3.   Saksforholdet

3.1 Oversikt over selskapene, eierforhold og den kontrollerte transaksjonen

A er holdingselskap for den norske strukturen i B-konsernet. Selskapet eier blant annet D, der den vesentlige del av B-konsernets operative virksomhet i Norge finner sted.

A er 100 % eid av E, Land2 som igjen er eid 100 % av F, Land3 (F), som igjen er 100 % eid av G, Land3. Sistnevnte selskap er B-konsernets toppselskap.

B-konsernets internbankfunksjoner utføres av konsernets internbank C, som er 100 % eid av F. C leverer "treasury management service" til selskaper i B-konsernet. C er hjemmehørende i Land1 og har en filial i By1. Det er ansatt ca. x personer i C som blant annet driver med overvåking av banker og andre motparter, herunder kredittvurderinger og likviditetskontroll mv.

Saken omhandler transaksjoner, av selskapet beskrevet som "plasseringer", "lån", "innskudd", "deposits" etc., mellom A og søsterselskapet C. De norske selskapene i B-konsernet har ifølge sakens opplysning en egen konsernkonto i H som håndteres/følges opp av A. Prisingen av nevnte konsernkonto i H er ikke en del av denne saken. 

Rettigheter og forpliktelser knyttet til transaksjonene mellom A og C er regulert i «Master Deposit Agreement (MDA)», gjeldende fra dd.mm.åååå.

Finansteamet i A følger opp (konsernkontoordningen med H) og transaksjonene med C fra den norske siden. Finansteamet vurderer jevnlig hvor mye likvider den norske delen av B-konsernet trenger frem i tid. Overskuddslikviditet plasseres i C. Plasseringsestimatene foretas ca. to ganger per uke. Tidsperioden A plasserer overskuddslikviditet i C varierer, som regel mellom en uke, en måned eller (inntil) tre måneder. As plasseringer i C er således kortsiktige men kan replasseres/rulleres.

C videreplasserer etter det opplyste overført overskuddslikviditet fra A i eksterne banker, hovedsakelig i H og I. Cs plasseringer i markedet er imidlertid vesentlig kortere i tid og med større i beløp enn As plasseringer i C. Skattepliktige har opplyst at C ikke foretar plasseringer direkte i markedet selv, men at slik plassering, på grunn av internrettslige regler i Land1, blir foretatt via et beslektet Land1sk selskap. Det er av nevnte grunn ikke mulig å se detaljer om Cs videreplassering ut fra Cs årsregnskap, jf. vedlegg 17 og 18 til denne innstillingen.

Det er ikke kjent for sekretariatet hvordan C disponerer midlene fra A når disse ikke er plassert i markedet.

Cs vederlag for As plasseringer i C er ifølge sakens opplysning basert på pristilbud som C oppnår i markedet for gitt plassering (størrelse, beløp og tidspunkt for plassering), redusert med 10 basispunkter, som av skattepliktige er betraktet som betaling for den tjenesten C utfører for A i forbindelse med videreplassering av midler. C plasserer i det vesentligste ikke lik prisforespørsel, jf. dog punkt 6.2 under.

Renten beregnes for hver plassering A foretar hos C basert på beløp og antall dager. På utløpsdato blir den plasserte overskuddslikviditeten tillagt renter, og tilbakeført fra C til A, med mindre den rulleres for en ny periode. Den norske delen av B-konsernet har ifølge sakens opplysning ikke lån hos C.

Basert på selskapets faktiske prising for tjenesten (0,10 %) har A, ifølge opplysninger fra skattekontoret, betalt ca. NOK […] i gebyr for fastsettingsåret [åååå], ca. NOK […] for fastsettingsåret [åååå] og ca. NOK […] for fastsettingsåret [åååå] i forbindelse med transaksjoner med C. Skattekontoret har opplyst at antall transaksjoner for [åååå] er ca. x ("inn og ut"), som gir en kostnad pr. transaksjon på ca. NOK […].

Sekretariatet viser til Tabell 2 under der det framkommer at As innestående på konsernkonto i C, basert på selskapets opplysninger i årsregnskapet, var mellom […] per årsslutt for de inntektsårene denne saken gjelder. Sekretariatet vil også bemerke at i to år før de årene denne saken gjelder ([åååå] og [åååå]) var innestående NOK […] på konsernkontoen per årsslutt. Sekretariatet viser også til Figur 7 under punkt 7.3 under der det framkommer at As plasseringer i C har variert mellom NOK […] for inntektsårene [åååå] og [åååå].

G ble i [åååå] og [åååå] ratet til [...] av Q. For [åååå] foreligger det i tillegg til rating av morselskapet også rating av utvalgte datterselskap i B-konsernet, hvor C ble ratet til [...], som tilsvarer B-konsernet som sådan.

3.2 Sentrale nøkkeltall for transaksjonspartene

Sekretariatet gjengir i det følgende tabeller fra skattekontorets vedtak og skattekontorets redegjørelse til sekretariatet som viser overordnede tall for de involverte virksomhetene:

Nøkkeltall for A, hentet fra skattekontorets vedtak side 5. Beløpene er oppgitt i tNOK:

Tabell 1

[…]

Tallene over er ifølge skattekontoret hentet fra årsrapportene.

Skattekontoret har på vedtakets side 6 listet opp noen tallstørrelser som er særlig relevant i saken. Beløpene er oppgitt i tNOK:

Tabell 2

[…]

Fra skattekontorets vedtak side 6 gjengis følgende tall for C:

Tabell 3

[…]

Tallene for C er ifølge skattekontorets vedtak hentet ut fra Bureau von Dijk's Orbis-database. Tallene er ifølge skattekontoret oppgitt i tUSD og tNOK, og omregningskursen er basert på Norges Bank og er årsgjennomsnitt for det enkelte år.

Fra skattekontorets redegjørelse gjengis balansen for C:

Tabell 4

[…]

3.3 Saksforhold fra skattekontorets redegjørelse

Sekretariatet gjengir følgende fra skattekontorets redegjørelse når det gjelder saksforholdet:

            «[...]

I forbindelse med utarbeidelse av begrunnet redegjørelse til sekretariatet for Skatteklagenemnda, ble selskapet i e-post av [dd.mm.åååå] anmodet å få opplyst C og/eller B-konsernets opptrekksvilkår [når det gjelder] kortsiktig kreditt (opptrekk) hos eksterne banker, og/eller rentevilkår for "commercial papers", dersom konsernet hadde utstedt slike.

Selskapet har i brev av [dd.mm.åååå] inngitt tilsvar. Det opplyses der at verken C eller B-konsernet har opptrekk i eksterne banker. Derimot har B-konsernet to "commercial paper" programmer, et Land4sk og et Verdensdel1sk. "Commercial papers" er usikrede kortsiktige obligasjoner.

Finansieringsmekanismen i programmene er satt opp slik at eksterne meglere innhenter finansieringstilbud fra eksterne banker eller investorer basert på finansieringsbehovet som er meldt inn av B-konsernet. Rentesatsen som B-konsernet kan oppnå er dermed basert på tilbud fra interesserte investorer, og er av den grunn ikke fiksert av commercial papers-programmet i seg selv. For eksempel kan B-konsernet ha behov for finansiering på […] med løpetid på 3 måneder, investorene innhenter tilbud fra flere investorer. B-konsernet velger så det finansieringstilbudet de ønsker å benytte. Rentesats innhentes av meglerne i forbindelse med den konkrete forespørselen. B-konsernet betaler et fast honorar til megler på x % i tillegg til rentebetalingen som betales til långiver.

I perioden [åååå-åååå] er det kun det Land4ske programmet som har vært aktivt. Låntager i det Land4ske programmet er K (K), med garanti fra G, By1, Land3 (G). Programmet finansierer utelukkende virksomhet i Land4. Selskapet har oversendt samtlige innlån fra eksterne banker og investorer for perioden [åååå-åååå], samt selve avtalene. På grunn av stort antall transaksjoner under commercial papers-programmet ble det i forbindelse med styremøte i K utarbeidet en oversikt for å illustrere utviklingen i LIBOR og rentenivået i "commercial paper" programmet, se selskapets brev av [dd.mm.åååå]. I brevet er det utarbeidet en oversikt som viser at den "indikative rentesatsen" (før dealer fee på x bp) i programmet var lavere enn basisrentenivået (LIBOR) i perioden. "Indikativ rente" viser meglernes beste estimat på rentesats som B-konsern kan oppnå på en fastsatt dag. Meglerne garanterer ikke de indikative rentesatsene, fordi renten kan variere i løpet av dagen avhengig av tilbud og etterspørsel. Som regel blir transaksjonen inngått med tilsvarende rentesats, slik at det i praksis kan legges til grunn at indikativ rente tilsvarer faktisk rente.

Vilkårene i "commercial paper" programmet viser at eksterne banker og investorer vurderer risikoen til B-konsernet som lav. Eksterne banker og investorer ga i perioden finansiering til K på bedre vilkår enn referanserenten (LIBOR). Det vil si at B-konsernet oppnådde bedre finansieringsvilkår enn tilsvarende transaksjoner inngått mellom ledende banker i samme tidsperiode. Selskapet viser til to konkrete eksempler som fremhever dette i brev av [dd.mm.åååå] på side 4 og 5.

Avslutningsvis fremgår det av brevet side 5 og 6 at:

"A bemerker at Ks innlån fra eksterne banker/investorers ikke er sammenlignbare med As innskudd i C. A plasserte overskuddslikviditet. K hadde behov for finansiering. Videre relaterte K-transaksjonene seg til det Land4ske markedet, og transaksjonene var nominerte i Land4ske valutaenheter.

Programmene dokumenterer imidlertid at A kan skaffe finansiering fra uavhengige parter på bedre vilkår enn basisrentenivå (LIBOR). Det vil si at A har oppnådd bedre betingelser enn det verdens ledende banker har avtalt på tilsvarende lån seg imellom (LIBOR).

Videre viser rentebetingelsene i de eksterne transaksjonene at de rentene A mottok på innskudd i C reflekterte tilsvarende risiko. Det er derfor ikke grunnlag for å oppjustere renten basert på at en uavhengig part ville lagt til grunn en høyere risiko.

Renteinntekten A mottok er følgelig ikke redusert på grunn av interessefellesskapet med C. Det foreligger ikke skjønnsadgang etter skatteloven §13-1."»»

Forøvrig vises det til skattekontorets redegjørelse i sin helhet, vedlegg 42 til denne innstillingen.

3.4 Innleverte skattemeldinger og opprinnelig skattefastsettelse

Fra skattepliktiges innleverte skattemeldinger oppgis følgende hovedtall og skattefastsatt beløp:

Tabell 5

[…] 

3.5 Skattekontorets vedtak

Skattekontoret fattet den dd. september 2017 vedtak for inntektsårene [åååå-åååå]. Skattekontoret kom til at det forelå inntektsreduksjon og skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1.

Sekretariatet gjengir følgende hovedtrekk fra skattekontorets vedtak:

• Skattekontoret mener at C ikke utfører tjenester for A, og at det som skal prises i denne saken er As plassering av kapital i C.
• Overføring av midler fra A til C er forskjellig fra et klassisk lån, ved at det er A som bestemmer hvor mye kapital som skal overføres til C og hvor lenge. Avtalen inneholder derfor elementer som kjennetegnes for innskudd.
• C bekrefter transaksjonen (plassering av kapital), og når det er gjort er midlene som utgangspunkt låst for den aktuelle perioden og C disponerer over midlene i denne perioden. Hva og hvordan midlene disponeres er det opp til C å bestemme. Skattekontoret opplyser at det ikke har opplysninger om hva midlene fra A rent faktisk blir brukt til mens de er plassert hos C, utover at midlene fra A ved noen anledninger plasseres i eksterne banker.
• Transaksjonen mellom A og C kan ikke klassifiseres som tradisjonelle bankinnskudd. Dette innebærer at en sammenligning med hvilken avkastning en kan oppnå i eksterne banker (slik selskapets prising baserer seg på), etter skattekontorets oppfatning ikke er direkte sammenlignbart. I tillegg til markedsforskjeller, vil det også kunne foreligge forskjeller i risiko i de konserninterne transaksjonene sammenlignet med Cs transaksjoner med de eksterne banker.
• Skattekontoret mener at en, for å identifisere prisforskjeller som følge av forskjellige rammebetingelser og/eller risiko, kan ta utgangspunkt i C (eller B-konsernet) sine opptrekks- og lånebetingelser i det eksterne markedet.
• Skattekontoret kjenner på vedtakstidspunktet ikke til Cs eller B-konsernets eksterne betingelser, men antar at opptrekks- og lånevilkår fra eksterne banker vil renten bestå av en basisrente (typisk NIBOR/LIBOR/EURIBOR etc.) tillagt et risikopåslag. Sammenlignet med den faktiske prisingen (interbank bid rate for NOK short term deposit fratrukket ti basispunkt), dvs. negativt risikopåslag, mener skattekontoret at vilkåret om inntektsreduksjon oppfylt.
• Skattekontoret antar at en direkte sammenligning med C eller B-konsernets eksterne vilkår ikke vil bli riktig, da det også må korrigeres for forskjeller/egenskaper i de konserninterne transaksjonene, slik som at A bestemmer beløp og tid ("innskuddskjennetegnene"). Skattekontoret legger derfor til grunn at en armlengdes avkastning på de konserninterne transaksjonene vil ligge noe over innskuddsvilkår i eksterne banker, men noe under C/B-konsernets opptrekks- og lånevilkår. Sammenlignet med den faktiske prisingen innebærer også dette at vilkåret om inntektsreduksjon er oppfylt.
• Transaksjonene mellom partene viser at betydelig kapital ([…]) over flere år er overført fra A til C. Skattekontoret mener at det kan stilles spørsmål ved om det er irrasjonelt "å ha så mye penger på innskuddskonto" som partens prising reelt sett innebærer. Et realistiske handlingsalternativ i en slik situasjon vil være å plassere deler av midlene med lengre bindingstid enn hva som rent faktisk har skjedd, noe som ville medføre høyere avkastning. En sammenligning opp mot partens realistiske handlingsalternativer underbygger også at det, etter skattekontorets oppfatning, foreligger inntektsreduksjon.
• Skattekontoret bemerker at selskapet, gjennom den faktiske prisingen, har betalt årlige kostnader i form av "fee" på ca. NOK […]. Selskapet har konsernkontoordning i H og utfører også alle funksjoner knyttet til likviditetsoppfølgning, og omfanget av dette. En plassering av midlene direkte i H til tilnærmet samme pris som hva C oppnår, kan derfor ikke medføre nevneverdige kostnader. Skattekontoret er dermed ikke enig i skattepliktiges vurderinger av at det trenger ca. ett og et halvt årsverk til å utføre det arbeidet som i dag utføres i C.
• Oppsummert mener skattekontoret at vilkårene (inntektsreduksjon, interessefellesskap og årsakssammenheng) for skjønnsfastsettelse etter skatteloven § 13-1 er oppfylt.
• Skattekontoret fastsatte prisen på As plasseringer i C ved skjønn. I skjønnsfastsettelsen endret skattekontoret selskapets prising fra en basisrente (basert på Cs oppnådde pristilbud i markedet) redusert med ti basispunkter til (samme) basisrente pluss femten basispunkter. Skattekontoret opplyser på vedtakets side 24 at skattekontorets skjønn «[...] tilsvarer ca. 3 måneders NIBOR, eller NIBIT tillagt 15 %.»

Skattekontorets vedtak hadde følgende slutning:

"[...]

Skattekontorets skjønnsutøvelse medfører følgende inntektsendringer:

For inntektsåret åååå økes inntekten med kr  […].

For inntektsåret åååå økes inntekten med kr  […].

For inntektsåret åååå økes inntekten med kr  […]."

3.6 Sakens gang – tidsforløp

Nedenfor gjengis kun sentrale tidspunkt når det gjelder klagesaken. For øvrig vises det til dokumentlisten i punkt 2 over der all korrespondanse i saken framkommer.

Skattekontoret fattet vedtak den [dd.mm.åååå].

Skattepliktige v/ L påklaget skattekontorets vedtak i brev datert [dd.mm.åååå]. Skattekontoret har opplyst at klagen var inngitt innen klagefrist.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda mottok skattekontorets redegjørelse for saken den [dd.mm.åååå].

Skattepliktige kommenterte skattekontorets redegjørelse i brev datert [dd.mm.åååå]. Sekretariatet viser til punkt 6.1 under.

Skattepliktige sendte inn ytterligere kommentarer til sekretariatet den [dd.mm.åååå], jf. punkt 6.2 under.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda oversendte skattepliktiges innsendte opplysninger datert [dd.mm.åååå] til skattekontoret for å få avklart om de nye opplysningene endret skattekontorets konklusjon i redegjørelsen. Skattekontoret opplyste i e-post datert [dd.mm.åååå] at de ikke fant grunnlag for å endre konklusjonen i redegjørelsen som en følge av de ettersendte opplysningene fra skattepliktige. Skattekontorets vurderinger av skattepliktiges tilleggsopplysninger er sitert i punkt 6.3 under.

Ved gjennomgang av sakens dokumenter, konstaterte sekretariatet at internprisingsdokumentasjonen for A og C, og avtalen mellom A og C ikke var vedlagt skattekontorets redegjørelse til sekretariatet. Sekretariatet kontaktet av den grunn skattekontoret og ba om at nevnte dokumenter ble oversendt, jf. punkt 6.4 under. 

Sekretariatet gjennomgikk klagen og sakens dokumenter og utarbeidet et utkast til innstilling som ble sendt skattepliktige v/fullmektig på innsyn den [dd.mm.åååå].

Skattepliktige v/ fullmektig kommenterte sekretariatets utkast til innstilling i brev datert [dd.mm.åååå].

 

4. Skattepliktiges anførsler i klage

Skattekontoret har i sin redegjørelse til sekretariatet gjengitt den skattepliktiges oppsummering av klage datert [dd.mm.åååå] slik:

"Selskapet mener det ikke er grunnlag for skjønnsmessig fastsettelse av selskapets inntekt, og at vedtaket må oppheves. Selskapets anførsler i klagen er i det vesentlig de samme som anført i forbindelse med utkast til kontorvedtaket. Selskapets anførsler kan oppsummeres til følgende:

• Saken gjelder prinsipielt sett to forhold: Prising av tjenester som C utfører for A, og fastsettelse av armlengdes rente på kapital.
• Det foreligger en internt CUP (sammenligning med rentevilkår på innskudd i eksterne banker), og fradrag for 10 basispunkter er gjort for å kompensere C for tjenester og funksjoner utført for A i forbindelse med plasseringen.
• Risikoen knyttet til innskudd i eksterne banker er ikke annerledes enn risikoen for C, eksempelvis har H og C tilnærmet lik rating. At det foreligger lav risiko underbygges også av rentevilkår oppnådd gjennom "commercial paper" programmene.
• Saken skiller seg vesentlig fra ConocoPhillips saken (Utv. 2010 s. 199).

Selskapets anførsler er nærmere utdypet i klage av [dd.mm.åååå]. Klagen er på totalt 11 sider, og deler av klagen gjengis i det følgende. Fra selskapets klage side 1 – [2] gjengis: 

"Oppsummering

Denne saken angår As plassering av overskuddslikviditet i B-konsernets internbank C. Saken angår ikke plassering i en cash pool.

Renten på innskuddet fastsettes lik den rente A kunne oppnådd på tilsvarende innskudd i eksterne banker om plasseringen var gjort direkte av A fratrukket 0,10 % (10 basispunkt) som vederlag for tjenester og funksjoner C utfører for A.

Skattekontorets vedtak konkluderer med at den avtalte innskuddsrenten skal økes med 25 basispunkter for å tilsvare en armlengdes rente. De 25 basispunktene fremkommer som følger: 10 basispunkter tilbakeføres for fradraget som ble gjort for tjenester som C har utført og 15 basispunkter legges til for antatt høyere risiko ved konsernintern plassering i stedet for i en bank. I gjennomsnitt per år utgjør 10 basispunkter ca. NOK […] og 15 basispunkter ca. NOK […]. De årlige plasseringene er på ca. NOK […].

Den renten som A har mottatt er lik den renten eksterne banker har tilbudt for det konkrete innskuddet (valuta, løpetid og beløp) fratrukket 10 basispunkter. C har innhentet tilbud fra H (“H”) og I, filial i Norge ("I"). Fradraget på 10 basispunkter er gjort for å kompensere C for tjenester og funksjoner C har utført for A i forbindelse med plasseringen. Om A hadde gjort plasseringen i en ekstern bank selv, ville det i A ha påløpt kostnader som minst tilsvarer det som A har betalt C, ca. NOK […] i gjennomsnitt i året.

Skattekontoret tar feil når det ikke godtar et fradrag i eksternt tilbudt rente for utførte tjenester tilsvarende 10 basispunkter. Om A skulle ha forestått plasseringen i en ekstern bank selv ville selskapet måtte ha ansatt en person med nødvendig kompetanse for å utføre arbeidet, samt abonnere på programvare og databaser. Kostnaden ved dette ville for A overstige det beløp som 10 basispunkter har utgjort, ca. NOK […] i gjennomsnitt per år. At betalingen er gjort opp ved et standardfradrag på 10 basispunkter synes rasjonelt og rimelig. Den avtalte pris reflekterer av den grunn armlengdes pris for den aktuelle transaksjon. Transaksjonen dreier seg med andre ord ikke bare om en plassering, men om en kombinasjon av en plassering og tjeneste.

Det er dokumentert i tidligere oversendt materiale at innskuddet i C ikke pådrar A høyere risiko enn tilsvarende innskudd i en ekstern bank. Det vises til oversendte kredittvurderinger. H har tilsvarende kredittvurdering som B-konsernet.

Kredittvurderingene tar hensyn til at norske bankers risikoprofil er påvirket av et strengt regelverk for finansinstitusjoner og sikringsordninger mv.

Skattekontoret har ikke påvist noen inntektsreduksjon i A, og vilkårene for skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 foreligger dermed ikke. Skattekontorets vedtak må derfor oppheves.

[...]»

Det vises for øvrig til skattepliktiges klage i sin helhet og skattekontorets utfyllende oppsummering i redegjørelsen, denne innstillingens vedlegg 29 og 42, punkt 4.

 

5. Skattekontorets vurderinger i redegjørelsen

Skattekontoret fastholder at det forelå inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1, og fant ikke grunnlag for å endre skjønnsfastsettelsen som en følge av skattepliktiges klage.

Skattekontoret viser i redegjørelsen til begrunnelsen i kontovedtakets premisser punkt 7.2, side 20 flg. Skattekontoret bemerker at det sentrale er at det er den faktiske transaksjonen mellom partene som skal vurderes ut fra begge parters ståsted, sett hen til relevant sammenlignbarhetsgrunnlag, herunder partenes realistiske alternativer.

