, og i lys av hva traktaten gjelder og dens formål.

Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 2 viser til at annen omforent dokumentasjon enn traktatteksten kan belyse partenes intensjoner om forståelsen av avtalen. Det foreligger ingen slik omforent dokumentasjon som viser at Norge og USA la til grunn en særskilt forståelse av skatteavtalen artikkel 20. Heller ikke kommentarene til OECDs mønsteravtale gir støtte til tolkningen av bestemmelsen, ettersom den bygger på en amerikansk skatteavtalestandard som har en tilblivelseshistorie som er på siden av OECD-samarbeidet.

Ettersom skatteavtalen mellom Norge og USA artikkel 20 bygger på den amerikanske skatteavtalestandarden er det av interesse å undersøke historikken og motivene bak denne standardbestemmelsen, hva den gjelder og hva som er formålet med den, jf. vektleggingen av «object and purpose» ved tolkningen av traktater etter Wienkonvensjonen artikkel 31 nr. 1. De norske forhandlerne må forutsettes å ha hatt innsikt i bakgrunnen for at USA ønsket å inkludere denne LOB-bestemmelsen i skatteavtalen.

Artikkel 20 omtales slik i St.prp. nr. 63 (1971–72) s. 4:

«Investerings- og holdingselskaper er omhandlet i artikkel 20. For disse selskapers vedkommende er det på nærmere angitte betingelser gjort unntak fra avtalens øvrige regler, slik at de ikke umiddelbart tilkommer de skattemessige fordeler som er fastsatt vedrørende dividender […]»

I rundskriv R-56/72 av 29. september 1972 uttaler Finansdepartementet på s. 28 at Norge etter artikkel 20 kan belaste 25 prosent kildeskatt på utgående utbytte fra norske selskaper til amerikanske investerings- eller holdingselskaper uten hinder av reglene i artikkel 8 nr. 2. Grunnen skal være at det «gjelder særlige beskatningsregler i amerikansk lovgivning om de her omhandlede selskaper». Rundskrivet nevner ikke hvilke beskatningsregler det siktes til.

Omtalen av artikkel 20 er mer utførlig i memorandum utarbeidet av the staff of the Joint Committee on Internal Revenue Taxation som ble oversendt the Senate Foreign Relations Committee og som er inntatt i Executive Report 92–30 datert 8. august 1972, s. 5 flg. på s. 15–16:

«Article 20. Investment or holding companies

The proposed convention contains a provision which denies the benefits of the dividends […] to a corporation which is entitled in its country of residence to special tax benefits resulting in a substantially lower tax on those types of income than the tax generally imposed on corporate profits by that country, if 25 percent or more of the capital of the corporation is owned by corporations or individuals who are nonresidents of that country (or by U.S. citizens, in the case of a Norwegian corporation). A similar provision is contained in the Luxembourg and Finnish Treaties.

The purpose of this provision is to prevent residents of third countries from using a corporation in one treaty country, which is preferentially taxed in that country, to obtain the tax benefits in the other treaty country which the proposed convention provides for dividends […] derived from that other country. This accords with the purpose of an income tax convention between two countries which is to lessen or eliminate the amount of double taxation of income derived from sources within one country by a resident of the other country.

At the present time, neither Norway nor the United States grants to investment or holding companies the type of tax benefits with respect to dividends […] which would make this provision of the proposed convention applicable. Thus, the provision will have effect only if Norway or the United States should subsequently enact special tax measures granting preferential tax treatment to dividends […] received by an investment or holding company.»

I memorandumet gis det uttrykk for at formålet med bestemmelsen er å hindre at personer hjemmehørende i tredjeland benytter et selskap i en av skatteavtalestatene (i vårt tilfelle USA), som underlegges preferert beskatning i den skatteavtalestaten, for å oppnå redusert kildeskattesats etter skatteavtalen på utgående utbytte fra den andre skatteavtalestaten (i vårt tilfelle Norge) – en redusert kildeskattesats som personer i tredjeland formodentlig ikke ville oppnådd ved direkte investering i den andre skatteavtalestaten (i vårt tilfelle Norge) fra eget hjemland.

I memorandumet slås det fast at hverken Norge eller USA ved ratifiseringen av skatteavtalen i 1972 innrømmer investerings- og holdingselskaper slike skattefordeler med hensyn til utbytte som vil gjøre det aktuelt å anvende artikkel 20. Bestemmelsen vil ifølge memorandumet kun bli aktuell å anvende dersom Norge eller USA senere eventuelt skulle innføre slike særregler («special tax measures») for investerings- og holdingselskaper. Dette er ikke forenlig med forståelsen som ble lagt til grunn av Finansdepartementet i rundskriv R-56/72 samme høst.

