Lovhenvisninger:

skattelovens §§ 6-40 og 6-41

 

Saksforholdet

Saksforholdet slik opplyst i skattekontorets redegjørelse

Skattekontoret har i sin redegjørelse til sekretariatet for Skatteklagenemnda opplyst følgende om saksforholdet:

"I vedtak av dd. september 2017 kom skattekontoret til at deler av selskapets finansieringskostnader i forbindelse med oppkjøp av A-konsernet i 2014 skulle anses som rentekostnader. På denne bakgrunn ble selskapets inntekt for 2014 satt opp med kr [...] som følge av at det ble foretatt begrensning i fradragsretten for rentekostnader betalt til nærstående etter skattelovens § 6‑41.

Selskapet påklager skattekontorets vedtak i klage av dd. oktober 2017. I klagen gjentas de samme anførslene som ble fremmet forut for skattekontorets vedtak.

B og morselskapet C (C - org.nr. [...]) ble stiftet dd.mm.2014. Eiere av selskapene var […] D. B inngikk dd.mm.2014 en aksjekjøpsavtale med de tidligere eierne av A-konsernet. Kjøpstransaksjonen ble gjennomført dd.mm.2014 og medførte at B ble xx % eier av A-konsernet.

Selskapets vedtektsfestede formål er å foreta indirekte investeringer i kjøp av [selskaper].

Ved ordinær likning for inntektsårene 2014 og 2015 ble alminnelig inntekt fastsatt til henholdsvis kr [...] og kr [...] i samsvar med leverte selvangivelser.

I vedlegg til selvangivelsen for 2014 ga selskapet opplysninger om finansieringskostnader knyttet til kjøp av aksjer og fordringer i forbindelse med overtakelsen av A-konsernet.

Fra vedlegget gjengis:

"I forbindelse med transaksjonen utstedte C obligasjoner (usikrede) pålydende:

1. Valuta 1 [...] (x % Senior Notes med forfall 20xx)
2. Valuta 2 [...] (Senior Floating Rate Notes med forfall 20xx)

Disse lånene ble i sin helhet lånt videre til B med de samme betingelsene som C har mot de eksterne långiverne (obligasjonseierne). De eksterne rentekostnadene i C tilsvarer således renteinntekter fra B.

Videre, i forbindelse med transaksjonen utstedte B obligasjoner, sikret med pant i aksjer i majoriteten av selskapene i konsernet og andre eiendeler, pålydende:

Valuta 1 [...] (Senior Secured Floating Rate Notes med forfall 20xx)
NOK [...] (Senior Secured Floating Rate Notes med forfall 20xx)
Valuta 2 [...] (x % Senior Secured Notes med forfall 20xx)

Mm. 2014 utstedte B ytterligere to obligasjonslån.

Valuta 1 [...] (Senior Secured Floating Rate Notes med forfall 20xx)
Valuta 2 [...] (x % Senior Secured Notes med forfall 20xx)

I forbindelse med opptak av lånene i B og C er det betalt honorarer til banker og rådgivere som er fakturert både til B og C. Disse kostnadene er i sin helhet betalt av B og er regnskapsmessig balanseført i B. Totale finansieringsutgifter er NOK [...]. Av dette er NOK [...] periodisert regnskapsmessig per 31.12.2014. Resten (NOK [...]) står i balansen og representerer en midlertidig forskjell i post 82 i midlertidig forskjells-skjema side 2 sammen med NOK [...] i valutakursendringer på O/U kurs. Beløpet vil regnskapsmessig periodiseres som finansieringskostnad over den gjennomsnittlige løpetiden på lånene.

Kostnadene er i sin helhet fradragsført i Bs selvangivelse for 2014, se post 82 i midlertidig forskjells-skjema side 2. Dette er gjort fordi det er B som har mottatt lånene (enten direkte fra egen obligasjonsutstedelse eller via C). De usikrede lånene er utstedt av C i stedet for B som følge av forskjellen i avtalevilkårene for de utstedte obligasjonene med de eksterne långiverne (obligasjonseierne). Herunder er obligasjoner utstedt av C usikret, mens obligasjoner utstedt av B er sikret med pant i aksjer.

Lånene er benyttet til å finansiere kjøp av aksjer og for å finansiere oppkjøp og drift i datterselskaper. B har derfor betydelige utlån til datterselskaper."

Skattekontorets brev av dd. oktober 2015

På bakgrunn av opplysningene gitt i vedlegg til selvangivelsen skrev skattekontoret til den skattepliktige i brev av dd. oktober 2015. I brevet gjorde skattekontoret rede for at det følger av skattelovens § 6‑40 1. ledd at det gis fradrag for renter av den skattepliktiges gjeld. Videre skrev skattekontoret at rentebegrepet ikke er definert verken i skatteloven eller i forarbeidene. Det karakteristiske for gjeldsrenter er at det dreier seg om ytelser til långiveren som vederlag for kredittytelse. Rentebegrepet avgrenses mot vederlag for betalingsformidling og andre finansieringskostnader som ikke har den direkte og særlige tilknytningen til selve kredittytelsen.

Skattekontoret viste videre til at det følger av skattelovens § 6-41 at det i noen tilfeller skal foretas begrensning av rentefradrag mellom nærstående. I denne sammenheng kan det ha stor betydning hvorvidt finansieringskostnader skal klassifiseres som rentekostnader eller annen finanskostnad.

Skattekontoret ba derfor om at den skattepliktige la fram spesifikasjon over hvem det var betalt finansieringskostnader til, herunder hvor stort beløp det var betalt til den enkelte mottaker. Det ble også bedt opplyst hvilke konkrete tjenester det var betalt for og hvordan kostnadene var fordelt mellom låneopptakene i B og C.

Skattepliktiges svarbrev av dd. november 2015

Selskapet engasjerte F til å svare på skattekontorets henvendelse. Det ble opplyst at kostnadene knyttet seg til honorarer fakturert fra eksterne rådgivere som har bistått selskapet med utarbeidelse av prospekt, underwriting, børsnotering etc.

Skattepliktige opplyste videre at det ikke ble foretatt noen kostnadsfordeling mellom de aktuelle låneopptakene. Obligasjonslån utstedt av C ble i sin helhet lånt videre til B som et konserninternt lån med de samme betingelser som for de eksterne obligasjonslånene. Låneopptakene i B og C var også basert på de samme prospektene med bistand fra de samme rådgiverne. Rådgiverne hadde heller ikke spesifisert noen fordeling av kostnad pr. låneopptak.

Når det gjelder hvilke vurderinger som ble foretatt ved klassifisering av finansieringskostnader og rentekostnader, skriver skattepliktige at kostnader som var pådratt i forbindelse med lån og som ble betalt til andre enn långiver er behandlet som fradragsberettigete finansieringskostnader. Dette gjelder f.eks. honorarer til meglere/tilretteleggere, rådgivere, advokater og takstmenn for arbeid knyttet til børsnoteringen av obligasjonene, sikkerhetsstillelse, obligasjonsavtalene, prospekter, underwriting etc. Kostnader knyttet til de utstedte obligasjonene som er betalt til obligasjonseierne (långiver) er behandlet som rentekostnader.

Vedlagt svaret fulgte blant annet følgende vedlegg knyttet til finansieringskostnadene:

• Oversikt over finansieringskostnader (vedlegg 1)
• Offering memorandum for B og C datert dd.mm.2014 […]
• Offering memorandum for B og C datert dd.mm.2014 […]
• Revolving Credit Facility Agreement datert dd.mm.2014 […]

 

Det framgår av ovennevnte vedlegg at det var bankene G, H og I ("investeringsbankene") som stod for tilretteleggingen av obligasjonslånene, med G som koordinator og "Physical bookrunner".

Når det gjelder Revolving Credit Facility Agreement (RCF) så er det I som er registrert som hovedlångiver med H som "Security Agent".

Skattekontorets brev av dd. Juni 2016

For å kunne foreta en nærmere vurdering av om hele eller deler av det fradragsførte beløpet på kr [...] skulle anses som skattemessig rentekostnad, ba skattekontoret om at selskapet svarte på og la fram etterspurt informasjon om følgende forhold:

"1. Hvilken rolle hadde tilretteleggerne av obligasjonslånene:

a) Var G eller noen av de andre tilretteleggerne på noe tidspunkt långiver til B eller C?

b) Hadde G eller noen av de andre tilretteleggerne ansvar for selv å yte lån til selskapene, f.eks. dersom obligasjonslånene ikke ble fulltegnet?

c)Foresto tilretteleggerne all kontakt med långiverne?

d) Var noen av kostnadene som ble betalt til tilretteleggerne kostnader som tilretteleggerne hadde dekket for långiverne?"

Videre ba skattekontoret om at noen finansieringskostnader i vedlegg 1 ble spesifisert nærmere. Skattekontoret spurte også om alle de spesifiserte kostnadene i vedlegg 1 gjaldt obligasjonslånene, eller om det også inkluderte kostnader knyttet til rådgivning/tilrettelegging av andre låneopptak.

