Skatteklagenemnda
Skjønnsfastsettelse ved salg av aksjer til underpris. Spørsmål om konsekvensendringer/sekundærjusteringer
Saken gjelder spørsmål om tilleggsskatt etter skjønnsfastsettelse av underpris ved salg av aksjer til nærstående, jf. skatteforvaltningsloven § 14-3 første ledd. Omtvistet beløp er tilleggsskatt med 20 prosent av inntektsøkningen på kr 1 460 862, det vil si kr 81 808.
Klagen tar også opp spørsmålet om det skal foretas en form for sekundærjustering. Skattepliktige mener at dersom det ikke skjer en form for sekundærjustering, vil den allerede skattlagte underprisen bli beskattet på nytt dersom verdier føres tilbake fra selskapet, enten som skattepliktig utbytte eller som skattepliktig realisasjon. Omtvistet beløp vedrørende sekundærjusteringer er det samme som over.
Klagen tas ikke til følge.
Lovhenvisninger: skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a, skatteloven § 13-1, skatteloven § 10-32 andre ledd, EMK art. 6. nr. 1
[Dokumentliste]
Saksforholdet
Skattekontoret har i redegjørelse opplyst følgende om saksforholdet:
«Skattekontorets vedtak av 19.03.2019 som påklages, gjaldt endring av ligning for inntektsåret 2012 etter rettskraftig dom i [sted] lagmannsrett (dato), jf. skatteforvaltningsloven § 12-1 tredje ledd bokstav a). I henhold til dommen ble skatteklagenemndas vedtak av (dato) opphevet.
Problemstillingen var om aksjer ble solgt til underpris til nærstående, og i så fall hvilken pris myndighetene, ved utøvelse av skjønn, kunne legge til grunn når aksjegevinsten skulle beregnes jf. skatteloven § 13-1.
Kortfattet var lagmannsretten enig med staten i at det forelå skjønnsgrunnlag. Retten hadde ingen merknader til den valgte metoden ved verdsettelsen, men ga uttrykk for at det som i dommen er betegnet som en "regnefeil" til skade for skattepliktige, måtte føre til at vedtaket om skattefastsettelse oppheves.
Varsel om endring ble sendt i brev av [dato] 2018. Utgangspunktet for den varslede endringen var vedtaket i Skatteklagenemnda den [dato] 2016. Skattekontoret viser til redegjørelsen for saksforholdet og de vurderinger skattekontoret der har gjort; dog gjentas noe av det nedenfor.»
Fra vedtaket i Skatteklagenemnda 27. januar 2016 (pkt 2. Faktum om A AS):
«A AS er en videreføring av enkeltpersonforetaket "A", som skattyter stiftet i 1995 og som hun omdannet til aksjeselskap i 2003.
Ved inngangen av 2012 var det [antall] ansatte mot [antall] ansatte i 2004. De ansatte [...] og er i stor grad godt voksne kvinner; [...]. Sykefraværet er på […] pst ifølge selskapet. Kundene er uvanlig stabile. Omsetning og resultat har vært jevnt stigende. Selskapet får nye kunder uten tradisjonell annonsering, fordi det baserer seg på et godt omdømme via media, stabile kunder og stabile medarbeidere. Inntektene består av [...].
Siden 2004 har selskapet hatt overskudd alle år. Utbytte ble utdelt første gang for 2007, og for 2007-2011 er det utdelt i alt [beløp] mill.
Selskapet har hatt overskudd også hvert år etter salget, og 2012 – 2014 er det utdelt utbytte med i alt kr [beløp] mill. [...]. Omsetning og resultat i A AS hentet fra årsregnskap og budsjett for 2012:
[Tabell Inntekter/kostnader]
[Tabell Balanse]:
Fra vedtaket i Skatteklagenemnda 27. januar 2016 (pkt 4. Skattekontorets skjønnsutøvelse etter skatteloven § 13-1 (3):
4.1 Verdsettelsesmetode:
4.1.1 Generelt:
Det er flere metoder man kan benytte som utgangspunkt for å komme frem til det aksjevederlaget skattyter ville hatt hvis aksjene hadde blitt solgt til uavhengig person eller selskap. I all hovedsak kan metodene deles inn i to hovedkategorier:
- inntjeningsbaserte metoder og
- balansebaserte metoder.
Inntjeningsbaserte metoder tar utgangspunkt i selskapets inntjening, mens balansebaserte metoder tar utgangspunkt i siste oppdaterte balanse som korrigeres for mer- eller mindreverdier i selskapets eiendeler. De inntjeningsbaserte metodene er de mest benyttede metodene, og blir stort sett alltid anvendt dersom selskapet skal fortsette driften og da særlig for virksomheter hvor driften er verdidriveren. De balansebaserte metodene blir ofte foretrukket i bransjer som har et aktivt annenhåndsmarked, slik som innenfor eiendom, shipping og finans, og de er også vanlige ved selskapsavvikling.
Den metode som benyttes er uansett kun et utgangspunkt for skjønnet, siden det alltid må foretas helhetsvurderinger.
4.1.2 Forhold som tilsier bruk av inntjeningsbasert metode ved verdsettelsen av A AS
Virksomheten består i drift av [...]. Den hadde [antall] ansatte pr 2012. Pr. 31. desember 2011 var det driftsmidler til en bokført verdi på kr [beløp], bestående av en (X) mv. Varer var bokført med kr 10 000. Totalt har nevnte eiendeler liten verdi relativt til balansen i selskapet. Kontoret finner det lite naturlig å ta utgangspunkt i mulig salgsverdi for disse eiendelene når markedsverdien på aksjene skal anslås.
Kontoret finner det mer naturlig å se på driften av selskapet. En kjøper/investor ville således knytte sine forventninger til hva driften av selskapet ville kunne gi av muligheter, avkastning mv. Det er driften som er verdidriveren, og der verdien av A AS vil ligge sett fra kjøpers side. Det er en grunnleggende forutsetning i verdsettelsen om fortsatt drift for selskapet.
A AS fremstår som et selskap med moderat vekst. Veksten i omsetningen de siste årene (fra 2009) er gjennomsnittlig X% pr. år inkludert budsjett for 2012. Selskapet har oppnådd en driftsmargin (driftsresultat/omsetning x 100) på X%, X % og X % for årene 2009, 2010 og 2011. For 2012 ble det budsjettert med en driftsmargin på X %. I lys av at selskapet har eksistert siden 2003, ved omdannelse av enkeltpersonforetak, anses selskapet for å være i moderat vekst framover.
Selskapet har levert gode positive resultat for årene i vurderingsperioden og det har økt fra 2009 og til salget i 2012. Det støtter opp om en verdivurdering basert på driften av selskapet. Det ville vært motsatt om driften hadde vært forholdsvis nystartet og resultatene negative eller sterkt svingende.
Ut fra ovennevnte finner skattekontoret at avkastningsmetode/inntektsbasert tilnærming gir det beste utgangspunktet for å komme frem til verdien av A AS og dermed aksjeverdien.
4.1.3 Kommentarer til skattyters innsigelser mot bruk av inntjeningsbasert metode
Skattyter fremholder at eventuell merverdi i selskapet må tilskrives personavhengig goodwill, og at en inntjeningsbasert metode uansett ikke er egnet verdsettelsesmetode for A AS.
Skattyter har erkjent merverdi på kr [beløp] (som følge av at driftsresultatet for våren 2012 ikke ble hensyntatt, se pkt. 3 foran), slik at kontoret legger til grunn at hun med personavhengig goodwill mener merverdier utover dette beløp.
4.1.3.1 Ad personavhengig goodwill (forretningsverdi)
Skattekontoret forstår skattyter slik at hun mener eventuell merverdi må tilskrives personavhengig forretningsverdi og ikke noe annet, se pkt. 3 i brev av 30.06.2014 og pkt. 3 i brev av 15.10.2014.
Hun har fremlagt erklæring av 20.11.2014 fra selskapets revisor som skriver:
"Verdien ble vurdert å være lik bokført egenkapital, basert på at det ikke forelå merverdier i selskapets eiendeler og heller ingen goodwill. Det ble vurdert dithen at (...)
Hun anfører at den personavhengige goodwillen må trekkes ut ved verdsettelsen, og mener å finne støtte for dette i rettspraksis. Hun viser til Rt 2000 s 772 ("Paulsen"), Rt 2001 s 640 ("Alst") og Rt 2008 s 1307 ("Skogli"), og fra "Skogli" gjengir hun avsnitt 32 hvor førstevoterende uttaler:
"Jeg tolker både Paulsen- og Alst-dommen slik at man ved den skatterettslige bedømmelsen av forretningsverdien skal holde utenfor verdien det har for kjøper at selger tar ansettelse hos ham etter overdragelsen. Forretningsverdien skal fastsettes som om selgeren tenkes borte. Dette innebærer at personavhengig forretningsverdi trekkes ut før den skatterettslige forretningsverdien fremkommer."
Kontoret viser til at det siterte gjelder foretak med få eller ingen ansatte, se dommens avsnitt 29:
"Ved personlig eide foretak med få eller ingen ansatte, vil store deler av forretningsverdien kunne bero umiddelbart på eieren. Man snakker da gjerne om personavhengig 2015/214017 forretningsverdi – som et motstykke til den fullt ut virksomhetsrelaterte forretningsverdien."
Det tre dommene gjelder således salg av enkeltpersonforetak med hhv ingen, en eller to ansatte, og hvor eieren var den som utførte det alt vesentlige av arbeidet overfor kundene, se nedenfor.
A AS er ikke et foretak med få eller ingen ansatte. Arbeidsstokken besto av [antall] personer, hvorav noen på deltid; tilsvarende [antall] årsverk ifølge årsregnskapet for 2011. Skattyter og C stod for det administrative, mens de øvrige [antall] utførte arbeidet i de ulike [...] og var de kundene betalte for og daglig opplevde. Selskapets produksjon av […] tjenester er derfor av en helt annen karakter enn i virksomheter hvor eieren gjør mesteparten av arbeidet alene.
Kontoret viser til at selv om dommene gjelder enkeltpersonforetak med ingen/få ansatte, og det ble lagt til grunn at verdien av eierens betydning for virksomheten skal holdes utenfor ved beregningen av skattemessig forretningsverdi, ble det likevel lagt til grunn at det forelå noe forretningsverdi.
"Skogli" gjelder en malermesters salg av sitt enkeltpersonforetak som var uten en eneste ansatt. "Paulsen" gjelder en revisors salg av sitt enkeltpersonforetak m/en ansatt til et heleid aksjeselskap, og "Alst" gjelder en kjeveortopeds salg av sitt enkeltpersonforetak m/to ansatte tannlegesekretærer til sitt nystiftede aksjeselskap.
I alle sakene er problemstillingen om skattyter ved beregningen av salgsvederlaget hadde fastsatt for høy forretningsverdi, slik at noe av det måtte omklassifiseres til forskudd på lønn ("Skogli") eller utbytte ("Paulsen" og "Alst"). Dette i motsetning til nærværende sak, hvor B ved fastsettelsen av salgsvederlaget ikke har beregnet forretningsverdi i det hele tatt, og kontoret derfor må vurdere om det likevel forelå slik verdi. "Skogli" (ingen ansatt) gjaldt inntektsåret 2001, og her hadde ligningsmyndighetene akseptert forretningsverdi på kr 300 000. Tvisten gjaldt spørsmål om resten av forretningsverdien (kr 1,3 mill) var personavhengig og slik at den måtte omklassifiseres til forskudd på lønn, siden skattyteren skulle arbeide som ansatt i kjøperselskapet. "Paulsen" (en ansatt) gjaldt inntektsåret 1994, og her viser retten at det forelå bransjenorm hvor (ikke-personavhengig) forretningsverdi settes til summen av siste års revisjonshonorar. Også "Alst" (to ansatte) gjaldt inntektsåret 1994, og her hadde ligningsmyndighetene lagt til grunn forretningsverdi på kr 300 000, slik at tvisten gjaldt om ytterligere kr 1,7 mill var personavhengig forretningsverdi eller ikke.
Kontoret betviler ikke at skattyter er en nøkkelperson i selskapet. Basert på det opplyste legger kontoret imidlertid til grunn at selskapet har virksomhetsrelatert forretningsverdi i form av erfarne ansatte, kundelister, en meget stabil kundemasse, gode kontorrutiner m.m.; dvs. en veletablert og rasjonell driftsform. Kontoret finner at alt dette representerer noe en uavhengig kjøper vil kunne videreføre og derfor være villig til å betale for, selv om det tas høyde for at skattyter kunne si opp sitt ansettelsesforhold når som helst. Kontoret finner det mest sannsynlig at denne biten ikke er uvesentlig.
Kontoret mener derfor at forretningsverdien ikke kan anses som kun personavhengig, dvs. at den i det alt vesentlige beror på skattyter. Merverdier utover bokført egenkapital pr mai 2012 må følgelig anslås. Spørsmålet blir da hvordan; dvs. metodebruk.
4.1.3.2 Ad bruk av inntjeningsbasert metode
Kontoret nevner at inntjeningsbasert metode verdsetter hele virksomheten og ikke bare goodwill.
Skattyter anfører at en inntjeningsbasert metode ikke er egnet som verdsettelsesmetode for A AS. Hun viser til at metoden kan være fornuftig i tilfeller hvor fremtidig inntjening kan forankres i underliggende forutsetninger slik at fremtidig kontantstrømmer er forutsigbare. Hun, fremholder at A AS har særtrekk som gjør at dette ikke er tilfelle. Sammenfatningsvis nevner hun flg. særtrekk:
i) Hennes kvalifikasjoner, erfaringer og lederegenskaper er fundamentet i virksomheten. Ved salg til uavhengig person må det legges til grunn at hun ville ha sluttet. Hun har normal oppsigelsestid og er ikke bundet av konkurranseklausul. Hun kunne derfor startet konkurrerende virksomhet, og intet hindrer henne fra å rekruttere personer fra A AS.
ii) Det må også legges til grunn at C, som (...) ville ha sluttet ved salg til uavhengig person.
iii) Kundelojaliteten er lav i [...]bransjen. A AS har riktignok hatt fornøyde kunder og et stabilt inntjeningsgrunnlag, men det skyldes skattyters og Cs kundepleie.(...)
iv) Arbeidsstokken er lojal og med meget lavt sykefravær, hvilket skyldes at skattyter og C har drevet en god personalpolitikk. Mange er kvinner over 50 år, og hvis skattyter forsvinner er det uvisst hvordan relasjonen til en ny leder vil fungere.