Skattekontorets vurdering av klagen består av følgende elementer:

• Kort om skattepliktiges anførsler.
• En nærmere identifisering av den faktiske transaksjon.
• En nærmere begrunnelse for hvorfor eksterne innskuddsbetingelser ikke kan benyttes som CUP-sammenligning.
• En nærmere begrunnelse for inntektsreduksjonen, dvs. den konkrete sammenligningen.
• Kommentarer til betydningen av "commercial Paper".
• Kommentarer til selskapets øvrige anførsler.

Skattekontoret fastholder den skjønnsutøvelsen som ble foretatt i kontorvedtaket.

Det vises til skattekontorets redegjørelse, vedlegg 42 til innstillingen, punkt 5 for mer detaljer om skattekontorets vurdering av klagen.

6. Etterfølgende korrespondanse – skattepliktige og skattekontoret

Skattepliktige sendte inn kommentarer til skattekontorets redegjørelse i brev datert [dd.mm.åååå], jf. denne innstillingens vedlegg 43. Skattepliktiges merknader i kommentarer til redegjørelsen vil bli gjengitt i punkt 6.1 under.

Skattepliktige sendte videre inn tilleggsopplysninger til sekretariatet den [dd.mm.åååå], jf. denne innstillingens vedlegg 44-49. Disse vil bli redegjort for i punkt 6.2 under.

Skattekontoret ble gitt anledning til å kommentere skattepliktiges tilleggsopplysninger, innsendt i brev datert [dd.mm.åååå]. Skattekontorets kommentarer til skattepliktiges tilleggsopplysninger, jf. denne innstillingens vedlegg 51-52, vil bli gjengitt under punkt 6.3 under.

6.1 Skattepliktiges kommentarer til redegjørelsen

Skattepliktige v/ L kommenterte skattekontorets redegjørelse til sekretariatet i brev datert [dd.mm.åååå], vedlegg 43 til denne innstillingen.

Skattepliktige bemerker at de tre viktigste punktene som Skatteklagenemnda må ta stilling til er:

1. Om det foreligger en ukontrollert transaksjon, "CUP", som er tilstrekkelig sammenlignbar med den plasseringen A gjør i C til at den kan brukes som referanse, eventuelt med justeringer.
   
   Skattepliktige mener at det også må vurderes om den alternative fremgangsmåten som skattekontoret legger til grunn for å finne en armlengdes rentegodtgjørelse er mer treffsikker enn den B-konsernet anvender, og

2. subsidiært, dersom Skatteklagenemnda kommer til at det foreligger skjønnsadgang, må Skatteklagenemnda vurdere om det skjønnet skattekontoret har utøvet er forsvarlig, og om

3. den besparelsen det norske selskapet oppnår på kostnadssiden ved å plassere kapitalen i konsernselskapet C har en verdi på 0,10 % (10 basispunkter) av plassert kapital for A, slik at det kan gjøres et tilsvarende fradrag i den rente som C betaler.

 

Når det gjelder spørsmålet om det foreligger en CUP, påpeker skattepliktige i brevets punkt 2 at A har et finansteam som blant annet tar stilling til selskapets kapital- og likviditetsbehov og administrasjon av konsernkontoordningen i H. Skattepliktige viser til at «Master Deposit Agreement» mellom A og C regulerer at innskuddsrenten skal tilsvare "the current prevaling market rate for the period" med fradrag for en margin på 0,10 % (10 basispunkter).

Skattepliktige redegjør deretter for hvordan rentefastsettelsen på hvert innskudd foretas. Skattepliktige anfører at den renten som skattepliktige legger til grunn i sammenligningen med transaksjonene med C er en sammenlignbar ukontrollert pris (CUP).

Skattepliktige påpeker at skattekontoret anfører to forhold som grunnlag for å sette til side den metode partene har anvendt for prisfastsettelse:

1. Forskjeller i rammebetingelser
2. Mulige synergieffekter

Skattepliktige mener at forskjellene i rammebetingelsene er slike karakteristika som etter OECDs retningslinjer ikke skal hensyntas i prisvurderingen. Skattepliktige mener det i et tilfelle som dette ikke skal foretas en tosidig vurdering av transaksjonen, jf. skatteloven § 13-1 og OECDs retningslinjer. 

 

Skattepliktige mener at offentlige rammebetingelser for banker og finansinstitusjoner ikke er karakteristika ved den transaksjonen som skal vurderes når en ser det fra As side. Skattepliktige mener at Skatteklagenemnda dermed uansett ikke skal måtte vurdere om det kan være forskjell på kostnaden ved å hente inn kapital for C. Videre, om det skulle være slik at det er relevant å vurdere slike kostnader, så er denne forskjellen ikke til stede i foreliggende sak.

Skattepliktige påpeker at skattekontorets opplysning om at bankinnskudd er dekket av en offentlig garantiordning som sikrer mot tap av hele innskuddsverdien, kun gjelder for beløp opp til NOK 2 millioner. Skattepliktige mener av den grunn at den offentlige garantiordningen ikke vil ha noen merkbar betydning for risikovurderingen til A, og kan således heller ikke få noen betydning ved skjønnsvurderingen.

Skattepliktige opplyser videre at en eventuell teoretisk synergieffekt maksimalt ville være knyttet til den andelen av As plasseringer som C ikke plasserer i banker (som H eller I). Skattepliktige opplyser at det er et forholdsvis lite beløp som ikke blir plassert direkte i eksterne banker, noe som igjen medfører at fordelen vil være ubetydelig.

Skattepliktige opplyser at det i denne saken ikke har vært mulig for hverken A, C eller skattekontoret å identifisere nærmere eller å beløpsfeste en synergieffekt. Skattepliktige påpeker at plasseringene i norske kroner inngår i Cs og dermed konsernets likviditetsreserve, og at det å ha en likviditetsreserve kan være av verdi for konsernet da det gir handlefrihet. Skattepliktige anfører at dette ikke betyr at det i denne saken er snakk om beløp som går ut over den rente som A allerede godskrives med på innskuddene. Skattepliktige mener at det i denne saken ikke er grunnlag for å legge til grunn at det foreligger en synergigevinst som berettiger at prisen A får for sine plasseringer økes ut over det som H og I er villige til å betale for å disponere pengene.

Skattepliktige mener således at det ikke foreligger grunnlag for å sette til side den metoden selskapet har benyttet for prising av innskuddene. Skattepliktige påpeker at det er skattekontoret som har bevisbyrden for at angitte forskjeller har betydning for prisingen av plasseringene i denne saken. Etter skattepliktiges oppfatning ikke etablert et tilstrekkelig grunnlag for å fravike selskapets prising.

Skattepliktige kommenterer skattekontorets skjønn i brevets punkt 3.

Skattepliktige opplyser at B-konsernet i begrenset grad har kortsiktig ekstern finansiering og at konsernets eneste kilde til kortsiktig ekstern finansiering er "commercial paper» programmene. Videre opplyses det at det eneste programmet der det er gjort transaksjoner i for årene [åååå] og [åååå] er de som ble ordnet av et Land4sk selskap i gruppen for finansiering av virksomheten til de Land4sk selskapene i gruppen. Skattepliktige opplyser at C og A ikke har noen lån gjennom programmene.

Skattepliktige bemerker at skattekontoret, til tross for det begrensede omfanget av den eksterne finansieringen i Land4 i Valuta1, oppsummerer at disse betingelsene er et bedre utgangspunkt for å finne frem til hvilke vilkår A skal få enn de faktiske tilbudene fra norske banker i norske kroner med samme løpetid.

Skattepliktige påpeker at et viktig punkt er forskjellen på BID-rente (NIBID, LIBID etc.) og BOR-rente (NIBOR, LIBOR etc.) da BID-renten er den renten for eksempel H er villig til å gi A når A skal plassere kapital mens BOR-renten er renten H er villig til å tilby når A skal låne penger. Skattepliktige påpeker at det alltid vil være en forskjell mellom disse to rentene, en "spread", og at forskjellen vil variere samt at det er ikke noen sikker måte å regne seg fra den ene til den andre. Det er spørsmål om bl.a. tilbud og etterspørsel og øvrige karakteristika ved transaksjonene.

Skattepliktige bemerker at de ikke kan se at skattekontoret i sin redegjørelse har begrunnet hvorfor en kan ta utgangspunkt i andre konsernselskapers lånerenter i annen valuta og med annen løpetid og som representerer BOR-renter, for derfra beregne seg frem til hva A burde ha som rente på sine kortsiktige plasseringer i C.

Skattepliktige mener at de opplysningene som gis ikke er underbygget og fremstår for skattepliktige som spekulasjon fra skattekontorets side. Skattepliktige bemerker at det, som også konstatert av skattekontoret, er forskjell mellom BID- og BOR-renter. Skattepliktige mener at det da ikke er tillitsvekkende når skattekontoret argumenterer for at vilkårene oppnådd i B-konsernets "commercial paper" program, som er basert på en lånetransaksjon og derfor BOR-renter med justeringer, underbygger at skjønnet er forsvarlig.

Skattepliktige viser også til at det ved fastsettingen av NIBOR-renter kan være betydelig utsikkerhet med hensyn til nivå. Skattepliktige mener at denne usikkerheten, og dermed volatiliteten, er betydelig større enn for andre valutaer. Skattepliktige viser til vedlagt brev fra Norges Bank til Finanstilsynet datert 20. mars 2013 som beskriver beregningen av NIBOR renter. Usikkerheten tilsier at man heller bør akseptere den renten som norske banker faktisk har tilbudt C.

Skattepliktige bemerker også at skattekontoret har forsøkt å underbygge og styrke sitt skjønn med generell synsing om produkttilbud som etter det skattepliktige kjenner til ikke eksisterer, og vilkår for slike plasseringer. Skattepliktige mener at dette burde være unødvendig.

Skattepliktige viser til at den metodikken som best passer med denne transaksjonen er CUP-metoden. Videre, skattepliktige og skattekontoret vet hva H tilbyr, da dette er dokumentert i saken og lagt til grunn i for transaksjonene mellom C og A.

I brevets punkt 4 belyser skattepliktige spørsmålet om renten kan reduseres med 0,10 % som en følge av den kostnadsbesparelse som A oppnår.

Skattepliktige viser til at skattekontoret legger til grunn at A ikke har mottatt tjenester fra C. Skattepliktige bemerker at skattekontoret kommer til denne konklusjonen, på tross av at C utfører visse funksjoner og gjør undersøkelser knyttet til rentefastsettelsen.

Skattepliktige mener at det er vanlig i finansbransjen at honorar for tjenester baseres på en prosentandel av forvaltet beløp. Skattepliktige opplyser videre at kost-pluss også anvendes, men vanligvis ikke ved plasseringer av kapital. Skattepliktige mener at det i denne saken uansett er rimelig samsvar mellom det som betales i norske kroner og den kostnaden som A sparer.

Vedlagt skattepliktiges kommentarer til skattekontorets redegjørelse til sekretariatet fulgte et brev fra Norges Bank til Finanstilsynet med vedlegg, som beskriver beregningen av NIBOR renter.

6.2 Skattepliktiges merknader i brev datert [dd.mm.åååå]

Skattepliktige v/ L sendte den [dd.mm.åååå] inn tilleggsopplysninger til sekretariatet for Skatteklagenemnda, jf. vedlegg 44 - 49 til denne innstillingen.

Skattepliktige opplyser at skattekontoret har varslet om endring for inntektsårene [åååå] til [åååå] på samme grunnlag for inntektsårene [åååå] til [åååå], og at skattepliktige i den forbindelse har mottatt regneark som viser C sine plasseringer i norske kroner i eksterne banker, også for inntektsårene [åååå] til [åååå]. Regnearkene for [åååå] til [åååå] vedlegges.

Skattepliktige mener at disse nye opplysningene er av betydning for saken, og bør tas hensyn til ved sekretariatets utarbeidelse av innstilling for inntektsårene [åååå] til [åååå].

Skattepliktige bemerker at Cs plasseringer er transaksjoner med eksterne banker (H, M, N og I). Videre, dersom disse transaksjonene er tilstrekkelig sammenlignbare med de plasseringene C har mottatt fra A, så vil de utgjøre en intern CUP.

Skattepliktige opplyser at de har sammenlignet As plasseringer i C med Cs plasseringer videre i markedet. Skattepliktige opplyser at det, i motsetning til hva A tidligere har antatt, foreligger relativt mange transaksjoner som er sammenlignbare med hensyn til tidspunkt for plassering, valuta, beløp og løpetid for årene [åååå-åååå]. Skattepliktige bemerker at disse sammenlignbare transaksjonene har en løpetid på fra en til 14 dager. Det dreier seg om x transaksjoner i [åååå], x transaksjoner i [åååå] og x transaksjoner i [åååå], tilsammen x transaksjoner over perioden [åååå-åååå]. For x av disse x transaksjonene er det en differanse på 10 basispunkter (0,10 %) i As disfavør. Dette tilsvarer ifølge skattepliktige honoraret for tjenester som er avtalt mellom C og A, da honoraret (tilsvarende 10 basispunkter) er fratrukket i den renten som godskrives A. Skattepliktige opplyser at den brutto rente som er godskrevet A er med andre ord den samme som C har oppnådd i de eksterne transaksjonene. Skattepliktige viser til tabellen nedenfor samt vedlegg to som viser de nevnte transaksjonene.

Tabell 6

[…]

(Sekretariatet viser til tabellen over og vil bemerke at kun x av de påberopte sammenlignbare transaksjonene har likhet i tid, lengde og størrelse, og en forskjell på ti basispunkter. For de øvrige påberopte sammenlignbare transaksjonene er det slik sekretariatet ser det vesentlige forskjeller i beløpets størrelse mellom As plasseringer i C og Cs plasseringer i markedet. Sekretariatet vil kommentere skattepliktiges påberopte sammenlignbare transaksjoner under punkt 7.6 under.)

Skattepliktige bemerker at de fleste av Cs plasseringer har relativt kort løpetid, men det er en del som har lang løpetid, fra to uker til tre måneder. Beløpene er vanligvis vesentlig høyere enn As plasseringer. Skattepliktige viser til de to illustrasjonene nedenfor som viser hhv. renten (Deal rate) og varighet (Duration) og rente og beløp (Amount).

Figur 1

[…]

Figur 2

[…]

Skattepliktige bemerker at dersom en ser på plasseringer gjort på samme dag eller innenfor noen få dager og justerer for honoraret på 10 basispunkter (0,10 %) til C, så er det kun liten differanse i renten. Skattepliktige påpeker at differansen reflekterer variasjoner i spotmarkedet, løpetid og beløp. Skattepliktige mener at også disse transaksjonene underbygger at den renten A er godskrevet er armlengdes. Videre påpeker skattepliktige at forskjellene uansett er mindre enn de som fremkommer av skattekontorets skjønn basert på tabeller fra tre måneders NIBOR fra [...]. Skattepliktige viser til brevets vedlegg tre, fire, og fem som er tre regneark, et for hvert av årene [åååå-ååååå], som viser As plasseringer i C.

Skattepliktige bemerker at grunnen til at det ikke er flere sammenlignbare transaksjoner er at C ikke driver en “matched book”, noe som medfører at plasseringene fra A ikke plasseres i markedet på en til en basis. Årsaken til dette er at C håndterer en hel portefølje. Plasseringer i norske kroner gjøres stort sett av A, men C kan også unntaksvis motta norske kroner fra andre […]-selskaper som har valuta i norske kroner. Noen ganger veksles norske til eller fra andre valutaer. Skattepliktige opplyser at det også forekommer at bankene spør etter store beløp i norske kroner som C da kan tilby. Periodene for plassering / utløpsdato matches slik at norske kroner er tilgjengelig for C for utbetaling til A i tråd med As likviditetsbehov.

Skattepliktige opplyser videre at den informasjonen som de nå legger frem viser at den renten A og C har oppnådd er lavere enn den renten som skattekontoret har lagt til grunn i sitt skjønn basert på tre måneders NIBOR hentet fra [...]. Skattekontorets skjønn legger dermed til grunn et sammenligningsgrunnlag som er vesentlig dårligere. Skattepliktige mener at disse nye opplysningene bekrefter at skjønnet for de inntektsår som klagen gjelder er vilkårlig.

Skattepliktige opplyser avslutningsvis at de nå har nå lagt frem informasjon om intern CUP fra C som er vesentlig mer sammenlignbar med As plasseringer enn noen av de referansene/beregningene skattekontoret har lagt frem. Dette kommer i tillegg til at det ikke er omtvistet i saken at C for hver plassering fra A innhenter tilbud fra norske banker.

Skattepliktige mener dermed at det kun gjenstår et spørsmål om det honoraret C mottar på 0,10 % er armlengdes. Skattepliktige mener at selv om en ikke tilbakefører honoraret på 0,10 % synes den renten A har mottatt å være innenfor et armlengdes intervall. Skattepliktige viser til klagen og til deres kommentarer til redegjørelsen for utfyllende informasjon om dette forholdet.

Sekretariatet vil kommentere skattepliktiges påberopte sammenlignbare transaksjoner under punkt 7.6 under.

6.3 Skattekontorets kommentarer i notat datert [dd.mm.åååå]

Sekretariatet for Skatteklagenemnda framla skattepliktiges merknader i brev datert [dd.mm.åååå] for skattekontoret, slik at skattekontoret, som førsteinstansbehandler, fikk anledning til å kommentere skattepliktiges innsendte opplysninger.

Skattekontoret har kommentert skattepliktiges innsendte opplysninger datert [dd.mm.åååå] i notat datert [dd.mm.åååå], jf. denne innstillingens vedlegg 51 - 52. Fra nevnte notat gjengis:

"Skattekontoret kan ikke se at de nye opplysningene endrer noe med konklusjonen i kontorvedtaket og skattekontorets redegjørelse til sekretariatet. Tvert imot underbygger selskapets informasjon at vilkårene for skjønn er oppfylt, og at skattekontorets vedtak skal opprettholdes. Nedenfor følger noen korte merknader.

[...]

Foreliggende transaksjoner gjelder pris på kapital mellom to selskaper ([A] og C) og ikke mellom selskap og bank. Skattekontoret bemerker innledningsvis at en sammenligning av internprisen med bankinnskudd ikke er sammenlignbare, da det må tas hensyn til at pris på kapital er ulik alt avhengig av markedsforholdene som selskapene opererer under. Det vises her til kontorvedtakets side 20 flg., hvor dette er nærmere begrunnet. I kontorvedtaket er det på s. 22 blant annet omtalt slik:

"...selv om ratingen er tilnærmet lik og risikoen sånn sett vil være tilnærmet lik, vil imidlertid (som påpekt ovenfor) forskjellen i rammebetingelsene, medføre at tilgang og kostnaden med å hente inn kapital er forskjellig. Dette er en forskjell som er identifisert i markedet og som også må gjenspeile prisingen av den faktiske transaksjonen."

Videre bemerker skattekontoret at C har vist til ett utvalg av transaksjoner. I [mm.åååå] har C foretatt x innskudd, mens [A] har foretatt det dobbelte, x transaksjoner mellom C og [A], oppsummert slik:

[Tabell 7]

[…]

[Sekretariatet viser til denne innstillingens vedlegg 52 som viser transaksjoner mellom A og C og C og markedet for hele [åååå], og sammenhengen mellom disse, jf. Tabell 7 over som kun viser for [måned] [åååå].]

Skattekontoret viser her til at [A] jevnt over oppnår et lavere vederlag på sine transaksjoner, sammenlignet med hva C oppnår i eksterne banker på sine innskudd. Skattekontoret har med utgangspunkt i [åååå] sammenstillet [A] og C sitt vederlag, samt skattekontorets skjønn. Dette er oppsummert i følgende diagram:

[Figur 3]

[…]

Skattekontoret bemerker at A over tid jevnt over oppnår en avkastning på sine transaksjoner som ligger under bankrenten på innskudd, mens skattekontorets skjønn jevnt over ligger noe over renten på bankinnskudd.

[Sekretariatet vil bemerke at den renten som A mottar for sine plasseringer i C er den nederste linjen i Figur 3 over. Cs renter på midler, som ifølge skattepliktige plasseres som bankinnskudd, jf. skattepliktiges vedlegg til brev [dd.mm.åååå], er den midterste (mest rette) linjen, mens skattekontorets skjønn er den øverste linjen. Sekretariatet viser forøvrig til oppsummeringen av sentralt faktum i punkt 7.3 under, der sekretariatet bemerker at en ikke har kjennskap til hva C eventuelt bruker midlene fra A til når de ikke er plassert i markedet, ref, også under.

Gjennomgangen viser også at lengde på plasseringene er forskjellig. Cs plasseringer (sterk rosa) er veldig korte og mye større beløp. Mens for [A] så er plasseringene (lys rosa) lange, men i mindre beløp. Dette kan illustreres i følgende diagram:

[Figur 4]

[…]

Det har heller ikke [vært] fullt samsvar mellom plasseringene i tid, og som påpekt i kontorvedtaket innebærer dette at C i periode hvor midlene ikke er plassert i eksterne banker, disponerer C over kapitalen, blant annet omtalt slik på s. 25 i kontorvedtaket:

"Hva og hvordan midlene benyttes av C når de ikke er bundet opp hos eksterne banker er ikke kjent, men i den grad kapitalen benyttes andre steder i B-konsernet, må prisingen av disse transaksjonene (som ikke er kjent for skattekontoret) foretas med bakgrunn i hva som er C kapitalkostnad (innlånskostnad). [Skattekontoret bemerker at det er ukjent for de om dette er gjort kjent for sekretariatet i klagebehandlingen]. Det er derfor ikke slik at C ikke vil kunne skape overskudd. Det sentrale er at parter (her A) som bidrar med overskuddskapital som konsernet som sådan kan benytte, vil være en sentral bidragsyter og skal ha sin andel av de merverdier som skapes gjennom etablering av sentrale internbanker. Når omfanget av slike merverdier ikke er kjent, vil en måte å tilordne parter som bidrar med kapital være å gi de en armlengdes rente som gjenspeiler den risiko som foreligger i transaksjonen, som [skattekontorets] skjønnsutøvelse gir uttrykk for. En slik tilnærming er også i samsvar med Conoco-Philips-saken."

[Sekretariatet vil bemerke at selskapet ikke har gitt ytterligere opplysninger om Cs videreplasseringer av midlene fra C i forbindelse med klagebehandlingen, jf. punkt 7.3 under.]

Skattekontoret har sett nærmere på omfanget av A sine transaksjoner med C og omfanget av C sine innskudd i eksterne banker, oppsummert i tabellen nedenfor:

[Tabell 8]

[…]

Oversikten viser at C har foretatt x innskudd i eksterne banker, mens det er inngått x transaksjoner mellom A og C. Samlet sett har selskapet fremlagt x transaksjoner (ca. 5 %) som de mener er sammenlignbare, dvs. kun en liten andel av samlede transaksjoner. Eller sagt med andre ord, 95 % av fremlagt transaksjoner av selskapet viser at selskapets internprisfastsettelse ikke er armlengdes.

Oppsummering

Skattekontoret mener etter dette at selskapets nye opplysninger støtter opp om skattekontorets konklusjon i vedtaket om at vilkårene for skjønn er oppfylt. Skattekontorets skjønn er forsvarlig, ikke vilkårlig (slik anført av selskapet) og er heller ikke urimelig, sett hen til partenes funksjoner, eiendeler og risikoer.