Sammenhengen mellom skattlegging av verdipapirfond og andelshavere i USA ble dermed ikke ansett som en særregel fra amerikansk side da skatteavtalen ble inngått og ratifisert på tidlig 1970-tall. RIC-regimet har eksistert i USA siden 1942. Ifølge Colon 2013 har innholdet i reglene vært omtrent uendret de siste 70 (nå 80) årene siden the Revenue Act of 1942 etablerte det moderne beskatningsregimet for RIC (Jeffrey M. Colon, «Oil and Water: Mixing Taxable and Tax-Exempt Shareholders in Mutual Funds», Loyola University Chicago Law Journal, Vol. 45, 2013, s. 773– 843, på s. 787).

Det er altså ikke regler som følger av det ordinære skattesystemet som gjør at artikkel 20 blir anvendelig, selv om reglene i det ordinære skattesystemet har mekanismer som unngår økonomisk dobbeltbeskatning (kjedebeskatning) ved kollektive investeringer. Fradragsretten for utdelinger fra verdipapirfond er en metode for å sikre skattemessig nøytral behandling av inntekter fra kollektive investeringsenheter sammenlignet med inntekter fra direkte investeringer. På den måten kan verdipapirfond anvendes til kollektive investeringer på en kostnadseffektiv måte. Et RIC er som nevnt skattepliktig som andre amerikanske selskaper for tilbakeholdte inntekter og gevinster. For norske verdipapirfond medfører blant annet fritaksmetoden og fradrag for utdelinger noe av den samme virkningen som reglene for RIC, jf. skatteloven § 10-20. Beskatningsreglene for norske verdipapirfond fremstår etter sekretariatets syn ikke som «særregler», men inngår som en del av det ordinære skattesystemet. Reglene legger til rette for at småsparere skal kunne investere med høyere risiko og høyere forventet (langsiktig) avkastning enn andre spareformer, samtidig som forvaltningshonorarene holdes lave. Det er et viktig trekk ved reglene at disse skal motvirke økonomisk dobbeltbeskatning, se Prop. 1 LS (2015–2016) pkt. 7.4.4.

Det er vanlig i de fleste land å ha regler som sikrer nøytralitet mellom direkte investeringer på den ene side og kollektive investeringer via verdipapirfond på den andre siden. Teknikkene for å oppnå nøytralitet varierer. Se OECD 2010 s. 3:

«Portfolio investors in securities frequently make and hold those investments by pooling their funds with other investors in a collective investment vehicle (‘CIV’), rather than investing directly. This occurs because of the economic efficiency and other advantages CIVs provide. There are several different forms CIVs take, depending on the country in which they are established (e.g. companies, trusts, contractual arrangements). The growth in investments held through CIVs has been very substantial in recent years and is expected to continue. Most countries have dealt with the domestic tax issues arising from groups of small investors who pool their funds in CIVs. In many cases, this is reflected in legislation that sets out specific tax treatment that may have significant conditions. The primary result is that most countries now have a tax system that provides for neutrality between direct investments and investments through a CIV, at least when the investors, the CIV, and the investment are all located in the same country.»

Standardavtalen som artikkel 20 i skatteavtalen mellom Norge og USA baserte seg på hadde som nevnt først blitt anvendt i skatteavtalen mellom Luxembourg og USA fra 1962. I et memorandum fra Joint Committee on Internal Revenue Taxation datert 7. juli 1964 forklares bakgrunnen for at holdingselskaper i Luxembourg skulle rammes av LOB-bestemmelsen i artikkel XV (Holding Companies):

«[…] However, if income were received by a Luxembourg holding company whose shareholders reside in a third country, and the provisions of this convention were made applicable to such companies, it would be possible for interest and royalty income to be completely exempt from tax in the United States, in Luxembourg, and also in the country of residence of the corporate shareholder if the third country in which the shareholder resides does not have an income tax. Moreover, the reduced U.S. tax rate on dividends would be the sole tax burden on dividend income.

[…]

Since the use of Luxembourg holding companies to invest in the United States has not been widespread (even though the law granting the special tax benefits was first enacted in 1929), denial of the convention benefits to these companies should not adversely affect the U.S. balance-of-payments position.»

Skatteavtalen mellom Luxembourg og USA av 1962 artikkel XV (Holding Companies) lød slik:

«The present Convention shall not apply to the income of any holding company entitled to any special tax benefit under Luxembourg Law of July 31, 1929, and Decree Law of December 27, 1937, or under any similar law subsequently enacted, or to any income derived from such companies by any shareholder thereof. In the event that substantially similar benefits are granted to other corporations under any law enacted by Luxembourg after the date of signature of the present Convention, the provisions of the present Convention shall not apply to the income of any such corporation or to any income derived from such corporation by any shareholder thereof. The expression ‘substantially similar benefits’ shall be deemed not to include tax reduction or exemption granted to any corporation in respect of dividends derived from another corporation, 25 percent or more of the stock of which is owned by the recipient corporation.»