Skattepliktiges svarbrev av dd. juli 2016

Selskapet ved F svarte på skattekontorets anmodning om tilleggsopplysninger i brev av dd. juli 2016.

Angående tilretteleggernes rolle så opplyste selskapet at i forbindelse med opptaket av obligasjonslånet så inngikk G og de andre investeringsbankene en kjøpsavtale med B og C. I henhold til avtalen kjøpte bankene obligasjonene som ble utstedt fra selskapene, og videresolgte dem umiddelbart til andre investorer. Ifølge opplysninger fra advokatfirmaet J, som har bistått selskapet i forbindelse med utstedelsen av obligasjonslånene, så skal dette være en vanlig garantiordning ved utstedelse av gjeldsinstrumenter i de internasjonale kapitalmarkedene.

Videre ble det opplyst at i forbindelse med Ds oppkjøp av A-konsernet, inngikk G og de andre investeringsbankene avtaler om mellomfinansiering som skulle tjene som sikkerhet for at oppkjøpet kunne finansieres. Det skulle bare trekkes på mellomfinansieringen dersom obligasjonslånene fra B og C ikke ble fulltegnet, eller dersom utstedelsen av obligasjonene ikke ble gjennomført.

Obligasjonslånene ble utstedt og fulltegnet i mm.2014, og avtalene om mellomfinansiering ble samtidig kansellert. Mellomfinansieringen ble derfor aldri trukket på.

Bortsett fra at representanter fra B og C deltok ved presentasjoner […] for ulike långivere i regi av G, foresto tilretteleggerne all øvrig kontakt med långiverne.

Det ble også opplyst om at tilretteleggerne ikke dekket noen kostnader for långiverne.

Når det gjelder skattekontorets spørsmål om noen av kostnadene gjaldt andre forhold enn obligasjonslånene, så viste skattepliktig til at bilagsnr. xxxx gjelder kostnader relatert til RCF, altså en forhåndsavgift for en kredittfasilitet som er separat fra obligasjonslånene. Kostnadene beløper seg totalt til NOK [...].

Videre gjelder deler av beløp i bilag xxxy og xxxz (K, långivers advokat) RCF. Det samme gjelder bilag xxxw (J, låntakers advokat). Obligasjonene og RCF deler samme sikkerhetspakke, og det er dermed vanskelig å skille ut kostnader relatert til RCF. En fordelingsnøkkel basert på størrelsen på RCF sammenlignet med obligasjonene, tilsier at ca. xx % av kostnadene til bistanden skulle tilordnes RCF.

Selvangivelsen for inntektsåret 2015

I vedlegg til selvangivelsen for 2015 opplyste skattepliktige om at selskapet hadde fradragsført commitment fees med kr [...]. Kostnadene var knyttet til gjeld som var tatt opp i selskapet og ble klassifisert som annen finansieringskostnad og ikke rente. Dette skyldes at kostnadene var en beredskapsprovisjon for å ha lånerammen tilgjengelig.

I tillegg hadde selskapet fradragsført finansieringskostnader knyttet til opptak av obligasjonslån og fee for å øke RCF-fasilitet med henholdsvis kr [...] og kr [...]. Også disse kostnadene ble ansett for ikke å være renter, da det dreier seg om kostnader pådratt i forbindelse med låneopptak og ikke vederlag for kredittytelse.

Varsel om endring av likningen

I brev av dd. oktober 2016 ble virksomheten varslet om endring av likningen for inntektsårene 2014 og 2015.

I varselet viser skattekontoret til at det følger av skatteloven § 6-41 at det i noen tilfeller skal foretas begrensning av rentefradrag ved at det ikke gis fradrag for renter betalt til nærstående. Det vises videre til at Skattedirektoratet i en uttalelse av 15. mars 2016 har vurdert det skatterettslige rentebegrepet. Uttalelsen gir en oppsummering av hva det skal legges vekt på ved vurderingen av om det foreligger "renter av gjeld" for skatteformål.

Et sentralt moment er bl.a. om ytelsen til långiver er vederlag for en kredittytelse, herunder ytelser til långiver som skal dekke omkostninger til anskaffelse, opprettholdelse og avvikling av den aktuelle kredittytelsen. Et annet sentralt moment er at det må etableres et gjeldsforhold mellom långiver og låntaker.

I varselet la skattekontoret til grunn at investeringsbankene kjøpte de utstedte obligasjonene fra B og C før de ble videresolgt i markedet. Videre la skattekontoret også til grunn at G og de øvrige investeringsbankene hadde gitt lånegarantier om lånetilsagn slik at oppkjøpet skulle la se gjennomføre.

Av de pådratte finansieringskostnadene er det bare den forholdsmessige andelen som tilhører lånene som ble tatt opp av morselskapet C, og viderelånt til B, som skal anses som betalt til nærstående. Skattekontoret la i varselet til grunn at kr [...] av finansieringskostnadene var tilknyttet obligasjonslånene.

Skattekontoret la følgende til grunn ved beregning av den forholdsmessige andelen av kostnaden som faller på lån gitt av C:

[...]

Bs eksterne lån eksklusiv RCF:

[...]

Den forholdsmessige andelen av de reklassifiserte kostnadene som skal anses betalt til nærstående ble da beregnet til: 100 % * [...]/ [...] = xx %

Andel reklassifiserte rentekostnader som skal anses betalt til nærstående utgjorde da: [...]* xx % = kr [...]

En utfylling av RF-1315 basert på at rentekostnader betalt til nærstående økes med kr [...] ga en økning av alminnelig inntekt på kr [...].

Selskapet svarte på skattekontorets varsel i brev av dd. desember 2016. I brevet imøtegår selskapet skattekontorets varsel og anfører at finansieringskostnadene ikke kan anses som renter fordi de ikke er betalt til långiverne (obligasjonskjøperne). Selskapet opplyste videre at sum finansieringskostnader knyttet til obligasjonene utgjorde kr [...].

Det ble ikke varslet om noen inntektsendring for inntektsåret 2015.

Skattekontorets vedtak

I vedtak av dd. september 2017 endret skattekontoret likningen ved at finansieringskostnader benevnt som "underwriting fee" og "bridge commitment fee" med tilhørende rådgiverkostnader ble ansett som skattemessige rentekostnader.

Sum finansieringskostnader knyttet til obligasjonene som skattekontoret anså som rentekostnader ble redusert fra kr [...] til kr [...], og som en følge av dette ble selskapets inntekt satt opp med kr [...]."

Skattekontorets vedtak datert dd. september 2017 hadde følgende slutning:

"2014    Alminnelig inntekt økes med kr [...], fra kr [...]til kr [...]. Avskårne renter til framføring fastsettes til kr [...]

2015     Alminnelig inntekt fastholdes uendret. Avskårne renter til framføring fra inntektsåret 2014 fastsettes til kr [...] pr. 31.12.15."

Sekretariatets saksbehandling av klagen

Skattepliktige v/ fullmektig F påklaget skattekontorets vedtak i brev datert dd. oktober 2017.

Sekretariatet mottok klagen sammen med skattekontorets redegjørelse for saken den dd. desember 2017. Skattekontorets redegjørelse ble sendt på innsyn til skattepliktige samme dag. 

Sekretariatet gjennomgikk klagen og sakens dokumenter og utarbeidet et utkast til innstilling som ble sendt skattepliktig ved fullmektig på innsyn den dd. mars 2021.

Skattepliktige v/ L fra F kontaktet saksbehandler ved sekretariatet per telefon den dd. mars 2021 og opplyste at selskapet/fullmektig ikke hadde kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

"I brev fra F av dd. oktober 2017 påklages skattekontorets vedtak datert dd. september 2017.

Skattekontoret har i sin vurdering av hvorvidt "underwriting fee" skal anses som rentekostnader, lagt til grunn at det er avgjørende hvorvidt kostnadene kan "knyttes til gjeldsetableringen". Dette er ikke korrekt vurderingstema. Det er åpenbart at "underwriting fee" har en sammenheng med låneopptaket i B, men en tilknytning mellom kostnadene og gjeldsetableringen er ikke tilstrekkelig for å klassifisere rentekostnadene som rentekostnader. Det må i tillegg kreves enten 1) at kostnadene er betalt til långiver, eller 2) at de er betalt til andre enn långiver, men "tilsvarer den høyere renten som ville blitt forlangt om långiver alene påtok seg risikoen ved mislighold av lånet (f.eks. garantiprovisjon)".

Under enhver omstendighet må skatteklagenemnda ta stilling til hvorvidt i alle fall en del av "underwriting fee" skal anses som betaling for rådgivning og tilrettelegging av transaksjonen og dermed ikke omfattes av det skattemessige rentebegrepet.

Når det gjelder "bridge commitment fee", ser skattekontoret ut til å bygge sin konklusjon på en sammenblanding av mellomfinansieringen og obligasjonslånet som ett "låneforhold". Etter selskapets syn må det foretas en separat vurdering av henholdsvis "underwriting fee" og "bridge commitment fee", herunder grunnlaget for disse betalingene.