For å underbygge at skattekontorets skjønn er armlengdes har skattekontoret inkludert 3 måneders NIBOR i diagrammet utarbeidet ovenfor, illustrert nedenfor:

[Figur 5]

[…]

Vi ser her at skattekontorets skjønn ligger på nivå med 3 måneders NIBOR, som sett hen til interntransaksjonens lengde, partenes realistiske handlingsalternativ, gir et forsvarlig, rimelig og godt skjønn, sett hen til partenes FAR-analyse."

 Vedlagt skattekontorets notat fulgte et regneark med beregninger/underdokumentasjon.

6.4 Skattekontorets ettersendelse av etterspurt dokumentasjon

Sekretariatet for Skatteklagenemnda kontaktet skattekontoret den [dd.mm.åååå] og ba om å få oversendt:

1. TP-dokumentasjon for den norske delen av konsernet, jf. kontorvedtakets punkt 2.8.
2. C sin internprisingsdokumentasjon, jf. skattepliktiges brev datert dd.mm.åååå.
3. Avtalen mellom A og C – Master Deposit Agreement, jf. kontorvedtakets punkt 2.6.1.

Skattekontoret oversendte avtalen mellom A og C, i tillegg til utdrag av internprisingsdokumentasjonen for A. Sekretariatet fikk oversendt følgende fra As internprisingsdokumentasjonen, jf. denne innstillingens vedlegg 55, 56, 58 og 59.

[…]

[…] hadde følgende innhold:

"A (A) have made deposits with C., Land1. At year-end [åååå], the deposited amount was NOK […].

Following the enclosed Master Deposit Agreement, the interest on the deposited amount is at current market rate with a debit of 0.10 % margin. Deposits are done in NOK, Valuta 3, Valuta2 and Valuta1, and A does not have any currency risk."

Vedlegget End-Master agreement var avtalen mellom A og C, jf. innstillingens vedlegg 59.

Skattekontoret oversendte også internprisingsdokumentasjonen for C, jf. innstillingens vedlegg 65.

6.5 Skattepliktiges merknader i tilsvar til utkast til innstilling

Skattepliktige kommenterte sekretariatets utkast til innstilling i brev datert [dd.mm.åååå]. Vedlagt brevet fulgte en benchmarkanalyse av «Treasury fee for- Management of deposits» for O fra [mm.åååå]. Nevnte benchmarkanalyse viser at intervallet for betaling for nevnte tjeneste i perioden [dd.mm.åååå-dd.mm.åååå] var mellom x % og x % med median på x %.

Etter skattepliktiges oppfatning er det ikke faktisk eller rettslig grunnlag for skattekontorets justeringer i vedtak, som sekretariatet også fastholder i utkast til innstilling. Skattepliktige mener at skattekontorets endringsvedtak må oppheves, og viser i den anledning til As anførsler i tidligere korrespondanse.

Når det gjelder margien på – 0,10 % bemerker skattepliktige oppsummeringsvis følgende:

• C yter tjenester til A, noe som også er bekreftet i sekretariatets funksjons- og risikoanalyse i utkast til innstilling. Skattepliktige er således ikke enig i sekretariatets konklusjon om at det ikke er levert tjenester, og at det faktum at det fant sted tjenesteleveranse her, bekreftes også av avtalen mellom C og A der det ble avtalt en margin på – 0,10 % som betaling for nevnte tjenesteleveranse.
• Skatteetaten plikter å ta hensyn til tjenestene i armlengdesvurderingen av As innskudd i C, jf. skatteloven 13-1 og artikkel 9 i skatteavtalen mellom Norge og Land1.
• Den benyttede marginen på – 0,10 % er armlengdes vederlag for tjenestene, noe som bekreftes av skattepliktiges alternative kost-pluss beregning. Skattepliktige er ikke enige i sekretariatets omtale av marginen på -  0,10 % som en «alternativkostnad til en hypotetisk transaksjon» (utkast til innstilling side 45) og påpeker at marginen på – 0,10 % er prising av faktisk tjenesteyting.
• En prising i prosent av plassert beløp er en vanlig måte å prise slike tjenester på, jf. også vedlagt internprisingsanalyse fra P, som viser at skattepliktiges prising på -  0,10 % er i nedre del av nevnte intervall.
• De aktuelle kostnadene i denne saken er ikke å anse som «low value-adding services» omtalt i OECDs retningslinjer kap. VII D, hvor 5 % påslag generelt forutsettes å være Dette innebærer at marginen i denne saken må være høyere enn 5 %.
• Oppsummert om marginen på – 0,10 %: Endringsvedtaket må oppheves for så vidt gjelder marginen på - 0,10 %. Uansett om en er uenig i marginen, kan denne ikke settes til null, slik sekretariatet legger opp til.

Når det gjelder risikopåslaget på + 0,15 % bemerker skattepliktige oppsummeringsvis følgende:

• Verken skattekontoret etter sekretariatet har sannsynliggjort at det foreligger noen økt risiko som kan gi grunnlag for et risikopåslag på + 0,15 %.
• C har en offisiell kredittrating som er på nivå som eksterne banker. Strukturelle og regulatoriske forskjeller mellom finansinstitusjoner som sådan og en internbank er hensyntatt i kredittratingen og kan derfor ikke begrunne en høyere rente.
• Cs videreplasseringer av As innskudd er gjort i eksterne banker med meget lav risiko, og C har tilgang på tilstrekkelige midler i NOK til å tilbakebetale As innskudd ved behov.
• C har høyere egenkapitalandel enn [...], noe som tilsier risikoen er lik, eller også lavere, ved innskudd i C enn i ekstern bank.
• Oppsummert om risikopåslaget på + 0,15 %: Det foreligger ikke grunnlag for risikopåslaget på + 0,15 %.

Subsidiært mener skattepliktige at endringsvedtaket må oppheves fordi skjønnsfastsettelsen på + 0,15 % er vilkårlig. Verken skattekontoret eller sekretariatet har oppgitt noen reell begrunnelse for fastsettelsen av størrelsen. Skatteetatens henvisning til NIBOR bekrefter at skjønnet er vilkårlig, ettersom NIBOR er en utlånsrente, og det som skal prises i denne saken er As innskudd i C.

Sekretariatet viser til oppsummeringen over, og vil bemerke at mye av det som ble anført i tilsvar til utkast til innstilling, i det vesentligste også er anført tidligere, jf. innstillingens punkt 4, 6.1 og 6.2 over. Sekretariatet finner av den grunn i det følgende å kun gjengi skattepliktiges merknader i tilsvaret som er spesielt rettet mot sekretariatets utkast til innstilling. Forøvrig vises det til tilsvaret i sin helhet, vedlegg 67 og 68 til denne innstillingen.

Når det gjelder anførselen om at det ble ytet tjenester fra C til A, som igjen begrunner et fradrag i basisrenten på - 0,10 %, viser skattepliktige til OECDs retningslinjer for internprising fra [mm.åååå] pkt. 7.6:

«Under the arm’s length principle, the question whether an intra-group service has been rendered when an activity is performed for one or more group members by another group member should depend on whether the activity provides a respective group member with economic or commercial value to enhance or maintain its business position. This can be determined by considering whether an independent enterprise in comparable circumstances would have been willing to pay for the activity if performed for it by an independent enterprise or would have performed the activity in-house for itself.» [skattepliktiges utheving]

Etter skattepliktiges syn er det ikke tvilsomt at Cs faktiske aktiviteter skaper en «økonomisk eller kommersiell verdi» for A. Ettersom A ikke selv har personell som utfører disse aktivitetene, ville A forutsetningsvis vært villig til å betale en uavhengig aktør for å utføre dem, eller ansette/avsette interne ressurser for å utføre dem. I henhold til OECD sine retningslinjer yter dermed C faktiske finansielle tjenester til A.

Skattepliktige viser videre til OECDs retningslinjer pkt. 7.19:

«Once it is determined that an intra-group service has been rendered, it is necessary, as for other types of intra-group transfers, to determine whether the amount of the charge, if any, is in accordance with the arm’s length principle. This means that the charge for intra-group services should be that which would have been made and accepted between independent enterprises in comparable circumstances.» [skattepliktiges utheving]

Skattepliktige mener at en uavhengig part i Cs sted ikke ville akseptert å yte de finansielle tjenestene vederlagsfritt. Armlengdeprinsippet, slik det er nedfelt både i skatteloven § 13-1 og i artikkel 9 i skatteavtalen mellom Norge og Land1, krever således at C mottar et armlengdes vederlag for tjenestene som faktisk er utført for A. Dette gjelder uavhengig av om avtalen lister tjenestene eksplisitt og hvorvidt man anser C for (også) å drive bank-/finansieringsvirksomhet for egen regning og risiko.

Skattepliktige bemerker at det kan virke som om skattekontoret, og kanskje også sekretariatet, i noen grad forveksler Cs tjenesteyting med As interne vurdering av hvor mye kapital som til enhver tid er tilgjengelig for innskudd hos C. Skattepliktige påpeker at dette er to forskjellige funksjoner: Innskuddsbeløpet fastsettes internt hos A, og involverer ikke C. Når beløpet først er fastsatt, må det tas standpunkt til hvordan man oppnår best mulig vilkår for innskudd av beløpet. Denne funksjonen utføres gjennom Cs tjenesteyting, ikke av A selv.

Skattepliktige fastholder at den avtalte marginen på -0,10 % resulterer i en armlengdes betaling til C for disse tjenestene. Skattepliktige bemerker også at sekretariatet ikke har bestridt dette. Skattepliktige mener at endringsbeløpene for hvert av årene  derfor må reduseres ved at marginen på -0,10 % aksepteres som en fradragsberettiget kostnad. Dette innebærer følgende justeringer i beløpene i forhold til Endringsvedtaket (i NOK):

Tabell 9

[…]

Når det gjelder risikopåslaget på + 0,15 % bemerker skattepliktige innledningsvis at det ikke er godtgjort at det er grunnlag for en risikojustering. Skattepliktige viser til utkast til innstilling side 47 der sekretariatet opplyser at «[...] As plasseringer av midler i C har trekk av kredittytelse fra A til C der en vesentlig del av kredittytelsen er av langsiktig karakter.»

Skattepliktige mener at dersom Skatteetaten klassifiserer As innskudd som «kredittytelse fra A til C», krever Skatteetaten dermed i realiteten at C systematisk skal gå med tap for så vidt gjelder innskuddene fra A. Skattepliktige mener at dette ikke er forenlig med armlengdeprinsippet. (Sekretariatet forstår denne anførselen slik at dersom samtlige av Cs plasseringer hadde blitt videreplassert til bankinnskuddsrente, mens C måtte låne inn til utlånsrente mener skattepliktige at  C ville gått med tap. C plasserer imidlertid, slik sekretariatet forstår det, ikke kun videre til bankinnskuddsrente og har dessuten en betydelig fortjeneste. Sekretariatet vil komme tilbake til dette under sekretariatets vurderinger i punkt 7 under.) 

Skattepliktige bemerker at sekretariatets uttalelse i utkast til innstilling side 46 om at:

 «Denne kontinuerlige rulleringen, samt at A ikke kan ta ut midlene umiddelbart men må forholde seg til avtalt løpetid, gjør at plasseringen ikke kan sammenlignes med ordinære bankinnskudd.» [skattepliktiges utheving] ikke er korrekt. Skattepliktige viser til at de kunne ta ut midlene på fem dagers varsel.

Skattepliktige mener at sekretariatet, i forkant av sekretariatets konklusjon utkast til innstilling side 47, ikke kommer med noen momenter som skulle tilsi at innskuddene reelt sett er noe annet enn innskudd.

Skattepliktige mener at sekretariatets eneste forankring for konklusjonen virker å være at innskuddene reelt sett har rullert og stått inne over lang tid. Skattepliktige påpeker at sekretariatet derfor mener at innskuddene i realiteten må anses langsiktige. Langsiktigheten har imidlertid ingen innvirkning på hvorvidt en plassering skal klassifiseres som innskudd eller kredittytelse/lån for skatteformål.

Da sekretariatet ikke har anført noen reelle argumenter av juridisk eller faktisk karakter for å klassifisere As plasseringer i C som noe annet enn innskudd, legger skattepliktige til grunn at sekretariatet i realiteten selv klassifiserer dem som langsiktige innskudd for skatteformål, og at den siterte konklusjonen på side 47 for øvrig er en misforståelse fra sekretariatets side. Skattepliktige bemerker at de vil forholde seg til dette i det følgende.

Skattepliktige oppfatter dermed denne uttalelsen på side 42 som en oppsummering av sekretariatets egentlige begrunnelse for å fastholde marginen på + 0,15 %:

«A, som plasserer midler i C, påtar seg slik sekretariatet ser det større risiko ved å plassere midler i internbanken C framfor å plassere midlene i ekstern bank. Dette skyldes dels at C ikke er en ekstern bank og har en mindre diversifisert videreplassering enn det en ekstern bank har. Det foreligger heller ikke offentlige garantiordninger e.l. for interne banker. Sekretariatet viser også til årsregnskapet for C som viser at C har en meget begrenset kontantbeholdning, ref. vedlegg 17 og 18 til denne innstillingen.»

Etter skattepliktiges syn underbygger ingen av disse momentene sekretariatets konklusjon. Skattepliktige mener at momentene verken hver for seg eller samlet tilsier at A påtar seg en større risiko ved innskuddene i C enn ved ordinære bankinnskudd. (Sekretariatet vil her kort bemerke at det ikke er økt risiko alene som er den primære begrunnelse for å fastholde skattekontorets resultat, men en vurdering av kapitalplasseringens realitet etter en vurdering av de fire momentene som anvist av OECD, jf. innstillingens punkt 7.5 under.)

Skattepliktige påpeker at sekretariatets påstand om at C har en mindre diversifisert videreplassering enn en ekstern bank er i og for seg korrekt. Skattepliktige bemerker videre at de ikke kan se hvordan sekretariatet kan mene at dette tilsier at As risiko ved innskudd i C er nevneverdig høyere enn ved ordinært bankinnskudd.

Skattepliktige anfører at C videreplasserer As innskudd i noen av de største og mest solide eksterne bankene i [...], i stor utstrekning i kortsiktige posisjoner. C diversifiserer dessuten videreplasseringene ved å fordele midlene mellom flere banker, noe som reduserer Cs risiko ytterligere. Cs videreplasseringer innebærer dermed i praksis at A drar nytte av ikke bare én ekstern banks risikohåndtering, men flere markedsledende bankers diversifisering av risiko. Skattepliktige mener at isolert sett kan det derfor ikke argumenteres med at Cs videreplasseringer av As innskudd tilsier noen høyere risiko ved innskuddene sammenlignet med ordinære bankinnskudd. (Sekretariaet vil her presisere at skattepliktige kommenterer Cs risiko ved plasseringene av midlene, og ikke As plasseringer av midlene i C. Sekretariatet vil komme tilbake til dette under punkt 7.5 under. Sekretariatet vil også bemerke at det ikke framkommer noe av sakens opplysning om hvordan C plasserer midlene fra A dersom disse ikke er plassert i markedet, jf. punkt 7.3 under.)

Skattepliktige bemerker at verken skattekontoret eller sekretariatet har på noe tidspunkt i saksbehandlingen identifisert noen «offentlige garantiordninger e.l.» som er relevante i saken, og kan derfor vanskelig se hvordan sekretariatet kan vektlegge fraværet av «offentlige garantiordninger e.l.» for C som et argument for at risikoen er høyere ved innskudd i C enn i ekstern bank. Den norske statlige innskuddsgarantiordningen dekker kun innskudd inntil NOK 2 millioner, dvs. tilsvarende ca. […] av As innskudd i C. Innskuddsgarantien er således i praksis uten betydning for denne saken, og innebærer ingen reell forskjell i risiko mellom hhv. innskudd i C eller en ekstern bank.

Skattepliktige bemerker at dersom sekretariatet fastholder at «offentlige garantiordninger e.l.» er et relevant moment, må sekretariatet klargjøre hvilke ordninger det siktes til, og hvilken konkret betydning de anføres å ha for saken. Skattepliktige ber samtidig om at A får anledning til å kommentere denne klargjøringen nærmere før saken fremlegges for Skatteklagenemnda.

Skattepliktige viser til at sekretariatet også påpeker at C har lav kontantbeholdning. Skattepliktige påpeker at det er på det rene at C har lavere kontantbeholdning i prosent av gjeld enn hva eksterne banker normalt har, men skattepliktige ser ikke hvorfor dette har betydning for saken.

Skattepliktige opplyser at C har langt færre innskytere enn en ekstern bank og at alle innskyterne i C er selskaper i B-konsernet. Som sekretariatet korrekt legger til grunn, skal det i en vurdering etter skatteloven § 13-1 sees bort fra interessefellesskapet, men ikke fra konserntilknytningen. Som del av konsernet, vil C ha langt større innsikt i konsernets investeringsplaner og dermed også den enkelte innskyters løpende kapitalbehov. Konserntilknytningen innebærer at C vil ha mindre behov for kortsiktig likviditet enn en ekstern bank.

Skatteplikige bemerker videre at C i tillegg har betydelige videreplasseringer av NOK i eksterne banker på kortsiktig basis, jf. oversikten på side 20-21 i sekretariatets utkast til innstilling, ofte med en varighet på bare få dager. C har dermed tilgang på betydelig kapital i NOK på kort varsel. Skattepliktige mener at sannsynligheten dessuten er svært lav for at A skulle kreve hele innskuddet på et gitt tidspunkt tilbakebetalt på kort varsel. C har derfor ikke behov for en betydelig kontantbeholdning i tillegg til likviditeten selskapet allerede har i NOK.

Skattepliktige mener at det ikke noe ved Cs kortsiktige likviditet som tilsier at As innskudd der har høyere risiko enn i en ekstern bank. Etter skattepliktiges syn kan derfor sekretariatets anførsel vedrørende Cs lave kontantbeholdning ikke tillegges vekt.

Skattepliktige påpeker at den kortsiktige likviditeten dessuten bare i begrenset grad er et uttrykk for en banks soliditet, og dermed også bare i begrenset grad er et egnet mål for innskyters risiko. Etter skattepliktiges syn er det minst like relevant å se på bankens kapitalstruktur:

Skattepliktige har tatt utgangspunkt i Cs balanse for [åååå] og [åååå], som gjengitt på side 30-31 i sekretariatets utkast til innstilling. Skattepliktige opplyser at [åååå] er ikke tatt med, ettersom dette inntektsåret ikke er omfattet av saken. Balansen er sammenlignet med offentlig tilgjengelige balansetall for de fire eksterne bankene C videreplasserer midlene i:

Tabell 10

[…]

Skattepliktige viser til tabellen over og påpeker at C hadde vesentlig høyere egenkapitalandel enn de eksterne bankene. Skattepliktige mener at dette indikerer at C faktisk var mer solid enn bankene, og at det var lavere risiko for A ved innskudd i C enn i bankene.

Skattepliktige mener at siden sekretariatets utkast til innstilling gir anvisning på at det er foretatt en analyse av risikoen ved As innskudd, og påstanden om økt risiko er tillagt avgjørende vekt, er det etter skattepliktiges oppfatning overraskende at dette ikke er vurdert i sekretariatets utkast til innstilling.

Skattepliktige viser til følgende uttalelse fra sekretariatet på utkast til innstilling side 42:

«Ved ordinært bankinnskudd i en ekstern bank har det enkelte innskudd relativt liten betydning og innskyter har lav risiko ved plasseringen. Ved plassering av midler i en internbank er derimot deltakerens bidrag viktigere, funksjonen er mer sentral og risikoen er høyere enn ved ordinært bankinnskudd i bank, spesielt i et tilfelle som angjeldende der plasseringen er av betydelig størrelse, reelt sett er langvarig og er en vesentlig og sentral innsatsfaktor for C sin virksomhet." 

Skattepliktige bemerker at uttalelsen sitert over er en gjentakelse av det som skattepliktige har tilbakevist ovenfor, men skattepliktige oppfatter at sekretariatet i tillegg anfører at selve størrelsen på As innskudd i forhold til de totale innskuddene i C tilsier en økt risiko for A sammenlignet med innskudd i en ekstern bank. Skattepliktige bemerker at det for så vidt riktig at As innskudd utgjør en større andel av samlede innskudd i C enn de ville gjort av de totale innskuddene i en ekstern bank.

Skattepliktige bemerker at de ikke kan se at sekretariatet har foretatt noen vurdering av hvilken betydning dette har i praksis. Skattepliktige påpeker at Cs balanse for [åååå] og [åååå], som gjengitt på side 8 og 30-31 i sekretariatets utkast til innstilling, viser at det alt vesentlige av Cs eiendeler er finansielle eiendeler – det er de finansielle eiendelene som er «sentral innsatsfaktor for C sin virksomhet». Skattepliktige bemerker at As innskudd utgjør en svært liten del av eiendelene:

Tabell 11

[…]

Skattepliktige bemerker at de vanskelig kan se hvordan sekretariatet kan hevde at et innskudd som utgjør i området x % av Cs finansielle eiendeler kan karakteriseres som «en vesentlig og sentral innsatsfaktor for C sin virksomhet». Skattepliktige mener dermed at nevnte forhold ikke kan brukes som et argument for høyere risiko ved innskudd i C.

Skattepliktige mener at sekretariatets utkast til innstilling gjennomgående gir et inntrykk av at sekretariatet har festet seg ved teoretiske betraktninger, uten å vurdere nærmere hvilken praktisk effekt og relevans disse betraktningene har i denne konkrete saken, og derved kommet til en konklusjon som ikke har noen egentlig forankring i de faktiske omstendighetene.

Skattepliktige mener at denne tilnærmingen ligger til grunn også for følgende uttalelse fra sekretariatet i utkast til innstilling på side 42:

«Når det gjelder As anførsel om at kredittvurderingen av B-konsernet er like bra som en ekstern bank, vil sekretariatet bemerke at den konserninterne finansieringen av C fører til at C (eller konsernet) ikke trenger (eller trenger mindre) eksterne innlån; På grunn av lite eksternt innlån vil C (eller konsernet som helhet) ha lav opplåningsgrad, og oppnå høy kredittvurdering, noe som igjen fører til at C (eller konsernet som helhet) framstår som en attraktiv låntaker for eksterne banker. Som en følge av de særlige forholdene med konsernintern plassering av midler i et tilfelle som foreliggende, er den kredittvurderingen som framkommer for C/B-konsernet, slik sekretariatet ser det, ikke nødvendigvis representativ for den reelle risikoen ved den konserninterne plasseringen av midler fra A i C. Sekretariatet vil også bemerke at konsernbanken opptrer under andre markedsforhold enn de eksterne bankene som A har henvist til når det gjelder kredittvurdering, ref. OECDs retningslinjer punkt 1.36.» [skattepliktiges utheving]

Skattepliktige bemerker at de har vanskeligheter med å se hvordan sekretariatet kan vektlegge dette. C hadde egne, offisielle ratinger i den aktuelle perioden på hhv. [...] (Q) og [...] (R). De to ledende internasjonale ratingbyråene har utarbeidet offentlig tilgjengelige kredittratinger av C, ikke bare av B-konsernet, slik det kan virke som om sekretariatet feilaktig legger til grunn. Q og R har altså begge vurdert kredittverdigheten til C for å være på linje med de ledende nordiske bankene.