Til punkt i) bemerker skattekontoret at fraværet av konkurranseklausul m.m. ikke gjør en inntjeningsbasert metode uegnet. Ved bruk av metoden må det imidlertid vurderes om og hvilken grad fraværet av en slik klausul skal hensyntas når det ulike parameter i metoden stipuleres, så som avkastningskravet. Rent faktisk fulgte skattyter med da selskapet fikk ny eier, og det må legges til grunn at hun i det minste innenfor en normal oppsigelsestid ville kunne sette ny eier inn i de ulike sider av virksomheten.
Til punkt ii) bemerker kontoret at det fremstår som nærliggende å anta at C endelige vurdering av sitt ansettelsesforhold ville utstå til etter at hun hadde erfart kjøperen og eventuell ny overordnet. Det må uansett legges til grunn at C ville være der i det minste i en normal oppsigelsestid slik at nye personer fikk innføring i det nødvendige for driften.
Når det gjelder punktene iii) og iv) kan kontoret ikke se at nevnte forhold i avgjørende grad taler mot bruk av inntjeningsmetoden. De må likevel hensyntas når de ulike parametere i metoden stipuleres, så som avkastningskravet. Når det gjelder den største enkeltkunden, [...], bemerker kontoret for ordens skyld at ifølge fremlagte kontrakt, stod kunden for X% av budsjettert omsetning dette år, se første avsnitt på side 3 foran. Det er situasjonen på salgstidspunktet som er relevant, ikke situasjonen et par år senere, jf. at skattyter opplyser at denne kunden sto for X % av omsetningen pr våren 2014. Skattyter anfører at risikoforholdene i virksomheten er så betydelige at de ikke lar seg tallfeste via et avkastningskrav, og at selskapet derfor vil bli overvurdert. Kontoret er ikke enig i at risikoforholdene er til de grader betydelige.
Verdsettelse basert på inntjeningsmetoden vil uansett bli supplert med en helhetsvurdering, f.eks. om det skal ytes rabatt. Skattyter har for øvrig ikke foreslått en annen metode for å anslå merverdi. Skattyter har fremlagt en "Foreløpig vurdering" av 17. desember 2014 utarbeidet av D i E , se dok 10. D er kritisk til at kontoret benytter inntjeningsmetoden, og uttaler "Vi mener det er sannsynlig at investorer ville benyttet andre metoder (kanskje sammen med diskontering av fremtidige kontantstrømmer) og utgangspunkt for å tilnærme seg verdien av virksomheten (for eksempel regnskapsførte verdier)…". Kontoret bemerker at D ikke nevner andre metoder utover "for eksempel regnskapsførte verdier"; en metode kontoret finner lite adekvat siden selskapet kun har en varebil og litt kontorutstyr, foruten fordringer og penger.
Den innledende setningen fra D er korrekt sitert. Kontoret nevner dette siden det kan se ut som ord mangler.
4.1.3.3 Særlig om "Aaby Marine" – dommen:
Til underbygging av at inntjeningsmetoden ikke er egnet, påberoper skattyter en dom av 15. oktober 2013 fra Borgarting lagmannsrett vedr. "Aaby Marine" (Utv. 2013/999). Kontoret mener dommen ikke er relevant når det gjelder valg av verdsettelsesmetode for A AS. Dommen sier ikke at bruk av inntjeningsmetoden var feil når aksjene i Aaby Marine skulle verdsettes, men kun at metoden ble utført på feil måte. Ei heller sier den at verdsettelse skulle skje til bokført egenkapital.
Skattekontoret er ikke enig med skattyter i at dommen "i det alt vesentlige er parallell med vår sak mht. verdsettelsesspørsmålet" og på en måte som gjør at aksjene i A AS må verdsettes til bokført egenkapital. For det første sier ikke dommen at aksjene skulle verdsettes til bokført egenkapital. For det annet er A AS sin virksomhet av en helt annen karakter enn Aaby Marines, som selger fritidsbåter basert på en oppsigelig forhandleravtale med Windy, hvilket betød at selskapet på et års varsel kunne stå uten noe produkt å selge. Salg av fritidsbåter er dessuten konjunkturutsatt. Endelig hadde virksomheten få ansatte; tre eller fire personer. For det tredje gjaldt dommen 49 % av aksjene i selskapet, mens nærværende sak gjelder 100 % pst av aksjene i A AS.
Med henvisning til dommen anfører skattyter at "En uavhengig kjøper ville erfaringsmessig ikke ha betalt en pris for aksjene i A AS utover bokført egenkapital uten at nøkkelpersonene bandt seg til å arbeide i bedriften en lengre periode, og uten at det ble gitt sikkerhet for at vesentlige kontrakter ble opprettholdt over tid." Kontoret kan, som allerede nevnt, ikke se at det siterte kan utledes av dommen. Kundekontrakter var forøvrig ikke tema i dommen. Derimot sikkerhet for at selskapet i det hele tatt hadde et produkt å selge, hvilket er helt grunnleggende for enhver virksomhet.
Saksforholdet m.m. i "Aaby Marine" – dommen:
Daglig leder i Aaby Marine AS mottok i 2006 49 % av aksjene i selskapet mot å betale 49 % av selskapets bokførte egenkapital. Spørsmålet var om aksjene var mer verdt og om merverdier i så fall kunne anses som lønn til ham.
Da daglig leder mottok nevnte aksjer hadde selskapet tre evt fire ansatte inkl daglig leder. (Årsregnskapet for 2006 oppgir fire ansatte og for 2005 oppgis tre ansatte). Virksomheten bestod i å selge Windy-båter på Østlandet, og forhandleravtalen med Windy gjaldt for 12 mnd. av gangen med automatisk forlengelse, men slik at den kunne sies opp med 12 mnd. varsel. Daglig leder var blitt hentet inn til selskapet ti år tidligere, og før 2006 hadde han allerede blitt eier av 51 pst av selskapet. Lagmannsretten mente en eventuell merverdi uansett ikke kunne anses som lønn.
Selv om det ikke var nødvendig for resultatet, foretok lagmannsretten likevel en vurdering av verdsettelsen. Den mente det var feil rettsanvendelse når skattemyndighetene ved bruk av inntjeningsmetoden ikke hadde tatt høyde for risiki knyttet til at daglig leder kunne slutte og at forhandleravtalen med Windy var usikker. Fra dommens siste side hitsettes:
"[Skattyters sakkyndige vitne] har fremhevet at Aabye Marine AS` virksomhet er preget av personavhengighet og avhengighet til en enkelt leverandør (Windy), samt underlagt høy iboende risiko knyttet til konjunkturavhengighet.
[...]
[Skattyters sakkyndige vitne] påpekte at det sannsynlige utgangspunktet for en kjøper ville være å "kreve" bindinger for [daglig leder] med hensyn til arbeidsplikt for selskapet, samt bindinger for at leverandøravtalen med Windy ville bli opprettholdt over tid. Uten slike bindinger anser han selskapets finansielle verdi som lav. Han fremholdt også at verdien av en minoritetspost i selskapet vil være betydelig lavere enn den forholdsmessige andelen av totalverdien. Uten sikkerhet for en uavhengig kjøper på de forannevnte punkter, mente [han] at den aktuelle aksjeposten ville være ned mot bokførte verdier.
[...]
Staten har ikke bestridt at Aabye Marine er eksponert for de risiki som [skattyters sakkyndige vitne] påpeker. Når disse risiki, i alle fall hva angår [daglig leders] ansettelsesforhold og forhandleravtalen med Windy, ikke synes hensyntatt i skattekontorets verdifastsettelse, er det nærliggende å anta at dette skyldes vektleggingen av nettopp [daglig leder] som kjøper av aksjene [...] Dette er imidlertid uriktig rettsanvendelse, jf det som er uttalt ovenfor om forståelsen av begrepet "omsetningsverdi" […]."
4.2 Anvendelse av inntjeningsmetoden
Fra forarbeidene til regnskapsloven hitsettes: "Verdi uttrykkes ved nåverdi, definert som forventede kontantstrømmer neddiskontert til vurderingstidspunktet med en relevant risikojustert rente".
Kontoret vil nedenfor neddiskontere en fremtidig årlig kontantstrøm ved bruk av et nærmere angitt avkastningskrav bestående av summen av risikofri rente og et risikopåslag. Nåverdien av kontantstrømmen justeres så for ikke-driftsrelaterte eiendeler i selskapet.
4.2.1 Beregning av grunnlaget for fremtidig årlig kontantstrøm
Til beregning av grunnlaget for fremtidig årlig kontantstrøm benytter skattekontoret historiske driftsresultat, dog slik at kontoret har nedjustert faktisk driftsresultat med kr [beløp] med tillegg av arbeidsgiveravgift.
Dette etter innspill fra skattyter, som har anført at faktisk lederlønn ikke har reflektert hennes arbeidsinnsats, og at kontoret ved beregningen av årlig kontantstrøm derfor må legge til grunn at lederlønnen økes med kr [beløp]. Dette innebærer at kontoret legger til grunn at selskapet vil ha en daglig leder med lønn ca. kr [beløp] pr 2012.
Av årsrapportene fremgår at lønnen for 2009 – 2012 var hhv kr [beløp], kr [beløp], kr [beløp] + pensjonskostnader og andre godtgjørelser og kr [beløp] + pensjonskostnader og andre godtgjørelser.
Når det gjelder investeringer, har selskapet få eiendeler. De består av (...). Det legges til grunn at dette også vil være situasjonen i fremtiden, samt at selskapets historiske avskrivninger reflekterer kostnadsbehovet for nye investeringer.
Selskapet har et lite varelager på rundt kr [beløp] og det legges til grunn at selskapet har god oversikt over hvilke varer de har behov for siden lageret har vært tilnærmet uendret de siste årene.
Arbeidskapitalen forutsettes uendret over tid. Dette fordi det ikke er gitt opplysninger om problemer knyttet til inndrivelse av kundefordringer, eller betalingsproblemer vedrørende leverandørgjeld.
Pr 2012 var skattesatsen 28 %, og i beregningene benyttes denne skattesatsen.
Kontoret beregner grunnlaget for fremtidig årlig kontantstrøm basert på driftsresultatene for årene 2009-2011 + budsjett for 2012.
Ovennevnte forutsetninger gir følgende kontantstrømmer for hvert av årene 2009 til 2012:
[Tabell kontantstrøm]:
"Årsresultatet" i tabellen gir uttrykk for kontantstrømmen etter skatt det enkelte år. Summeres disse og deles på fire, fremkommer gjennomsnittlig årlig kontantstrøm, som blir kr [beløp] .
Kontoret benytter følgelig kr [beløp] som grunnlag for fremtidig årlig kontantstrøm når nåverdien av selskapet skal beregnes i pkt. 4.2.4 nedenfor.
4.2.2 Inflasjon/vekst i kontantstrømmen
Kontoret vurderer veksten i kontantstrømmen til 2 % pr. år, noe som er lavere enn Norges Banks inflasjonsmål på 2,5 %. Dette fordi norsk økonomi oppnådde en svakere vekst i årene rundt 2012.
I verdsettelsen av selskapet legger kontoret ikke inn noe konkurransefortrinn.
4.2.3 Diskonteringsrenten (avkastningskravet)
A AS har i 2009 – 2012 ikke hatt langsiktig gjeld; ei heller på transaksjonstidspunktet i 2012. Det taler for å ta utgangspunkt i kapitalverdimodellen (CAPM) ved beregning av hvilken rente som skal benyttes ved neddiskontering av årlig fremtidig kontantstrøm. Alle forutsetningene for modellen vil sjelden være tilstede, slik at i praksis må det gjøres ulike skjønnsmessige tilpasninger.
Etter kapitalverdimetoden stipuleres diskonteringsrenten ved å begynne med den risikofrie renten. Det legges til et ledd bestående av markedets risikopremie multiplisert med egenkapitalbetaen, og til slutt justeres det for eventuelle tilleggspremier (småbedriftspremie og bedriftsspesifikk premie), for spesielle forhold det bør hensyntas. Dette illustreres slik:
[Tabell (Formel for utregning)]
PwC utgir hvert år en rapport i samarbeid med Norges Finansanalytikeres Forening (NFF) som beskriver hvilke nivåer av de ulike faktorene som er blitt brukt i praksis for det gjeldende året. Utvalget består av fondsforvaltere, analytikere og andre som driver med verdsettelse.
Nedenfor vil det bli vist til PwC-rapporten for 2012 når det gjelder markedets risikopremie og tilleggspremie så som småbedriftspremie og bedriftsspesifikk premie.
Risikofri rente:
Den risikofrie renten gir uttrykk for hva den antatte avkastningen på en risikofri investering vil være for den samme perioden. I relasjon til norske selskaper er det vanlig å ta utgangspunkt i renten på norske statsobligasjoner. For kontantstrømmer som går over flere år benyttes renten på obligasjoner med lengre løpetid, ofte fem eller ti år. I 2012 hadde 10- årige norske statsobligasjoner en rente på 2,10 % (Norges–bank.no). I lys av dette vil kontoret legge til grunn en risikofri rente på 2,10 %.
I kontorvedtaket ble det lagt til grunn en risikofri rente på 4 % fordi kontoret ved en inkurie la til grunn at 4 % var den langsiktige statsobligasjonsrenten i 2012.