Selskapet viser til vedlegg til selvangivelsen for 2014 hvor det framgår at det i forbindelse med låneopptak i B og C ble betalt honorarer til banker og rådgivere. Honorarene ble betalt til investeringsbankene for deres rolle som såkalt "best-efforts underwriter" ("underwriting fee") og dels retten til å etablere et fremtidig låneforhold ("bridge commitment fee"). I tillegg betalte B for etableringen av en kredittfasilitet i I. Endelig dekket B og C rådgiverkostnader som investeringsbankene hadde i forbindelse med dette. De totale kostnadene beløp seg til kr [...].

Oppstillingen nedenfor viser fordelingen av kostnadene:

[...]

Nærmere om underwriting fee

"Underwriting fee" ble betalt til investeringsbankene for deres funksjon som "best efforts underwriter". For obligasjonslån fungerer en underwriter normalt som en garantist for fulltegning, ved å ta på seg en forpliktelse til å kjøpe eventuelle obligasjoner som ikke blir kjøpt av andre investorer. En "best efforts underwriter" skiller seg fra dette ved at underwriter ikke tar på seg noen garantiforpliktelse før utstedelsen er fulltegnet. Forpliktelsen blir dermed nærmest hypotetisk. Dette var altså situasjonen for investeringsbankene i forbindelse med utstedelse av obligasjonene i 2014.

Investeringsbankene inngikk en kjøpsavtale ("Purchase Agreement") datert dd.mm.2014 med B. I henhold til kjøpsavtalen og Engagement Letter inngått dd.mm.2014 skulle investeringsbankene tilrettelegge Bs obligasjonslån.

Kjøpsavtalen ble imidlertid ikke signert av partene før tilbudet om obligasjoner hadde gått ut i markedet og investeringsbankene hadde mottatt tilsagn fra investorer om å tegne seg for obligasjoner på de presenterte vilkår. Investeringsbankene hadde ikke gått videre med obligasjonsemisjonen dersom den ikke var fulltegnet på forhånd.

Den dd.mm.2014 ("Closing Date") hadde investeringsbankene mottatt vederlag fra samtlige av investorene. Vederlaget var satt inn på en depotkonto, sammen med obligasjonene. Deretter ble totalvederlaget overført B, mens obligasjonene ble overført investorene. Obligasjonene ble dermed aldri registrert i navnet til investeringsbankene, men deponert hos G og overført til kjøperne. At investeringsbankene i kjøpsavtalen er omtalt som "Initial Purchasers", innebærer ikke noe mer enn et kortnavn for rollen med å forestå disse handlingen

I tillegg til den rene "best efforts underwriter"-rollen, bisto investeringsbankene med markedsføringen av obligasjonene, utarbeidelse av prospekt ("offering memorandum"), avholdelse og deltakelse i møter med investorer, og publisering av pressemelding i forbindelse med utstedelsen. Samlet sett er det nærliggende å betegne tjenestene som investeringsbankene har ytet som tilrettelegging av transaksjonen.

Betalingen for tjenestene nevnt ovenfor ble avtalt til x % av den totale obligasjonsutstedelsen.

For en nærmere gjennomgang av investeringsbankenes rolle i forbindelse med obligasjonsutstedelsen er det vist til et notat utarbeidet av J, som bisto selskapet med juridisk rådgivning. Notatet fra J er datert dd. november 2016 og inneholder en nærmere redegjørelse av bl.a. rollen "best efforts underwriter" og "underwriting fee arrangements" knyttet til obligasjonsutstedelsen.

Nærmere om "bridge commitment fee"

I henhold til avtalen av dd.mm.2014, påtok investeringsbankene seg å yte mellomfinansiering slik at oppkjøpet av A-konsernet kunne gjennomføres. Mellomfinansieringen var betinget av flere forhold, men helt vesentlig skulle den bare ytes dersom obligasjonsutstedelsen helt eller delvis ikke kunne gjennomføres.

"Bridge commitment fee" var et forhåndsvederlag til investeringsbankene som kompensasjon for forpliktelsen til å på visse vilkår yte mellomfinansiering. Vederlaget ble avtalt til x % av mellomfinansieringen.

Forhåndsvederlaget ville ikke ha påløpt dersom oppkjøpet av A‑konsernet ikke hadde blitt gjennomført. Det ble ikke gitt noen form for reduksjon i rentekostnadene for forhåndsvederlaget på obligasjonslånene, og det ville heller ikke ha blitt gitt noen reduksjon i rentekostnadene på mellomfinansieringen dersom den hadde blitt trukket på.

Selskapet viser også i denne sammenheng til notatet utarbeidet av J.

Finansieringskostnadene kan ikke omklassifiseres til rentekostnader

Selskapet viser til uttalelsen fra Skattedirektoratet av 15. mars 2016 som den mest helhetlige og dekkende uttrykk for likningspraksis angående rentebegrepet.

Uttalelsen legger opp til en avgrensning av "gjeldsforhold" mot kostnader pådratt i en tidlig fase. Et sentralt punkt i denne sammenheng er at "en periodisk betaling til långiver for rett til å etablere lån på et fremtidig tidspunkt" i utgangspunktet ikke skal regnes som rente.

Selskapet viser også til en presentasjon fra Sentralskattekontoret for Storbedrifter (SFS) som ble presentert på et fagseminar 24. november 2016. Det vises særlig til side 15 i presentasjonen, som avgrenser vurderingen av om det foreligger et gjeldsforhold mot "rett til låneetablering på et fremtidig tidspunkt" ("commitment fee").

Presentasjonen fra SFS baserer seg på Skattedirektoratets uttalelse, og gir derfor uttrykk for hvordan uttalelsen praktiseres av SFS. Likebehandling tilsier at tilsvarende forståelse må legges til grunn av Skatt x.

Selskapet viser deretter til uttalelsen med hensyn til hvilke ytelser til långiver som må anses som vederlag for en kredittytelse. Det framgår av uttalelsen at i tillegg til selve kapitalleien (renten), skal også andre ytelser til långiver regnes som renter. Uttalelsen legger til grunn at dette også normalt gjelder kostnader til långivers rådgivere så langt disse belastes låntaker.

Videre framgår det av uttalelsen at kostnader som låntaker har til andre enn långiver, herunder rådgivere, ikke regnes som renter. Selskapet framhever særlig at det er eksemplifisert at kostnader betalt til tilretteleggere ikke anses som rentekostnad for skatteformål.

"Underwriting fee"

Det er et vilkår om at det må foreligge et gjeldsforhold for at kostnader knyttet til "underwriting fee" skal kunne anses som rentekostnader. Det er klart at det foreligger et gjeldsforhold i form av et obligasjonslån. Imidlertid er dette gjeldsforholdet mellom obligasjonseierne på den ene siden og B og C på den andre, og ikke mellom investeringsbankene og B og C.

For at obligasjonslånet skulle ha utgjort et gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B og C, måtte investeringsbankene ha vært skattemessige eiere av obligasjonene. Obligasjonene sto på en depotkonto fram til de ble overført investorene, og ble dermed aldri registrert i navnet til investeringsbankene. Investeringsbankene var dermed aldri privatrettslig registrert som eiere. Det privatrettslige eierforholdet danner også utgangspunktet for hvorvidt de skal anses som eier skattemessig, jf. bl.a. Lignings-ABC 2016, "Eierbegrepet", pkt. 2. Investeringsbankene hadde heller ingen råderett over obligasjonene som gir grunnlag for å fravike dette utgangspunktet. De var forpliktet til å overføre obligasjonene til obligasjonseierne når oppgjøret var i orden.

Det forelå dermed ikke noe gjeldsforhold mellom B og investeringsbankene.

Det neste spørsmålet som må vurderes i henhold til uttalelsen fra SKD er hvorvidt "underwriting fee" er en ytelse til långiver som er vederlag for en kredittytelse. Spørsmålet forutsetter at investeringsbankene anses å være långivere, og som det fremgår av forrige punkt er ikke dette tilfellet.

"Underwriting fee" er ment som en kompensasjon til investeringsbankene for å formidle verdipapirer til markedet. Kompensasjonen skal dekke investeringsbankenes oppdrag med å forhandle fram og administrere tilbudene, kompensere for risikoen for å kjøpe verdipapirer hvis investorene misligholder avtalen, og administrasjon ved salget av obligasjonene. Kompensasjonen har dermed karakter av å være et vederlag for tilretteleggingstjenester, og ikke et vederlag for en kredittytelse.

At kompensasjonen er knyttet opp mot størrelsen på lånet, ved at den utgjør en på forhånd fastsatt prosent av dette, betyr ikke at det er snakk om en betaling for selve lånet. Det betyr kun at investeringsbankene har beregnet et suksesshonorar, på samme måte som andre tilretteleggere eller meglere ofte vil gjøre med referanse til en transaksjons underliggende verdi.