Skattepliktige påpeker at en ratingvurdering består av en lang rekke momenter i tillegg til det aktuelle selskapets kapitalstruktur. Skattepliktige mener at sekretariatets uttalelse kan oppfattes dithen at lav opplåningsgrad uten videre innebærer en høy kredittrating. Dette er ikke tilfellet. Det kan eksempelvis til [...] Standard & Poor’s egen illustrasjon av ratingprosessen i byråets «Corporate Methodology» fra 19. november 2013:

Figur 6

[…]

Skattepliktige bemerker at kapitalstrukturen således er et delelement i fastsettingen av [...], dvs. utgangspunktet for ratingvurderingen før en rekke kvalitative vurderinger og justeringer. Skattepliktige mener at sekretariatets uttalelse derfor er en for sterk forenkling til å kunne vektlegges, selv som et teoretisk utgangspunkt.

Skulle man likevel isolert fokusere på kapitalstrukturen til C, er det etter skattepliktiges oppfatning ikke tvilsomt at både Q og R har vurdert nøye hvordan C er kapitalisert og hensyntatt dette når de har konkludert med sine ratinger på hhv. [...] og [...].

Skattepliktige påpeker at ratingbyråene også har tatt hensyn til Cs konserntilknytning. Skattepliktige bemerker at ratingbyråene legger vekt på «implisitt morselskapsgaranti», dvs. morselskapets evne og vilje til å yte finansiell bistand dersom selskapet som vurderes skulle havne i økonomiske problemer.

Tabellen nedenfor sammenligner egenkapitalen i B-konsernet med de samme bankkonsernene nevnt ovenfor:

Tabell 12

[...]

Som tabellen viser, var B-konsernets egenkapital i samme størrelsesorden som [...].

Skattepliktige påpeker at B-konsernets egenkapitalandel var [...].

Skattepliktige mener at det også er verdt å merke seg at konsernets egenkapital utgjorde hhv. x % (Valuta1  […]) og x % (Valuta1  […]) av Cs samlede gjeld i [åååå] og [åååå]. Trekker man ut Cs egenkapital, blir disse prosenttallene hhv. x % og x %. Skattepliktige påpeker at B-konsernets (øvrige) egenkapital således var alene mer enn tilstrekkelig til å dekke Cs samlede gjeld.

Skattepliktige mener at det derfor ikke tvilsomt at dersom C mot formodning skulle få økonomiske problemer, så hadde B-konsernet betydelig evne til å yte finansiell bistand. Det er ikke noe som tilsier at konsernet ikke også ville hatt betydelig vilje til å yte slik bistand, om nødvendig. C var i de aktuelle årene B-konsernets internbank, og en helt sentral aktør i den finansielle strukturen i konsernet. Dette underbygger at det er riktig å likestille Cs kredittrating med B-konsernets, slik Q og R har gjort.

Skattepliktige mener at på selvstendig basis og under hensyn til konserntilknytningen, er det etter skattepliktiges oppfatning ikke tvilsomt at C har en likviditet og en soliditet som er fullt på høyde med eksterne banker for så vidt gjelder As innskudd.

Skattepliktige kommenterer også sekretariatets vurderinger av ratingene fra Q og R: Skattepliktige bemerker at sekretariatet anfører at ratingbyråenes vurderinger «ikke nødvendigvis [er] representativ[e]» for risikoen ved As innskudd i C, og at C «opptrer under andre markedsforhold» enn eksterne banker, med henvisning til OECDs retningslinjer punkt 1.36.

Skattepliktige mener at dette strengt tatt ikke uttrykker noe annet enn en arbeidshypotese om mangler ved ratingbyråenes metodikk om representativitet og relevans/sammenlignbarhet med eksterne banker. Skattepliktige bemerker at sekretariatet ikke virker å ha foretatt noen analyse av hvorvidt vurderingene faktisk er representative og relevante. Det gis ingen forklaring på hvilke ulikheter i markedsforhold som er avgjørende forskjellige, hvordan de faktisk påvirker sammenlignbarheten, og hvordan de eventuelt påvirker utfallet av sammenligningen.

Skattepliktige mener derfor at denne kommentaren fremstår som lite annet enn en udokumentert antakelse fra sekretariatets side, som likevel tillegges vekt i As disfavør.

Etter skattepliktiges kjennskap til ratingbyråenes metodikk, er slike forskjeller som eksempelvis markedsforhold, type virksomhet, regulatoriske forhold m.m. hensyntatt i metodikken og dermed i ratingen. Skattepliktige mener at Cs rating derfor er sammenlignbar med de eksterne bankenes.

Oppsummert mener skattepliktige at sekretariatet ikke har anført noe som reelt underbygger at risikoen ved As innskudd i C er høyere enn ved innskudd i en ekstern bank. Dermed har sekretariatet heller ikke godtgjort at det er grunnlag for risikopremien på 0,15 %.

I tilsvarets punkt 4 anfører skattepliktige som en subsidiær anførsel at skjønnsfastsettelsen er vilkårlig. 

Skattepliktige bemerker at dersom Skatteklagenemnda skulle finne at vilkårene i skatteloven § 13-1 for skjønnsfastsettelse er oppfylt, så må endringsvedtaket uansett oppheves for så vidt gjelder risikopåslaget på + 0,15 %, ettersom skjønnsfastsettelsen på dette punktet er vilkårlig.

Skattepliktige mener at verken skattekontoret eller sekretariatet har oppgitt noen reell begrunnelse for at påslaget kan fastsettes til + 0,15 %. I sekretariatets utkast til innstilling uttales det på side 55:

«Sekretariatet begrunner fastholdelse av skjønnsfastsettelsen i skattekontorets vedtak i skattekontorets opplysninger om at det foretatte skjønnet tilsvarer omtrent tre måneders NIBOR, ref. også figur 5 under punkt 6.3 over.» 

Skattepliktige bemerker at sekretariatet går på utkast til innstilling sendt på innsyn (side 52) så vidt langt som å hevde at en sammenligning med NIBOR er relevant også for spørsmålet om inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1, ettersom As innskudd i realiteten er langsiktige. Slik sett gir det for så vidt en sammenheng når sekretariatet på side 55 begrunner det skjønns- fastsatte påslagets størrelse med at det resulterer i en rente som «tilsvarer omtrent tre måneders NIBOR».

Skattepliktige påpeker at NIBOR er en utlånsrente, ikke en innskuddsrente. En sammenligning med NIBOR vil være relevant ved fastsettelsen av en armlengdes utlånsrente. Skattepliktige mener at dersom NIBOR skal brukes som referanse for en innskuddsrente, må man først ha en begrunnet oppfatning om hva som utgjør rimelig differanse («spread») mellom hhv. utlåns- og innskuddsrenten. En direkte sammenligning med NIBOR gir etter skattepliktiges oppfatning ikke veiledning for hva som utgjør en armlengdes innskuddsrente.

Skattepliktige mener at dersom man legger sekretariatets egen klassifisering av innskuddene til grunn, er det tale om langsiktige innskudd. Skattepliktige mener at sekretariatets anførsel vedrørende langsiktighet virker å overse at også ordinære innskudd kan være langsiktige. Lengden på en posisjon har ikke betydning for dens skattemessige klassifisering. (Sekretariatet vil her bemerke at sekretariatet ikke anser plasseringene som langsiktige innskudd, men som kredittytelse fra A. Sekretariatet vil komme tilbake til dette under punkt 7.5 under.)

Skattepliktige mener at en helhetlig vurdering av egenskapene til As innskudd tilsier at de klart må klassifiseres som sådan også for norske skatteformål. Skattepliktige mener at dette gjør at sammenligningen med utlånsrenten NIBOR ikke er en tilstrekkelig begrunnelse for skjønnsfastsettelsen knyttet til As innskudd.

Videre virker sekretariatet, etter skattepliktiges oppfatning, å se bort fra at A tidligere har dokumentert at B-konsernet har hatt tilgang på lånekapital til en rente som tilsvarer LIBOR med negativ margin. Uavhengige aktører har altså ytet lån til B-konsernet til lavere rente enn -BOR. (Sekretariatet legger til grunn at skattepliktige her refererer til Commercial paper programmet. Nevnte program vil bli kommentert av sekretariatet under punkt 7.6 under.)

Skattepliktige bemerker at utlånsrenten (-BOR) er som klar hovedregel høyere enn innskuddsrenten (-BID). Innskuddsrenten i internbanken C vil dermed forutsetningsvis være lavere enn konsernets innlånsrente. Når innlåns- renten til B-konsernet er under -BOR, må også innskuddsrenten nødvendigvis være under -BOR, og den negative marginen målt opp mot -BOR vil forutsetningsvis være høyere enn i konsernets innlånsrente.

Skattepliktige mener at en sammenligning med NIBOR gir derfor ingen veiledning på hva som eventuelt vil være et armlengdes risikopåslag på en beregnet «NIBID». Skattepliktige mener dermed at sekretariatets eneste begrunnelse for fastsettelse av påslaget til 0,15 % derfor ikke er holdbar. I realiteten er tvert imot det forhold at skjønnsfastsettelsen resulterer i en rente som «tilsvarer omtrent tre måneders NIBOR», en bekreftelse på at skjønnet er vilkårlig – det resulterer i en rente som er høyere enn en armlengdes innskuddsrente.

Forutsetter man at det i det hele tatt er grunnlag for å beregne et risikopåslag på -BID renten A mottar på sine innskudd, vil størrelsen på dette påslaget måtte kvantifiseres og begrunnes på finansfaglig basis. En slik kvantifisering og begrunnelse er ikke gitt, verken i endringsvedtaket eller i utkast til innstilling.

Skattepliktige mener at skjønnsfastsettelsen derfor er vilkårlig, og at endringsvedtaket derfor må oppheves på dette punktet.

 

7. Sekretariatets vurderinger

7.1 Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig og tas under behandling. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Standpunktet til skattepliktige er at C håndterer overskuddslikviditet på vegne av A og skal ha betalt for tjenester utført i den forbindelse.

Sekretariatet mener at As plasseringer av midler i C, for skattemessige formål er å betrakte som at A yter kreditt til det beslektede selskapet C, og skal prises deretter. Kontraktene sluttes og videreplasseringen foretas i Cs navn og for Cs risiko. C driver etter sekretariatets oppfatning egen virksomhet for egen regning og risiko, blant annet i form av å maksimere avkastningen fra midlene fra A, primært for å øke egen inntjening.

Det er således ikke sannsynliggjort at det C foretar en ren videreplassering av midlene fra A med samme beløp til samme periode (agentvirksomhet). Tvertimot plasseres midlene fra A i det vesentligste ikke i samsvar med innhentet pristilbud for gitt plassering.

I et tilfelle som foreliggende, der A stiller sin betydelige overskuddslikviditet til disposisjon for C, og aldri har behov for disse midlene selv, er spørsmålet hva som er armlengdes pris for kapitalen som C får tilgang til, og som C benytter i egen virksomhet.

Når prisen for den kontrollerte transaksjonen, som etter en vurdering av dens reelle innhold er å anse som en kredittytelse, slik tilfellet er i denne saken, fastsettes til innskuddsvilkår (BID-rente) redusert med ytterligere 10 basispunkter som kompensasjon for anførte tjenesteleveranser, foreligger det etter sekretariatets oppfatning inntektsreduksjon og skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd.

Skjønnet skal i et slikt tilfelle fastsettes i samsvar med skatteloven § 13-1 tredje ledd.  

7.2  Kort om selskapets prising, skattekontorets endringsvedtak og sakens tvistetema

A plasserer midler hos C, og er av den oppfatning at C utfører en tjeneste for A ved å videreplassere midlene jf. innstillingens punkt 3.1 over. A har benyttet sammenlignbar ukontrollert pris metoden (SUP-metoden) for fastsettelse av kompensasjon for transaksjonene mellom A og C, nærmere bestemt en basisrente, som bestemmes av C basert på Cs innhentede pristilbud fra ekstern bank, redusert med ti basispunkter som av skattepliktige er betraktet som en kompensasjon for arbeidet med å innhente tilbud og plassere midlene, enten i tråd med pristilbud eller på annen måte.

I skattekontorets vedtak punkt 3, nederst på side 12 opplyses det at selskapets prising reelt sett innebærer at «A gis en avkastning tilsvarende NIBID, fratrukket fee på 0,10 %. På grunn av fee-et på 0,10 % vil avkastningen i perioder reelt sett være lavere enn NIBID». Skattekontorets vedtak, jf. innstillingens punkt 3.5 over, konkluderer med at det som er gjenstand for prising er As plassering av kapital i C. Skattekontoret har endret prising av As plassering av kapital fra basisrente minus 10 basispunkt til basisrente pluss 15 basispunkt. Skattekontorets skjønn innebærer ifølge skattekontoret en rente ca. tilsvarende tre måneders NIBOR-rente (uten tillegg for risikopåslag), jf. også figur 5 under punkt 6.3 over. Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende.

Det er uomtvistet at det foreligger interessefellesskap mellom A og C.

Spørsmålet i saken er om det foreligger inntektsreduksjon og dermed skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1, nærmere bestemt spørsmålet om A har fått redusert sin inntekt ved at selskapets renter på plasseringer i C er lavere enn det som en ville oppnådd mellom uavhengige parter som opererer på markedsmessige vilkår under sammenlignbare omstendigheter.

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at vilkårene etter skatteloven § 13-1 er oppfylt, herunder også kravet til inntektsreduksjon, jf. blant annet nåværende § 13-1 annet ledd forutsetningsvis og Rt-1999-1087 (Baker Hughes) side 1097. Beviskravet er alminnelig sannsynlighetsovervekt, jf. Prop. 38 L (2015-2016) punkt 18.6.3.1, side 170.

7.3 Oppsummering av sentralt faktum og selskapets opplysninger i saken

Sekretariatet vil bemerke at deler av sakens faktum framstår som noe uklart da det er gitt tildels motstridende opplysninger fra skattepliktiges side, særlig når det gjelder opplysninger om Cs videreplassering av mottatte midler fra A. Enkelte plasser er det opplyst at C (utelukkende) plasserer i markedet, mens det andre plasser er opplyst at midlene også plasseres i andre selskaper i konsernet. Det er også konstatert at det kun er x tilfeller der det er tidsmessig og beløpsmessig likhet i plasseringer fra A til C, og Cs videreplasseringer i markedet for de inntektsårene denne saken gjelder, jf. Tabell 6 under punkt 6.2 over.

Sekretariatet vil påpeke at det også var uklart for skattekontoret på vedtakstidspunktet hvordan C disponerte midlene fra A, jf. skattekontorets opplysninger i notat datert [dd.mm.åååå] referert i punkt 6.2 over, som igjen viser til skattekontorets vedtak: «Hva og hvordan midlene benyttes av C når de ikke er bundet opp hos eksterne banker er ikke kjent, men i den grad kapitalen benyttes andre steder i B-konsernet, må prisingen av disse transaksjonene (som ikke er kjent for skattekontoret foretas med bakgrunn i hva som er C kapitalkostnad (innlånskostnad)).»

Skattepliktige har ikke kommet med klargjørende informasjon om dette forholdet i kommentarer til utkast til innstilling sendt på innsyn.

Som illustrasjon på selskapets tildels motstridende opplysninger om sakens faktiske forhold, og som et bakteppe for sekretariatets vurderinger i punkt 7.5 flg., finner sekretariatet å trekke fram følgende fra skattepliktiges innsendte dokumentasjon i saken:

I årsregnskapet til A for [åååå] opplyses følgende i årsberetningen:

[...]

I årsregnskapet til A benevnes internbankordningen således også som en konsernkonto, og det opplyses at denne er i Land3 og ikke i Land1 der C er hjemmehørende. Videre er innestående på konsernkontoordningen klassifisert som en kortsiktig fordring.

I note 9 i årsregnskapet til A opplyses det at «[...]». Under punktet om kredittrisiko opplyses det at «[...]».

I note 13 i As årsregnskap for hhv. inntektsåret [åååå] og [åååå] opplyses det at «[...].

I årsregnskapet til C for inntektsåret [åååå] opplyses det at «[...]». Det opplyses også at C har en “Keep well agreement» med holdingselskapet i B- gruppen (G i By1 i Land3). Det opplyses videre at C hadde x ansatte i [åååå] og x i [åååå].

Sekretariatet viser til Tabell 4 under punkt 3.2 over, og gjengir nedenfor følgende oppdeling av balansen til C, basert på opplysningene i C sitt årsregnskap for hhv. [åååå] og [åååå]. Sekretariatet vil i den anledning bemerke at skattekontorets gjengivelse av Cs resultatregnskap og balanse i Tabell 3 og 4 under punkt 3.2 over er hentet fra databasen Orbis. Når en sammenligner oppdelingen av de enkelte resultatpostene og balansepostene i opplysningene hentet fra Orbis avviker disse fra opplysningene i årsregnskapet for C for inntektsåret [åååå] og [ååå] gjengitt under, men totalt resultat og totale eiendeler er likt. Sekretariatet har ikke fått framlagt årsregnskapet til C for inntektsåret [åååå], og har ikke grunnlag for å uttale seg om det er det samme forholdet her.

Tabell 13

[…]

Ut fra opplysningene i årsregnskapet til C ser en at mer enn 80 % av Cs gjeld er konsernintern gjeld, og mer enn 90 % av selskapets fordringer er konserninterne.

Det framkommer i note 10 om Marked risk at [...].

I note 11 om Interest rate risk, repairment terms and fair values framkommer det at [...].

I note 13 om Interest income and expense framkommer følgende:

Tabell 14

[…]

Opplysningene i årsregnskapet til C tilsier således at Cs plasseringer og gjeld i det vesentligste er konserninterne plasseringer og gjeld. Dette framkommer både av klassifiseringene i balansen og av detaljer om selskapets renteinntekter og rentekostnader.

I skattepliktiges svar på skattekontorets varsel om endring, brev datert [dd.mm.åååå], benevner skattepliktige transaksjonen som «prising av lån» og «utlån» fra A til C, samt «plassering». Det opplyses også at «C opererer ikke i markedet, og har ingen tredjeparts innlån eller utlån av betydning. Selskapet har dermed heller ingen trekkfasiliteter». Det opplyses videre at forholdet i denne saken er annerledes enn Conoco-Phillips saken for Borgarting Lagmannsrett da « ... C har reelle innskudd og utlån, ikke finansierer disse eksternt og heller ikke kun administrerer en ordning.» Selskapet opplyser også at det er « ... ingen «samordningsfordel» eller ekstern rente som skal fordeles mellom partene i en ordning med en ekstern bank. Det er utelukkende et spørsmål om hva en uavhengig part ville fått i rente ved å foreta tilsvarende innskudd som A.» Det opplyses også at «C fungerer som en reell internbank, hvor den eneste forskjellen sammenlignet med ekstern bank er at C yter tjenestene internt i konsernet og ikke til offentligheten. [...]».

I skattepliktiges brev datert [dd.mm.åååå] opplyses det at «Deposits fra A blir plassert i finansmarkedet (banker) og lånes ikke ut til andre [selskaper i konsernet]:» Det opplyses igjen at deposits fra A ikke inngår i en pool-ordning hvor det er spørsmål om fordeling av ordningens gevinst mellom partene.

Vedlagt skattepliktiges brev datert [dd.mm.åååå] fulgte et vedlegg som viser sammenhengen mellom As plasseringer i C og As egne plasseringer i finansmarkedet for [åååå] og [åååå]. Søylene i orange (de høyeste søylene) viser As plasseringer i C. Søylene i blått (de laveste søylene) viser As kontantbeholdning i andre finansinstitusjoner:

Figur 7

[…]

Ut i fra figur 7 ser en av A at i all hovedsak plasserer midlene sine i C.

I brev datert [dd.mm.åååå] opplyses det at C ikke kun videreformidler plasseringene fra A, men er en aktiv aktør i markedet, noe som igjen gjør at de kan håndtere overskuddslikviditeten fra A på best mulig måte. Selskapet legger ved oversikt over Cs plasseringer i markedet. Det opplyses her at «[...] midler («funds») fra [selskaper i konsernet] [blir] benyttet til utlån til andre [selskaper i konsernet] .» (sekretariatets understrekning)

I e-post datert [dd.mm.åååå] beskrives prising av plasseringene. Det opplyses også at C hovedsakelig investerer plasseringene fra A i H da de ofte gir best rater, men at de også benytter M og I. Videre opplyses at det C av fleksibilitetshensyn typisk vil plassere for en kortere periode og heller rullere investeringen for nok en (kort) periode.

I selskapets klage til Skatteklagenemnda, brev datert [dd.mm.åååå], framholdes det at saken gjelder As plassering av overskuddslikviditet i B-konsernets internbank C og ikke plasseringer i cash-pool. Det opplyses videre at de innskuddene som A foretar i C « [...] vanligvis [blir] plassert videre i eksterne banker. Plasseringene i norske kroner gjøres vanligvis i H eller I» (sekretariatets understrekning). Det opplyses videre at C, på grunn av Land1sk internrett er forhindret å foreta direkte innskudd i eksterne banker og at innskuddene av den grunn plasseres via et annet Land1sk konsernselskap. Plasseringene administreres av C og renteinntektene tilfaller C. Plasseringene omtales av den grunn som Cs plasseringer i eksterne banker. Videre framkommer følgende:

«Cs totale plasseringer i eksterne banker i NOK kan avvike fra As innskudd i C dersom andre konsernselskap gjør plasseringer av NOK i C eller innskuddene brukes til andre plasseringer eller transaksjoner. Cs totale plasseringer er omtrent den samme som As plasseringer i C, men antall plasseringer kan avvike.

Årsaken til at C benytter kortsiktige plasseringer er at det totalt sett gir større fleksibilitet enn langsiktige plasseringer. C har den kompetanse og systemer for å foreta slike plasseringer.

C benytter ikke As innskudd til å finansiere utlån til andre konsernselskap. Det er derfor lite treffende når kontoret skriver at “[d]ersom C skulle hentet inn ekstern kapital og “[i] foreliggende sak hentes kapital internt”. C plasserer midlene fra A nesten utelukkende i eksterne banker.» (sekretariatets understrekning)

I skattepliktiges kommentarer til skattekontorets redegjørelse, brev datert [dd.mm.åååå], opplyses det følgende under punkt 2.1.2 Synergieffekter:

«En andel av den NOK overskuddslikviditeten A plasserer i C er ikke plassert i NOK i H eller I men vekslet til andre valutaer. Denne delen av plasseringen kan teoretisk gi grunnlag for en samordningsgevinst eller synergieffekt for konsernet. [...]