Egenkapitalbeta x markedets risikopremie:
Betaen til et selskap forteller i hvilken grad markedsverdien av selskapet varierer i takt med utviklingen generelt i markedet. En positiv betaverdi innebærer at investorer er villige til å påta seg risiko for å oppnå avkastning. Er betaverdien lik 1, betyr det at selskapsverdien beveger seg omtrent likt med markedet. Skattekontoret finner i dette tilfellet å benytte en betaverdi på 1.
Over tid vil aksjemarkedet gi investorene en høyere avkastning enn den risikofrie renten. At en investering gir en forventet høyere avkastning, betyr at investeringen samtidig har en korresponderende forventet høyere risiko. Meravkastningen, og dermed også merrisikoen, ved å investere i aksjer sammenlignet med å foreta en risikofri investering, reflekteres i markedets risikopremie.
Med henvisning til PwC sin undersøkelse over risikopremie benyttet i det norske markedet i 2012, vil kontoret legge til grunn en risikopremie på 5 %.
Småbedriftspremie:
Småbedriftspremie skal ta høyde for eventuell risiko ved å investere i mindre selskaper. Blant annet kan disse selskapene være avhengige av nøkkelperson, et enkeltprodukt eller en kunde. I praksis er det vanlig å legge til en småbedriftspremie for å ta høyde for slik risiko knyttet til kontantstrømmen.
Kontoret viser til at selv om skattyter er sentral i driften av A AS, kan det neppe legges til grunn at selskapets videre drift er helt avhengig av henne. Usikkerhet knyttet til fortsatt ansettelsesforhold kan likevel tilsi at det legges inn en småbedriftspremie.
A AS opererer dessuten i et marked hvor det er mange små aktører, men også noen store aktører som leverer tilsvarende tjeneste. Det er enklere for et stort selskap å initiere til priskrig over lengre periode for å kapre markedsandeler og ta over kunder fra mindre selskaper. Kontoret antar A AS er eksponert for å komme i en slik presset konkurransesituasjon.
I PwC sin rapport, er det et betydelig intervall når det gjelder nivået på småbedriftspremie for selskap med markedsverdi under 100 MNOK. Det vektede gjennomsnittet (midtpunktet i intervallet) ligger på 4,5 %. A AS er et mindre selskap enn det som vanligvis menes med "småbedrift". Balansen består av få aktiva, og totalkapitalen er på ca. kr [beløp] mill, noe som er betydelig mindre enn selskapene i undersøkelsen. Det kan tilsi at det vurderes en høyere småbedriftspremie enn X %. Kontoret mener en småbedriftspremie på X % anses som et rimelig anslag for A AS.
Bedriftsspesifikk premie:
(Drøftelse)
Oppsummering diskonteringsrente (avkastningskrav):
Ovenstående innebærer et avkastningskrav, og dermed en diskonteringsrente på X %.
Risikofri rente X % + markedets risikopremie X % + småbedriftspremie X% + bedriftsspesifikk premie X %.
4.2.4 Tidsperioden og nåverdiberegning
Skattekontoret la i vedtaket av 6. januar 2015 til grunn et evighetsperspektiv på selskapet og driften. Legges et slikt perspektiv til grunn, vil neddiskonteringen av fremtidige kontantstrømmer, med de tallstørrelser som fremgår av pkt. 4.2.1 – 4.3.2 foran, gi en verdi på kr X mill.
Neddiskontert verdi ved et evighetsperspektiv beregnes således etter følgende formel: Neddiskontert verdi = beregningsgrunnlag for årlig kontantstrøm : (diskonteringsrenten – inflasjonsrenten) Hvilket gir: kr [beløp] : (X % -X %) = kr [beløp] : X % = kr [beløp] mill.
I de tilfelle et evighetsperspektiv legges til grunn, anslås ofte en kortere prognoseperiode hvor summen av årlig kontantstrøm i perioden neddiskonteres for så å tillegges en terminalverdi for årene etter prognoseperioden. Hvor stor terminalverdien er, beror på prognoseperiode, bransje m.m.
Kontoret har neddiskontert årlig kontantstrøm over henholdsvis en femårs, tiårs og 15 års periode, basert på de tallstørrelser kontoret har funnet å legge til grunn i pkt. 4.2.1 – 4.3.2. foran. For hver periode er den neddiskonterte kontantstrøm (CashFlow), dvs. "Sum nåverdi CF", supplert med en terminalverdi som kontoret har beregnet basert på usikkert grunnlag.
Beregningene gir slik fordeling av neddiskontert verdi ("Sum nåverdi CF) og terminalverdi:
[Søylediagram]:
Fordi kontoret har lagt til grunn et meget høyt avkastningskrav når det gjelder A AS, blir terminalverdien mindre enn dersom avkastningskravet hadde vært lavere.
Tabellen forteller at den beregnede kontantstrømmen i fem år har en nåverdi på kr [beløp] mill og at terminalverdien også blir kr [beløp] mill, hvilket til sammen gir en selskapsverdi på kr [beløp] mill. Tilsvarende har kontantstrømmen i 15 år en nåverdi på kr [beløp] mill mens terminalverdien blir kr [beløp] mill, hvilket til sammen gir en selskapsverdi på [beløp] mill.
I teorien kan et evighetsperspektiv forsvares. Kontoret har likevel nå kommet til at en begrenset tidsperiode kan legges til grunn i tilfellet A AS. Når det gjelder hvor mange år som skal legges til grunn, har kontoret få holdepunkter. Kontoret finner ikke å legge til grunn skattyters anførsel om at selskapet ikke vil være levedyktig uten henne. […] drift er hverken uvanlig eller spesielt.
Kontoret viser til at en kjøper av en meget velopparbeidet […] virksomhet må forventes å ha et tidsperspektiv av en viss varighet. En stor selskapsaktør vil ha et tilnærmet evigvarende perspektiv. En mindre aktør vil imidlertid kunne ha et mer begrenset tidsperspektiv. Det må kunne legges til grunn at kjøperen, eller en person denne ansetter som leder og med lønn på kr 900 000, vil kunne forestå driften i mange år. Kontoret finner forsiktig og løselig å anslå levetiden til minst 10 år.
En levetid på 10 år gir en nåverdi på kr [beløp] mill av årlig fremtidig kontantstrøm, se tabellen over. Kontoret har valgt å se bort i fra terminalverdien.
4.2.5 Justering av nåverdien på kr [beløp] mill for ikke-driftsrelaterte eiendeler
Inntjeningsmetoden forutsetter at det i nåverdien av fremtidig kontantstrøm; her [beløp] mill, gjøres et fradrag for netto rentebærende gjeld og tillegg for verdien av ikke-driftsrelaterte eiendeler.
A AS har ingen rentebærende gjeld. Derimot har det et relativt betydelig bankinnskudd, og verdien av ikke-driftsrelatert eiendel blir derfor differansen mellom bankinnskuddet og den kapital selskapet må ha for å drifte virksomheten.
Av selskapets balanse pr. 31. desember 2011 fremgår:
Utregning:
Verdien av ikke-driftsrelatert eiendel pr 31. desember 2011 var derfor ca. kr [beløp]. Det vil si at den delen av bankinnskuddet som utgjør dette beløp, må anses som ikke-driftsrelatert.
Selskapsverdi basert på inntjeningsmetoden blir da:
[Utregning]
4.3 Rabatt for illikviditet
Aksjer i ikke-børsnoterte selskaper selges ofte med en betydelig rabatt i forhold til aksjer i tilsvarende noterte selskaper. Dette fremgår av Knut Boyes artikkel i "Rabatt ved omsetning av aksjer i ikke-børsnoterte selskaper" inntatt i Praktisk økonomi og finans, nr. 3 for 2007.
Det er flere grunner til denne rabatten, blant annet at det ikke er utviklet en egen markedsplass for omsetning av ikke-børsnoterte aksjer. En annen forklaring kan være at salg av ikke-børsnoterte selskaper ofte skjer etter initiativ fra selgeren.
A AS er et lite selskap, hvilket i seg selv tilsier at aksjene er mindre likvide enn børsnoterte aksjer, og at det derfor bør innrømmes rabatt for illikviditet.
Størrelsen på rabatten i Norge er omtalt i ovennevnte artikkel av Knut Boye. Her argumenters det for en rabatt i sjiktet 30-40 % direkte i aksjeverdien. Rabatten avhenger av en rekke faktorer som er omtalt i artikkelen. Blant annet blir eierandel, gjeldsandel, sannsynlighet for børsnotering, likviditeten av eiendelene og konjunktursituasjonen trukket frem mv.
Skattekontoret viser til at det er hele selskapet som selges. Selskapet har ikke langsiktig gjeld og kortsiktig gjeldsandel er lav når en ser bort i fra avsatt utbytte (del av overskuddsanvendelse). Selskapets eiendeler besto ved årsskiftet 2011/2012 i stor grad av penger, og øvrige eiendeler kunne forholdsvis enkelt omsettes i penger. Dette er forhold som påvirker aksjenes omsettelighet i positiv retning. I negativ retning trekker den generelle konjunkturutviklingen samt konkurransesituasjonen
Etter å ha vurdert de ulike faktorene finner kontoret å anvende en rabatt på 25 % for A AS.
Dette gir en selskapsverdi på 75 % x [beløp] mill = kr [beløp] mill.
4.4 Helhetsvurdering
Da A AS ble solgt, var selskapet eier av netto likvider og eiendeler for ca. kr [beløp] mill.* En selskapsverdi på kr [beløp] mill gir følgelig en forretningsverdi på kr [beløp] mill. Forretningsverdi er således pr. definisjon forskjellen mellom kjøpesum og verdien av identifiserbare eiendeler og gjeld i selskapet.
* Balansen pr 31.12.2011 pluss driftsoverskuddet pr. mai 2012 viser således at når all gjeld var betalt, ville selskapet sitte igjen med kontanter og fordringer for kr [beløp] mill og løsøre i form av varebil og kontorutstyr bokført til [beløp] mill.
Skattekontoret legger til grunn at en uavhengig tredjemann ville betalt omtrent fullt ut for de substansielle verdiene i selskapet; dvs. verdier for kr [beløp] mill. Dette fordi kr [beløp] mill bestod av rene likvider i form av bankinnskudd og fordringer, og det er ikke opplyst om problemer med fordringsinndrivelse, samt at resterende verdi, kr [beløp], gjaldt en varebil og kontorutstyr som må antas likvide og dessuten nødvendige for videre drift.
Helhetsvurderingen knytter seg derfor til om vedkommende i tillegg ville betalt kr [beløp] mill, eventuelt mer eller mindre. Det vil si om forretningsverdien på kr [beløp] mill, fremkommet etter bruk av inntjeningsmetoden og supplert med illikviditetsrabatt, kan antas å reflektere den virksomhetsrelaterte forretningsverdien i A AS.
A AS ble stiftet i 2003 ved omdannelse av enkeltpersonforetak. Selskapet ervervet løpende drift, driftsløsøre, varer, fordringer samt løpende forpliktelser. Det ble beregnet en goodwill på kr [beløp]. Den positive utviklingen fortsatte idet omsetning og resultat har vært jevnt stigende gjennom årene. Regnskapene viser en gjennomsnittlig vekst over årene 2009 til og med 2011, og budsjettet for 2012 viser en forventet videre trend i utviklingen med en omsetningsvekst på X % fra 2011 til 2012. Driftsresultatene viser også en positiv trend selv om resultatene varierer noe fra år til år.
Som det fremgår av side 3, var historikken i siste tre år før salget i mai 2012 således slik:
[Tabell utregning]
x) Budsjettet for 2012 indikerte et årsresultat etter skatt på X % x kr [beløp] mill = kr [beløp] mill.
Økningen i omsetningen har krevd flere ansatte, fra [antall] ansatte i 2004 til ca. [antall] ansatte i 2011/2012. Dette viser at selskapet har hatt en positiv utvikling.
Utbytteavsetning ble foretatt første gang for året 2007 med kr [beløp]. Utbytteavsetningene fortsatte for 2009 med kr [beløp] for 2010 med kr [beløp] og for 2011 kr [beløp], til sammen kr [beløp] de tre siste årene. Beregning av egenkapitalrentabiliteten (ordinært resultat før skatt/egenkapital) viser en rentabilitet på X % for 2009, for 2010 på X % og for 2011 på X %. Dette må sies å være meget god avkastning på investert kapital.
Til tross for utbytteutdelingene har selskapet hatt tilfredsstillende egenkapital og likviditet. Selskapets drift og eiendeler er finansiert via egenkapital og kortsiktig gjeld. Egenkapitalandelen (EK ekskl. utbytte/totalkapital) har økt i årene 2009 fra X % i 2009 til X % i for 2011.
Selskapet har videre godt omdømme og er ikke avhengig av tradisjonell markedsføring for å knytte til seg nye kunder. Dette er positive trekk ved A AS.
Skattyter anfører at driften er avhengig av henne, som daglig leder i selskapet. Slik skattekontoret forstår anførslene, er det hennes betydning innad i selskapet og utad overfor kunder mv., som er hovedinnvendingen mot bruk av avkastningsmetoden som utgangspunkt for verdsettelsen.
Ved anvendelsen av metoden har imidlertid skattekontoret hensyntatt at en utenforstående kjøper ville se en risiko ved at hun sluttet og at selskapet derfor over tid ikke kunne basere seg på hennes erfaring og kunnskap. Dette er hensyntatt i svært høy grad i og med den generelle småbedriftspremien på X % og den bedriftsspesifikke premien på X %, som innebærer at det er lagt til grunn et avkastningskrav på X %, hvilket er svært høyt. Videre er hun hensyntatt ved at det i kontantstrømmen er lagt inn et lønnsnivå på kr [beløp] i stedet for hennes faktiske lønn på kr [beløp] noe som reflekterer at skal selskapet ha tak i en person med hennes kompetanse og "drive" m.m., vil vedkommendes lønn måtte være kr [beløp].
I nevnte tilleggspremier er det for øvrig også hensyntatt skattyters anførsler om (...).