Selv om skatteklagenemnda skulle komme til at investeringsbankene må anses som långivere, var altså "underwriting fee" ikke et vederlag for kredittytelsen, men snarere for investeringsbankenes tjenester ytet i forbindelse med obligasjonsutstedelsen.

Endelig avgrenser uttalelsen rentebegrepet mot ytelser til andre enn långiver, eksemplifisert med kostnader til egne rådgivere, herunder tilretteleggere. Dette er treffende for "underwriting fee". Som omtalt over er "underwriting fee" betalt nettopp for funksjonen investeringsbankene har hatt som rådgiver for B i forbindelse med obligasjonsutstedelsen. Kostnaden kan dermed ikke anses som rente. Det foreligger heller ingen sammenheng mellom "underwriting fee" og renten på obligasjonslånene, og det snevre unntaket omtalt i SKDs uttalelse kommer dermed ikke til anvendelse.

"Bridge commitment fee"

Av SKDs uttalelse framgår det at det er en forutsetning at det foreligger et gjeldsforhold for at ytelser til långiver for den aktuelle kredittytelsen skal anses som renter. Vederlag og omkostninger ved forsøk på å etablere en gjeldsforpliktelse, vil bare anses knyttet til gjeldsforpliktelsen dersom det faktisk etableres en slik forpliktelse. Uttalelsen gjør unntak fra utgangspunktet dersom "kostnaden medfører en tilsvarende redusert rente tilknyttet et fremtidig gjeldsforhold".

"Bridge commitment fee" var en kompensasjon fra B og C til investeringsbankene for forpliktelsen til å på visse vilkår yte mellomfinansiering for oppkjøpet av A-konsernet. Dette er altså nettopp en betaling for retten – i dette tilfelle til og med en betinget rett – til å kunne etablere lån på et fremtidig tidspunkt. Kostnaden kan sammenlignes med årsprisen for et kredittkort; betalingen utgjør et vederlag for å ha kreditt tilgjengelig, men renter påløper først når kreditten benyttes. Ifølge SKDs uttalelse skal dermed betalingen i utgangspunktet ikke regnes som vederlag for en kredittytelse. Som det fremgår over, og også av notatet utarbeidet av J, medførte "commitment fees" som ble betalt i tilknytning til mellomfinansieringen ingen reduksjon i rente tilknyttet hverken selve mellomfinansieringen eller obligasjonslånene. Unntaket som uttalelsen stiller opp kommer dermed ikke til anvendelse.

På bakgrunn av dette kan ikke "bridge commitment fee" regnes som vederlag for en kredittytelse, og det kan heller ikke anses å foreligge eller ha foreligget noe gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B eller C i denne sammenheng.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelsen:

"Klagen anses som innkommet rettidig, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑4 1. ledd.

Rentebegrensningsregelen i sktl. § 6-41 ble innført med virkning fra og med inntektsåret 2014. Det er bare fradragsretten for renter betalt til nærstående som kan begrenses, og det er dermed et vilkår for begrensning at den skattepliktige har et låneforhold til en långiver som kvalifiserer som nærstående. Det følger av sktl. § 6‑41 fjerde ledd bokstav b at som nærstående regnes selskap eller innretning som direkte eller indirekte kontrollerer låntaker med minst 50 prosent.

Dette betyr at rentekostnader som knyttes til lån mottatt fra C anses som renter betalt til nærstående. Disse rentene kan dermed rammes av begrensningsregelen i sktl. § 6‑41.

Det skatterettslige rentebegrepet

Rentebegrepet er ikke nærmere definert verken i skatteloven eller i forarbeidene. I Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) er det imidlertid uttalt i tilknytning til sktl. § 6‑40 at det er fast og langvarig ligningspraksis for at lovens rentebegrep også omfatter lånekostnader utover selve rentene. Det samme standpunktet går også fram av Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) pkt. 6.5.3.4 Gjeldsrenter og i Prop. 1 LS (2013-2014) 4.3.1 Fradrag for gjeldsrenter/4.8.1 Rentekostnader og renteinntekter.

Også i juridisk teori er det lagt til grunn at rentebegrepet omfatter mer enn det som vanligvis benevnes som renter. Fredrik Zimmer skriver i "Lærebok i skatterett" 7. utg. 2013 s 220:

"Gjeldsrentebegrepet må – iallfall et stykke på vei – bestemmes ut fra den økonomiske realitet og ikke uten videre hva man i dagligtale gjerne sikter til med uttrykket renter. Det karakteristiske for gjeldsrenter er ut fra en slik vurdering at det dreier seg om ytelser til långiver som vederlag for kredittytelse"

Hugo P. Matre uttaler i sin bok "Gjeld og renter – fradragsrett for renter ved hybridfinansiering av aksjeselskaper", 1. utg. 2012 s. 238 at:

"Det eksisterer neppe noen allmenn, klart avgrenset oppfatning av hvilke elementer som inngår i rentefastsettingen. Noen hovedlinjer kan likevel trekkes opp. Kreditor skal godtgjøres for sitt avsavn og ha avkastning på kapitalen (fortjeneste). I tillegg kommer kostnadsdekning, herunder administrasjon, risikopremie og kompensasjon for fall i pengeverdien. Også rentes rente og forsinkelsesrente omfattes av skattelovens rentebegrep."

Skattedirektoratet skriver i sin uttalelse av 15. mars 2016 at det skal legges vekt på følgende ved vurderingen av om det foreligger "renter av gjeld" for skatteformål:

• Om ytelsen til långiver er vederlag for en kredittytelse, herunder ytelser til långiver som skal dekke omkostninger til anskaffelse, opprettholdelse og avvikling av den aktuelle kredittytelsen.
• Om ytelsen er knyttet til et gjeldsforhold mellom långiver og låntaker som er etablert eller er under etablering.
• Ytelser til andre enn långiver skal som hovedregel ikke anses som rente med mindre ytelsen har tilknytning til gjeldsforholdet og tilsvarer den høyere renten som ville blitt forlangt om långiver alene påtok seg risikoen ved mislighold av lånet (f.eks. garantiprovisjon).
• Ytelser til låntakers egne rådgivere i forbindelse med anskaffelse, opprettholdelse og avvikling av et gjeldsforhold anses som hovedregel ikke som skattemessig rente.

Underwriting fee

Den skattepliktige har vist til at det ikke forelå noe gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B eller C. "Underwriting fee" ble betalt til investeringsbankene som Bs rådgivere og tilretteleggere for obligasjonsutstedelsen, og har ikke erstattet rente på obligasjonslånene. Selskapet mener derfor at "underwriting fee" ikke kan anses som rente for skatteformål. Om skattekontoret skulle komme til at det forelå et gjeldsforhold mellom selskapet og investeringsbankene, så framhever den skattepliktige at "underwriting fee" under enhver omstendighet ikke er vederlag for en kredittytelse, men betaling for rådgivning og tilrettelegging av transaksjonen.

Skattekontoret vil først bemerke at opptak av lån via utstedelse av obligasjoner er en type finansiering som på mange områder avviker fra ordinære låneopptak i banker/finansinstitusjoner. Ved et ordinært låneopptak hos en finansieringsinstitusjon vil långiveren foreta en rekke undersøkelser, forarbeid mv. før det gis lånetilsagn. Slike forundersøkelser vil typisk kunne være en grundig gjennomgang av låntakers inntekter og betjeningsevne av lån, gjennomgang av regnskaper, øvrig gjeld og om det er behov for garantier, kausjoner eller annen sikkerhet. Det kan også omfatte en nærmere vurdering av selskapets aksjonærer og eventuelle juridiske og finansielle due diligencer av alle involverte selskaper.

Kostnadene til nevnte undersøkelser mv. er typiske etableringskostnader i forbindelse med lånetilsagn som bankene tar seg betalt for, enten ved direkte viderefakturering dersom aktivitetene har vært utført av eksterne rådgivere, eller som et etableringsgebyr som ofte fastsettes i prosent av lånebeløpet. Det vanlige er altså at låntaker belastes disse kostnadene og at de anses for å falle inn under det skattemessige rentebegrepet, jf. SKDs uttalelse av 15. mars 2016 hvor det framgår at kostnader låntaker belastes av långiver, og som skal dekke omkostninger til anskaffelse av kapitalen, anses som renter.

Så langt skattekontoret kan se er kostnader til låneopptak ved utstedelse av obligasjoner ikke særskilt omtalt verken i Skattedirektoratets uttalelse av 15. mars 2016 eller i rettskildene som det er vist til i uttalelsen. Uttalelsen og øvrige rettskilder må derfor vurderes i lys av dette, og hvor man må foreta en konkret vurdering av foreliggende opplysninger i saken for å vurdere de pådratte kostnadenes knytning til låneopptaket.