I skatteavtalen mellom Norge og Luxembourg fra 1983 heter det tilsvarende i artikkel 29 første punktum at «[d]enne overenskomst får ikke anvendelse på holdingselskaper i den luxembourske spesiallovgivningens forstand (for tiden lov av 31. juli 1929 og storhertugens forordning av 17. desember 1938)».

Uttalelsen i memorandumet retter seg mot særreglene som gjaldt Luxembourg for såkalte 1929-holdingselskaper etter en lov fra juli 1929. Storhertugdømmet fulgte på dette tidspunktet i sporet til blant annet Sveits, Monaco, Liechtenstein og Panama ved å innføre skattefritak for holdingselskaper for å tiltrekke utenlandsk kapital. Dette sammenfalt med etableringen av børsen i Luxembourg. Reglene for 1929-holdingselskapene var frikoblet fra det ordinære skattesystemet i Luxembourg. Børskrakket på Wall Street høsten 1929, den økonomiske depresjonen på 1930-tallet og den andre verdenskrig gjorde at 1929-holdingselskapene ikke ble særlig mye tatt i bruk før innføringen av eurodollar på slutten av 1960-tallet og oppsvinget innen privat formuesforvaltning (private banking) på 1980-tallet. Etter påtrykk fra OECD og EU-kommisjonen ble regimet avskaffet fra og med 1. januar 2007. 1929-holdingselskaper som allerede var etablert kunne opprettholde skattefriheten frem til 31. desember 2010. Se Skattedirektoratets prinsipputtalelse «Holding 1929 – fritaksmetoden» datert 18. mars 2010, og artikkel på delano.lu (Marc Fassone, «1929: birth of holding companies and the Luxembourg Stock Exchange», 20. juli 2022, hentet 26. september 2024).

Det amerikanske regimet for skattlegging av RIC er etter sekretariatet oppfatning ikke sammenlignbart med de nå avskaffede luxembourgske særreglene for 1929-holdingselskaper. Det fremstår riktig konkludert i det tidligere nevnte memorandumet fra 1972 at hverken Norge eller USA hadde regler som ville gjøre artikkel 20 anvendelig ved inngåelsen av avtalen, i hvert fall ikke når det gjaldt RIC.

Sekretariatet mener at vilkåret i artikkel 20 bokstav a ikke er oppfylt. Fondet er ikke underlagt «særregler» som medfører at det «pålegges en vesentlig lavere skatt» av USA, når det gjelder utgående utbytte fra Norge, enn den skatt som vanligvis pålegges selskapsoverskudd i USA. Beskatningsregimet for RIC er en del av det ordinære skattesystemet i USA og er sammenlignbart med skattleggingen av norske verdipapirfond og andre enheter for kollektiv investering i Europa (UCITS).

Ettersom vilkårene i artikkel 20 bokstav a og b er kumulative er det ikke nødvendig å ta stilling til om eierkravet i bokstav b er oppfylt.

Sekretariatets forståelse av artikkel 20 bokstav a i denne saken avviker fra Skatteklagenemndas vedtak 4. november 2020 (SKNS1‑2020‑139). I vedtaket ble ikke vilkåret om «særregler» problematisert. Sekretariatet har blitt gjort oppmerksom på nye rettskilder som bedre belyser bakgrunnen for at LOB-bestemmelsen ble inkludert i skatteavtalen. Dette har medført en endret forståelse av innholdet i artikkel 20 bokstav a sammenlignet med det som ble lagt til grunn av sekretariatet og Skatteklagenemnda i SKNS1‑2020‑139.

Artikkel 20 kommer ikke til anvendelse. Skattepliktiges rett til redusert kildeskattesats på utbytte etter artikkel 8 skal derfor ikke begrenses.

Oppsummering

Sekretariatet innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge ved at satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent i medhold av skatteavtalen mellom Norge og USA artikkel 8.

Saken gjelder inntektsårene 2013 til 2016. Det er som nevnt trukket 15 prosent kildeskatt for 2013 og 25 prosent kildeskatt for de øvrige årene. Sekretariatets forslag til vedtak vil derfor kun medføre refusjon av kildeskatt for årene 2014 til 2016.

Sekretariatets forslag til vedtak

Inntektsåret 2013

Klagen tas ikke til følge.

Inntektsåret 2014

Klagen tas delvis til følge.
Satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.

Inntektsåret 2015

Klagen tas delvis til følge.
Satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.

Inntektsåret 2016

Klagen tas delvis til følge.
Satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.

 

SKNS1 97/2024

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 14.11.2024:

Behandling

Nemndas medlemmer Andvord, Folkvord, Riiser, Thomassen og Tønder sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

 

Vedtak

Inntektsåret 2013
Klagen tas ikke til følge.

Inntektsåret 2014
Klagen tas delvis til følge ved at satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.

Inntektsåret 2015
Klagen tas delvis til følge ved at satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.

Inntektsåret 2016
Klagen tas delvis til følge ved at satsen for kildeskatt reduseres fra 25 prosent til 15 prosent.