Det er i avkastningsberegningen lagt til grunn en vekst på 2 %, tilsvarende faktisk inflasjon i årene forut for salget. Dette til tross for at inflasjonsmålet til Norges Bank er 2,5 %. Det er ikke lagt til grunn at selskapet skal ha noen realvekst. Skattekontorets meget forsiktige vekstanslag medfører ingen overvurdering av verdien av selskapet.
Videre har skattekontoret lagt til grunn at selskapets drift slik den fremsto i 2012, sannsynligvis ikke vil fortsette i evig tid. Dette fremkommer ved at det ses bort fra terminalverdien etter 10 år og underbygger at verdien ikke er overvurdert i avkastningsberegningen.
Skattekontoret finner at skattyters anførsler om risiki og selskapets utfordringer forøvrig, er blitt vurdert og tatt hensyn til i stor grad i avkastningsberegningen.
Dertil er gitt en rabatt på 25 % av den verdien som fremkom ved bruk av inntjeningsmetoden, etter at verdien var justert for ikke-driftsrelatert bankinnskudd. Rabatten omfatter således også den helt likvide delen av eiendelssiden, således bankinnskudd og fordringer på ca. kr [beløp] mill. Skattekontoret mener det ovenstående tilsier at en forretningsverdi på kr [beløp] mill må antas å reflektere faktisk virksomhetsrelatert goodwill med god margin.
Kontoret legger etter dette til grunn at aksjene i A skulle vært solgt for [beløp] mill»
Tilbake til skattekontorets redegjørelse til sekretariatet:
«Tilsvar datert 24.01.2019 ble mottatt innen avtalt frist. Foruten å kommentere varselet, anførte skattepliktige at skattekontoret også må ta stilling til spørsmål om sekundærjustering; det vil si hvilke konsekvenser det skal ha at skattekontoret har fastsatt nytt grunnlag for skatteberegning etter sktl § 13-1.
I brev til skattepliktige datert 28.02.2019 ble det gjort oppmerksom på en summeringsfeil i tilsendt varsel. Skattekontoret mottok e-post fra skattepliktige datert 15.03.2019 der det fremgår at retting av feilen er tatt til orientering.
Skattekontoret fattet vedtak i saken 19.03.2019. Følgende gjengis hva gjelder saksforholdet og verdsettelsen etter § 13-1. Dette er forhold som ikke er påklaget.
"Saksforholdet
Saken gjelder grunnlaget for beskatning etter salg av aksjene i skattepliktiges heleide selskap A AS til F AS. As virksomhet består i drift av [...]. Ved sluttseddel datert 22. mai 2012 overdro skattepliktige aksjene i A AS til F AS for kr [beløp]. Beløpet svarte til bokført egenkapital i A AS pr. 31.12.2011. Skattepliktige eide 70 % av aksjekapitalen i holdingselskapet og hennes sønn [...] eide de resterende 30 %.
I skattekontorets vedtak av 6.1.2015 fant skattekontoret at skatteloven § 13-1 kom til anvendelse. Aksjene ble etter dette skjønnsmessig verdsatt til kr [beløp] millioner. Alminnelig inntekt ble som følge av dette, og etter at det var hensyntatt at 30 % av underprisen ble ansett som gave til sønnen qua medeier i holdingselskapet, økt med kr [beløp] til kr [beløp]. Det ble ilagt 30 % tilleggsskatt.
I brev av 29.1.2015 varslet skattepliktige at vedtaket ville bli brakt inn for domstolen. Skattekontoret foretok i den forbindelse en gjennomgang av saken og oppdaget at det, i forbindelse med beregningen av inntektspåslaget, var gitt dobbelt fradrag for salgsvederlaget på kr [beløp], noe som hadde gitt for lav inntektsøkning. Det var bare skatteklagenemnda som kunne endre dette, og skattekontoret brakte derfor vedtaket inn for nemnda etter daværende ligningslov § 9-5 nr. 3.
I denne forbindelse ble verdsettelsen av aksjene gjennomgått på ny, hvilket resulterte i at skattekontoret innstilte på at aksjeverdien skulle reduseres til kr [beløp] mill. Skatteklagenemnda fattet den 27.1.2016 vedtak om endring av kontorvedtaket, slik at alminnelig inntekt ble økt med kr [beløp], fra kr [beløp] til kr [beløp]. Tilleggsskatten på 30 % ble opprettholdt.
Lagmannsrettens dom og konsekvensene av den:
Lagmannsretten var enig med skatteklagenemnda i at det forelå skjønnsgrunnlag etter skatteloven § 13-1 første ledd. Selskapet hadde fra 1.1.2012 og frem til salget fant sted 22.05.2012, et driftsresultat etter skatt på ca. kr 750 000, og lagmannsretten viser til at skattyter ved salget av aksjene i A til en uavhengig tredjemann, mest sannsynlig ville ha krevd vederlag for denne verdistigningen, jf. dommen side 7 annet avsnitt. Videre viser lagmannsretten til at A etter all sannsynlighet hadde en viss merverdi utover den bokførte verdien, jf. side 7 tredje avsnitt.
Skattekontoret legger til grunn at lagmannsretten med bokført verdi mener verdi pr 22.05.2012; dvs. salgs-vederlaget på kr [ beløp] tillagt overskuddet på kr [beløp]; til sammen kr [beløp].
Når det gjelder skjønnsutøvelsen etter skatteloven § 13-1 tredje ledd, hadde skatteklagenemnda verdsatt aksjene basert på en avkastningsmetode. Lagmannsretten la til grunn at det ikke er noe marked for salg av aksjer i selskaper innen […] drift og fant det forsvarlig at aksjene var verdsatt basert på avkastningsmetoden, se side 8 annet avsnitt.
Avkastningsmetoden går ut på å diskontere en fremtidig årlig kontantstrøm med et avkastnings-krav, for deretter å justere for netto rentebærende gjeld og ikke driftsrelaterte eiendeler.
I nemndsvedtaket ble fremtidig årlig kontantstrøm fastsatt med utgangspunkt i selskapets kontantstrøm for 2009-2011, samt budsjettet for 2012. Justeringen for netto rentebærende gjeld og ikke-driftsrelaterte eiendeler ble gjort med basis i tallene pr 31.12.2011.
Lagmannsretten sier intet om nemndas fastsettelse av årlig kontantstrøm og avkastningskrav. Skattekontoret finner å legge til grunn de samme vurderinger og tall som ble gjort i nemnds-vedtaket, og det vises til dets pkt 4.2.1, pkt 4.2.2, pkt 4.2.3 og pkt 4.2.4. Grunnlaget for fremtidig kontantstrøm settes dermed til kr [beløp], avkastningskravet til 17,1 pst og tidsperioden til ti år, slik at diskontert verdi av fremtidig kontantstrøm blir kr [beløp] mill, slik som i nemndsvedtaket.
Når det gjelder justeringen av dette beløpet (kr [beløp] mill) med netto rentebærende gjeld og ikke-driftsrelaterte eiendeler, ble dette behandlet i pkt 4.2.5 i nemndsvedtaket. A AS hadde ingen rentebærende gjeld. Derimot hadde selskapet et relativt betydelig bankinnskudd.
I nemndsvedtaket ble bankinnskuddet på kr [beløp] redusert med kr [beløp], og det gjenstod da en overskuddslikviditet på kr [beløp]. Beløpet, som ble nedrundet til kr [beløp], var å anse som ikke-driftsrelatert eiendel og ble påplusset den diskonterte verdien av kontantstrømmen; kr [beløp] mill, hvilket gav en avrundet selskapsverdi på kr {beløp] mill (før illikviditetsrabatt), se side 27 i nemndsvedtaket.
I stevningen hadde skattyter en anførsel om at det i bankinnskuddet også skulle vært gjort fradrag for et beløp på 10 % av årsomsetningen, kr [beløp] mill. Ved starten av hovedforhandlingen for tingretten erkjente staten at det skulle vært gitt slikt fradrag. Mens tingretten fant at vedtaket stod seg til tross for den erkjente feilen, kom lagmannsretten til at den måtte føre til opphevelse.
Overskuddslikviditeten på kr [beløp] reduseres med kr [beløp] mill, slik at den blir negativ med kr [beløp].
Selskapsverdi basert på inntjeningsmetoden blir da, jf. pkt 4.5 i nemndsvedtaket:
[Utregning]
Etter en rabatt for illikviditet på 25 % blir ny selskapsverdi 75 % x kr [beløp] = kr [beløp].
Når det dernest gjelder helhetsvurderingen, viser kontoret til pkt 4.4 i nemndsvedtaket, men slik at utgangspunktet nå blir om en utenforstående ville betalt ca. kr [beløp] mill – ca. kr [beløp] mill = kr [beløp] mill som goodwill for å få tilgang til selskapets overskuddsgenererende virksomhet, jf. at selskapet pr 22. mai 2012 hadde netto likvider og eiendeler for ca. kr 2,2 mill. Gitt at selskapet i 2009-2011 hadde hatt et årsresultat etter skatt på hhv kr [beløp] mill, kr [beløp] mill og kr [beløp] mill og at det for 2012 var budsjettert med et resultat før skatt på kr [beløp] mill, finner kontoret det lite tvilsomt at en ekstern kjøper ville betalt kr [beløp] mill som goodwill.
Beregningen av aksjegevinst og endringen i alminnelig inntekt blir da, jf. pkt 5 i nemndsvedtaket:
[Utregning]
30 pst av underprisen anses som gave til skattepliktiges sønn siden han eide 30 pst av F. Siden arveavgiftsloven fortsatt gjaldt pr 2012, tilordnes skattepliktige ikke denne delen av underprisen; 30 % x kr [beløp] = kr [beløp].
Underpris som skal tilordnes skattepliktige blir da kr [beløp] – kr [beløp] = kr [beløp].
Skatteklagenemndas vedtak innebar at alminnelig inntekt ble økt med kr [beløp] + [beløp] = kr [beløp]. Økningen korrigeres i tråd med tilsendt varsel til kr [beløp]. Det gir en differanse mellom ny fastsatt gevinst og tidligere fastsatt gevinst på kr [beløp] – kr [beløp] =kr [beløp].
Slik skattekontoret leser tilsvaret er det ikke fremmet anførsler vedrørende verdien på aksjene som skattekontoret har kommet frem til."
Skattekontoret fant videre å ilegge tilleggsskatt med 20 % av kr [beløp], som var den delen av den tidligere gevinstøkningen på kr [beløp] som ble fastholdt.
Til spørsmål om sekundærjustering, så fikk skattepliktige ikke medhold i dette.
Advokatfirma G AS v/advokat H klaget på vegne av skattepliktige, på tilleggsskatten og spørsmålet om sekundærjustering i brev av 29.04.2019.»
Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt til skattepliktiges fullmektig 21. februar 2023. Skattepliktige sendte inn sine merknader til innstillingen i epost 20. mars 2023. Det ble 21. september 2023 sendt inn ytterligere merknader fra Advokatfirmaet I.
Skattepliktiges anførsler
Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelse:
«I skattekontorets vedtak legges det til grunn at skattyter har overdratt aksjer til eget holdingselskap til underpris på ca. [beløp] MNOK.
Vedtaket påklages og anførslene oppsummeres slik:
- Dersom prisen ved salg av Bs aksjer til F AS avviker fra markedspris kan inntekten (prisen) fastsettes ved skjønn jf. skattelovens $ 13-1. Målet for skjønnet er å beskatte B som om riktig pris hadde vært benyttet fra starten av, jf. tredje ledd. Målet er ikke å foreta en beskatning av et forhøyet vederlag som ikke godskrives skattyter, dette gir et skattemessig feil resultat. I vår sak avviser skattekontoret å foreta den sekundære justeringen som er nødvendig for at beskatningen totalt sett skal bli blir riktig. Skattekontoret viser til retts- og ligningspraksis der skattytere først har valgt å gjøre vederlagsfrie overføringer til selskapet, men senere ønsker å omgjøre disposisjonen (dvs vederlagsfriheten). Praksis i slike saker har ikke betydning i vår sak. Et aksjesalg blir ikke en vederlagsfri disposisjon selv om skattekontoret er uenig i prisen som er anvendt i salgstransaksjonen.
- Det foreligger ingen "klar sannsynlighetsovervekt" som skulle tilsi at tilleggsskatt kan benyttes i denne prisingssaken. En erfaren revisor som kjente selskapet godt har vurdert at goodwill'en er knyttet til Bs person, noe B også mente var riktig. Med det foreliggende faktum er dette ikke en uforsvarlig vurdering. Når det gjelder resultatelementet fra 1.1.2012 til 22.05.2012 er det ved aksjesalg mellom uavhengige parter ikke noen automatikk i at selger krever betaling for resultatelementet i perioden 1.1 og frem transaksjonen gjennomføres. Foretas det noen justering, er det vel så sannsynlig at selger kompenseres med moderat avsavnsrente frem til gjennomføring. Resultatelementet i 2012 begrunner derfor ingen tilleggsskatt og er ikke engang regnet inn i skattekontorets verdsettelse.
Faktum/problemstilling
I forbindelse med en omorganisering solgte B aksjene i A AS til det nyopprettede selskapet F AS i 2012. F AS var eiet av henne selv med 70 %, og 30 % var eiet av sønnen.
Kjøpesummen som ble benyttet tilsvarte bokført verdi pr. 1.1.2012. Prisfastsettelsen var diskutert med revisor og en mente at denne var riktig, basert på at eventuelle merverdier ut over de bokførte var knyttet til Bs person og ikke representerte en overførbar selskapsgoodwill som kunne følge med ved salg av A AS.
Skatteetaten mente prisen ikke var en armlengdes pris har fastsatt verdien av aksjene ved skjønn, jf. skattelovens § 13-1. Skjønnet er basert på en enkel avkastningsberegning og ikke på observerte sammenlignbare transaksjoner.
Ved lagmannsrettens dom av 28.8.2018 er ligningen opphevet pga regnefeil. Beregningen skatteetaten hadde gjort ga en selskapsverdi som var mer enn kr 900 000 for høy. Lagmannsretten tok ikke stilling til om noe av goodwill'en som fremkommer i skatteetatens beregning er knyttet til Bs person. Retten tok heller ikke stilling til om det var nødvendig med tilpasninger i Bs skattefastsetting på grunn av det skjønnsmessig fastsatte vederlaget, som B blir beskattet for, men som hun ikke har fått. Heller ikke spørsmålet om det kan anvendes tilleggsskatt er behandlet i dommen.