Kapitalleie og vederlag for kredittytelse er sentrale utgangspunkter for vurderingen av det skatterettslige rentebegrepet. Når det skal ytes vederlag for en kredittytelse forutsetter dette at det foreligger et gjeldsforhold, men også tilfeller der et gjeldsforhold er under etablering eller avvikling og det ytes vederlag i denne forbindelse vil omfattes. Det avgjørende i vår sak vil dermed være om kostnadene pådratt for investeringsbankenes rolle som "best efforts underwriter" kan knyttes til gjeldsetableringen, det vil si obligasjonslånene.

Det framgår av framlagte opplysninger at investeringsbankene hadde en rolle som "best efforts underwriter". Denne rollen innebærer at investeringsbankene måtte overta obligasjoner som var tegnet, men som det ikke ble betalt for. For obligasjonslån fungerer rollen "underwriter" normalt som en garantist for fulltegning, ved å ta på seg en forpliktelse til å kjøpe eventuelle obligasjoner som ikke blir kjøpt av andre investorer. Selv om rollen som "best efforts underwriter" gjør det mindre sannsynlig at investeringsbankene må kjøpe obligasjoner ved utstedelsen enn om de hadde hatt rollen som "underwriter", så ligger det likevel en garanti fra investeringsbankene om at obligasjonslånene blir fulltegnet og at det blir betalt for obligasjonene. Skattekontoret kan derfor ikke se at det skulle tilsi noen ulik vurdering av de to rollene i forhold til klassifiseringen av kostnaden "underwriting fee".

Investeringsbankene har garantert for at kjøperne (D) gjennom selskapene B og C skulle få tilstrekkelig lånefinansiering til å kunne gjennomføre oppkjøpet av A-konsernet. Finansieringen skulle skje enten gjennom utstedelse av obligasjoner eller ved ordinære banklån (mellomfinansiering) fra investeringsbankene. Det var dermed klart at den skattepliktige skulle etablere gjeld, men at det ikke var avklart i hvilken form gjelden skulle etableres.

Kostnadene til "underwriting fee" og tilhørende rådgiverkostnader er pådratt som et vederlag til investeringsbankene for deres rolle som "best efforts underwriter" ved utstedelsen av obligasjonslån. Gjennom rollen "best efforts underwriter" garanterte investeringsbankene for at en fulltegning av obligasjonslånene også medførte at obligasjonene ble kjøpt. Om noen av investorene ikke fullførte sine kjøp, ville investeringsbankene tre inn og gjennomføre kjøpet.

Selskapet har i sitt brev av dd. desember 2016 vist til at det framgår av SKDs uttalelse at det er et krav om at ytelser til andre enn långiver bare kan regnes som rente dersom ytelsen tilsvarer den høyere renten som ville blitt forlangt om långiver alene påtok seg risikoen ved mislighold av lånet. Skattekontoret bemerker til dette at forutsetningen for at kostnaden ikke skal anses som renter er at ytelsen er betalt til en tredjepart som ikke er involvert i selve lånearrangementet. I denne saken er ytelsen betalt til investeringsbankene som har garantert at selskapet skal motta lån for å kunne finansiere oppkjøpet. Selskapet mottok lånene slik investeringsbankene garanterte, og skattekontoret anser derfor "underwriting fee" som kostnader pådratt som vederlag for kredittytelse.

Den skattepliktige har anført at i alle fall deler av "underwriting fee" må anses som betaling for tjenester som faller utenfor rentebegrepet. Skattekontoret bemerker til dette at "underwriting fee" ble fastsatt til x % av den totale obligasjonsutstedelsen, og at vederlaget er fastsatt samlet uten noen nærmere spesifikasjon. Selskapet har ikke gitt noen nærmere redegjørelse for hvilke eventuelle tjenester som skulle falle utenfor rentebegrepet, og det er heller ikke gitt noen tallmessig oppsplitting av vederlaget. Skattekontoret kan derfor ikke se at det er sannsynliggjort at deler av "underwriting fee" skal anses som noe annet enn kostnader betalt til investeringsbankene som vederlag for etablering av kredittytelse, og finner derfor å legge til grunn at "underwriting fee" må vurderes samlet ved vurdering av det skattemessige rentebegrepet.

Skattekontoret mener etter dette at kostnadene til "underwriting fee" må anses som etableringskostnader som i utgangspunktet faller inn under rentebegrepet. Det vises i denne sammenheng bl.a. til SKDs uttalelse hvor det framgår at omkostninger til anskaffelse av kredittytelse skal anses som rentekostnader. Skattekontoret finner at "underwriting fee" nettopp er et vederlag som betales for å dekke investeringsbankenes etableringskostnader i forbindelse med den skattepliktiges låneopptak. Også tilhørende rådgiverkostnader i forbindelse med "underwriting fee" må dermed anses å falle inn under etableringskostnader som skal anses som vederlag for kredittytelse, og skal således klassifiseres som skattemessige rentekostnader.

Skattekontoret påpeker videre at investeringsbankene hadde påtatt seg finansieringsansvar for at B skulle kunne gjennomføre oppkjøpet av A-konsernet. At en vellykket utstedelse av obligasjonslån kunne medføre at investeringsbankene ikke ble endelige långivere endrer ikke de pådratte kostnadenes karakter. Skattekontoret legger derfor til grunn at etableringskostnader betalt til investeringsbankene i tilretteleggingsfasen for obligasjonsutstedelsen må behandles på samme måte som om kostnaden var betalt til endelig långiver. Slik skattekontoret ser det er långiverne/investorene på mange måter avhengige av at investeringsbankene utfører det forarbeidet som långiverne vanligvis utfører selv. Skattekontoret mener derfor at investeringsbankenes garantier om lånefinansiering medfører at "underwriting fee" må anses som vederlag for å motta en kredittytelse.

Den skattepliktige opplyste i brev av dd. juli 2016 at investeringsbankene kjøpte alle obligasjonene før de umiddelbart ble videresolgt til investorene. I brev av dd. desember 2016 skriver selskapet at investeringsbankene aldri var privatrettslige eiere av obligasjonene, men at investeringsbankene hadde utpekt såkalte "nominees" som var eiere av obligasjonene mens de lå i depot. Skattekontoret mener at det kan ikke være avgjørende for vurderingen hvorvidt investeringsbankene faktisk var formelle eiere av obligasjonene en kort periode eller ikke. Skattekontoret finner at kostnadene var like sterkt knyttet til låneopptaket uavhengig av formelt eierskap i den perioden hvor obligasjonene lå i depot.

Skattekontoret legger dermed til grunn at kostnadene er pådratt i forbindelse med gjeldsetablering. Skattekontoret mener også at knytningen underbygges ved at det ved utstedelsen av obligasjoner ikke betales etableringsgebyr eller kostnadsdekning til långiverne (investorene). Alle etableringskostnader er allerede betalt til investeringsbankene som har garantert lånefinansiering og som stod for utstedelsen av obligasjonene.

Skattekontoret har etter dette kommet til at "underwriting fee" med kr [...] og tilhørende rådgiverkostnader på kr [...] må anses å være omfattet av det skattemessige rentebegrepet.

Bridge commitment fee

Den skattepliktige framhever at "bridge commitment fee" var en kompensasjon fra B og C til investeringsbankene til å på visse vilkår yte lån for oppkjøpet av A-konsernet. Det var altså en betaling for retten til å kunne etablere lån på et framtidig tidspunkt. Selskapet viser til at det klart framgår av SKDs uttalelse av 15. mars 2016 at slike betalinger ikke omfattes av rentebegrepet.

Selskapet har videre framhevet at det er helt vesentlig at mellomfinansieringen bare skulle ytes dersom obligasjonsutstedelsen helt eller delvis ikke kunne gjennomføres, og at vederlaget ikke hadde påløpt dersom ikke oppkjøpet hadde blitt gjennomført. Siden det aldri ble trukket på mellomfinansieringen, mener den skattepliktige derfor at "bridge commitment fee" ikke kan anses som rentekostnader da ytelsen ikke kan knyttes til en gjeldsforpliktelse.

Angående knytningen mellom ytelser til långiver og kravet til gjeldsetablering viser skattekontoret til SKDs uttalelse av 15. mars 2016:

"Forutsetningen om at det må foreligge et gjeldsforhold for at ytelser til långiver for den aktuelle kredittytelsen skal anses som renter, innebærer at i den grad det ikke er etablert et gjeldsforhold, er usikkert om et gjeldsforhold vil bli etablert, eller et gjeldsforhold er avsluttet, vil ikke ytelser i denne sammenheng anses som vederlag for en kredittytelse. Vederlag og omkostninger ved forsøk på å etablere en gjeldsforpliktelse, vil bare anses knyttet til gjeldsforpliktelsen dersom det faktisk etableres en slik gjeldsforpliktelse. En periodisk betaling til långiver for rett til å etablere lån på et fremtidig tidspunkt vil som et utgangspunkt ikke anses å være vederlag for en kredittytelse med mindre kostnaden medfører en tilsvarende redusert rente tilknyttet et fremtidig gjeldsforhold. Dersom det etableres en gjeldsforpliktelse må utgangspunktet være at alle kostnader ytet til långiver i denne forbindelse anses som rentekostnader."