Teoretisk vil synergien i tilfelle maksimalt være knyttet til den andelen av As plasseringer som ikke blir plassert i banker (som H eller I) av C. Da det dreier seg om et forholdsvis lite beløp som ikke blir plassert direkte i eksterne banker av C vil fordelen være ubetydelig.

[...]» (sekretariatets understrekning)

Skattepliktige framhever også at C leverer tjenester til A i forbindelse med As plasseringer i C.

I skattepliktiges brev datert [dd.mm.åååå], jf. punkt 6.2 over, der skattepliktige anfører at det foreligger x sammenlignbare transaksjoner mellom As plasseringer i C og Cs plasseringer i markedet, opplyses følgende:

«Grunnen til at det ikke er flere sammenlignbare transaksjoner er at C ikke driver en “matched book”, det vil si at plasseringene fra A ikke plasseres i markedet på en til en basis. Dette fordi C håndterer en hel portefølje. Plasseringer i NOK gjøres stort sett av A, men C kan også unntaksvis motta NOK fra andre [selskaper i konsernet] som har valuta i NOK. Noen ganger veksles NOK til eller fra andre valutaer. Det forekommer at bankene spør etter store NOK beløp som C da kan tilby. Periodene for plassering / utløpsdato matches slik at NOK er tilgjengelig for C for utbetaling til A i tråd med As likviditetsbehov.»

Skattepliktige legger ved detaljer om Cs plasseringer i NOK for årene [åååå] til [åååå] (denne innstillingens vedlegg 45). Videre legger skattepliktige fram oversikt over As plasseringer i C (denne innstillingens punkt 47 til 49). Skattepliktige legger også fram en sammenligning av As plasseringer i C og Cs videreplasseringer i markedet, jf. innstillingens punkt 6.2 og vedlegg 46 til denne innstillingen.

I følge Cs internprisingsdokumentasjon fra [åååå], denne innstillingens vedlegg 65, er:

• C eid av F,
• C etablert i [åååå], og opptrer som «financial service provider» for B-gruppen,
• C etablert med en filial i By1, Land3.

Videre opplyses det at:

• C «[...] operates a range of treasury management and other financial services to the B-group including the management of foreign exchange and interest rate as well as liquity.”
• Selskaper i gruppen kan både plassere midler i C og låne midler fra C.
• I tilfeller med lån belaster C en «[...] Prime Offer Rate» hos låntaker.
• Når C låner midler fra andre [selskaper i konsernet], mottar [selskapene i konsernet] en «[,,,] Prime Bid Rate» som er markedsrente minus ti basispunkter.
• Både innskudd og lån er priset til armlengdes vilkår.

Slik sekretariatet ser det har skattepliktige vært noe upresis i opplysningene om  Cs aktivitet i forbindelse med håndteringen av kapitalen som C har mottatt fra A, særlig når det gjelder Cs videreplasseringer (internt eller eksternt, innskudd eller utlån, kortsiktig eller langsiktig).

Etter sekretariatets forståelse kan imidlertid sakens sentrale faktum kort oppsummeres som følger:

• A plasserer to ganger i uken, etter egen estimering av arbeidskapitalbehov, tilgjengelige overskuddslikviditet i B-konsernets internbank C. C håndterer konsernets likviditet og yter finansieringstjenester til B-konsernet i den sammenheng. Ordningen er benevnt konsernkonto i selskapets regnskaper.
• A har per årsslutt for årene [åååå] til [åååå] hatt innestående over NOK […] på konsernkonto i C, jf. Tabell 2 over. For de årene denne saken gjelder ([åååå] til [åååå]) har A per årsslutt hatt innestående minst NOK […] på konsernkontoen. Diagram over plasseringene i Figur 7 over, viser at plasserte midler har variert mellom ca. NOK […] og ca. NOK […] for inntektsårene [åååå] og [åååå].
• As foretatte innskudd på konsernkontoen rulleres/forlenges/plasseres på ny i den grad A ikke har behov for midlene ved opprinnelig avtalt opphørsdato.
• Renten A har mottatt for plasseringene tilsvarer bankinnskuddsrente (BID-rente), i all hovedsak basert på pristilbud minus 0,1 %.
• As plasseringer i C blir foretatt med varierende lengde, fra en dag og til opp til tre måneder. Selv om avtalen mellom A og C åpner for lengre plassering enn tre måneder, har dette ikke skjedd i praksis, jf. dog opplysningene om at allerede foretatte plasseringer rulleres.
• Det er ikke noen «matched book» mellom plasseringene fra A til C, og Cs videreplasseringer i markedet. I den grad C videreplasserer midlene fra A i markedet, er disse plasseringene gjennomgående med høyere beløp og for kortere tidsperioder enn As plasseringer i C, jf. Tabell 6 over. Det er uklart for sekretariatet om midlene fra A (også) plasseres konserninternt, jf. opplysningene i årsregnskapet til C som i det vesentligste viser konsernintern plassering.
• Det legges til grunn at kontrakten for videreplassering i markedet foretas av C for Cs eget navn regning og risiko, uten at A har noen innvirkning på dette.

Det framstår som noe uklart for sekretariatet hvordan C disponerer midlene fra A når midlene ikke er plassert i det eksterne markedet. C yter betydelige lån til konserninterne selskaper, jf. eksempelvis opplysninger fra Cs internprisingsdokumentasjon (denne innstillingens vedlegg 65). Det er mulig at dette ikke gjelder As plasseringer i NOK, jf. gjennomgangen av skattepliktiges opplysninger over der det opplyses at C ikke har lånt videre plasseringene fra A til konserninterne selskaper, men (nesten) utelukkende plassert disse i markedet, dog til ulik løpetid og ulikt beløp.  

7.4  Overordnet om skattereglene, OECDs retningslinjer og sakens problemstilling

Skatteloven § 13-1 gir uttrykk for armlengdeprinsippet, jf. HR-2020-1130-A (A/S Norske Shell) hvor det uttales:

«(45) Skatteloven § 13-1 tredje ledd gir uttrykk for det såkalte armlengdeprinsippet. Det man skal finne frem til, er hvordan uavhengige parter ville ha innrettet seg i en tilsvarende situasjon. I OECD-retningslinjene punkt 1.119 fremheves det at en korrekt gjennomført analyse

«... will have identified the substance of the commercial or financial relations between the parties and will have accurately delineated the actual transaction by analysing the economically relevant characteristics».

(46) Det skal altså foretas en konkret analyse av transaksjonen der det sentrale er de sidene ved den som er relevant i en økonomisk sammenheng.» (sekretariatets understrekning)

Etter ordlyden i skatteloven § 13-1 fjerde ledd skal det tas hensyn til OECDs retningslinjer for internprising, både ved avgjørelsen av spørsmålet om det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd, og i så tilfelle, ved skjønnsutøvelsen etter skatteloven § 13-1 tredje ledd. A er hjemmehørende i Land1. Armlengdeprinsippet i skatteavtalen med Land1 er utformet etter artikkel 9 i OECDs mønsteravtale. Etter skatteloven § 13-1 fjerde ledd skal det tas hensyn til OECDs retningslinjer i vurderingen av sakens materielle spørsmål.

OECD framla høsten 2015 15 tiltak mot uønsket skattetilpasning (BEPS). I 2015 ble rapporten "Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report" utgitt. Denne rapporten ble oppdatert i 2016. I februar 2020 utga OECD rapporten "Transfer Pricing Guidance on Financial Transactions, inclusive framework on BEPS: Action 4, 8-10". Del A til E i nevnte rapport er tatt inn i OECDs retningslinjer 2022-utgaven som kapittel X, og del F er tatt inn i OECDs retningslinjer 2022-utgaven kapittel en, etter punkt D 1.2.1.

OECDs retningslinjer foreligger i flere trykte versjoner. Med mindre annet er opplyst, vil sekretariatet i det følgende vise til den siste foreliggende trykte utgaven av OECDs retningslinjer, 2022-utgaven.

I Ot.prp. nr. 62 (2006–2007) punkt 5.2.2 om nye dokumentasjonskrav framkommer det at:

«Anvendelsen av armlengdeprinsippet baseres generelt på en sammenligning av betingelsene i en kontrollert transaksjon (en transaksjon mellom nærstående foretak) med betingelsene i en transaksjon mellom uavhengige parter. For at sammenligningen skal være nyttig, må relevante økonomiske aspekter ved de situasjonene som sammenlignes være tilstrekkelig sammenlignbare. [...].»

For å kunne ta standpunkt til om vilkåret «redusert» i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt i angjeldende sak, må det derfor først tas standpunkt til hva som er det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. I denne vurderingen må det blant annet tas standpunkt til om den kontrollerte transaksjonen er plassering av kapital og leveranse av tjenester fra C til A i den forbindelse (skattepliktiges oppfatning) eller om den kun gjelder As plassering av kapital hos C (skattekontorets vurdering). I tillegg må det tas standpunkt til om As plasseringer i C er å klassifisere som innskudd fra A i C eller kredittytelse fra A til C, og om disse er å betrakte som kortsiktige eller langsiktige.

OECDs retningslinjer gir en nærmere veiledning i fremgangsmåten for å beskrive nøyaktig hva den kontrollerte transaksjonen går ut på, «accuraterely deliniate the actual transaction», jf. sitatet ovenfor fra avsnitt 45 i Shell-dommen. Det vises her også til Stig Sollund Skatterett 3-2016 side 256-265 flg. hvorfra følgende siteres fra side 260-261:

«Veien til å avklare de relevante og betydningsfulle aktiviteter i verdiskapingsprosesser og partenes roller og bidrag går nødvendigvis gjennom konkrete funksjonsanalyser i de enkelte tilfeller. BEPS-rapportenes fortjeneste er etter min vurdering at endringene i internprisingsretningslinjene gir langt bedre veiledning i hvordan man skal gå fram i analysearbeidet, ved først å avklare og beskrive så presist som mulig hva den faktiske transaksjon går ut på («accurately delineating the actual transactions between the associated enterprises» – «the real deal»). I dette inngår å ta inngåtte kontrakter som et utgangspunkt for faktumbeskrivelsen, men supplere disse med informasjon om hvordan avtaleforholdene arter seg i praksis – partenes faktiske opptreden. I analysen og faktumfastleggingen må det undersøkes og legges vekt på – ikke bare hva kontraktsbestemmelser om forpliktelser, funksjoner og rettigheter sier – men også hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og hvilken evne kontraktspartene har til å underbygge og effektuere disse i praksis. Gjennom den reviderte veiledningen gis det i langt større grad enn før anvisning på å se på realiteter knyttet til de konserninterne kontrakter og hvordan verdiskapende aktiviteter foregår, slik at allokering av inntekt ikke knyttes til rent formelle rettighetsposisjoner, for eksempel juridisk eierskap til immaterielle objekter eller kostbare og inntektsgenererende fysiske driftsmidler.» (sekretariatets understrekning)

I OECDs retningslinjer punkt 10.118 understrekes at analysen av en avgjørelse om å delta i en cash-pool, (som ledd i beskrivelsen av hva den faktiske transaksjon går ut på, jf. OECDs retningslinjer kapittel C.2.2), må tas i betraktning om det var andre realistiske handlingsalternativer som fremsto som mer attraktive for deltakeren. Selv om punkt 10.118 er en del av C.2.2 «Accurate deliniation of cash-pooling transactions», mener sekretariatet at uttalelsen også er aktuell for angjeldende sak, jf. OECDs retningslinjer punkt 10.2 samt OECDs retningslinjer kapittel 1 om å identifisere det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen («deliniation»).

Skriftlige avtaler er utgangspunktet for vurdering av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.42:

« [...]. Where a transaction has been formalised by the associated enterprises through written contractual agreements, those agreements provide the starting point for delineating the transaction between them and how the responsibilities, risks, and anticipated outcomes arising from their interaction were intended to be divided at the time of entering into the contract. The terms of a transaction may also be found in communications between the parties other than a written contract.» (sekretariatets understrekning)

Ifølge OECDs retningslinjer punkt. 1.46 er hovedregelen at faktisk adferd har forrang fremfor skriftlige avtalebestemmelser, jf. også det som er sitert ovenfor fra Sollunds artikkel. Fra OECDs retningslinjer punkt 1.46 siteres:

«[...] Where conduct is not fully consistent with economically significant contractual terms, further analysis is required to identify the actual transaction. Where there are material differences between contractual terms and the conduct of the associated enterprises in their relations with one another, the functions they actually perform, the assets they actually use, and the risks they actually assume, considered in the context of the contractual terms, should ultimately determine the factual substance and accurately delineate the actual transaction.» (sekretariatets understrekning)

Sekretariatet vil bemerke at det i tilfeller med «deliniation» foretas en definisjon av hva som er reelt faktum og innhold i den kontrollerte transaksjonen, det etableres ikke et nytt faktum eller innhold.

I tilfeller der en innskuddsposisjon blir stående over en lengre tidsperiode, sier OECDs retningslinjer at det kan være særlig grunn til å vurdere om ytelsen, i stedet for å inngå som en del av et likviditetsdrevet korttidsarrangement, reelt sett har karakter av å være innskudd eller lån inngått på mer langsiktige betingelser, jf. særlig OECDs retningslinjer punkt 10.122 og 10.123:

“ 10.122 Another key consideration in analysing intra-group funding arrangements which might be described as cash pooling are situations where members of an MNE group maintain debit and credit positions which, rather than functioning as part of a short-term liquidity arrangement, become more long term. It would usually be appropriate to consider whether, on accurate delineation, it would be correct to treat them as something other than a short-term cash pool balance, such as a longer term deposit or a term loan.

10.123 One of the practical difficulties in such situations will be deciding how long a balance should be treated as part of the cash pool before it could potentially be treated as something else, for example a term loan. As cash pooling is intended to be a short-term, liquidity-driven arrangement, it may be appropriate to consider whether the same pattern is present year after year and to examine what policies the MNE group’s financial management has in place, given that yield on cash balances is a key financial management issue.” (sekretariatets understrekning)

(OECDs retningslinjer punkt 10.122 og 10.123 er en del av C.2.2 «Accurate deliniation of cash-pooling transactions», men sekretariatet mener at uttalelsen også er aktuell for angjeldende sak, jf. OECDs retningslinjer punkt 10.2 samt OECDs retningslinjer kapittel 1 om å identifisere det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen («deliniation»).)

I henhold til OECDs retningslinjer punkt 1.113 har varigheten/løpetiden på et finansielt instrument vanligvis betydning for prisen:

“ 1.113 Another key consideration would be the maturity of the financial instrument. The duration of the reference security should match the duration of the investment since the duration of an investment will usually affect its price. The duration of the controlled investment should be determined as part of the process of accurate delineation of the actual transaction. For example, a financial instrument which is short-term under the written contractual terms between the parties but which is consistently replaced with a new instrument may, depending upon the exact facts and circumstances, be accurately delineated as a long-term investment.” (sekretariatets understrekning)

Løpetiden er derfor, slik sekretariatet ser det, en faktor som må tas i betraktning som en del av klarleggingen av transaksjonens reelle innhold. Sekretariatet legger også til grunn at referanserenter med lengre løpetid som hovedregel over tid vil ligge høyere enn referanserenter med kortere løpetid.

Sekretariatet viser videre til eksempelet i OECDs retningslinjer punkt 10.138 til 10.140, hvorfra følgende siteres:

«10.138 Company T, a member of MNE Group Y, performs as the MNE group treasury entity and undertakes a range of different financial transactions both intra-group and externally. Company T’s main purpose is to provide treasury services to the other entities within the MNE group including strategy and management of group liquidity. T is responsible for raising finance across the MNE group by issuing bonds or borrowing from third party banks and arranges intra-group loans to meet the funding needs of other group members as necessary.

10.139 As part of the group liquidity arrangements, T operates an MNE group cash pooling arrangement and is responsible for deciding how to invest surplus funds or fund any shortfall. T sets the intra-group interest rates and is at risk for any differences between the rates it sets with other group members and the rates at which it transacts with the independent lenders. T also bears credit risk, liquidity risk and currency risk for intra-group finance and decides on how or whether to hedge such risks.

10.140 The analysis under the guidance in Section D.1 of Chapter I indicates that the actual transactions should be accurately delineated as intra-group loans in the context of the treasury activities undertaken by Company T since Company T is performing functions and assuming risks that go beyond the coordination role of a cash pool leader. In particular, the functional analysis shows that Company T controls the financial risks contractually allocated to it and has the financial capacity to bear those risks.» (sekretariatets understrekning)

Eksempelet i OECDs retningslinjer punkt 10.138 til 10.140 viser at transaksjoner, som skattepliktige betegner som innskudd i en cash-pool ordning, etter en vurdering av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen, kan bli klassifisert som lån. (Eksempelet referert over er en del av C.2.3 «Determing the arm`s lenght price of cash-pooling transactions», men sekretariatet mener at uttalelsen også er aktuell for angjeldende sak, jf. OECDs retningslinjer punkt 10.2 samt OECDs retningslinjer kapittel 1 om å identifisere det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen («deliniation»).)

Ut fra gjennomgangen av rettskildene over mener sekretariatet således at finansielle transaksjoner som en skattepliktig betegner som kortsiktige innskudd, etter en kartlegging av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen («deliniation») kan bli klassifisert som noe annet, eksempelvis langsiktig kredittytelse.

Sekretariatet vil i punkt 7.5 under kartlegge det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i denne saken, før sekretariatet i punkt 7.6, i en sammenlignbarhetsanalyse, vil ta standpunkt til om det foreligger inntektsreduksjon og skjønnsadgang med hjemmel i skatteloven § 13-1.

I vurderingen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjon vil det i henhold til OECD retningslinjer for finansielle transaksjoner være relevant å vurdere:

• hvorvidt posisjonen reelt sett har blitt stående over lengre tid/år,
• hvorvidt skattepliktige har sannsynliggjort et behov for å ha betydelig oversiktslikviditet umiddelbart tilgjengelig,
• hvordan midlene er benyttet i konsernet og
• skattepliktiges alternative plasseringsmuligheter (ROA).

Sekretariatet konstaterer imidlertid at deler av sakens faktiske forhold framstår som noe uklart da skattepliktige har gitt tildels motstridende opplysninger, jf. gjennomgangen i punkt 7.3 over.

Skattepliktige har heller ikke opplyst noe om hvorfor selskapet velger å plassere betydelige midler til kortsiktige vilkår over en lengre periode hos C, eksempelvis om skattepliktige har et forretningsmessig behov for å ha overskuddslikviditet tilgjengelig av den størrelsesordenen plasseringene utgjør (til enhver tid over NOK […] for de årene denne saken gjelder).

Sekretariatet vil i det følgende foreta en vurdering av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen basert på det framlagte faktumet som framstår som mest sannsynlig for sekretariatet.

 

7.5  Vurdering av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen

7.5.1 Avtalebetingelsene og faktisk opptreden, funksjoner og risiko

Nærmere om de plasseringene som foretas, avtaler og beslutninger

A og C sine rettigheter og forpliktelser ved kapitalplasseringene er regulert i «Master Deposit Agreement», gjeldende fra dd.mm.åååå. Sekretariatet viser til kontorvedtakets punkt 2.6 for skattekontorets beskrivelse av avtalen. Avtalen følger som vedlegg 59 til denne innstillingen. 

A opplyser at de plasserer overskuddslikviditet i C. Overskuddslikviditet er ifølge selskapet umiddelbart tilgengelige midler som selskapet, etter en vurdering av framtidig arbeidskapitalbehov, ikke har behov for i sin løpende drift. Selskapet opplyser videre at det er den norske «treasury-avdelingen» som fastsetter «Maturity Date» for hver plassering av midler A foretar i C. Estimering av behovet for likviditet/arbeidskapital og medfølgende plassering av overskuddslikviditet skjer ifølge A ca. to ganger per uke.

Det er således A som bestemmer størrelse og lengde på kapitaloverføringene fra A til C, men A må få aksept fra C for å overføre midler til C og må på forhånd, før innskuddet foretas, avtale hvor lenge midlene skal være til Cs disposisjon. Tidsperioden for plasseringene varierer, som oftest en uke, en måned eller inntil tre måneder, basert på finansteamets vurdering av arbeidskapitalbehov. Det forekommer også plasseringer på under en uke. Avtalen mellom partene gir mulighet for lengre plassering enn tre måneder, men slik sekretariatet forstår sakens opplysning har den enkelte plassering fra A i C kun hatt varighet på inntil tre måneder for de årene denne saken gjelder.

Sekretariatet forstår også sakens opplysning slik at allerede foretatte plasseringer plasseres på ny eller forlenges umiddelbart i den grad det fortsatt ikke er behov for overskuddslikviditeten i A ved utløp av opprinnelig avtalt periode. For detaljer om As plasseringer i C og Cs plasseringer i markedet for inntektsåret [åååå] viser sekretariatet til vedlegg 52. (Nevnte vedlegg er inndata for Figur 3 og 4 under punkt 6.3 over). Vedlegg 52 illustrerer slik sekretariatet forstår det også hvordan midlene plasseres på ny etter tilbakebetaling, se særlig Fane 1 «[åååå]» kolonne V «Pay Date» og Y «Amount». Sekretariatet viser også til vedlegg 45 som viser Cs plasseringer i markedet for perioden [åååå-åååå], og vedlegg 47-49 som viser As plasseringer i C for samme år.

Det framkommer av avtalen at A må varsle C med fem dagers varsel dersom A ønsker å ta ut midlene tidligere enn opprinnelig avtalt på innskuddsdato og A vil måtte dekke evt. «shortfall» som C måtte ha i den forbindelse, jf. avtalens punkt A.5. A må også få aksept fra C om å ha midlene plassert lengre hos C enn opprinnelig avtalt ved innskuddsdato.

Kapitaltilførselen er utelukkende fra A til C, og C har i den perioden denne saken gjelder ikke overført kapital til A utover tilbakeføring av de midlene som A har plassert i C, med tillegg for renter. A har ifølge sakens opplysning dermed ikke lånt midler fra C. I den perioden A har plassert midler i C er det C som råder over midlene. A opplyser at det er reelle pengestrømmer fra A til C ved plassering av midler, og fra C til A ved opphør av plasseringen.

Størrelsen på plasseringene som A foretar i C

Sekretariatet viser til Tabell 1, 3 og 4 under punkt 3 over. Det framkommer av nevnte tabeller og Tabell 2 at A har plassert en betydelig kapitalbase plassert hos C for inntektsårene [åååå] til [åååå], balansesummen per 31.12 varierer fra NOK […] til NOK […] for inntektsårene [åååå] til [åååå].

For de årene denne saken gjelder ([åååå-åååå]) viser Tabell 2 at As plasseringer i C per 31.12 har variert mellom NOK […] og NOK […]. Tabell 1 og 3 viser videre at både C og A har hatt positive resultat for alle år denne saken gjelder. Figur 7 under punkt 7.3 over viser også at A til enhver tid har hatt over NOK […] innestående i C for årene [åååå] og [åååå].