I det nye vedtaket som nå foreligger, er regnefeilen rettet opp. Dette medfører at B skattlegges med utgangspunkt i en underpris på kr [beløp] (vedtaket s. 6).
Tilleggsskatten er redusert fra 30 til 20% pga den nye Skatteforvaltningsloven. Skattekontoret fastholder imidlertid at det skal brukes tilleggsskatt. Skattekontoret nekter også å foreta en nødvendig sekundærjustering slik at B blir stilt i samme situasjon som om riktig pris hadde vært benyttet i transaksjonen.
Spørsmålet om sekundærjustering og om det er grunnlag for tilleggsskatt påklages med dette.
Konsekvensendringer
Generelt
Når skattemyndighetene griper inn og gjør endringer i prisen som er benyttet i en privatrettslig transaksjon, vil det alltid oppstå et gap mellom prisen partene har benyttet og pris selger blir skattlagt for. Spørsmålet blir da hvordan den skattemessige behandlingen skal tilpasses den faktiske transaksjonen, slik at den totale beskatningen blir som tilsiktet (som om markedsverdi hadde vært benyttet fra starten av).
For det første oppstår det spørsmål hvilke konsekvenser endret pris skal medføre hos parten som har vært gjenstand for kontroll (sekundærjusteringer). For det andre oppstår det spørsmål om hvilken konsekvens den endrede internprisen skal få for motparten i transaksjonen (korresponderende retting). Nedenfor bruker vi disse begrepene som ofte brukes i intemprisingssammenheng. Men vi skal være forsiktige med å trekke paralleller til internprisingssaker over landegrensene, der hensynene er vidt forskjellige fra en norsk sak som gjelder forholdet mellom en personlig aksjonær og et selskap.
I vårt tilfelle har B solgt aksjene i A AS for kr [beløp] til F AS.
I utgangspunktet er dette Fs inngangsverdi. Bs inngangsverdi var ca. kr [beløp] og hun ble beskattet for gevinsten.
I endringssaken blir nå vederlaget for skatteformål forhøyet med kr [beløp] basert på en selskapsverdi på kr [beløp]. I utgangspunktet blir B altså beskattet av et vederlag som er kr [beløp] høyere enn det vederlaget hun egentlig har mottatt om man ikke justerer for den økte beskatningen.
Vårt spørsmål er altså om det skal foretas en sekundærjustering for B som følge av skjønnsligningen for å komme frem til det tilsiktede resultat, slik at det forhøyede vederlaget ikke beskattes enda en gang ved senere utdeling.
Skattekontoret er enige i at det må foretas korresponderende retting for F AS slik at inngangsverdien for aksjene oppjusteres. Det er derfor ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette.
Spørsmålet om sekundærjustering er drøftet i endringsvedtaket på s 8 flg. Vedtaket viser her til det opprinnelige vedtaket, pkt.7. Her synes en å tro at det er tilstrekkelig for å unngå dobbeltbeskatning at en retter inngangsverdien for FAS (s. 34 i det opphevede vedtaket). Retting av inngangsverdien for kjøper bøter imidlertid ikke på dobbeltbeskatning av selger, og er i det hele tatt formålsløs så lenge vi har fritaksmetoden.
At manglende sekundærjustering også vil føre til en form for dobbeltbeskatning kan ikke være tvilsomt. En del lignende tilfeller er da også omtalt under overskriften "Forbud mot dobbeltbeskatning og skattemessig behandling av ulike situasjoner" av SKD, 2016-02-22.
A har solgt aksjene basert på bokført verdi og beskattes for underprisen. Tenker vi oss at F AS hadde solgt aksjene tilbake kort tid etter, til bokført verdi, vil underprisen blitt
beskattet på nytt som skjult utbytte. Vedtar F AS å utbetale "restvederlaget», vil dette skattemessig måtte kunne ansees som utbytte av skattekontoret, med mindre skatteetaten legger til grunn at det skal foretas en justering.
En misforståelse, man av og til møter i forhold til konsekvensendringer, er at skattemyndighetene ikke kan omgjøre en privatrettslig transaksjon, og at skattyter ikke har privatrettslig krav på forhøyet
vederlag privatrettslig. En konsekvensendring er imidlertid en tilpasning som gjennomføres i
beskatningen av en person, og dette har ikke betydning for den foretatte privatrettslige transaksjonen. Spørsmålet er bare hvilke skattemessige justeringer som er nødvendige å foreta for at man skal komme til riktig sluttresultat i skattefastsettingen.
I praksis må man gjøre en rekke slike skattemessige tilpasninger der skattemyndighetene griper inn i en foretatt transaksjon. Et eksempel er der aksjonæren har mottatt et ulovlig utbytte og har blitt skattlagt for beløpet, samtidig som beløpet er tilbakeført selskapet. Deles det ut utbytte senere, skattlegges han ikke på nytt for det allerede beskattede beløpet. Det fremgår også av ABC'en at "tilbakebetalingen" (som selskapsrettslig normalt må gjennomføres som en utbyttebeslutning) altemativt kan ansees som innbetalt kapital, jf. Skatte ABC "Aksjer, utbytte" punkt 3.4.
Det nevnte punktet i ABC'en har flere eksempler på justeringer som foretas for å komme frem til et riktig sluttresultat der en person allerede er beskattet av (utbytte)beløpet. Det er ingen gode grunner for å behandle Bs sak forskjellig fra dette.
Hjemmel
Adgangen til å foreta konsekvensendringer er ikke generelt regulert i skatteloven eller skatteforvaltningsloven. Likevel foretas en rekke slike endringer, både i prisingssaker og ellers for at sluttresultatet av beskatningen skal bli riktig. Ved skattefastsetting etter $ 13-1 tredje ledd skal inntekten fastsettes som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget, dvs. som om markedsverdi hadde blitt benyttet. Dette bør også være førende for det endelige resultatet av beskatningen. Det vises også til prinsippene som er lagt til grunn i Rt 2015 s. 928, Barlup (dobbeltbeskatningsdommen).
Konsekvensendringer trenger ingen særskilt hjemmel, det er bare snakk om å foreta en totalbedømmelse av transaksjonen og skjønnsfastsettelsen slik at sluttresultatet gir den beskatningen som er tilsiktet. Skattelovens § 13-1 er ikke en bestemmelse som skal inneholde noe straffelement, bestemmelsen skal sikre riktig beskatning. Straffeelementet skal ivaretas av tilleggsskattebestemmelsene, der det er grunnlag for å anvende disse. I skattelovens § 10-11 som er en forholdsvis ny bestemmelse, er det direkte regulert at det skal foretas en sekundær justering. Etter bestemmelsen skal lån til aksjonær skattemessig behandles som utbytte.
Ved tilbakebetaling av lånet gjennomføres justeringen. Tilbakebetalt beløp skal anses som innbetalt kapital for aksjonæren, og legges til inngangsverdien for aksjene.
Det er vel unødvendig å nevne at man ikke skal trekke antitetiske slutninger av at et særtilfelle er lovregulert. I motsetning til eksempelet ovenfor omfatter skjønnsfastsettelse etter skattelovens § 13-1 et vell av forskjellige faktiske situasjoner. Spørsmålet om hvilke konsekvensendringer en må foreta for å oppnå riktig beskatning må løses konkret ut fra den faktiske situasjon.
Et eksempel utenfor prisingssaker finner man i Rt. 1998 s. 142, Troll Salmon. Aksjene ble skrevet ned til kr. 0,- og det ble tegnet nye aksjer. Aksjonærer som deltok i forhøyelsen og opprettholdt sin opprinnelige eierandel, ble nektet tapsfradrag. Det følger av dommen at inngangsverdien for de bortskrevne aksjene som det ble nektet tapsfradrag for, ble overført til de nye aksjene. Dermed blir aksjonæren godskrevet beløpet ved senere utbetaling av utbytte (og ved realisasjon). Det er lett å si seg enig i at denne sekundære justeringen er riktig og nødvendig for å fastsette rett skatt.
I motsetning til det skattekontoret legger til grunn i vedtaket på s 10, mener vi tankegangen i Troll Salmon gir god veiledning for vårt tilfelle. Skattekontoret mener saken ikke er anvendelig fordi det ikke er tale om en "sekundærjustering". Vi er ikke enige i dette, men betegnelsen er ikke viktig. I Troll Salmon realiseres enkeltaksjer ved at de skrives bort. Aksjene, og dermed også inngangsverdien, blir borte samtidig som aksjonæren nektes tapsfradrag. Ved senere utbetalinger fra selskapet vil et beløp tilsvarende den bortskrevne inngangsverdien bli å regne som skattepliktig utbytte dersom man ikke foretar seg noe. Man måtte derfor gjennomføre en rent skattemessig sekundær oppjustering av inngangsverdien på de nytegnede aksjene, selv om dette beløpet aldri var innbetalt av aksjonærene på disse aksjene. Aksjonærene ble dermed godskrevet beløpet med virkning for senere utbetalinger av utbytte eller realisasjon. Det er naturlig å legge tilsvarende resonnement til grunn i vår sak for at sluttresultatet skal bli riktig skattemessig sett. Aksjonærene i Troll Salmon ble nektet fradrag, mens aksjonæren i vårt tilfelle er beskattet av et beløp hun ikke har fått. De fleste vil vel være enige i at dette ikke utgjør noen forskjell som bør ha betydning for sluttresultatet.
Det vises også til de justeringer man gjør for å hindre at utbytte som utdeles, og som man tidligere er beskattet for, ikke beskattes på ny jf. Skatte ABC Aksjer - utbytte pkt 3.4 som er nevnt ovenfor.
Oppsummeringsvis kan man si at vårt problem i prinsippet bare et spørsmål om hvordan man skattemessig skal behandle differansen mellom avtalt pris og fastsatt armlengdepris i prisingssaker, slik at sluttresultatet blir riktig. Dette gjelder både ved overpris og underpris. Er prisen aksjonæren har fått for høy, må differansen beskattes som utbytte. Er prisen for lav, må skattemyndighetene foreta en konkret vurdering av hvordan en totalt sett skal komme til riktig skattemessig resultat.
Umiddelbart er det naturlig å anse differansen som en skattemessig fordring aksjonæren har på selskapet. F AS kan da gjøre opp fordringen ved å vedta utbytte som skattemessig behandles som betaling av restkjøpesummen lån for å unngå dobbeltbeskatning. Alternativt kan skattemessig inngangsverdi på Bs aksjer i F AS forhøyes med det beskattede beløpet, noe som gir samme resultat som i Troll Salmon-tilfellene og tilfellet nevnt for tilbakebetalt utbytte som tidligere er skattlagt, j f Skatte ABC Aksjer - utbytte, pkt 3.4 annet avsnitt.
Når skal spørsmålet behandles
Spørsmålet om sekundærjustering må avgjøres i forbindelse med den aktuelle skjønnsfastsettelsen. Etter hva vi kan se er dette normal praksis i denne type saker. Et særtilfelle for en korresponderende retting er omtalt i Utv.2007 s. 284 pkt. 2.3.11. Benyttet internpris var satt til side, og det var foretatt sekundærjustering overfor selskapet der kontrollen var foretatt. Fordi forholdet var bragt inn for retten, nektet imidlertid ligningsnemnda ved SFS å foreta korresponderende retting før det forelå rettskraftig avgjørelse i sakene. Det er ingenting som tilsier at noe annet skulle gjelde ved sekundærjusteringer i vårt tilfelle, der det dessuten foreligger rettskraftig dom.
Rettskildebruken i vedtaket
I det opphevede klagevedtaket nevnes noen tilfeller som tas til inntekt for at en sekundærjustering ikke skal gjennomføres i vår sak. Felles for sakene er at skattyterne selv, av egen fri vilje, har skutt inn eiendeler i et selskap uten å ha betinget seg en gjenytelse. Senere ønsker de å få "tilbakebetalt" "gaven" skattefritt. Situasjonen er altså en helt annen enn i vår sak.
B har ikke gjort noen disposisjon som kan sammenlignes med et vederlagsfritt innskudd i F AS. Hun har foretatt et rent aksjesalg mot vederlag, til en pris som gav en betydelig skattepliktig gevinst ( MNOK). Prisen som er benyttet mente rådgiveren (revisor) og hun selv var korrekt markedspris. Praksis som knytter seg til tilfeller der skattyter vil gjøre om på en vederlagsfri transaksjon er derfor ikke av betydning for vår sak.
Nedenfor gjennomgår vi de kildene som har vært brukt av skattekontoret for å illustrere forskjellene nærmere:
Ringnes Bryggeri-dommen:
Vedtaket viser til dommen i Rt. 1938 s. 825, Ringnes Bryggeri. I dommen på s. 826 henviser Høyesterett til faktumfremstillingen fra byretten der det heter:
"I november 1899 gikk Interesseselskapet Ringes Bryggeri over til aksjeselskap. Forretningens verdi blev ansatt til kr. 6.000.000, men av hensyn til det nye selskap blev overdragelsessummen fastsatt til kun kr. 4.500.000. Herav blev 2.000.000 avgjort ved aksjer i det nye selskap og kr. 2.500.000 dekket ved utstedelse av rentebærende gjeldsbeviser. I november 1901 blev derefter de tidligere interessenter enige om, for å styrke aksjeselskapet Ringnes Bryggeris stilling, å levere tilbake uten vederlag 62 av de utstedte gjeldsbrev til samlet pålydende kr. 500.000. Det sees at hensikten var å danne er særskilt reservefond for det nye selskap til motsvarelse av mulige forringelser i de opførte verdier. Gjeldsbrevene skulde betraktes som innløste av og tilhørende aksjeselskapet."