Det er følgelig et krav at det etableres gjeld for at finansieringskostnader pådratt i forbindelse med en mulig gjeldsetablering skal anses som renter for skattemessige formål. I denne saken ble det ikke trukket på den avtalte mellomfinansieringen. Det var imidlertid avtalt at "bridge commitment fee" bare skulle betales dersom oppkjøpet av A-konsernet ble gjennomført. Dermed ville "bridge commitment fee" bare bli betalt dersom det ble etablert gjeld, enten gjennom utstedelse av obligasjoner eller ved at det ble trukket på mellomfinansieringen.

Skattedirektoratet tar i sin uttalelse av 15. mars 2016 utgangspunkt i at en forhåndsavgift for en rett til å etablere lån på et senere tidspunkt ikke skal regnes som rentekostnad så lenge det ikke etableres gjeld. I denne saken er imidlertid etablering av gjeld en forutsetning for at ytelsen skal påløpe. Skattekontoret mener derfor at "bridge commitment fee" har en klar tilknytning til etablering av gjeld, og at ytelsen dermed må anses som en omkostning til anskaffelse av lån. Ytelsen er et vederlag for at investeringsbankene har sørget for at B og C har fått tilstrekkelig kredittytelse til å kjøpe A-konsernet, slik også investeringsbankene garanterte at de skulle få.

At en vellykket utstedelse av obligasjonslån kunne medføre at investeringsbankene ikke ble endelige långivere endrer ikke den knytningen som "bridge commitment fee" hadde til låneopptaket. Investeringsbankene tok seg betalt for å garantere full lånefinansiering av oppkjøpet, og de stilte samtidig garanti for at de selv skulle yte lån dersom ikke obligasjonsutstedelsen ble gjennomført. I tillegg garanterte de for gjennomføring av en fulltegnet obligasjonsutstedelse som "best efforts underwriter".

Skattekontoret legger dermed til grunn at ytelsen "bridge commitment fee" er pådratt i forbindelse med gjeldsetablering. Ytelsen må da anses som et vederlag for kredittytelse, og inngår dermed i det skatterettslige rentebegrepet.

Skattekontoret har etter dette kommet til at "bridge commitment fee" med kr [...] og tilhørende rådgiverkostnader på kr [...] må anses å være omfattet av det skattemessige rentebegrepet.

Selskapet har i sitt tilsvar opplyst at finansieringskostnader knyttet til utstedelse av obligasjonslånene utgjorde kr [...] ([...] + [...]). Skattekontoret legger til grunn at dette beløpet skal inngå i det skattemessige rentebegrepet.

Det er bare lånene som B har mottatt fra C, som anses som lån fra nærstående. Det vil derfor være en forholdsmessig andel av finansieringskostnadene som anses som rentekostnader betalt til nærstående.

Skattekontoret anbefaler etter dette at vedtaket av dd. september 2017 fastholdes."

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13‑3 annet ledd. Klagen er rettidig og tas under behandling. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13‑7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Vurdering av sakens spørsmål- rentebegrensning

Sakens problemstilling og oppsummering av skattepliktiges anførsler

Saken gjelder spørsmålet om "underwriting fee" og "bridge commitment fee", betalt til investeringsbanker i forbindelse med utstedelse av obligasjonslån, omfattes av det skattemessige rentebegrepet og klassifiseres som rentekostnader for B (heretter benevnt B eller skattepliktige). En slik klassifisering vil påvirke fradragsretten for gjeldsrenter for B etter skatteloven § 6‑41, idet de ovennevnte kostnadene knytter seg til lån B har mottatt fra sitt morselskap C (heretter benevnt C).

Investeringsbankene som mottok de aktuelle betalingene var ifølge skattepliktiges klage G, H og I. Betalingene ble ifølge skattepliktiges klage dels foretatt for investeringsbankenes rolle som såkalt "best-efforts underwriter" ("underwriting fee") og dels for retten til på nærmere vilkår å kunne trekke på en mellomfinansiering ("bridge commitment fee").

Skattekontoret mener at skattepliktiges betaling av "underwriting fee" og "bridge commitment fee" er å anse som rentekostnader og skal tas hensyn til i rentebegrensningsberegningen etter skatteloven § 6-41. Dette innebærer en reduksjon på fradragsberettigede rentekostnader på noe over NOK [...].

Skattepliktige mener at skattekontorets vurderinger i vedtak bygger på feil rettsanvendelse og at det ikke er tatt hensyn til skattepliktiges merknader. Skattepliktige påpeker følgende (kulepunktene under er sitat fra skattepliktiges klage punkt 2):

 

• Det forelå ikke noe gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B eller C. "Underwriting fee" ble betalt til investeringsbankene som Bs rådgivere og tilretteleggere for obligasjonsutstedelsen, og har ikke erstattet rente på obligasjonslånene. "Underwriting fee» kan dermed ikke anses som rente for skatteformål.
• Om Skatteklagenemnda skulle komme til at det forelå et gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B eller C, er "underwriting fee" under enhver omstendighet ikke vederlag for en kredittytelse, men betaling for rådgivning og tilrettelegging av transaksjonen. Heller ikke i dette tilfellet kan dermed betalingen anses som rente for skatteformål.
• "Bridge commitment fee" var en kompensasjon fra B og C til investeringsbankene for en forpliktelse til å på visse vilkår yte mellomfinansiering for oppkjøpet av A-konsernet. Dette er altså en betaling for retten til å kunne etablere lån på et fremtidig tidspunkt. Slike betalinger er uttrykkelig unntatt rentebegrepet i Skattedirektoratets uttalelse, samt Skatte-ABC 2017. "Bridge commitment fee" kan dermed ikke anses som rente for skatteformål.
• Rådgiverkostnader som er dekket for investeringsbankene i forbindelse med "underwriting" og "bridge commitment" kan følgelig heller ikke anses som rente for skatteformål.

 

Rettslig utgangspunkt

Etter skatteloven § 6-40 første ledd gis det fradrag for rentekostnader til skattepliktiges gjeld uavhengig av om rentekostnadene har tilknytning til skattepliktig inntekt. Med virkning fra 1. januar 201[4] ble rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6‑41 innført. Bestemmelsen ble tilføyd ved lov 13. desember 2013 nr. 117, jf. Prop. 1 LS (2013-2014) punkt 4.1. Bestemmelsen ble utvidet ved lov 20. desember 2018 nr. 102 til også å omfatte lån til uavhengige långivere (eksterne renter).

Sekretariatets henvisning til skatteloven § 6-41 i det følgende vil være til slik bestemmelsen lød for de årene denne saken gjelder (2014 - 2015). Etter nevnte bestemmelse avskjæres rentekostnader til nærstående parter i den grad netto rentekostnader overstiger MNOK 5 og fradragsrammen på 30 % av skattemessig EBITDA er oversteget.

For at rentebegrensningsregelen skal komme til anvendelse må det foreligge en rentebetaling og rentebetalingen må være foretatt på gjeld til en "nærstående", jf. skatteloven § 6‑41 første ledd.

For å anses som nærstående part kreves direkte eller indirekte eierskap eller kontroll med minst 50 %. Etter skatteloven § 6‑41 sjette ledd er også rentekostnader til en tredjepart omfattet dersom en nærstående person eller selskap har gitt sikkerhet eller annen garantistillelse for lånet.

Det er enighet i denne saken om at gjelden må anses å være opptatt hos en nærstående og at rentebegrensningsregelen kommer til anvendelse dersom betalingen av "underwriting fee" og "bridge commitment fee" er å anse som en rentekostnad. Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende.

Spørsmålet som Skatteklagenemnda skal ta stilling til er således om betaling av "underwriting fee" og "bridge commitment fee" faller inn under rentebegrepet i skatteloven § 6‑41, jf. § 6‑40.

Hva er rentekostnader i forhold til rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41?

Skatteloven § 6-40 første ledd gir fradragsrett for "renter av skattyters gjeld".

Skatteloven § 6-41 annet ledd første punktum sier at ved anvendelse av rentebegrensningsregelen skal uttrykket "netto rentekostnader" omfatte "rentekostnader som nevnt i skatteloven § 6‑40, fratrukket renteinntekter". Ifølge forarbeidene, Prop. 1 LS (2013-2014) punkt 4.8.1, tar rentebegrepet i rentebegrensningsregelen utgangspunkt i det alminnelige, skatterettslige rentebegrepet.

Rentebegrepet er ikke nærmere definert i skatteloven eller forarbeidene. I teorien beskriver Zimmer gjeldsrenter som "ytelse til långiveren som vederlag for kredittytelse", jf. Fredrik Zimmers "Lærebok i skatterett", 7. utgave 2013 side 220. Dette innebærer at det må være saklig sammenheng mellom betalingen og den underliggende gjelden for at denne skal være omfattet av det skatterettslige rentebegrepet.