Sekretariatet kan ikke se at det framgår noe fra sakens opplysning om hvorfor A velger å plassere slike betydelige beløp hos C til kortsiktige vilkår framfor andre tilgjengelig realistiske alternativer, slik som eksempelvis plassere midlene i ekstern bank som A også har et kundeforhold hos – presumptivt til innskuddsrente (BID-rente) – og/eller plassere større deler av midlene langsiktig, slik de vesentligste av foretatte plasseringene i realiteten er.

Skattepliktige har heller ikke i tilsvar til utkast til innstilling kommet med ytterligere opplysninger om hvorfor de velger å plassere betydelige midler i C framfor andre tilgjengelige realistiske alternativer som mest sannsynlig ville gitt bedre avkastning enn faktisk foretatt plassering. Sekretariatet vil komme tilbake til A og C sine realistiske alternativer i punkt 7.5.2 under.

Størrelsen på renten som C betaler til A

Renten som A mottar for sine plasseringer i C er en kalkulert «interbank bid rate for NOK short term deposit» fratrukket ti basispunkter (0,10 %).

A opplyser at basisrenten (dvs. renten før reduksjonen på ti basispunkter) fastsettes basert på konkrete prisforespørsler/pristilbud som C oppnår i markedet for hver plassering A foretar i C. Basisrenten fastsettes da enten basert på en banks pristilbud på innskudd (altså BID) redusert med et gebyr på 0,1 %, eller det tas utgangspunkt i publisert NIBOR med et fratrekk basert på innspill fra bank på ca. 0,15 % (slik at man kommer fram til en beregnet BID-størrelse), minus gebyr på 0,1 %. I begge tilfeller får skattepliktige en rente tilnærmet bankinnskuddsrente (BID) – 0,1 %.

Den renten som A mottar før reduksjonen på ti basispunkter er således basert på hypotetisk plassering basert på pristilbud fra eksterne banker (slik som H eller I). C, med unntak av et fåtalls plasseringer, jf. punkt 6.2 over, rent faktisk ikke plasserer midlene i markedet lik prisforespørsel/pristilbud.

Cs videreplassering av midlene

C håndterer betydelige midler utover de midlene de mottar fra A, jf. Tabell 2 sammenlignet med tabell 4 under punkt 3.2 over. C må således også være internbank for andre selskaper i B-konsernet i tillegg til A. Sekretariatet viser også til brev datert dd.mm.åååå der det opplyses at C er en aktiv aktør i finansmarkedet.

Sekretariatet forstår sakens opplysning slik at C opptrer som en internbank der den vesentligste forskjellen sammenlignet med en ekstern bank er at C håndterer midler fra B-konsernet, mens en ekstern bank håndterer midler fra flere uavhengige aktører. A har ingen innvirkning på Cs håndtering av midlene, og det er heller ikke en ren videreplassering av midler fra A i markedet fra C sin side.

Det fremheves at midlene fra A primært plasseres i markedet, mens det i C sitt årsregnskap fremgår at midlene brukes til konserninterne plasseringer. Sekretariatet viser i den anledning til årsregnskapet til C, vedlegg 17 og 18 til denne innstillingen og punkt 7.3 over, der sekretariatet har gjengitt noe fra selskapets tildels motstridende opplysninger om Cs plasseringer av midlene fra A.

A har opplyst at Cs plasseringer i markedet, på grunn av internrettslige bestemmelser ikke foretas direkte av C, men via et beslektet selskap i Land1. Som en følge av at C ikke plasserer midlene videre i markedet selv, men at slik plassering foretas via et beslektet selskap- er det vanskelig for sekretariatet å se detaljer om og hvordan C rent faktisk plasserer i markedet eller om midlene fra A også benyttes til konserninterne utlån. Av samme grunn kan sekretariatet ikke se om plasseringene fra C faktisk er foretatt på kortsiktige eller langsiktige vilkår i markedet.

A har som belyst i punkt 7.3 over gitt noe motstridende opplysninger om Cs videreplassering av midlene fra A i korrespondansen i saken. Skattepliktige har i tilsvar til utkast til innstillig heller ikke lagt fram ytterligere dokumentasjon for å avklare hvordan midlene faktisk benyttes av C når de ikke er plassert i markedet, eller hvorfor A plasserer midlene slik de gjør, jf. punkt 7.3 over. Skattepliktige har heller ikke opplyst om noen forretningsmessige årsaker til å ha en betydelig kapitalbase plassert i C.

Sammenhengen mellom As plasseringer i C og Cs videreplasseringer

Cs plasseringer av As midler i markedet er gjennomgående av kortere varighet enn As plasseringer i C. Skattekontoret har opplyst at As plasseringer i C har hatt en gjennomsnittlig varighet på ca. x dager i [åååå], ca. x dager i [åååå] og ca. x dager i [åååå]. Til sammenligning plasserer C midlene i gjennomsnittlig ca. x dager i [åååå] og ca. x dager i [åååå].

Det er ikke kjent for sekretariatet hvordan C disponerer midlene fra A for de periodene midlene ikke er plassert i markedet, herunder om midlene fra A (også) benyttes til konserninterne plasseringer, ref. opplysningene i årsregnskapet til C som viser at Cs plasseringer i all hovedsak er konserninterne.

Det er, med unntak av underkant av 5 % av plasseringene ( x plasseringer over tre år), jf. punkt 6.2 over, ikke direkte sammenheng mellom As plassering av midler i C og Cs videreplassering i markedet. For fleste av de x plasseringene som skattepliktige har fremmet som sammenlignbare størrelser i punkt 6.2 over, vil sekretariatet bemerke at plasseringene fra C er av vesentlig høyere beløp enn As plasseringer i C.

Funksjons- og risikoanalyse, transaksjonen mellom A og C

Funksjons- og risikoanalysen under beskriver de vesentligste funksjonene og risikoene mellom A og C i henhold til «Master Deposit Agreement» mellom A og C, jf. også skattekontorets funksjons- og risikoanalyse i kontorvedtakets punkt 2.7.

Funksjoner	A	C
Overvåkning av størrelsen på tilgjengelig overskuddslikviditet i A	X
Plassering av tilgengelig overskuddslikviditet i A til beslektet selskap C	X
Overvåkning av betingelser i eksterne banker etc.		X
Kontakt med ekstern bank, herunder framforhandle vilkår og vurdere alternative banker og tilbud opp mot hverandre		X
Utfører konkret arbeid med overføring/betaling og tilbakebetaling av midler, kontroller osv.		X

 

Risiko	A	C
Risiko for feilvurdering av størrelsen på tilgjengelig overskuddslikviditet for A	X
Motpartsrisiko (kredittrisiko) ·         ved at selskapet har selvstendig og reelt risiko for å betale renter og hovedstol til A slik det er avtalt for hvert "deposit" ·         når det gjelder innskuddene i ekstern bank		X
Likviditetsrisiko ·         risiko for forskjell i løpetid mellom aktiva og passiva, dvs. risiko for å ikke ha nok tilgjengelige midler til å tilbakebetale på forespørsel		X
Tredjepartsrisiko ·         risiko for avvik mellom det avtalte mellom C og ekstern bank ·         risiko for at den eksterne banken går konkurs eller får betalingsproblemer		X
Risiko for feil og skadeutløsende hendelser i egen virksomhet ·         menneskelige feil, systemfeil, ansvar for egne driftsmidler mv. ·         alt inventar, utstyr og systemer som er nødvendig for utførelse av tjenesten, for eksempel datasystemer og markedsverktøy	X	X

 

Eiendeler	A	C
Tilgang til generelle datasystemer	X	X
Tilgang til [...]		X
Ansatte/ knowhow/finansiell ekspertise	(X)	X

 

Sekretariatet viser også til internprisingsdokumentasjonen for C, vedlegg 65 til denne innstillingen.

Ut fra funksjons- og risikoanalysen over samt øvrige opplysninger om sakens faktiske forhold redegjort for over, ser man at A plasserer, etter egen vurdering av arbeidskapitalbehov, overskuddslikviditet i C som C håndterer videre i egen virksomhet for egen regning og risiko.

Sekretariatet mener at A, som plasserer midler i C, mest sannsynlig påtar seg større risiko ved å plassere midler i internbanken C framfor å plassere midlene i ekstern bank. Dette skyldes blant annet at C ikke er ekstern bank og As plasseringer i C er mindre diversifisert enn en alternativ plassering i eksterne banker. Sekretariatet viser i den anledning til Eivind Ludviksen i artikkel i Skatterett 3/2015 om Internprising av rentefordel i konsernkonto – forslag til holdepunkter til fastsettelsen av armlengderente, der det framkommer følgende:

«[...]. For innskyter er det imidlertid langt høyere risiko ved å skyte penger inn i en konsernkonto sammen med kapitalsvake søsterselskaper, enn ved å sette penger inn i en bank. Dersom man tar utgangspunkt i LIBOR, LIBID eller LIMEAN, må dette derfor justeres ved at det gjøres et tillegg for generell og selskapsspesifikk risiko.»

Sekretariatet har ikke kjennskap til den økonomiske tilstanden til eventuelle andre selskaper i B-gruppen som også benytter C som internbank, jf. opplysningene under punkt 7.3 over der sekretariatet redegjør for de framlagte opplysningene i denne saken.

Det foreligger heller ikke offentlige garantiordninger e.l. for interne banker. Sekretariatet viser også til årsregnskapet for C som viser at C har en begrenset kontantbeholdning, jf. vedlegg 17 og 18 til denne innstillingen.

Skattepliktige er i tilsvar til utkast til innstilling uenig sekretariatets vurderinger av risiko. Skattepliktige bemerker at verken skattekontoret eller sekretariatet på noe tidspunkt i saksbehandlingen har identifisert noen «offentlige garantiordninger e.l.» som er relevante i saken. Skattepliktige bemerker også at den lave kontantbeholdningen i C ikke kan vektlegges i denne sammenhengen, og at at C hadde vesentlig høyere egenkapitalandel enn eksterne banker. Skattepliktige mener at dette indikerer at C faktisk var mer solid enn bankene, og at det var lavere risiko for A ved innskudd i C enn i bankene.

Sekretariatet vil bemerke at de forholdene som skattepliktige anfører i tilsvar til utkast til innstilling primært gjelder risikobildet for C i Cs transaksjoner med ekstern bank og risikobildet for C isolert sett, mens det som er gjenstand for vurdering her er den kontrollerte transaksjonen mellom A og C og risikobildet for A for disse plasseringene, sett opp mot alternative uavhengige transaksjoner. Skattepliktige sammenligner også C med eksterne banker, men tar i disse sammenligningene ikke hensyn til at C ikke er en ekstern bank, og således opptrer under andre rammevilkår, andre marketsvilkår og andre økonomiske omstendigheter enn enn ekstern bank, jf. de fem sammenlignbarhetsfaktorene i OECDs retningslinjer punkt 1.36. A har, som en følge av at C driver sin virksomhet for egen regning og risiko, heller ingen innvirkning til Cs faktiske bruk av midlene, eksempelvis om mildene plasseres i konsernet eller eksternt eller om disse plasserers til langsiktige eller kortsiktige vilkår.

Når det gjelder garantiordninger e.l. vil sekretariatet bemerke at internbanken C ikke er omfattet av Lov om sikringsordninger for banker, forsikringsselskapenes garantiordninger og offentlig administrasjon m.v. av finansinstitusjoner (banksikringsloven) (LOV-1996-12-06-75). Sekretariatet viser i den anledning til banksikringsloven § 1 om lovens virkeområde. Dette medfører at internbanken C ikke er med i Bankenes sikringsfond, og at A, som innskyter av midler i C, vil ikke være beskyttet av denne. Bankenes sikringsfond dekker imidlertid kun innskudd opp til NOK 2 millioner, og for å være dekket utover dette må innskyter av midler spre innskuddene på flere kontoer og flere banker. Å plassere midler diversifisert, dvs. i flere forskjellige banker framfor å utelukkende plassere betydelige beløp i C ville følgelig redusert risikoen for A. Videre mener sekretariatet at eksterne aktører som tilbyr banktjenester mest sannsynlig må sikre seg med underliggende garantier e.l. for å kunne ivareta kundenes midler. Sett opp mot alternativplassering (diversifisert i flere eksterne banker), fastholder sekretariatet at A påtar seg større risiko med å utelukkende plassere midlene i internbanken C.

Når det gjelder As anførsel om at kredittvurderingen av B-konsernet er like bra som en ekstern bank, vil sekretariatet bemerke at den konserninterne finansieringen av C fører til at C (eller konsernet) ikke trenger (eller trenger mindre) eksterne innlån. På grunn av lite eksternt innlån vil C (eller konsernet som helhet) ha lav opplåningsgrad, noe som igjen fører til at C (eller konsernet som helhet) kan framstå som en attraktiv låntaker for eksterne banker. Sekretariatet mener at nevnte forhold kan påvirke kredittvurderingene for en internbank. Sekretariatet vil også bemerke at konsernbanken opptrer under andre markedsforhold enn de eksterne bankene som A har henvist til når det gjelder kredittvurdering, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36, og at dette må tas hensyn til i den totale vurderingen.

Oppsummering avtalevilkår og faktisk opptreden samt funksjoner og risiko:

Cs plasseringer i markedet sett i forhold til As plasseringer i C illustrerer etter sekretariatets oppfatning at C har et annet forretningsformål, en annen strategi og et annet behov for kapital enn A. C håndterer og koordinerer etter det opplyste konsernets likviditet, avkastning og likviditetsbehov, mens A kun håndterer likviditeten og overskuddslikviditeten til den norske delen av konsernet.

Sekretariatet mener videre at C driver egen finansieringsvirksomhet for egen regning og risiko, og er ikke kun leverandør av simple finansieringstjenester til A og andre selskaper i konsernet som en mellommann/agent, jf. også vurderingene under punkt 7.5.2 til 7.5.3 under. Sekretariatet viser i den anledning til at det verken er tids- eller beløpsmessig sammenheng mellom de aller fleste plasseringer fra A i C og videreplassering foretatt av C og at C iht. regnskapet har store konserninterne utlån, jf. innstillingens punkt 6.2 og 3.2 over.

Konsekvensen av at C driver egen finansieringsvirksomhet for egen regning og risiko er at Cs inntjening vil være forskjellen mellom kostnaden på tilgang på midler i form av innlån eller innskudd og inntekten fra plassering/utlån av midler i form av renteinntekter på innskudd eller utlån, tilsvarende inntjeningen til en ekstern bank. A på sin side skal bli kompensert for å stille kapital til rådighet for C som C igjen har behov for, og nytter i egen virksomhet.

Avtalen mellom A og C er plassering av midler til kortsiktige vilkår, mens realiteten er at de plasserte midlene har blitt stående i C over lengre tid (flere år), jf. opplysningene over at det for de år denne saken gjelder til enhver tid har vært plassert mer enn NOK […] i C til rullerende kortsiktige vilkår. Skattepliktige har heller ikke gitt noen opplysninger om hvorfor de velger å plassere midler til kortsiktige vilkår over lengre periode, eller sannsynliggjort noe behov for å ha betydelig likviditet tilgjengelig for egen (As) virksomhet.

Sekretariatet til i det følgende kommentere partenes realistiske handlingsalternativer.

 

7.5.2 Realistiske handlingsalternativer

Følgende framkommer i Gjems-Onstad/Furuseth (red.), Praktisk internasjonal skatterett og internprising (2013), punkt 16.5.1:

"I OECDs retningslinjer art. 1.34 [OECDs retningslinjer 2022 punkt 1.38] understrekes det at uavhengige selskap ved vurdering av en potensiell transaksjon vil sammenligne den med andre realistiske alternativer som er tilgjengelige, og bare gjennomføre transaksjonen dersom det ikke ser noen alternativer som er klart bedre. Dette gjelder også ved bruk av konsernkonto. Deltakerne i en konsernkonto må komme minst like bra ut av å være i en konsernkonto som å stå alene. Konsernkontoen må med andre ord gi de enkelte deltakere minst like gode betingelser for innskudd og opptrekk som de for eksempel ville ha fått i en ekstern bank. Det er ikke tilstrekkelig at ordningen er fordelaktig for konsernet.» (sekretariatets understrekning)

OECDs retningslinjer punkt 1.38 har følgende ordlyd:

«Independent enterprises, when evaluating the terms of a potential transaction, will compare the transaction to the other options realistically available to them, and they will only enter into the transaction if they see no alternative that offers a clearly more attractive opportunity to meet their commercial objectives. In other words, independent enterprises would only enter into a transaction if it is not expected to make them worse off than their next best option. [...]» (sekretariatets understrekning)

Sekretariatet vil i det følgende vurdere om det foreligger andre realistiske tilgjengelige handlingsalternativer for A enn å plassere overskuddslikviditeten i C, jf. også gjengivelse av skattekontorets vurdering av realistiske tilgjengelige alternativer i kontorvedtakets i punkt 4.

I vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon for A, som en følge av internbankordningen, må en vurdere A som selvstendig subjekt i samme situasjon, kun tenkt bort interessefellesskapet. Det samme gjelder vurderingen av andre realistiske alternativer for A. Det sentrale spørsmål er om det foreligger andre realistisk tilgjengelige alternativer for A som sannsynligvis ville gitt høyere avkastning for en plassering av et betydelig beløp over flere år til gjentagende kortsiktige vilkår, slik tilfellet er i denne saken.

Realistisk tilgjengelig alternativ for A?.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at et mulig realistisk alternativ for A kunne vært å plassere midler direkte i ekstern bank selv, noe som ville gitt skattepliktige en BID-rente uten fratrekk for fee på 10 basispunkter. Sekretariatet mener også at det ikke er kommersielt rasjonelt å plassere en slik betydelig mengde kapital på konto til gjentagende kortsiktige innskuddsbetingelser, slik skattepliktiges plassering og prising innebærer. Sekretariatet er også enig med skattekontoret i at plasseringer av lengre varighet høyst sannsynlig ville gitt høyere avkastning enn gjentatte/rullerende kortsiktige plasseringer. Færre plasseringer med lengre løpetid ville også redusert transaksjonskostnadene. Det er dermed vanskelig å legge vekt på skattepliktiges anførsel om at det foreligger en besparelse for A ved å plassere kapitalen hos C.

Skattepliktige har ikke gitt noen form for forretningsmessig begrunnelse for valget om å plassere sin betydelige overskuddslikviditet rullerende i mindre beløp og til kort løpetid, dvs. reelt sett en langsiktig plassering av betydelige midler. Sekretariatet vil i den anledning bemerke at det framgår klart av utkast til innstilling sendt på innsyn at størrelsen på plasseringen og varigheten av denne er et sentralt moment i sekretariatets begrunnelse for konklusjonen i utkast til innstilling.

Det forhold at A, for det som reelt sett en langsiktig plassering av et betydelig beløp, mottar samme rente som C har fått tilbud om i markedet for gitt kortsiktig plassering, med en ytterligere reduksjon i denne på ti basispunkter, taler således for at A, når en vurderer As realistiske alternativer isolert sett, ikke oppfyller forutsetningen i OECDs retningslinjer punkt 1.38 om at uavhengige aktører ville valgt det best tilgjengelige alternativet.

Sekretariatet mener også at A, som kapitalinnskyter i internbanken C, mest sannsynlig hadde en forhandlingsposisjon når det gjelder rentefastsettelsen for de plasseringene A foretar i C, jf. Utv-2014-254 (ExxonMobil):

«Slik retten ser det, ville saksøkerne hatt en forhandlingsposisjon når det gjelder fastleggelsen av rentebetingelser på deres innskudd. Ved forhandlinger med en uavhengig bank ville man kunne argumentere med at saksøkernes alternative rentefordel ligger nærmere renten for langsiktige lån. Retten kan derfor ikke se at det i seg selv er vilkårlig eller grovt urimelig å legge til grunn et snitt av BID og ASK-rente.»

Sekretariatet viser i den anledning til at As (og eventuelt andre B-konsern- selskapers) plasseringer av midler var sentrale innsatsfaktorer for å kunne drive virksomheten til C.

Sekretariatet viser også til Gisle Bråthen og Ole Martin Haugan, Praktisk internasjonal skatterett og internprising [2013], kap. 16.5.4.2 hvorfra følgende siteres:

«I konsernkontoordninger kan signifikante aktiviteter typisk være utvikling og implementering av konsernkontoordningen i konsernet, forhandling om rammeavtale med ekstern bank, utvikling av avtaleverket i en konsernkontoordning med mer. Den vesentligste eiendel som benyttes i en konsernkontoordning, vil være kontanter. At deltakere tilfører kontanter til ordningen, er således av avgjørende betydning for at det skapes en samordningsfordel. At man er kapitalinnskyter i ordningen, innebærer at man ville hatt en sterk forhandlingsposisjon i uavhengige forhold og dermed også kunne ha forhandlet seg frem til gode betingelser.[...]» (sekretariatets understrekning) 

En uavhengig, rasjonell part med minst NOK […] tilgjengelig til enhver tid, ville etter sekretariatets oppfatning mest sannsynlig ikke plassert disse som flere kortsiktige, mindre innskudd, men heller vurdert alternative langsiktige plasseringsmuligheter for å få en bedre avkastning på kapitalen, og sikret en avkastning på kapitalen i tråd med den reelle plasseringen.

Sekretariatet mener at det samlet sett framstår som at det er konsernets behov som er styrende for As plasseringer i C, og ikke As eget ønske/mål om å optimalisere egen avkastning av tilgjengelige midler. I dette vil det sannsynligvis ligge en samordningsfordel som A, slik selskapet priser plasseringene, ikke får ta del i.

Sekretariatet vil komme noe tilbake til partenes realistiske tilgjengelige alternativer i forbindelse med sammenlignbarhetsanalysen i punkt 7.6 under.

Realistisk tilgjengelig alternativ for C?

Sekretariatet mener at C sine realistiske alternativer er vesentlig mer begrenset enn A sine realistiske alternativer.

C er et selskap i B-gruppen, og er ikke en ekstern bank. C var, slik sekretariatet ser det, mer eller mindre avhengig av å få tilgang til konsernintern kapital (fra A eller andre konsernselskaper) for å sikre egen drift (plassere midler i markedet eller bidra med kapital til andre selskaper i B-konsernet).

Et alternativ for C for å sikre egen drift, ville vært og hentet nødvendig kapital eksternt. C ville da mest sannsynlig måtte lånt midler eksternt til å sikre intern finansiering og/eller egen drift. Sekretariatet kan dermed vanskelig se at C, når en vurderer situasjonen ut fra C sitt perspektiv, ville fått tilgang på kapital til den prisen som C betaler A i dette tilfellet, innskuddsrente (BID-rente) redusert med ytterligere ti basispunkter.

7.5.3 Riktig klassifisering av den kontrollerte transaksjonen

Sekretariatet konkluderte i utkast til innstilling med at A plasserer kapital hos C som C igjen forvalter og plasserer videre for egen regning og risiko. Sekretariatet la til grunn at dette ikke endret seg om C rent formelt plasserer midlene i markedet via et annet beslektet selskap, slik skattepliktige opplyser er tilfelle i denne saken. Da sekretariatet ikke kunne se at det hadde funnet sted en tjenesteleveranse, fant sekretariatet ikke grunnlaget for å kommentere As anførsel om alternativkostnad på en hypotetisk transaksjon (As direkteplassering i markedet) til det A betrakter som en tjenesteleveranse, jf. skattepliktiges anførsler redegjort for i punkt 4, 6.1, 6.2 og 6.5 over.