Faktum viser at aksjonærenes formål var å overføre gjeldsbrevene vederlagsfritt til selskapet. Det hadde vært underlig om de senere skulle kunne få medhold i at den privatrettslige disposisjonen/vederlagsfriheten kunne omgjøres i ettertid.
"Ovilkårliga aksjeegertilskott"
Vedtaket viser også til tidligere uttalelser om uformelle aksjeeiertilskudd, Utv. 1995 s. 468 og uttalelse fra 30. september 1993 og 7. oktober 1994. Dette var en form for tilskudd som ble benyttet for å styrke aksjekapitalen, hovedsakelig i svenske datterselskaper, som hadde mistet egenkapitalen. Også her er fellesnevneren at det er tale om disposisjoner der (datter)selskapet er tilført midler uten vilkår om at det norske selskapet skulle ha en motytelse, i form av nye aksjer el lign. Når transaksjonen er gjennomført på en slik måte, er det naturlig at transaksjonen ikke kan reverseres med skattemessig virkning.
Sak om vederlagsfri overføring av tegningsretter
Samme begrunnelse gjelder for BFU 12/113. Her hadde aksjonæren overført tegningsretter til sitt heleide aksjeselskap i en vederlagsfri transaksjon. Senere ønsket han å få tilbakebetalt verdien skattefritt. Heller ikke her ble omgjøring godtatt.
Skattedirektoratets uttalelse
I vedtaket siteres Skattedirektoratet i en uttalelse av 23.2.2016. Under overskriften "Forbud mot
dobbeltbeskatning og skattemessig behandling av ulike situasjoner" omtales en del tilfeller der spørsmål om konsekvensendringer oppstår. Det er grunn til å se nærmere på denne uttalelsen.
Uttalelsen behandler først tilfeller der skattemyndighetene har grepet inn, noe som har medført at de skattemessige virkninger er blitt forskjellig fra det skattyter har trodd var riktig. Spørsmålet om tilbakebetaling av ulovlig utbytte (jf. ovenfor) behandles, samt tilfeller der inntekter selskapet har hatt omklassifiseres til lønn for aksjonæren. Også i sistnevnte tilfeller legges det til grunn at beløpet skal ansees som innbetalt aksjekapital og tillegges inngangsverdien for aksjonæren som er lønnsbeskattet, slik at sluttresultatet blir riktig.
Uttalelsen omtaler også tilfeller av vederlagsfri overføring og salg til underpris der inntekten er forhøyet etter skattelovens § 13-1. Mht behandlingen av aksjonæren kan det innledningsvis se ut til at også et tilfelle som vårt er omfattet av uttalelsen.
Leser uttalelsens begrunnelse, er det imidlertid klart at de tilfellene det tas stilling til også her er tilfeller der aksjonæren selv har valgt å foreta en helt eller delvis vederlagsfri overføring, i motsetning til tilfeller som er et resultat av skattemyndighetenes inngripen. Det heter:
"I retts- og ligningspraksis er det lagt til grunn at utbytte er skattepliktig selv om det tidligere er foretatt uformelle innskudd med beskattede midler...."
Det skatterettslige resultatet er her en konsekvens av hvordan aksjonæren har valgt å tilføre midler til selskapet og av de skattereglene som gjelder for slike aksjonærtilskudd...
Skulle skattyter kunne motta et beløp tilsvarende det skjønnsmessigfastsatte vederlag uten beskatning, ville det i realiteten innebære en omgjøring av den foretatte privatrettslige disposisjon. (vår understrekning)
Et tilfelle som vårt, der det er skattemyndighetenes inngripen som leder til en uforutsett beskatning, er ikke omtalt i denne delen av uttalelsen.
De kilder uttalelsen viser til på dette punktet, er gjennomgått ovenfor. Felles for kildene er at de dreier seg om tilfeller der aksjonærene selv har glort overføringer der fremgangsmåte og form viser at en bevisst har gjort en vederlagsfri overføring (som det ikke nødvendigvis er noen god begrunnelse for å omgjøre).
I vårt tilfelle er disposisjonen er et rent salg. Begrunnelsen som gis for å nekte justering i de vederlagsfrie tilfellene slår ikke til her. Fellesnevneren for de tilfeller der uttalelsen foreskriver en justering, er nettopp at beskatningen er et resultat av skattemyndighetenes inngripen.
Konklusjonen er at den praksis det vises til i vårt vedtak gjelder aksjonærer som bevisst har overført eiendeler vederlagsfritt til sine aksjeselskaper. Disse kan ikke få omgjort disposisjonen på et senere tidspunkt.
Dette har ingen relevans for vurderingen av om hvordan det skal foretas en sekundærjustering i vår sak. B har ikke gjort noen vederlagsfri overføring til F AS, aksjene er solgt i en ren skattepliktig salgstransaksjon med en betydelig gevinst. Man mente prisen var riktig. Det er ikke gitt noe kapitaltilskudd, det er skattemyndighetene som har grepet inn i transaksjonen og benyttet en annen pris for skatteformål.
Det følger av praksis at en i slike tilfeller foretar en justering for beskatningsformål slik at beskatningen totalt skal bli riktig. Det mest naturlige, på basis av de foreliggende kildene, vil kanskje være å forhøye inngangsverdien på hennes aksjer i F AS for skatteformål, - slik man gjør ved omklassifisering til lønn, "Troll Salmon"- tilfellene og også ofte ved tilfeller av tilbakebetalt ulovlig utbytte.
Betydningen av at sønnen er medaksjonær
I endringssaken er vederlaget for skatteformål forhøyet med kr. [beløp] basert på en selskapsverdi på kr. [beløp]. 30 % regnes som en gave til Bs sønn som er medeier i F AS. B blir etter vedtaket skattlagt for et beløp på kr [beløp] .
Vi har selv bedt om denne endringen subsidiært, basert på skattekontorets forutsetning om at et salg kan behandles som en "vederlagsfri overføring" til et aksjeselskap der også sønnen er eier. Dette er i samsvar med arveavgiftsreglene som gjaldt på overføringstidspunktet.
Gjennomføres beskatningen slik vi påberoper oss i klagen, bortfaller denne anførselen.
Tilleggsskatt
I endringsvedtaket benytter en samme grunnlag og logikk og verdivurdering som i det opprinnelige vedtaket når en korrigerer for regnefeilen. Noen vurdering av om noe av den teoretisk beregnede verdien kan være knyttet til Bs person, er ikke foretatt. Fordi dette har betydning for tilleggsskatten, vil vi likevel påpeke to forhold:
Vedtaket følger ikke alminnelig fremgangsmåte og korrekt internprisingsmetodikk. Det burde vært foretatt en sammenligning av salg ved selskaper av tilsvarende størrelse. Lagmannsretten sier nederst på s. 7 i dommen at den ikke er blitt forelagt noen konkrete eksempler på en sammenlignbar transaksjon og at det er lite sannsynlig at dette skyldes manglende søk fra Skattekontoret sin side. Skattemyndighetenes eget aksjonærregister viser imidlertid samtlige aksjeoverdragelser som foretas i alle selskaper. Skatteetaten har derfor mulighet til å foreta de sammenligninger en ønsker, noe vi ikke har. Prisen fastsatt i en teoretisk regnemodell er ofte et utgangspunkt, men vil sjeldent eller aldri samsvare med avtalt transaksjonspris. Etter vår erfaring passer regnemodeller, der teorien rundt disse i stor grad er utviklet basert på tall fra store (amerikanske) selskaper, dårlig. Usikkerheten blir særlig stor for småselskaper, slik tilfellet er her. Man kan godt regne inn en normaljustering for effekten av at noen i Hydros ledelse forlater selskapet ved eierskifte, men dette har ingen overføringsverdi til et lite selskap med 1-2 i ledelsen. A AS er en av mange småbedrifter der en kan komme til å overvurdere hva som er en overførbar selskapsgoodwill dersom man benytter en teoretisk regnemodell. Et tilsvarende eksempel ser er å finne i dagens Finansavis, se vedlegg.
I vedtaket kommer en frem til en goodwill på [beløp] millioner kroner. Lagmannsretten legger på s. 7 til grunn at A AS etter all sannsynlighet har "en viss merverdi ut over den bokførte" men tar ikke stilling til om noe av denne verdien er knyttet til Bs person. Om goodwill'en er helt eller delvis knyttet til personlig goodwill, burde vært vurdert. At det hefter stor usikkerhet til om den selskapsverdien skattekontoret har regnet frem er riktig må få betydning for fastsettelsen av tilleggsskatten.
I varselet nederst på s. 4 heter det:
"Kontoret finner det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at hun var klar over at aksjenevar verdt mer enn bokført verdi pr 1. januar 2012."
Det er gode grunner for å si at Bs person spiller inn ved verdsettelsen. Hun leder og administrerer og utfører en rekke praktiske gjøremål ved virksomheten ned til detaljnivå. Det er ingen andre leder der som kan kompensere for henne dersom hun er syk eller slutter. Hennes ledelse gjør at selskapet går bedre enn nesten alle tilsvarende selskaper i samme bransje. Selskapet har ingen eiendeler eller andre rettigheter utover Bs person som kan begrunne merverdien. En erfaren revisor som kjente selskapet godt har vurdert at goodwill'en er knyttet til Bs person, noe B selv også mente var riktig. Med det foreliggende faktum er det ingen uforsvarlig vurdering å komme frem til dette resultatet.
Det foreligger derfor ingen "klar sannsynlighetsovervekt" som skulle tilsi tilleggsskatt jf. sitatet o ovenfor.
Kjøperen, F AS, er registrert i Foretaksregisteret 11.10.2011 og hun ventet bare på årsregnskapene ut i 2012 for å kunne fastsette kjøpsprisen for aksjene. Heller ikke i transaksjoner mellom uavhengige parter er det noen automatikk i at en krever betaling for vederlaget inn til regnskapene foreligger og transaksjonen kan gjennomføres. Foretas det noen justering, er det mer sannsynlig at selger kompenseres med moderat avsavnsrente frem til gjennomføring enn at en vederlaget forhøyes for perioden frem til gjennomføring, fordi resultatet frem til salgstidspunktet først kan konstateres i ettertid.
Uansett er resultatet 1.1.2012 til 22.05.2012 noen særskilt del av verdsettelsen, slik at utgangspunktet for tilleggsskatten av dette elementet er kr. 0,-.»
Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:
«Spørsmål om det skal foretas en sekundærjustering
Skattepliktige anfører at det ikke skal foretas beskatning av et forhøyet vederlag som ikke godskrives skattepliktige, da dette gir et skattemessig feil resultat.
Hun anfører at det ikke er nok å foreta en korresponderende retting hos motparten, F AS, ved at inngangsverdien for aksjene oppjusteres. For å unngå dobbeltbeskatning, må det i tillegg foretas en sekundærjustering. Det anføres at det er naturlig å anse den økte verdien (på kr 1 460 862) som en skattemessig fordring aksjonæren har på selskapet, og at F AS kan gjøre opp fordringen ved å vedta utbytte som skattemessig behandles som betaling av restkjøpesummen. Alternativt kan skattemessig inngangsverdi på hennes aksjer i F AS forhøyes med det beskattede beløpet, og det anføres at dette gir samme resultat som i Troll Salmon-tilfellene og tilfellet nevnt for tilbakebetalt utbytte som tidligere er skattlagt, j f Skatte ABC Aksjer - utbytte, pkt 3 .4 annet avsnitt.
Skattekontoret har i sitt vedtak lagt til grunn at det ikke skal foretas noen sekundærjustering og dette fastholdes. Det vises til følgende:
Skattemyndighetenes standpunkt når det gjelder et tilfelle som skattepliktige, er at skattepliktige ikke skal kunne motta et beløp lik inntektsøkningen som skattefritt utbytte. Dette har Skattedirektoratet kommunisert i sin prinsipputtalelse av 22.02.2016 om "Forbud mot dobbeltbeskatning og skattemessig behandling av ulike situasjoner", hvor det fra temaet "Skjønnsmessig fastsetting etter sktl § 13-1" hitsettes:
"Hvis en personlig aksjonær selger aksjer til underpris til sitt eget aksjeselskap, vil aksjonæren få et inntektstillegg. Også her får kjøperselskapet oppjustert inngangsverdien, men pga. fritaksmetoden vil en ev. gevinst uansett være skattefri.
Har en aksjonær foretatt en verdioverføring til selskapet vederlagsfritt eller til underpris, vil det ved senere utdeling til aksjonæren oppstå spørsmålet om et beløp tilsvarende tidligere beskattet underpris kan deles ut uten ytterligere beskatning. I retts- og ligningspraksis er det lagt til grunn at et utbytte er skattepliktig selv om det tidligere er foretatt uformelle innskudd med beskattede midler. Se f.eks. Rt. 1938 s. 825 (Utv. II s. 808), uttalelse fra Finansdepartementet i Utv. 1995 s. 468 og BFU 12/2013. Noen reell dobbeltbeskatning oppstår etter Skattedirektoratets oppfatning ikke i disse tilfellene. Det skattemessige resultatet er her en konsekvens av hvordan aksjonæren har valgt å tilføre midler til selskapet og av de skattereglene som gjelder for slike uformelle aksjonærtilskudd. Ved et slikt aksjonærtilskudd blir midlene ensidig overført til selskapet med endelig og bindende virkning, i motsetning til en kapitalforhøyelse hvor aksjonæren får rettigheter knyttet til innskuddet. Skulle skattyter kunne motta et beløp tilsvarende det skjønnsmessig fastsatte vederlaget uten beskatning, ville det i realiteten innebære en omgjøring av den foretatte privatrettslige disposisjon. Dette kan ikke gjøres med virkning for beskatningen. Anvendelsen av sktl. § 13-1 har ikke i seg selv noen virkning for det privatrettslige forholdet mellom partene og den skattemessige behandlingen av andre transaksjoner, jf. Lignings-ABC emne: Tilsidesettelse, pkt. 7.5. Den omstendighet at beskatningen ble annerledes enn det aksjonæren hadde regnet med, endrer ikke på dette."