I forarbeidene til fritaksmetoden er rentebegrepet beskrevet slik, ref. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.3.4:

"Rentebegrepet i denne bestemmelsen omfatter ikke bare rene renter, men også gebyrer, provisjoner mv. som betales til kreditor i forbindelse med lånet. Finansieringskostnader til andre enn kreditor anses normalt ikke som rente. Dette kan eksempelvis være utgifter til utforming av låneavtale for finansiering av aksjekjøp. Fradragsretten for slike finansieringskostnader må vurderes i forhold til skatteloven § 6‑1."

Kostnader til egne eller eksterne rådgivere er således normalt ikke å anse som renter. Disse vil imidlertid kunne anses som renter dersom långiver har kostnader til eksterne rådgivere, og belaster låntaker for disse via viderefakturering eller direkte fakturering fra ekstern rådgiver, ref. Skattedirektoratets prinsipputtalelse inntatt i Utv‑2016‑851. Fra nevnte prinsipputtalelse punkt 2 "Oppsummering" siteres følgende om det skatterettslige rentebegrepet:

"Skattedirektoratet har vurdert gjeldende praksis og kilder. På grunnlag av dette skal det legges vekt på følgende ved vurderingen av om det foreligger "renter av gjeld" for skatteformål:

• Om ytelsen til långiver er vederlag for en kredittytelse, herunder ytelser til långiver som skal dekke omkostninger til anskaffelse, opprettholdelse og avvikling av den aktuelle kredittytelsen.
• Om ytelsen er knyttet til et gjeldsforhold mellom långiver og låntaker som er etablert eller er under etablering.
• Ytelse til andre enn långiver skal som hovedregel ikke anses som rente med mindre ytelsen har tilknytning til gjeldsforholdet og tilsvarer den høyere renten som ville blitt forlangt om långiver alene påtok seg risikoen ved mislighold av lånet (f.eks. garantiprovisjon).
• Ytelser til låntakers egne rådgivere i forbindelse med anskaffelse, opprettholdelse og avvikling av et gjeldsforhold anses som hovedregel ikke som skattemessig rente."

Ut fra oppsummeringen over ser en at ytelsen normalt må bli betalt til långiver for at det skal kunne anses som rentekostnader. Det framkommer også at betaling av garantiprovisjoner vil kunne anses som rente dersom garantistillelsen medfører at renten til långiver blir lavere. Skattedirektoratet presiserer imidlertid at dette er et snevert unntak. Unntaket har sammenheng med ytelsens økonomiske realitet i form av at ytelsen har tilknytning til gjelden og trer i stedet for renter. Det framkommer også at kostnader til avvikling av låneforhold som hovedregel ikke anses som rente.

Etter dette vil det avgjørende for den skattemessige klassifiseringen av hvilke finansielle kostnader som omfattes av rentebegrepet i utgangspunktet bero på om ytelsens økonomiske funksjon tilsvarer tradisjonelle rentekostnader. Dette er også kommet til uttrykk i Hugo P. Matre "Gjeld og renter" (2012) side 249.

Sekretariatet vil, med utgangspunkt i det ovennevnte, foreta en vurdering av om "underwriting fee" og "bridge commitment fee" er å anse som renter slik at rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6‑41 kommer til anvendelse for disse.

"Underwriting fee"

Skattepliktige opplyser at det ble betalt "Underwriting fee" til investeringsbankene for deres funksjon som "best efforts underwriter".

En "underwriter" fungerer normalt som en garantist for fulltegning for obligasjonslån, ved at "underwriteren" påtar seg en forpliktelse om å kjøpe eventuelle obligasjoner som ikke blir kjøpt av andre investorer. Skattepliktige påpeker at "best efforts underwriting" skiller seg fra dette ved at "underwriter" ikke tar på seg noen slik garantiforpliktelse før det er klart at andre investorer kommer til å kjøpe samtlige obligasjoner, slik at forpliktelsen i realiteten er rent hypotetisk.

Skattepliktige bemerker at dette var situasjonen for investeringsbankene H, G og I i forbindelse med utstedelsen av obligasjonene i 2014 da investeringsbankene inngikk en kjøpsavtale ("Purchase Agreement") datert dd.mm.2014 med B. I henhold til kjøpsavtalen og "Engagement Letter" datert dd.mm.2014 […] skulle investeringsbankene tilrettelegge Bs obligasjonslån.

Skattepliktige bemerker videre at kjøpsavtalen ikke ble signert av partene før i) tilbudet om å tegne seg for obligasjoner hadde gått ut i markedet, ii) investormøter med potensielle kjøpere av obligasjonene var avholdt og iii) investeringsbankene hadde mottatt tilsagn fra disse investorene til å tegne seg for en andel av obligasjonene på de vilkår som ble presentert. Skattepliktige påpeker at investeringsbankene ikke hadde gått videre med obligasjonsemisjonen dersom den ikke var fulltegnet på forhånd.

Skattepliktige opplyser at ved "Closing Date", den dd.mm.2014, hadde investeringsbankene mottatt vederlag fra samtlige investorer og at vederlaget var satt inn på en depotkonto sammen med obligasjonene. Deretter ble totalvederlaget overført B, mens obligasjonene ble overført investorene. Skattepliktige bemerker at obligasjonene dermed aldri ble registrert i navnet til investeringsbankene, men ble kun deponert hos G og overført til kjøperne. 

Skattepliktige opplyser at investeringsbankene, i tillegg til den rene "best efforts underwriter"-rollen, bisto med markedsføringen av obligasjonene, utarbeidelse av prospekt ("offering memorandum"), avholdelse av og deltagelse i møter med investorer og publisering av pressemelding i forbindelse med utstedelsen. Skattepliktige anfører at det samlet sett er nærliggende å betegne tjenestene som investeringsbankene ytet som tilrettelegging av transaksjonen. Betalingen de nevnte tjenestene ble avtalt til x % av den totale obligasjonsutstedelsen.

Skattekontoret mener at det avgjørende i vurderingen er om kostnadene pådratt for investeringsbankenes rolle som "best efforts underwriter" kan knyttes til gjeldsetableringen, det vil si obligasjonslånene. Skattekontoret mener at det er tilfelle i denne saken, og følgelig at kostnader til "underwriting fee" er å anse som rentekostnader.

Det som er gjenstand for vurdering i det følgende er om "underwriting fee" skal omfattes av rentebegrepet og dermed rentebegrensningsreglen i skatteloven § 6‑41. I denne vurderingen må en ta stilling til, ref. Skattedirektoratet i Utv‑2016‑851:

• Foreligger det et gjeldsforhold som grunnlag for betalingen av "Underwriting fee"?
• Om ja på spørsmålet over:
  • Hvilke ytelser til långiver er vederlag for kredittytelsen?
  • hvilke ytelser til andre enn långiver er vederlag for kredittytelsen?

Sekretariatet mener at det i vurderingen av spørsmålene over er hensiktsmessig å først ta stilling til hvilke(n) rolle(r) H, G og I hadde i forbindelse med oppkjøpet av A-konsernet.   

Det framkommer av "Project B - engagement letter" datert dd.mm.2014 at H, G og I var "Managers" i forbindelse med oppkjøpet av A-konsernet.

Det framkommer videre følgende under punkt 1 "Engagement of the managers":

[…]

Ytterligere framkommer det at "Revolving Credit Facility Agreement" datert dd.mm. 2014 […] at I skulle opptre som "Facility Agent of the Lenders (the “Facility Agent”)". Det framkommer også av Schedule 1, Part 2 at I er "original lender". I er også opplyst å være "mandated lead arranger" eller bare "Arranger".

Sekretariatet forstår "Revolving Credit Facility Agreement" slik at at "original lender" ikke skulle sitte med låneansvaret, men skulle innhente endelige kreditorer og tilordne gjelden til disse. Dette impliseres forutsetningsvis ved bruken av betegnelsen "Original Lender", og av "Revolving Credit Facility Agreement" punkt 2.3 ("Increase") og punkt 27 ("Changes to Lenders"). Dette er også i samsvar med skattepliktiges beskrivelse av forholdet, ref. over.

Forpliktelsen til å betale "underwriting fee" framkommer i "Project B – Engagement letter" datert dd.mm.2014 punkt 5:

[…]

Sekretariatet viser til sak om rentebegrepet behandlet av Skatteklagenemnda, stor avdeling (NS 221/2018), der Skatteklagenemnda tok stilling til "structuring fee" i forhold til rentebegrepet i skatteloven § 6‑41. I nevnte sak kom Skatteklagenemnda til at "structuring fee" i det vesentligste var å anse som honorar:

"Det fremkommer klart av avtalen at gebyret skulle betales til H som «Mandated Lead Arranger». Det er sekretariatets oppfatning at betalingen i hovedsak må anses å være tilknyttet det arbeidet som ble utført av H som tilrettelegger av lånssyndikatet, herunder bistand til utarbeidelse av låneavtale, lånebetingelser (convenants) og analyse av forretningsplaner, samt honorar for å sette låntaker i kontakt med de endelige långiverne. Det er vanlig praksis at låntaker belastes med gebyrer for arbeid utført av administrerende bank av syndikatet."