Skattepliktige er i tilsvar til utkast til innstilling uenig med sekretariatets vurdering av at det ikke foreligger tjenesteyting fra C til A, jf. punkt 6.5 over. Skattepliktige viser til at i avtalen mellom A og C er den beregnede referanserenten for As innskudd (kalt «NIBID» av Skatteetaten) redusert med 0,10 %. Skattepliktige mener at det dermed kan slås fast at avtalen (også) regulerer en tjenesteyting fra C til A da dette ligger implisitt i den avtalte marginen på -0,10 %. Skattepliktige mener at dette også fremgår direkte av sekretariatets funksjons- og risikoanalyse i utkast til innstilling. Skattepliktige påpeker i tilsvar til utkast til innstilling at det i dette tilfellet således ikke er tale om «alternativkostnad på en hypotetisk transaksjon», men prising av faktisk tjenesteyting. Skattepliktige viser også til OECDs retningslinjer punkt 7.6 og 7.19 som begrunnelse for at det er foretatt tjenesteleveranse i denne saken.

Skattepliktige bemerker videre at det kan virke som om skattekontoret, og kanskje også sekretariatet, i noen grad forveksler Cs tjenesteyting med As interne vurdering av hvor mye kapital som til enhver tid er tilgjengelig for innskudd hos C. Skattepliktige påpeker at dette er to forskjellige funksjoner.

Sekretariatet viser til den foretatte funksjons- og risikoanalysen, vurdering av realistiske handlingsalternativer samt vurderingene av avtalebetingelsene og faktisk opptreden i punkt 7.5.1 og 7.5.2 over, og fastholder konklusjonen om at C driver finansieringsvirksomhet for egen regning og risiko, og ikke tjenesteleverandør av finansieringstjenester til A. Sekretariatet kan heller ikke se at selskapets metode for prising (pristilbud redusert med ti basispunkter), kan tilsi at det foreligger tjenesteyting i angjeldende sak, i strid med det som positivt framkommer av avtalen og en vurdering den kontrollerte transaksjonens reelle innhold. Sekretariatet vil i den anledning bemerke at valg av prisingsmetode ikke kan regulere avtalebetingelser som ligger til grunn for prisingen. Sekretariatet mener også at skattepliktiges henvisninger til OECDs retningslinjer punkt 7.6 og 7.19 ikke endrer denne konklusjonen.

Det er heller ingen «matched book», dvs. plasseringene C rent faktisk foretar gjenspeiler plasseringene fra A, og C kan ikke anses som en mellommann, jf. punkt 6.2 over. Prisingen selskapet har lagt opp til gir C noe til blant annet dekning av sine kostnader med arbeidet med å innhente tilbud (gebyr på 0,1 %) og en oppside dersom C plasserer midlene med bedre avkastning enn det som betales til A, uten at A får ta noen del i denne fordelen.

Sekretariatet viser videre til Gisle Bråthen og Ole Martin Haugan, Praktisk internasjonal skatterett og internprising [2013], kap. 16.5.2 hvorfra siteres:

«For å unngå å komme i strid med sktl. § 13-1 bør konsernet foreta en regelmessig vurdering av konsernkontoordningen og eventuelt trekke ut «overskuddskapital» dersom et selskap blir liggende konstant med en positiv saldo. Pengene kan da plasseres i pengemarkedet til presumptivt bedre betingelser. Selskaper med konstant negativ saldo må ta ut den negative posisjonen og omklassifisere den til, og gi den betingelser som, et langsiktig lån.»

Sekretariatet viser også til artikkelen Prising av interne transaksjoner i praksis av Arild Roer, publisert i Revisjon og Regnskap nr. 6-2015, der følgende framkommer:

«I det siste har det vært fokus hos skattemyndighetene på tilfeller hvor konsernkontodeltaker (datterselskapet) har innskudd hos toppkontoholder (morselskapet). Spørsmålet er om slike kortsiktige «innskudd» skal betraktes som et lån til morselskapet og at rentesatsen skal fastsettes som i et lån eller om det skal betraktes som plassering av overskuddslikviditet og at rentesatsen skal fastsettes som et innskudd i en bank (eventuelt en mellomløsning). Det mest nærliggende er å betrakte dette som et lån til toppkontoholder (mor­selskapet) og bruke samme rente som banken tar betalt for trekk fra toppkontoholder.» (sekretariatets understrekning)

Sekretariatet viser til beskrivelsen av avtalebetingelser og faktisk forhold over, og vil bemerke at A har plassert en betydelig mengde midler til gjentakende kortsiktige vilkår hos C.

I tilfeller der en kapitalplassering disponeres over en lengre tidsperiode, sier OECDs retningslinjer at det kan være særlig grunn til å vurdere om plasseringen, i stedet for å inngå som en del av et likviditetsdrevet korttidsarrangement, reelt sett har karakter av å være plassering/innskudd eller lån inngått på mer langsiktige betingelser, jf. OECDs retningslinjer kapittel 1 om å bestemme det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen og OECDs retningslinjer punkt 10.122 og 10.123 sitert over. Selv om det i denne saken ikke skulle være snakk om en tradisjonell cash-pool ordning, er det likefullt og reelt sett et likviditetsdrevet korttidsarrangement som samlet sett, slik sekretariatet ser det, innebærer at betydelige midler reelt sett har blitt stilt til disposisjon for C over en lengre tidsperiode, men blitt kompensert som kortsiktig plassering.  

Selv om A iht. avtalen kunne tatt ut midlene, er dette ikke blitt gjort i praksis og som påpekt av skattepliktige i kommentarene til innstilling nederst på side 12. flg., er det høyst usannsynlig at dette ville blitt gjort.

Sekretariatet viser til punkt 7.5.2 over om realistiske handlingsalternativer og punkt 7.5.1 om avtalebetingelser og faktisk opptreden. Sekretariatet mener at As plassering av overskuddslikviditet i C, etter egen vurdering av behov for arbeidskapital, for skattemessige forhold er å klassifisere som kredittytelse fra A til C og ikke at A har foretatt innskudd hos C. Dette gjelder spesielt for de midlene som passivt har blitt innestående hos C over en lengre periode (mer enn NOK […] per nyttår for de år denne saken gjelder og ifølge Figur 7 iallfall mer enn NOK […] for årene [åååå] og [åååå]). Den enkelte plassering er riktignok avtalt med kortsiktige vilkår, men plasseringene rulleres slik at plasseringene reelt sett er langsiktig plassering, dog til kortsiktige vilkår. Sekretariatet vil i den anledning særlig bemerke at det som er plassert hos C er overskuddslikviditet, dvs. likviditet utover As behov for arbeidskapital, slik at det er ingenting som tilsier at A har fortløpende behov for den kapitalen som plasseres i C. Det legges også vekt på at A ikke ved noen anledning har tatt ut midlene fra ordningen, dvs. midlene har slik sekretariatet forstår det blitt tilbakebetalt i tråd med avtalt løpetid, men umiddelbart plassert på ny (plasseringene rulleres).

Ifølge OECDs retningslinjer punkt 1.113 har varigheten/løpetiden på et finansielt instrument vanligvis betydning for prisen. Løpetiden på plasseringen er derfor en faktor som må tas i betraktning som en del av klarleggingen av transaksjonens reelle innhold. Sekretariatet legger til grunn at basisrenter med lengre løpetid som hovedregel over tid vil ligge høyere enn basisrenter med kortere løpetid. Lengden på plasseringen av midlene kan således ha betydning for prising på plasseringen av kapital, særlig i et tilfelle som foreliggende der hver enkelt transaksjon gjerne er klassifisert som en kortsiktig plassering men hvor det til enhver tid er plassert en betydelig kapitalbase, som reelt sett er langsiktig plassert. Dersom et konsernselskap aksepterer kortsiktige betingelser på en plassering som reelt sett er langsiktig plassering av kapital, vil det kunne foreligge inntektsreduksjon.

Plasseringene fra A til C gjør at C, reelt sett, har langsiktig tilgang til midler som kan plasseres/disponeres av hensyn til Cs egen virksomhet, presumtivt til bedre vilkår enn plassering i bank eller markedet, jf. innstillingens punkt 6.2 der det framkommer at det kun er identifisert x plasseringer fra A som blir plassert tidsmessig likt i markedet for de årene denne saken gjelder. Dette innebærer at C ikke plasserer midler i markedet til «matched book» som plasseringene fra A til C, og at forespørslene i markedet for hver plassering fra A, som igjen danner grunnlag for den betalingen A mottar, kun er ett pristilbud, ref. punkt 7.6 under. C har ifølge opplysningene i årsregnskapet betydelige utlån til konsernet. Midlene som plasseres hos C har, slik sekretariatet ser det, muliggjort en betydelig fortjeneste uten at A har fått noen del av denne.

Skattepliktige har i tilsvar til utkast til innstilling ikke kommentert hvorfor skattepliktige velger å plassere betydelige midler i C til gjentakende kortsiktige plasseringer framfor å alternativt plassert de langsiktig til presumtivt bedre vilkår.

Skattepliktige mener imidlertid at det er dokumentert at Cs videreplassering av NOK fra A i det alt vesentlige er foretatt som innskudd i eksterne banker. Skattepliktige mener at dersom C hadde tatt opp langsiktig kreditt hos A, ville kredittrenten forutsetningsvis vært høyere enn innskuddsrenten C oppnår, slik skattepliktige oppfatter sekretariatet å implisere. Skattepliktige bemerker igjen at Cs margin på 0,10 % vederlag for de faktiske tjenestene C utfører, og utgjør ikke inntjening på videreplasseringene som sådan.

Sekretariatet kan ikke se at det er dokumentert at plasseringene av midlene fra A utelukkende er foretatt som innskudd i eksterne banker, jf. sekretariatets gjennomgang av oppgitte opplysninger i innstillingens punkt 7.3 over. Sekretariatet viser da særlig til at As plasseringer i C er av lengre varighet enn Cs videreplasseringer i markedet. Sekretariatet vil videre bemerke at det som er gjenstand for vurdering her er skattepliktiges plassering av midler i C, og hvordan en slik plassering ville blitt betraktet i en tenkt uavhengig situasjon.

Sekretariatet mener at de karaktertrekk plasseringene har i denne saken, sett sammen med realistiske tilgjengelige alternativer slik belyst i punkt 7.5.2 over, taler for å klassifisere den kontrollerte transaksjonen i samsvar med det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen: kredittytelse til C på mer langsiktige vilkår. Sekretariatet mener videre at C driver egen finansieringsvirksomhet for egen regning og risiko, ref. over.

Sekretariatet vil også bemerke at sekretariatets vurderinger i denne saken har likhetstrekk med Bombardier-saken fra Landskatteretten i Danmark, jf. SKM2014.53.LSR, 2013, der skattemyndighetene fikk medhold i at det innskytende selskaps nettoplassering i konsernkontoen måtte anses som et konserninternt lån til administratoren av konsernkontoen. Landskatteretten kom også til at det ikke ble foretatt noen omklassifisering av transaksjonen av nevnte justering.

Sekretariatet viser også til at Skatteklagenemnda, stor avdeling tidligere har behandlet spørsmålet om innestående på konsernkonto og klassifisering av dette, eksempelvis i sak NS 46/2022 og NS 47/2022. Fra ingressen i sistnevnte sak siteres følgende:

«Problemstillingen i saken er om renteinntekter knyttet til deler av innskudd i en konsernkontoordning var lavere enn en armlengdes rente, slik at vilkårene for å fastsette renteinntektene ved skjønn etter skatteloven § 13-1 er oppfylt. Det som er omtvistet, er særlig om deler av innskuddene på konsernkontoen, istedenfor å være del av et kortsiktig kredittarrangement, reelt hadde karakter av å være et konserninternt lån av mer langsiktig karakter. [...]

[...]

Sekretariatet for Skatteklagenemnda innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

            [...]»

Skattepliktige mener at dersom Skatteetaten på noen måte klassifiserer As innskudd som «kredittytelse fra A til C», krever Skatteetaten dermed i realiteten at C systematisk skal gå med tap for så vidt gjelder innskuddene fra A. Skattepliktige mener at dette ikke er forenlig med armlengdeprinsippet.

Sekretariatet viser til oversikt over regnskapstall for C, ref. tabell 3 og 4 under punkt 3.2 over, og vil bemerke at sekretariatet ikke kan se at en prising av As plasseringer i C i tråd med det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen, ville medført at C ikke tjente penger på plasseringene. I alle tilfeller mener sekretariatet at denne anførselen ikke er relevant i den vurderingen som foretas her.

C, som den finansieringsinstutisjonen den er, skal ha inntjening i form av forskjellen mellom rente på plasseringer i markedet/internt i konsernet, og den renten den må betale til blant annet A for å få tilgang på midler som de plasserer for egen regning og risiko. Sekretariatet vil også bemerke at C har betydelig fortjeneste, jf. også Tabell 13 over, mer enn marginen på ti basispoeng som ligger til grunn for prisingen mellom C og A. Dette underbygger også at C har merinntjening utover den inntjeningen C ville hatt dersom C hadde plassert midlene fra A i tråd med pristilbudet. Det faktum at C i det vesentligste velger å ikke plassere likt pristilbudet de oppnår på plasseringene fra A, jf. punkt 6.2 over, underbygger også sekretariatets vurdering om at faktisk betaling for kapitalen overstiger pristilbudet..

Sekretariatet mener dermed at C mest sannsynlig har en fortjeneste på plasseringene fra A, som A ikke får ta del i, slik prisingene mellom A og C er fastsatt av selskapet. Sekretariatet viser til Figur 5 og Figur 3 under punkt 6.4 over, og mener at linjen som beskriver Cs oppnådde pris i markedet, mest sannsynlig ikke representerer reell pris for C for plasseringen av midlene fra A. Sekretariatet viser også til gjennomgangen i punkt 7.3 over, og vil bemerke at det for eksempel ikke er kjent for sekretariatet hvordan midlene fra A rent faktisk er plassert i den perioden de ikke er plassert som bankinnskudd i markedet. Dette medfører at skattepliktiges merknader i tilsvar til utkast til innstilling om at C ville gått med tap dersom en la sekretariatets prising av transaksjonens reelle innhold til grunn, ikke kan føre fram

Oppsummering – den kontrollerte transaksjonens reelle innhold

Etter en samlet vurdering av de sammenlignbarhetsfaktorene som er gjennomgått ovenfor, avtalebetingelser, faktisk handlemønster, risikoanalysen og realistiske handlingsalternativer, har sekretariatet, kommet til at A sine plasseringer i internbanken C har mest til felles med utlån av kapital, og for skattemessige formål mest presist kan beskrives som konserninterne lån som i alle fall for en betydelig andel rent faktisk er av langsiktig karakter.

Sekretariatet legger dette til grunn i vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon og skjønnsadgang i det følgende.

7.6 Sammenlignbarhetsanalyse og skjønnsadgang

For å avgjøre om det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd må det foretas en sammenligning av den kontrollerte transaksjonen, med det definerte reelle innholdet, og sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner, jf. skatteloven § 13-1 og OECDs retningslinjer. Det følger av OECD sine retningslinjer for finansielle transaksjoner (kapittel 10), eksempelvis. punkt 10.145, at skattepliktiges realistisk tilgjengelig alternativer også skal hensyntas i sammenlignbarhetsanalysen. Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende. (Selv om nevnte punkt i OECDs retningslinjer er en del av C.2.2 «Accurate deliniation of cash-pooling transactions», mener sekretariatet, som også nevnt under punkt 7.3 over, at uttalelsene om cash-pool også er aktuell for angjeldende sak.)

Sammenlignbare transaksjoner kan enten være intern(e) ukontrollert(e) sammenlignbar(e) transaksjon(er) eller ekstern(e) ukontrollert(e) sammenlignbar(e) transaksjon(er). Betegnelsen intern og ekstern knytter seg til hvorvidt skattepliktige er involvert i den ukontrollerte transaksjonen eller ikke.

Det er sjelden en finner ukontrollerte transaksjoner som er helt lik den kontrollerte transaksjonen. Dette utelukker imidlertid ikke sammenligning av transaksjonene. Poenget er at transaksjonene må være tilstrekkelig sammenlignbare. I dette ligger det at eventuelle forskjeller mellom transaksjonene er uten betydning for prisingsspørsmålet eller at det er mulig å foreta rimelige eller pålitelige justeringer for å eliminere/justere for eventuelle forskjeller, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.47.

Selskapets prising begrunnes med at transaksjonene er kortsiktige plasseringer som skal prises tilsvarende pristilbud for gitt plassering med reduksjon for gebyr for tjenester med ti basispunkter.

I og med at den kontrollerte transaksjonen i denne saken anses som en kredittytelse og at det ikke har funnet sted noen tjenesteleveranse, kan det allerede nå slås fast at prisingen mellom A og C ikke kan baseres på pris for tjenester og kortsiktige bankinnskudd. C driver virksomhet for egen regning og risiko, og er ikke bare en enkel mellommann eller en tjenesteleverandør av formidlingstjenester til A. Hvorvidt fortjenesten til C dekker Cs kostnader er ikke relevant. Det sentrale er at A får en markedsmessig pris for plasseringen av sin betydelige overskuddslikviditet som klassifiseres som en kredittytelse som har blitt stående over tid.

Sekretariatet vil nedenfor begrunne nærmere hvorfor sekretariatet mener at selskapets prising er feil.

Særlig om realistiske tilgjengelige handlingsalternativer, jf. punkt 7.5.2 over

Slik sekretariatet forstår det er var internbanken C avhengig av midler fra blant annet A for å kunne drive egen virksomhet. Cs alternativ til å hente midler fra A ville vært og lånt midler i markedet.

Sekretariatet mener at en prising tilsvarende basisrente (innskuddsrente, dvs. BID-rente) redusert med ti basispunkter ikke tar tilstrekkelig hensyn til A sin relative forhandlingsposisjon eller C sin betalingsvillighet for å sikre tilgang til midler til egen drift. 

Avgjørelsen i Utv-2014-254 (ExxonMobil) og gjennomgangen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i punkt 7.5.3 over, kan tale for at A heller skulle hatt et påslag på basisrenten enn et fratrekk, som er tilfelle i prising av transaksjonen i angjeldende sak. Ytterligere har A plassert en betydelig mengde kapital langsiktig til kortsiktige vilkår.

Sekretariatet vil også bemerke at avtalen mellom A og C åpner for plasseringer på lengre varighet enn tre måneder, men plasseringene som faktisk ble foretatt ble kun avtalt til inntil tre måneders varighet, og deretter mest sannsynlig rullert for ny plassering, jf. opplysningene om størrelsen på plasseringene. Sekretariatet mener at A, opptrådt som en rasjonell og uavhengig aktør, vurdert realistisk tilgjengelige alternative plasseringer, ville valgt alternative og tilgjengelige plasseringer som mest sannsynlig ville gitt en høyere avkastning for plasseringen enn det som er tilfelle i denne saken.   

Særlig om basisrenten som utgangspunkt for selskapets prising –BID basert på pristilbud

Når det gjelder As benyttede basisrente basert på pristilbud som C innhenter i bankmarkedet for kortsiktige innskudd, vil sekretariatet bemerke følgende:

• Pristilbud fra bank ikke er representativt for armlengdes vederlag da pristilbud ikke representerer den faktiske transaksjonen, jf. OECDs retningslinjer punkt 10.107 og 10.108. Dette alene tilsier at en ikke kan benytte oppnådd pristilbud på en hypotetisk transaksjon som sammenlignbar transaksjon for den kontrollerte transaksjonen.
• Pristilbudet (som danner grunnlag for basisrenten) ble gitt fra ekstern bank til C og den kontrollerte transaksjonen i denne saken er As plasseringer i internbanken C. Transaksjonene er ikke tilstrekkelig sammenlignbare, jf. de fem sammenlignbarhetsfaktorene i OECDs retningslinjer punkt 1.36. Det er etter sekretariatets oppfatning ikke mulig å korrigere for nevnte forskjeller, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.47.
• Selskapets benyttede pris på basisrenten ble fastsatt for hver (kortsiktige) plassering A foretok i C, og tar ikke hensyn til at A i realiteten, for hele perioden denne saken gjelder, hadde en betydelig kapitalbase innestående hos C som for skattemessige formål er å klassifisere som (langsiktig) kredittytelse fra A til C.

Sekretariatet mener således at basisrenten som ble benyttet som utgangspunkt for prising av den kontrollerte transaksjonen i denne saken ikke er anvendbar som et uttrykk for armlengdes vederlag for det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen mellom A og C i en tilsvarende uavhengig situasjon.

Særlig om de x transaksjonene der C videreplasserer midlene fra A, jf. punkt 6.2 over

A bemerker at de har konstatert x sammenlignbare transaksjoner, dvs. transaksjoner der Cs plassering i markedet tidsmessig er foretatt som forespurt i pristilbud. A mener således at det foreligger sammenlignbare transaksjoner for de plasseringene som A foretar i C for x transaksjoner i [åååå], x transaksjoner i [åååå] og x transaksjoner i [åååå], tilsammen x transaksjoner for perioden [åååå] til [åååå]. Av disse er det x transaksjoner der det er en forskjell på ti basispunkter mellom betalingen C oppnår, og den betalingen A oppnår, jf. tabell 6 under punkt 6.2 over.

A mener dermed at disse x plasseringene viser at den renten som A får betalt tilsvarer den renten A ville oppnådd i markedet, og at reduksjonen på ti basispunkt er kompensasjon for de tjenestene C utfører for A. A har også opplyst at dersom A selv skulle plassert midlene i markedet, måtte de hatt egne ansatte/systemer som ville kostet like mye som de ti basispunktene som A betaler til C for tjenestene.

Sekretariatet vil bemerke at skattepliktiges påberopte sammenlignbare transaksjoner utgjør kun 5 % av samtlige transaksjoner. Sekretariatet vil også bemerke at de fleste av de påberopte sammenlignbare transaksjonene kun er sammenlignbare dato for plasseringene og plasseringens lengde, mens størrelsen varierer betydelig for de fleste av disse, jf. jf. tabell 6 under punkt 6.2 over. Sekretariatet mener av den grunn at det kan stilles spørsmål om hvor sammenlignbare de påberopte transaksjonene i realiteten er.

Skattekontoret har i notat til sekretariatet opplyst at de mener at As påberopte transaksjoner ikke kan benyttes som sammenlignbarhetsgrunnlag, jf. punkt 6.3 over, blant annet da As plasseringer i C har andre rammebetingelser enn Cs plasseringer i markedet.  