Den begrunnelsen SKD her gir for at et utbytte lik inntektsøkningen ikke kan utdeles skattefritt til skattyter, innebærer at skattepliktiges ønske om økt inngangsverdi på sine aksjer i holdingselskapet heller ikke kan etterkommes. Å øke inngangsverdien ville således være å sette underprisen, som altså anses som et uformelt aksjeinnskudd, i samme skattemessige stilling som et formelt aksje-innskudd. Skattepliktige har vist til Rt 1998 s 1425 "Troll Salmon", men kontoret kan ikke se at den saken har overføringsverdi til hennes tilfelle siden den på ingen måte gjelder sekundærjustering.
Rt 1998 s 1425 gjelder spørsmålet om når aksjer kan anses realisert slik at det kan gis fradrag for tap. For eksempel anses aksjer realisert når en aksjonær ved nedskrivning og innløsning helt oppgir sin eierposisjon i selskapet. Faktum i saken var imidlertid at samtidig som aksjekapitalen ble nedskrevet til null og aksjene innløst, tegnet den tidligere aksjonær ny aksjekapital som ledd i en refinansiering av selskapet, og retten kom til at det da ikke forelå en reell oppgivelse av posisjonen som aksjonær i selskapet. De gamle aksjenes inngangsverdi ble derfor overført til de nye aksjene."
Det vises for øvrig til skatteklagenemndas vedtak pkt 7 følgende, med videre henvisning og kommentar til Lignings-ABC (nå Skatte ABC) "Tilsidesettelse, pkt 7.5, BFU 12/2013, Rt. 1938 side 825, FIN uttalelse i Utv 1995 side 468 og av 30.9.1993 og 7.10.1994.
Skatte ABC "Tilsidesettelse" pkt 7.5 oppsummerer rettstilstanden slik:
"Den skattemessige bedømmelse får ikke i seg selv noen virkning for det privatrettslige forhold mellom partene og den øvrige skattemessige behandling. Har f.eks. en aksjonær foretatt en vederlagsfri overføring til selskapet og aksjonæren blir beskattet som om overføringen hadde skjedd til markedspris, anses aksjonæren å ha foretatt et uformelt aksjonærtilskudd til selskapet. Inntektsforhøyelsen medfører ikke at aksjonæren har rett til få utbetalt et beløp tilsvarende markedsprisen fra selskapet uten beskatning. I retts- og forvaltningspraksis er det lagt til grunn at et utbytte er skattepliktig selv om det tidligere er foretatt uformelle innskudd med beskattede midler. Se f.eks. HRD i Utv. II s. 808 (Rt. 1938 s. 825), uttalelse fra Finansdepartementet i Utv. 1995 s. 468 og BFU 12/2013 og uttalelse fra SKD 22. februar 2016 i Utv. 2016/836. Er det derimot foretatt et tingsinnskudd mot vederlag i aksjer og det blir foretatt en skjønnsmessig inntektsforhøyelse, vil aksjonæren ha rett til å anvende det forhøyede vederlag som inngangsverdi på aksjene."
Skattepliktige anfører at retts- og ligningspraksis som det vises til, ikke er relevant, da det her er tale om vederlagsfrie overføringer hvor avhender var bevisst på at det skulle være tale om vederlagsfrie overføringer. Det anføres at den disposisjonen som skattepliktige har foretatt ikke kan sammenlignes med et vederlagsfri innskudd i F AS, da det her er tale om et aksjesalg hvor partene mente at prisen var riktig. Det anføres at det ikke er gitt noe kapitaltilskudd, da det er skattemyndighetene som har grepet inn i transaksjonen og benyttet en annen pris til skatteformål.
Skattepliktige kan ikke bli hørt med dette. Det avgjørende er om det faktisk har blitt foretatt en hel eller delvis vederlagsfri overføring, og dette må vurderes ut fra objektive kriterier. Foreligger det en hel eller delvis vederlagsfri overføring, så kommer ovennevnte rettskilder til anvendelse uavhengig av avhenders subjektive ønske.
For øvrig vises det til skattekontorets vedtak side 9:
"Skattekontoret viser til at gavehensikt ikke var tema i de nevnte rettskildene, men derimot hvorvidt aksjonæren kunne anses å ha krav på tilbakebetaling av underprisen, noe som i så fall ev kunne forsvare å likestille den vederlagsfrie overføringen med formell innbetalt aksjekapital i relasjon til utbytteregelen i sktl § 10-11 annet ledd. I likhet med faktum i nevnte rettskilder, hadde heller ikke B noe krav på tilbakebetaling, og det er da ikke aktuelt å ev likestille senere utbytteutbetaling med tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital."
Skattepliktige anfører videre at en evt. sekundærjustering må avgjøres i forbindelse med den aktuelle skjønnsfastsettelsen, og det vises til sak fra Sentralskattekontoret for storbedrifter inntatt i Utv 2007 side 284, pkt 2.3.11.
Spørsmålet i den saken var korresponderende retting hos motparten. Ligningsnemnda kom til at det ikke kunne foretas korresponderende retting hos motparten før saken i det andre selskapet var endelig eller dom rettskraftig. Saken er derfor ikke sammenlignbar med skattepliktiges sak.
Skattekontoret finner det klart at en evt. sekundærjustering ikke berører skattepliktiges ligning for 2012. Det bemerkes at dette spørsmålet var oppe til behandling i tingretten – se dommen side 14.
Det foreslås at skattekontorets vedtak fastholdes.
Bemerkning til avsnittet "Betydninger av at sønnen er medaksjonær"
Skattepliktige har fått medhold i at 30 % av underprisen anses som gave til skattepliktiges sønn siden han eier 30 % av F, og at den delen ikke tilordnes skattepliktige. Det vises til vedtaket side 6.
Tilleggsskatt
Skattepliktige har blitt ilagt tilleggsskatt med 20 % av kr [beløp] som er den delen av den tidligere gevinstøkningen som fastholdes.
Fra vedtaket hitsettes:
"Tilleggsskatten, som var fastsatt med 30 pst, ble ikke behandlet av lagmannsretten.
Fra 2017 reguleres tilleggsskatt av skatteforvaltningsloven av 27. mai 2016. Den har en overgangsregel i § 16-2 (2) som innebærer at hvor opplysningssvikten skjedde før 2017, men vedtak fattes etter 1. januar 2017, skal tilleggsskatt ilegges etter skfvl §§ 14-3 til 14-7 dersom samlet tilleggsskatt hadde blitt høyere etter ligningsloven. Når det nå skal fattes nytt vedtak, må det derfor tas stilling til lovvalget.
Etter skfvl § 14-3 (1) er kriteriene for å ilegge tilleggsskatt de samme som etter ligningsloven § 10-2; skattepliktige må ha gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger. Derimot kan terskelen for å anse skattepliktiges forhold som unnskyldelig etter omstendighetene være noe senket etter skfvl § 14-3 (2) sammenlignet med ligningsloven § 10-3 nr 1. Satsen er dessuten 20 pst ved ileggelse av ordinær tilleggsskatt etter skfvl § 14-5 (1), mens den er 30 pst etter ligningsloven § 10-4 nr 1. Kontoret finner etter dette å vurdere tilleggsskatt etter bestemmelsene i skatteforvaltningsloven.
B leverte selvangivelsen for 2012 ved stille aksept. I den var post 3.1.8 "Gevinst ved salg av aksjer mv RF-1088" forhåndsutfylt med kr [beløp]. (Skjema RF-1088 anses ikke som en del av selvangivelsen, men her fremgår kun inngangsverdi, salgssum og gevinst.)
Selvangivelsen gav således ingen opplysninger om at kjøperen av aksjene var F. Aksjene ble for øvrig solgt på kreditt ifølge holdingselskapets årsregnskap for 2012, men i Bs selvangivelse ble fordringen på kr [beløp] ikke oppgitt som formuespost.
Med henvisning til skfvl § 14-3 første ledd og pkt 6 i nemndsvedtaket finner kontoret det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at:
i) B ga ufullstendige opplysninger når hun ikke opplyste om at vederlaget for aksjene var fastsatt ved skjønn til bokført verdi og at de ble solgt til et selskap som hun selv eide 70 pst og sønnen 30 pst
ii) opplysningssvikten medførte skattemessig fordel i form av for lav aksjegevinst
iii) verdien av aksjene i A var (minst) kr [beløp] da de ble overført til holding-selskapet. Skattekontoret viser til helhetsvurderingen ovenfor, hvor kontoret, med henvisning til pkt.4.4 i nemndsvedtaket, finner det lite tvilsomt at en ekstern kjøper ville betalt kr [beløp] mill som goodwill i tillegg til kr [beløp] mill for netto likvider og eiendeler i selskapet.
Tilleggsskatten er også behandlet av tingretten, se dommen side 15 flg.
Skattepliktige påklager ikke selve verdifastsettelsen, men angriper selve metoden og mener at dette har betydning for tilleggsskatten. Skattepliktige anfører at skattemyndigheten burde ha foretatt en sammenligning av salg ved selskaper av tilsvarende størrelse, og ikke bygget verdsettelsen av selskapet på en avkastningsbasert verdsettelsesmetode.
Til dette er å bemerke at skattekontoret ikke kjenner til sammenlignbare transaksjoner som kan brukes. Forholdet var også oppe i tingretten og lagmannsretten. På side 9 uttaler tingretten:
"Ut fra det som er opplyst for retten, legger retten til grunn at det ikke finnes direkte sammenlignbare transaksjoner det er mulig å sammenligne med."
Lagmannsretten uttaler følgende på side 7:
"I vår sak er lagmannsretten ikke blitt forelagt noen konkret eksempel på en sammenlignbar transaksjon. Det er lite sannsynlig at dette skyldes manglende søk fra Skattekontorets side. Heller ikke B har kunnet vise til en konkret sammenlignbar transaksjon. Lagmannsretten må derfor legge til grunn at det ikke finnes et marked for aksjesalg av den type vår sak gjelder."
Lagmannsretten uttaler videre følgende om verdsettelsesmetoden:
"Ved skjønnet har Skatteklagenemnda benyttet en avkastningsberegning. Når det ikke finnes noen sammenlignbare transaksjoner, har lagmannsretten ingen innvending mot dette metodevalget. Det finnes flere alternative modeller som kan benyttes ved verdsetting av aksjer, uten at én modell fremstår som den eneste rette. Verdivurderinger er ingen eksakt vitenskap der man kan regne seg frem til den eneste riktige verdien, jfr. Rt. 2012 side 1025 avsnitt 70. En uavhengig kjøper ville mest sannsynlig ha vurdert selskapets fremtidige inntjeningsevne før han inngikk en kjøpsavtale. At Skatteklagenemnda verdsatte aksjene på grunnlag av en tilsvarende metode, må derfor være forsvarlig."
Skattekontoret kan etter dette ikke se at valg av metode får betydning for tilleggsskatten.
Skattepliktige anfører videre at skattekontoret burde vurdert nærmere om beregnet goodwill på kr [beløp] millioner knytter seg til Bs person, og at det hefter stor usikkerhet med beregnet selskapsverdi. Det anføres at selskapet ikke har eiendeler eller andre rettigheter utover Bs person som kan begrunne merverdien. En erfaren revisor som kjente selskapet godt har vurdert at goodwill'en var knyttet til Bs person, noe B selv også mente var riktig. Det anføres derfor at det ikke foreligger "klar sannsynlighetsovervekt" som skulle tilsi tilleggsskatt.
Skattekontoret bemerker følgende i vedtaket side 6:
"Skattekontoret viser til at det ikke er lagt inn noen bindingstid for B ved verdsettelsen av selskapet. Ved stipuleringen av de sentrale elementene er det således tatt høyde for at hun kunne komme til å si opp sitt ansettelsesforhold etter aksjeoverdragelsen, se følgende steder i nemndsvedtaket: nederst på side 20 om fastsettelse av lederlønn, annet avsnitt under "Småbedriftspremie" på side 23 og tredje avsnitt under "Bedriftsspesifikk premie" på side 24. Det vises for øvrig til lagmannsrettens uttalelse på side 8, andre avsnitt der spørsmålet om det i en tenkt uavhengig transaksjon er adgang til å legge inn en forutsetning om en viss bindingstid for B. Retten kommer her til at aksjene uansett hadde en viss merverdi og gir videre uttrykk for at aksjene sannsynligvis ville bli vurdert høyere hvis en slik forutsetning legges inn i den tenkte transaksjonen."
Det vises også til faktum om A AS på side 4 i nemndsvedtaket:
"Ved inngangen av 2012 var det [antall] ansatte mot [ansatte] ansatte i 2004. De ansatte (...) og er i stor grad godt voksne kvinner; (...). Sykefraværet er på 2 pst ifølge selskapet. Kundene er uvanlig stabile. Omsetning og resultat har vært jevnt stigende. Selskapet får nye kunder uten tradisjonell annonsering, fordi det baserer seg på et godt omdømme via media, stabile kunder og stabile medarbeidere. Inntektene består av [...]. Siden 2004 har selskapet hatt overskudd alle år. Utbytte ble utdelt første gang for 2007, og for 2007-2011 er det utdelt i alt kr [beløp] mill. Selskapet har hatt overskudd også hvert år etter salget, og 2012 – 2014 er det utdelt utbytte med i alt kr [beløp] mill. Det er fremlagt 1(...). . Den største kunden er […], hvor det faktureres med månedsbeløp på kr [beløp], hvilket utgjør […] pst av budsjetterte driftsinntekter for 2012. De øvrige avtalene viser faktureringer pr. måned mellom kr [beløp] og kr [beløp]."
Under pkt 4.1.3.1 på side 16 i vedtaket drøftes personavhengig goodwill i lys av ovennevnte. På side 17 opplyses følgende:
"Kontoret betviler ikke at skattyter er en nøkkelperson i selskapet. Basert på det opplyste legger kontoret imidlertid til grunn at selskapet har virksomhetsrelatert forretningsverdi i form av erfarne ansatte, kundelister, en meget stabil kundemasse, gode kontorrutiner m.m.; dvs. en veletablert og rasjonell driftsform. Kontoret finner at alt dette representerer noe en uavhengig kjøper vil kunne videreføre og derfor være villig til å betale for, selv om det tas høyde for at skattyter kunne si opp sitt ansettelsesforhold når som helst. Kontoret finner det mest sannsynlig at denne biten ikke er uvesentlig."