Skatteklagenemnda mente således at H, i sak NS 221/2018, hadde utført to funksjoner, og at betalingen av "structuring fee" var nærmest tilknyttet rollen som tilrettelegger av lånssyndikatet. Noe av honoraret måtte imidlertid anses tilknyttet mellomfinansieringen som H ytet i den forbindelse.

Sekretariatet mener at skattepliktiges betaling av "underwriting fee" i angjeldende sak har visse likhetstrekk med "Structuring fee" i NS 221/2018, selv om det ikke framgår direkte av avtalene at det foreligger et lånesyndikat i saken som er gjenstand for behandling her. Sekretariatet viser til gjennomgangen over og mener at H, G og I, som "Managers" i denne saken, i det vesentligste var tilretteleggere for utstedelsen av obligasjonene i forbindelse med B sitt oppkjøp av A-gruppen, og at "underwriting fee" i det vesentligste ble betalt for denne rollen. Sekretariatet vil også bemerke at det ikke foreligger noe gjeldsforhold mellom investeringsbankene og skattepliktige når det gjelder obligasjonene. Sekretariatet legger her til grunn skattepliktiges opplysninger om at investeringsbankene aldri sto som privatrettslige eiere av obligasjonene.

Det er videre uomtvistet at det arbeidet som tilretteleggerne gjorde, og dermed betalingen for dette, var en forutsetning for utstedelse av obligasjonslånene til de endelige investorene/långiverne. Av den grunn mente skattekontoret at det var foretatt en betaling for et arbeid som tilretteleggerne gjorde som ligner på etableringskostnader til en långiver, og klassifiserte betalingen som rentekostnader.

Sekretariatet har forståelse for skattekontorets synspunkt, men finner ikke dette argumentet som avgjørende i vurderingen av om "underwriting fee" er å anse som rentekostnader i denne saken. Sekretariatet viser til SKD sin prinsipputtalelse referert i Utv‑2016‑851 om hvilke ytelser til andre enn långiver som kan anses som vederlag for kredittytelsen. De finansieringsomkostninger som der er klassifisert å ikke være rentekostnader, kan også direkte anses å være etableringskostnader som igjen er en nødvendig forutsetning for å etablere et låneforhold med långiver. SKD skisserer i sin prinsipputtalelse et snevert unntak når det er en direkte sammenheng mellom slike kostnader (garantiprovisjoner) og en lavere rente på lånet. Det er slik sekretariatet forstår det ingen slik direkte sammenheng i angjeldende sak som indikerer at renten på obligasjonslånet er redusert som følge av betaling til tilretteleggerne. Etter sekretariatets vurdering tar skattekontoret, i sin vurdering, ikke hensyn til forskjellen mellom en långivers etableringskostnader for å etablere et lån – og det som fremkommer i denne saken som betaling for tilretteleggelsen av, og arbeidet med en prosess med obligasjonsutstedelse der hovedoppgaven er å formidle informasjon om skattepliktige til potensielle långivere, ha kontakt med potensielle långivere, og å organisere tegning og tildeling av obligasjoner til de endelige tegnere som da er de endelige långivere. Dette fremstår etter sekretariatets oppfatning mer som skattepliktiges kostnader med innhentelse av kapital enn obligasjonstegners/långivers etableringskostnad av lån.

Sekretariatet mener dermed at "underwriting fee" ikke å anse som rentekostnader betalt til kredittyter, ref. de to første momentene i Utv‑2016‑851.

"Bridge commitment fee"

"Bridge commitment fee" ble ifølge skattepliktiges opplysninger i klage betalt som en kompensasjon fra B og C til investeringsbankene for forpliktelsen til å på visse vilkår yte mellomfinansiering for oppkjøpet av A-konsernet. Vederlaget ble ifølge skattepliktige avtalt til x % av mellomfinansieringen. Som en følge av at obligasjonene ble fulltegnet i mm.2014, ble det ikke trukket noe på mellomfinansieringen. Sekretariatet forestår det slik det slik at det er uomtvistet at det ikke ble trukket noe på mellomfinansieringen.

Skattepliktige bemerker at "bridge commitment fee" ikke kan knyttes opp mot rollen investeringsbankene har som "best efforts underwriter". Skattepliktige mener videre at "bridge commitment fee" ikke kan regnes som vederlag for en kredittytelse, og det kan heller ikke anses å foreligge eller ha foreligget noe gjeldsforhold mellom investeringsbankene og B eller C i denne sammenheng.

Skattepliktige påpeker at Skattedirektoratets uttalelse sier at en slik betaling, dvs. betaling for å ha kreditt tilgjengelig, ikke er å anse som vederlag for kredittytelse. Skattepliktige bemerker at "bridge commitment fee", som ble betalt for mellomfinansieringen i dette tilfellet, medførte ingen reduksjon i rente tilknyttet selve mellomfinansieringen hvis den hadde blitt utnyttet, eller obligasjonen.

Skattekontoret mener at Skattedirektoratets prinsipputtalelse riktignok sier at en forhåndsavgift for en rett til å etablere lån på et senere tidspunkt ikke skal regnes som rentekostnad så lenge det ikke etableres gjeld. Skattekontoret bemerker at det i denne saken imidlertid er en forutsetning at det etableres et gjeldsforhold for at ytelsen skal påløpe. Skattekontoret mener derfor at "bridge commitment fee" har en klar tilknytning til etablering av gjeld, og at ytelsen dermed må anses som en omkostning til anskaffelse av lån. Ytelsen er et vederlag for at investeringsbankene har sørget for at B og C har fått tilstrekkelig kredittytelse til å kjøpe A-konsernet, slik også investeringsbankene garanterte at de skulle få.

Sekretariatet viser til Skattedirektoratets prinsipputtalelse, ref. Utv‑216‑851, der følgende framkommer om nevnte forhold:

"Forutsetningen om at det må foreligge et gjeldsforhold for at ytelser til långiver for den aktuelle kredittytelsen skal anses som renter, innebærer at i den grad det ikke er etablert et gjeldsforhold, er usikkert om et gjeldsforhold vil bli etablert, eller et gjeldsforhold er avsluttet, vil ikke ytelser i denne sammenheng anses som vederlag for en kredittytelse. Vederlag og omkostninger ved forsøk på å etablere en gjeldsforpliktelse, vil bare anses knyttet til gjeldsforpliktelsen dersom det faktisk etableres en slik gjeldsforpliktelse. En periodisk betaling til långiver for rett til å etablere lån på et fremtidig tidspunkt vil som et utgangspunkt ikke anses å være vederlag for en kredittytelse med mindre kostnaden medfører en tilsvarende redusert rente tilknyttet et fremtidig gjeldsforhold. Dersom det etableres en gjeldsforpliktelse må utgangspunktet være at alle kostnader ytet til långiver i denne forbindelse anses som rentekostnader. "

Skattekontorets beskriver at "bridge commitment fee" bare skulle betales dersom aksjeinvesteringen ble gjennomført og det var behov for finansiering. Skattekontoret mener at dette viser at "bridge commitment fee" har tilknytning til etablering av gjeld.

Sekretariatet er i utgangspunktet enig med skattekontoret at ytelsen har en tilknytning til etablering av lån. Sekretariatet mener imidlertid at Skattedirektoratets prinsipputtalelse referert ovenfor tilsier at "bridge commitment fee" ikke kan regnes som vederlag for en kredittytelse, da betalingen av "bridge commitment fee" ikke er foretatt til långiver. Det ble heller ikke etablert et låneforhold som en følge av tilgangen på mellomfinansieringen. Sekretariatet viser også til Utv‑2018‑505 (Utv 2018 2/3, Kontorvedtak fra SfS i sak 2013‑124KV), der det framkommer at "Commitment fee", dvs. vederlag for rett til å etablere et rammelån ikke ble ansett som renter.

Som en følge av at sekretariatet mener at "bridge commitment fee" ikke skal regnes som vederlag for kredittytelse i denne saken, mener sekretariatet at det ikke er nødvendig å gjøre noen separat vurdering av de to øvrige problemstillingene som stilles opp i Skattedirektoratets prinsipputtalelse, ref. Utv‑2016‑851. Forutsetningen for begge disse er, slik sekretariatet ser det, at det i første omgang dreier seg om en ytelse, enten til långiver eller til andre, som kan anses som vederlag for en kredittytelse.

Sekretariatet mener at skattepliktiges betaling for "bridge commitment fee" ikke er å anse som rentekostnader, og omfattes således ikke av rentebegrensningsreglene i skatteloven § 6‑41.

Oppsummering

Skattepliktiges betaling av "underwriting fee" og "bridge commitment fee" er ikke å anse som rentekostnader og skal ikke tas hensyn til i rentebegrensningsreglene i skatteloven § 6‑41.

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 19.05.2021

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Harald Andris Hamre, medlem

                        Ann Johnsen, medlem

                        Synnøve E. Nordnes, medlem

 

           

[...]

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                            v e d t a k:

 

 

Klagen tas til følge.