A påpeker i sine kommentarer til skattekontorets redegjørelse, brev datert [dd.mm.åååå], jf. punkt 6.1 over, at forskjellige rammebetingelser mellom As plasseringer i C og Cs plasseringer i markedet er en forskjell som ikke skal hensyntas etter OECDs retningslinjer. Av den grunn mener skattepliktige at Cs plassering i markedet kan brukes som en sammenlignbar transaksjon for As plassering i C, og at det kun skal justeres for de tjenestene som skattepliktige mener C utfører for A (tilsvarende ti basispunkter). 

Sekretariatet mener at vurderingene over om bruk av pristilbud i internprisingssammenheng over også gjelder for de x transaksjonene der A viser sammenheng mellom As plasseringer i C og Cs plasseringer i markedet, jf. innstillingens punkt 6.2 over. For nevnte transaksjoner vil sekretariatet i tillegg bemerke følgende:

Prisen på kapitaltransaksjoner mellom to konsernselskaper, i dette tilfellet C og A, er ikke sammenlignbar med innskuddsvilkår i eksterne banker, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36 og Utv-2010‑-‑199 (Conoco-Phillips). Dette innebærer at de vilkår som C oppnår på plassering av midler i ekstern bank, ikke direkte kan anvendes som sammenlignbar transaksjon for den betalingen A skal ha for eventuell plassering av midler i internbanken C, gitt det var pris for en faktisk transaksjon og ikke et pristilbud. Sekretariatet mener her at særlig forskjellige markedsvilkår og rammebetingelser vil påvirke prisingen, da særlig det forhold at plasseringen fra A til C er konsernintern plassering i en ikke anerkjent bank, mens C sine alternative plasseringer i markedet er etter det opplyste plasseringer i ekstern bank godkjent for å drive bankvirksomhet. Sammenligningen med rentebetingelsene i ekstern bank gjør også at en ser bort fra at bare interesse­felles­skapet skal tenkes bort, ikke de andre faktiske for­holdene i intern­banken.

Sekretariatet vil også bemerke at markeds- og rammebetingelser er en av de fem sammenlignbarhetsfaktorene som skal tas hensyn til i kartlegging av den kontrollerte transaksjonen og i identifisering av eventuelle sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.36 og 1.130. Sekretariatet er således ikke enig med skattepliktige i at markedsforhold og rammebetingelser er forhold som en ikke skal ta hensyn til i vurdering av prisen. Ettersom det ikke med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan korrigeres for forskjeller mellom markeds- og rammebetingelser i de vilkår C oppnår i transaksjoner med eksterne banker sammenlignet med den kontrollerte transaksjonen i angjeldende sak, kan ikke transaksjonene mellom A og C sammenlignes med eventuelle innskuddsvilkår som C kan oppnå i eksterne banker, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.4 og 3.47.

Ytterligere mener sekretariatet, ut fra en vurdering av partenes realistiske alternativ og identifikasjon av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen, jf. punkt 7.5.2 og 7.5.3 over, reelt sett ikke er kortsiktig plassering av midler til kortsiktige vilkår som finner sted i denne saken. Prising av kortsiktige transaksjoner er således i alle tilfeller ikke anvendbar for prising av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i denne saken.

Sekretariatet mener dermed at As påberopte opplysninger om x sammenlignbare transaksjoner i innstillingens punkt 6.2 over ikke kan føre fram.

Særlig om reduksjonen på ti basispunkter i den teoretiske prisen basert på innhentet tilbud

Det er allerede slått fast at transaksjonen i saken her er plassering av kapital, ikke simpel tjenesteyting. Så lenge det er snakk om kredittytelse, kapital som stilles til disposisjon for C, er det kun relevant å sammenligne med transaksjoner som gjelder kredittytelse.

Sekretariatet bemerket innledningsvis i utkast til innstilling at en reduksjon i avkastning, slik selskapets prising er i angjeldende sak, vanligvis benyttes for å reflektere forvaltningshonorar for plasseringer i aksje- og fondsmarkedet. Ren plassering i bank som bankinnskudd kunne slik sekretariatet ser det ikke likestilles med aktiv forvaltning av kapital i aksje- og fondsmarkedet.

Skattepliktige fastholder i tilsvar til utkast til innstilling at den avtalte marginen på -0,10 % resulterer i en armlengdes betaling til C for utførte tjenester. Skattepliktige mener at sekretariatet ikke har bestridt dette. Skattepliktige mener at endringsbeløpene for hvert av årene derfor må reduseres ved at marginen på -0,10 % blir akseptert som en fradragsberettiget kostnad.

Sekretariatet har over kommentert den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, og konkludert med at transaksjonen gjelder plassering av kapital som skal klassifiseres som kredittytelse. Av den grunn fastholder sekretariatet vurderingene av at det i dette tilfellet ikke skal kompenseres for tjenester, kun plassering av kapital som for skattemessige formål er å klassifisere som kredittytelse fra A til C. Hvorvidt C oppnår fortjeneste og får dekket sine kostnader er ikke relevant. Det er pris på lånetransaksjoner som er relevant sammenligningsgrunnlag i denne saken.

Skattepliktiges framlagte benchmarkstudie fra P for treasuy-tjenester anses da ikke for å være relevant for prisingen.

Sammenligning av skattepliktiges benyttede rente og NIBOR

I avtaler om kredittstillelse mellom selskaper, utenfor bankmarkedet, benyttes normalt lånerente (BOR), og ikke bankinnskuddsrente (BID). Det vises til følgende uttalelse fra Oslo Børs i 2013 i forbindelse med at børsen overtok ansvaret for beregning og publisering av NIBOR:

«NIBOR beregnes som et gjennomsnitt av hva panelbankene angir at de vil kreve i renter på usikrede utlån i norske kroner med levering om to dager til andre banker. Rentene er ikke basert på faktiske handler. NIBOR med 3 måneders løpetid er mye brukt som referanserente i det profesjonelle markedet. Dette gjelder både for utlån og innskudd og på derivatområdet. NIBOR brukes også i kontrakter mellom private aktører.»

Sekretariatet viser til skattekontorets vedtak punkt 3, øverst side 13 der skattekontoret har foretatt en sammenligning av selskapets prising av As innskudd i C med hhv. NIBOR en uke, to måneder, tre måneder og seks måneder for inntektsårene [åååå], [åååå] og [åååå] (dvs. høyeste og laveste rente ila året). Sekretariatet gjengir i det følgende skattekontorets sammenligning:

[Tabell]

Oversikten over viser at As mottatte rente for plasseringer av kapital i C gjennomgående ligger lavere enn NIBOR. Dette gjelder både en og to ukers NIBOR og tre og seks måneders NIBOR. Sett i forhold til prising av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i denne saken (kredittytelse i det vesentligste til langsiktige vilkår), tilsier også sammenligningen med NIBOR at det foreligger inntektsreduksjon.

Det vil i en situasjon hvor det reelle innhold i transaksjonen konkluderes med å være en langsiktig kredittytelse også kunne være relevant å se på hvilken rente selskapet kunne ha oppnådd i obligasjonsmarkedet. Det foreligger imidlertid ikke informasjon fra skattekontoret om dette i saken.

Skattepliktige er i tilsvar til utkast til innstilling uenig med sekretariatets sammenligning med/bruk av NIBOR. Sekretariatet vil komme tilbake til dette under skjønnsutøvelsen i punkt 7.7 under.

Særlig om skattepliktiges framlagte «Commercial paper»

Skattekontoret anmodet i e-post den [dd.mm.åååå] om å få opplyst C og/eller B-konsernets opptrekksvilkår når det gjelder kortsiktig kreditt (opptrekk) hos eksterne banker, og/eller rentevilkår for "commercial paper" (usikrede kortsiktige obligasjoner), dersom konsernet hadde utstedt slike. Bakgrunnen for skattekontorets forespørsel var at skattekontoret ønsket å se hvordan markedet (eksterne banker/investorer) vurderte risikoen til B-konsernet (som hadde (tilnærmet) lik risiko som C), for å se hvordan dette eventuelt ga utslag i marginer/påslag.

Selskapet besvarte skattekontorets forespørsel i brev datert [dd.mm.åååå]. A opplyste at hverken C eller B-konsernet hadde opptrekk i eksterne banker. Videre ble det opplyst at B-konsernet hadde to "commercial paper" programmer, et Land4sk og et Verdensdel1sk. A opplyste at kun det Land4ske programmet hadde vært aktivt i den perioden denne saken gjelder. Låntaker i det Land4ske programmet var K, med garanti fra G, By1, Land3. Programmet finansierte ifølge A utelukkende virksomhet i Land4.

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering av «commercial paper» programmet i redegjørelsen, jf. også punkt 3.3 over.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at rentevilkårene i «commercial paper» programmene ikke underbygger at rentefastsettelsen mellom A og C er til armlengdes vilkår. Sekretariatet vil her særlig vise til skattekontorets opplysninger om at det påløper et meglergebyr («dealer fee») på x bps (x %) ved bruk av «commercial paper» programmene. Sekretariatet er enig med skattekontoret i at et slikt meglergebyr må reflekteres i prisingen, slik at "indikativ rentesats" må justeres med dette. I tillegg må det hensyntas at det foreligger garanti fra beslektet selskap i «commercial paper» programmet.

Skattepliktige har vist til at konsernet kunne hente inn kapital «under LIBOR-nivå.» Sekretariatet legger til grunn at det er «commercial paper»-programmene det siktes til. Korrigert for meglergebyret vil imidlertid den "indikative rentesatsen", ifølge skattekontorets opplysninger, ligge på omtrent LIBOR-nivå.  Skattekontoret opplyser også at «commercial paper» programmene viser at innlånskostnaden ikke er knyttet opp mot innskuddsbetingelser (BID-nivå), som er grunnlaget for basisrenten i angjeldende sak, men opp mot lånebetingelser (BOR-nivå). Skattekontoret opplyser videre at vilkårene i «commercial paper» transaksjonene ikke er direkte sammenlignbare med transaksjonen i angjeldende sak, men skattekontoret mener likevel at de underbygger at As prising av den faktiske transaksjonen ikke er armlengdes.

Sekretariatet tiltrår skattekontorets vurdering over, og vil bemerke at det skjønnet som skattekontoret kommer fram til, og som sekretariatet tiltrer, tilsier en prising tilsvarende LIBOR når en korrigerer for meglergebyr. Som belyst under mener sekretariatet at prisingen av den kontrollerte transaksjonen, hensyntatt den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, tilsier en prising på minst på BOR-nivå. 

Avslutningsvis vil sekretariatet bemerke at «commercial paper» programmet omhandler kortsiktige plasseringer, mens det faktiske forholdet i angjeldende sak i realiteten må anses som mer langsiktige plasseringer all den tid utestående beløp, i henhold til framlagt informasjon, ligger mellom NOK […] og NOK […], og disse har blitt stående hos C over lang tid. Lenger løpetid gir normalt høyere riskopåslag enn for kortsiktige plasseringer, noe som også underbygger at skattepliktiges prising til BID-rente redusert med 10 basispunkter er for lav.

Særlig om «Revolving Credit Facilities» (RCF)

Sekretariatet viser også til at konsernet hadde tilgang på kapital under en «Revolving Credit Facility» i [åååå]. Sekretariatet antar at denne type finansieringer gir låntaker tilgang til en mer fleksibel og langsiktig tilgang til kapital enn under et «commercial paper» program.

I årsregnskapet til C for inntektsåret [åååå], vedlegg 17 til denne innstillingen, framkommer følgende om «credit facility» i note 9:

[...]

I årsregnskapet til C for inntektsåret [åååå], vedlegg 18 til denne innstillingen framkommer følgende om «credit facility»:

[...]

Det framkommer av årsregnskapet til C at det ikke ble foretatt noen opptrekk på «credit facility» for de årene denne saken gjelder. Sekretariatet mener allikevel at betingelsene i «credit facility» sier noe om alternativkostnaden for C til å få tilgang til midler, dersom C ikke hadde fått tilgang på midler fra blant annet A.

C var, som det framkommer av sitatet fra årsregnskapet til C for [åååå], «designated borrower» under RCFen. I ConocoPhillips-dommen (Utv-2010-199) ble det også sett hen til konsernets RCF. Selv om det ikke er foretatt en sammenlignbarhetsanalyse på dette punkt, og selv om rammen for RCFen var på et betydelig høyere beløp enn de samlede plasseringene fra A, sier avtalen likevel hvordan en uavhengig part vurderte kredittrisikoen til konsernet og hva som var Cs alternative kapitalkostnad i stedet for å innhente kapital fra konserninterne selskaper, eksempelvis A. I likhet med «commercial paper» programmet bekrefter også RCFen at referanserente som benyttes for kredittstillelse mellom selskaper er BOR, ikke BID-rente. 

Som belyst over mener sekretariatet at det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen er kredittytelse fra A til C, der en vesentlig del av kredittytelsen er langsiktig. Ut fra noteopplysningene fra årsregnskapet til C for inntektsåret [åååå], ville alternativkostnaden for C for «credit facility» vært LIBOR, STIBOR eller Euribor pluss et påslag på [...] til [...] basispunktet.

Oppsummering sammenlignbarhetsanalyse og skjønnsadgang

Etter en samlet vurdering av momentene over, mener sekretariatet at det er sannsynliggjort at det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 første ledd i denne saken.

Sekretariatet begrunner konklusjonen om inntektsreduksjon i kartleggingen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen med særlig vekt på partenes realistisk tilgjengelige handlingsalternativer og partenes relative forhandlingsmakt for den transaksjonen som skal prises; As plassering av kapital i C som for skattemessige formål må anses for å være kredittytelse fra A til C. Da er riktig referanserente NIBOR. Vesentlige deler av den plasserte kapitalen må reelt sett anses som langsiktig kredittytelse.

Sekretariatet kan heller ikke se at C har levert noen tjeneste til A som skal hensyntas i tillegg til prising av kredittytelsen. Det legges også vekt på at BID-rente som referanserente ikke observeres i avtaler om kredittytelse mellom uavhengige parter. Det er heller ikke konkrete forhold i denne saken som taler for at BID-rente likevel skulle være markedsmessig.

As prising av kredittytelsen er rentebetingelser for kortsiktige innskudd (BID-rente) redusert med ti basispunkter for tjenesteytelse fra C til A. As foretatte prising hensyntar etter sekretariatets oppfatning ikke det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. As prising av transaksjonen innebærer slik sekretariatet ser det mest sannsynlig inntektsreduksjon sammenlignet med prising av den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, jf. punkt 7.5.3 over.

Det er ikke anført, og sekretariatet kan heller ikke se, at inntektsreduksjonen i dette tilfellet kan skyldes andre forhold enn interessefellesskapet mellom partene. Vilkårene i skatteloven § 13-1 første ledd er dermed oppfylt og rettsvirkningen er at inntekten til A kan fastsettes ved skjønn etter skatteloven § 13-1 tredje ledd.

7.7 Fastsettelse av rente ved skjønn

Skattemyndighetene kan fastsette inntektene ved skjønn når vilkårene i skatteloven § 13-1 første ledd er oppfylt. Ved skjønnet skal formue eller inntekt fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget, jf. skatteloven § 13-1 tredje ledd.

I Ot.prp.62 (2006-2007) kapittel 3 sies det følgende om skjønnsutøvelsen:

«Det er nær sammenheng mellom vilkåret om at inntekten eller formuen er redusert, og den skjønnsutøvelsen som skal foretas dersom vilkåret er oppfylt. Begge vurderingene forutsetter at det foretas en sammenligning mellom prisen eller vilkårene i den aktuelle kontrollerte transaksjonen og prisen eller vilkårene som ville vært avtalt mellom uavhengige parter i en tilsvarende transaksjon under samme vilkår (armlengdeprisen eller -vilkårene). Armlengdeprisen eller -vilkårene vil på den ene siden være den «standard» som prisen eller vilkårene i den kontrollerte transaksjonen skal måles mot for å avgjøre om det foreligger en reduksjon av skattyterens inntekt eller formue. Armlengdeprisen eller -vilkårene vil samtidig også være retningsgivende for skjønnet, jf. at det i skatteloven § 13-1 tredje ledd er bestemt at inntekten eller formuen skal settes «som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget. [...]»

I dette tilfellet har skattekontoret fastsatt As rente på plassering av kapital til basisrente med et tillegg på 15 basispunkter. Skattekontoret har opplyst at den foretatte skjønnsfastsettelsen (basisrente + 15 basispunkter) tilsvarer omtrent tre måneders NIBOR. Sekretariatet legger dette til grunn. Det vises også til vedtaket side 24 hvor det fremgår at 3 måneders NIBOR, årlig gjennomsnitt, gir hhv. [... %], [... %] og [... %]  rente for [åååå], [åååå] og [åååå] mens NIBID + 0,15 % gir et marginalt lavere skjønn på hhv. [... %], [... %] og [... %] for disse år.

A anførte i klagen at skattekontorets skjønnsfastsettelse er vilkårlig da skattekontoret ikke har begrunnet hvorfor en benytter et påslag på 15 basispunkter.

Sekretariatet fant i utkast til innstilling, etter en samlet vurdering av sakens opplysning, å fastholde skattekontorets skjønnsutøvelse i skattekontorets vedtak. Sekretariatet viste til vurderingene i utkast til innstilling og bemerket at en rentefastsettelse i et tilfelle som foreliggende, ut fra transaksjonens reelle innhold og partenes realistiske alternativer, mest sannsynlig skulle vært til utlånsvilkår (BOR-rente). Sekretariatet begrunnet fastholdelse av skjønnsfastsettelsen i skattekontorets vedtak i skattekontorets opplysninger om at det foretatte skjønnet tilsvarte omtrent tre måneders NIBOR, jf. også figur 5 under punkt 6.3 over.

Sekretariatet viste i utkast til innstilling også til vurderingene av «commercial paper» programmene over. Dersom en korrigerer for «dealer-fee», vil «commercial paper» renten, ifølge skattekontorets opplysninger, ligge på omtrent LIBOR-nivå. «Commercial paper» programmet kunne slik sekretariatet ser det gi uttrykk for Cs alternative kostnad for å hente inn kapital, og således danne et bakteppe for alternativkostnaden for den kontrollerte transaksjonen i angjeldende sak. Sekretariatet bemerket at «Commercial paper» kostnadene videre hadde særlig relevans når en anser As plasseringer i C som en kredittytelse. Sett hen til at betydelige midler reelt er plassert i A på langsiktig basis, skulle prisen for dette etter sekretariatet oppfatning også mest sannsynlig vært høyere enn det som framkommer av «commercial paper» programmet, da «commercial paper» programmet er kortsiktig likviditetsarrangement.

Sekretariatet viste også til Cs alternative mulighet til innhenting av kapital, der det framkommer at «credit facility» er priset til LIBOR/STIBOR/EURIBOR pluss ett påslag på [...] til [...] basispunkter.

Sekretariatet konkluderte i utkast til innstilling med at siden skattekontoret skjønnsmessig fastsatte renten til omtrent tre måneders NIBOR-nivå uten ekstra risikopåslag, ville rentefastsettelsen ikke være høyere enn det sekretariatet mente at rentefastsettelsen, ut fra sakens faktiske forhold og den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, reelt sett burde vært, jf. innstillingens punkt 7.5.3 over. Det er ikke informasjon i saken som begrunner et eventuelt påslag på referanserenten (i dette tilfellet NIBOR), og sekretariatet har ikke vurdert dette. Det er ikke foretatt noen konkret durasjonsberegning i saken som gir grunnlag for påslag for løpetid, og skjønnet anses dermed forsiktig all den tid innskuddene rent faktisk var på over NOK [...], ihvertfall i to av de tre årene denne saken gjelder.  

Sekretariatet bemerket avslutningsvis i utkast til innstilling at skattekontorets vedtak og sekretariatets utkast til innstilling ikke innebærer en omklassifisering av den foretatte transaksjonen, men at en etter sekretariatets oppfatning priser den kontrollerte transaksjonens reelle innhold, i dette tilfellet en kredittytelse, i det vesentligste til langsiktige vilkår. 

Skattepliktige bemerker i tilsvar til utkast til innstilling at dersom Skatteklagenemnda skulle komme til at vilkårene i skatteloven § 13-1 for skjønnsfastsettelse er oppfylt i denne saken, så må endringsvedtaket uansett oppheves for så vidt gjelder risikopåslaget på 0,15 %, ettersom skjønnsfastsettelsen på dette punktet etter skattepliktiges oppfatning er vilkårlig. Skattepliktige påpeker at verken skattekontoret eller sekretariatet har gitt noen reell begrunnelse for hvorfor påslaget er fastsatt til 15 basispunkter. Skattepliktige mener at dersom man legger sekretariatets egen klassifisering av innskuddene til grunn, er det tale om langsiktige innskudd. Skattepliktige mener dermed at det heller ikke er rett å sammenligne med NIBOR da det er en lånerente, mens transaksjonen mellom A og C i dette tilfellet er å klassifisere som innskudd.

Sekretariatet forstår skattepliktiges tilsvar til utkast til innstilling slik at sekretariatets skjønnsutøvelse er vilkårlig da sekretariatet sammenligner med BOR-rente for noe skattepliktige mener er innskudd og skulle vært sammenlignet med BID-rente. Sekretariatet vil presisere at sekretariatet mener at det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen i denne saken er at A foretar plasseringer i C som for skattemessige formål er å betrakte som kredittytelse fra A til C, og skal prises deretter, jf. punkt 7.5.3 over. Sekretariatet mener av den grunn at det er rett å sammenligne med NIBOR i et tilfelle som foreliggende. Sekretariatet kan således ikke se at skattepliktiges anførsel om at skjønnsutøvelsen er vilkårlig kan føre fram. Sekretariatet viser i den anledning til skattekontorets opplysninger om at det fastsatte skjønnet er tilsvarende tre måneders NIBOR uten risikopåslag.

8 Sekretariatets forslag til vedtak

 

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 22.08.2023

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Wenche B. Riiser, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem

                        […]

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda er enig med sekretariatet i at plasseringene av kapital i C reelt sett har karakter av å være langsiktige lån. Det er store beløp som er rullert over flere år, og arbeidskapital og mer kortsiktige finansieringsbehov er holdt utenfor. Dette må derfor legges til grunn også ved den skattemessige klassifiseringen når avkastningen skal prises.

Videre er det C som har hatt risiko tilknyttet videreplassering av kapitalen, og eventuell meravkastning i perioden synes ikke å ha kommet A til gode.

Etter nemndas syn ville det som følge av klassifiseringen som langsiktige lån, vært mest korrekt å ta utgangspunkt i basisrenten for langsiktige lån.

Ved vurderingen av hvilket risikopåslag/margin som vil være innenfor et armlengdes intervall, må blant annet debitors risikoprofil hensyntas, og hvilket påslag debitor ville hatt i eksterne lånetransaksjoner, fastsatt på bakgrunn av relevante sammenlignbarhetsanalyser/ «benchmark».

I foreliggende sak er det ikke fremlagt tilstrekkelige opplysninger til å vurdere størrelsen på risikopåslaget nærmere. Skatteklagenemda stiller seg av den grunn bak sekretariatas forslag til vedtak.

Nemnda traff deretter følgende enstemmige
 

v e d t a k: 

Klagen tas ikke til følge.