Skattekontoret viser også til at skatteklagenemnda har lagt til grunn forsiktige anslag i skattepliktiges favør. Det vises til skatteklagenemndas vedtak pkt 4 side 15 flg som skattekontorets vedtak bygger på. Det vises også til tingrettens vurdering på side 14. Skattepliktige har da som nevnt heller ikke bestridt selve verdifastsettelsen.
Skattekontoret kan etter dette ikke se at det hefter stor usikkerhet til selskapsverdien, og det legges som nevnt til grunn at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at en ekstern kjøper ville betalt kr 1,4 mill som goodwill.
Til siste anførsel om justering av overskudd fra 1.1.2012 til 22.5.2012 vises det til skattekontorets vedtak side 8:
Når det gjelder grunnlaget for tilleggsskatten anfører skattepliktige i tilsvaret av 24. januar 2019 at "Uansett er resultatet 1.1.2012 til 22.05.2012 ikke noen særskilt del av verdsettelsen, slik at utgangspunktet for tilleggsskatten av dette elementet skal være kr 0,-" I e-post av 7. februar forklares dette slik: "Poenget er ellers det enkle at man ikke skal regne tilleggsskatt av et beløp man ikke har forhøyet inntekten med."
Skattekontoret vil bemerke at de kr [beløp] det antas at det vises til, anses som en aktivapost i selskapet da det ble solgt 22. mai, men beløpet utgjør ikke noe element i selve verdsettelsen. Selskapet er verdsatt basert på inntjening etter at B overdro aksjene 22. mai 2012 og ti år frem i tid. Her inngår ikke de kr [beløp] det antas at det refereres til. Beløpet er heller ikke medtatt som overskuddslikviditet. Dersom anførselen skal forstås slik at inntektsøkningen på kr [beløp] skal reduseres med kr [beløp] når det gjelder hva som skal være grunnlaget for tilleggsskatt, er kontoret således ikke enig i det."
Skattepliktige påberoper seg ikke unnskyldelige forhold i klagen.
Unnskyldelige forhold er behandlet i skattekontorets vedtak side 8 tredje avsnitt med videre henvisning til skatteklagenemnda på side 33:
"Som unnskyldelig forhold, har skattepliktige i tilsvaret anført at prisen som ble anvendt ved transaksjonen i 2012 ikke var basert på en uforsvarlig vurdering. Skattekontoret finner det bevist med klar sannsynlighetsovervekt at hun med sin alder, utdannelse, yrkesbakgrunn og fulle oversikt over selskapet evnet å se – eventuelt burde evnet å se - at en verdsettelse av aksjene til selskapets bokførte verdi pr 1. januar 2012 i det minste var tvilsom, og at det derfor var grunn til å gi nærmere opplysninger slik at skattemyndighetene selv kunne vurdere dette nærmere. Skattekontoret viser til side 33 i nemndsvedtaket. At selskapets revisor opplyser å ha vurdert aksjene til nevnte verdi, stiller ikke dette annerledes. Bs forhold anses følgelig ikke unnskyldelig."
Det vises også til tingrettens vurdering på side 15 flg.
Skattekontoret fastholder at det ikke foreligger unnskyldelige forhold i denne saken.
Det foreslås at skattekontorets vedtak fastholdes.»
Sekretariatets vurderinger
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.
Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.
Skattesaken gjelder justering av vederlaget ved skattepliktiges salg av sine aksjer i A AS til F AS i 2012 der hun var majoritetsaksjonær. I skattekontorets endringsvedtak er det lagt til grunn at aksjeverdien var satt for lavt og at aksjene var solgt til underpris. Verdien av aksjene ble derfor fastsatt ved skjønn, jf. skatteloven § 13-1 og skattepliktig gevinst ble økt med kr [beløp] sammenlignet med selvangivelsen, jf. skatteloven § 13-1.
Skattepliktige har påklaget endringsvedtaket ved at det anføres at det i tillegg til endring av aksjeverdien må foretas sekundærjusteringer. Skjønnsfastsettelsen av inntekt for inntektsåret 2012 er etter det sekretariatet forstår ikke påklaget. Skattepliktiges poeng er at dersom det ikke skjer en form for sekundærjustering, vil den allerede skattlagte underprisen bli beskattet på nytt dersom verdier føres tilbake fra selskapet, enten som skattepliktig utbytte eller som skattepliktig realisasjon. I klagens pkt. 3.4 anføres det at spørsmålet om det skal foretas sekundærjusteringer må avgjøres i forbindelse med skjønnsfastsettelsen og at dette er normal praksis i denne type saker.
Skattepliktige har videre påklaget tilleggsskatten. Sekretariatet oppfatter skattepliktige slik at hun mener at beviskravet «klar sannsynlighetsovervekt» ikke er oppfylt for tilleggsskattens del, selv om vilkårene for skjønnsfastsettelse og inntektsøkning er oppfylt.
Spørsmålet om konsekvensendringer
I klagen er det anført to alternativer for konsekvensjusteringer. Det ene er å anse differansen som en skattemessig fordring aksjonæren har på selskapet. F AS kan da gjøre opp fordringen ved å vedta utbytte som skattemessig behandles som lån for å unngå dobbeltbeskatning. Det andre alternativet er å forhøye skattemessig inngangsverdi på skattepliktiges aksjer i F AS.
Sekretariatet la i innsynsrunden til grunn at Skatteklagenemnda ikke skal ta stilling til spørsmålet om eventuelle sekundærjusteringer i denne saken. Det ble gitt uttrykk for at ingen av de foreslåtte justeringene ville hatt betydning for den aktuelle skattesaken, det vil si fastsetting av skattepliktiges inntekt for 2012. Det ble vist til det Oslo tingrett uttalte i dommen fra 25. januar 2017 på side 15:
«Anførselen kan ikke føre frem. De eventuelle justeringer det er snakk om må skje i det eller de senere inntektsår en eventuell utdeling fra F AS finner sted. Dette skjedde ikke i 2012. Retten kan derfor ikke se at spørsmålet om sekundærjusteringer er relevant for ligningen for 2012, og ligningen for 2012 kan da heller ikke ved prøving for domstolen oppheves på dette grunnlag. Retten kan for øvrig ikke se at skatteloven § 13-1 utgjør hjemmel for at skattemyndighetene skal foreta slike justeringer.»
Skattepliktige ved advokat H, har sendt inn merknader til innstillingen i e-post 20. mars 2023. Det påpekes at konsekvensjusteringer vil innebære at inngangsverdien og skjermingsgrunnlag må økes fra transaksjonstidspunktet. Økningen skjer ved ligningen for 2012 og Skatteklagenemnda må dermed ta stilling til spørsmålet om sekundærjusteringer. Skattepliktige er uenig i uttalelsen fra tingretten som er referert i innstillingen ovenfor og minner om at dommen ble opphevet. Det anføres at underprisen ved salget representerer et aksjonærtilskudd fra skattepliktige til hennes holdingselskap, F AS. Et slik aksjonærtilskudd kan tilbakebetales skattefritt, jf. Folkvord: Utbytte 2013 pkt. 5.5.4.
Ytterligere merknader er innkommet ved epost 21. september 2023 fra advokat J i Advokatfirmaet I AS.
Sekretariatet har vurdert skattepliktiges merknader og er enig med skattepliktige i at i den utstrekning et aksjonærtilskudd påvirker inngangsverdi og skjermingsgrunnlag så må det tas stilling til spørsmålet om konsekvensjusteringer. Skjermingsgrunnlaget fastsettes årlig lik aksjens inngangsverdi tillagt ubenyttet skjermingsfradrag fra tidligere år, jf. skatteloven § 10-12 andre ledd.
For å fastsette riktig skjermingsgrunnlag for 2012 må dermed skatteklagenemnda ta stilling til om verdiene som ble tilført F AS ved kjøp av aksjer i A AS til underpris skal øke inngangsverdi/skjermingsgrunnlag på aksjene i F AS. Alternativet med å anse underprisen som en skattemessig fordring for aksjonæren angår i utgangspunktet ikke ligningen for 2012.
Ordlyden
Inngangsverdien på aksjer er definert i skatteloven § 10-32 andre ledd:
«Dersom ikke annet er bestemt, settes aksjens inngangsverdi til det beløp skattyter har betalt for aksjen, tillagt eventuelle kostnader som skattyter har hatt til mekler eller lignende ved anskaffelse av aksjen.»
Bestemmelsens ordlyd tilsier at inngangsverdien i utgangspunktet skal settes til det beløp som skattepliktige i sin tid betalte for aksjene i F AS, det vil si aksjeinnskuddet da selskapet ble stiftet i 2011. Dette er i utgangspunktet det beløpet skattepliktige betalte som aksjeinnskudd ved stiftelsen av F AS i 2011. Etter sekretariatets mening er verdioverføring til selskapet ved senere salg til underpris ikke dekket av ordlyden i skatteloven § 10-32 andre ledd.
Rettspraksis
Aktuelle dommer, som også skattepliktige har vist til er Rt-1938-825 (Ringnes Bryggeri), Rt-1949-296 (Virik), Rt-1998-1425 (Troll Salmon), Rt-2001-170 (Espeland) og Rt-2001-851 (Preferansekapital).
I Ringnes Bryggeri-dommen ble tilbakebetaling som kunne spores tilbake til tidligere ettergitt gjeld fra aksjonærene ansett som utbytte. Dommen gir støtte for at vederlagsfrie overføringer fra aksjonær ikke er innbetalt kapital på aksjene.
Etter det sekretariatet kan se omhandler Rt-1949-296 (Virik), Rt-1998-1425 (Troll Salmon), Rt-2001-170 (Espeland) og Rt-2001-851 (Preferansekapital) tilfeller der det tidligere er foretatt faktiske formelle innbetalinger av aksjekapital/overkurs eller foretatt innbetaling av egenkapital som har stor likhet med dette. Innbetalingene har hatt et formelt preg som har blitt ført i selskapenes regnskaper som egenkapital. Sekretariatet mener at nærværende sak er forskjellig fra disse ved at det ikke er foretatt et formelt aksjeinnskudd/egenkapitalinnskudd og at verdioverføringen ikke fremkommer som egenkapital i F AS sitt regnskap. Etter sekretariatets mening gir dommene ikke grunnlag for å slutte at verdioverføringer fra aksjonær til selskap i form av salg til underpris skal anses som et innskudd på aksjene.
Sekretariatet viser også til Rt-1989-545 (Fylling). I denne saken ble en eiendom overdratt fra selskapet til aksjonæren til underpris. Eiendommen var 13 år tidligere overdratt til selskapet, også til underpris. Overdragelsen ble foretatt for å styrke selskapets økonomi og under forbehold om tilbakeskjøtning til den opprinnelige salgsprisen med tillegg for påkostninger når forholdene i selskapet endret seg. Høyesterett la til grunn at den første overføringen av eiendommen var en vederlagsfri investering og ikke et ledd i en vanlig gjensidig bebyrdende kontrakt. Underprisen ved tilbakeføringen av eiendommen ble ansett som utbytte. Sekretariatet forstår det slik at underprisen ved den første overføringen ikke gjenspeilte seg som egenkapital i selskapets regnskap. Dommen er etter sekretariatets mening ikke direkte overførbar på vår sak ettersom problemstillingen i dommen var om den første overføringen av eiendommen var vederlagsfri. Resultatet var imidlertid at en overføring til underpris ikke ga grunnlag for en skattefri tilbakebetaling av underprisen. Etter sekretariatets mening gir dommen noe støtte for at egenkapitalinnskudd må ha et formelt preg og vises i regnskapet for at det skal være aktuelt med skattefri tilbakebetaling.
Sekretariatet mener at ingen av dommene gir noen sterk anvisning for hvordan nærværende sak skal behandles. I de dommene der skattepliktige har fått medhold har innbetalingene vært egenkapital med et visst formelt preg og som sannsynligvis har vært postert i regnskapene. Dette er et moment som taler mot at underprisen i vår sak skal tillegges inngangsverdien på aksjene i F AS.
Administrativ praksis
I Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1995 s. 482 uttales følgende:
«Departementet antar at det generelt kun er aksjonærens kostpris ved erverv av aksjen som inngår i aksjens anskaffelsesverdi. Ved en senere forhøyelse av aksjekapitalen i selskapet ved nytegning og innbetaling, må anskaffelsesverdien av de nytegnede aksjer settes til det innbetalte beløp. Tilsvarende må forhøyelse av aksjekapitalen ved innbetaling og tilskrivning på eldre aksjer medføre en forhøyelse av anskaffelsesverdien på aksjene med det innbetalte beløp.
Tilskudd til aksjeselskap uten forbindelse med erverv av aksjer eller forhøyelse av aksjekapitalen kan etter departementets oppfatning ikke anses som en del av anskaffelsesverdien på aksjene. Vurderingen av om tilskuddet kan anses som en del av anskaffelsesverdien på aksjene må skje i forhold til det tidspunkt tilskuddet innbetales til selskapet.»
Synspunktet er fulgt opp i SkatteABC 2022/2023 A-5-6.21:
«Tilskudd til aksjeselskap uten at det skjer i forbindelse med erverv av aksjer eller forhøyelse av aksjekapitalen, anses ikke som en del av inngangsverdien på aksjene.»
Formuleringen har vært den samme i en årrekke, se f. eks i LigningsABC 2002 Aksjer realisasjon av aksjer 7.2.1 (første tilgjengelige SkatteABC på www.skatteetaten.no).
Sekretariatet legger ut fra dette til grunn at det sannsynligvis er opp mot 25 års ligningspraksis på at det gjelder en hovedregel om at tilskudd fra aksjonær ikke skal anses som en del av inngangsverdien på aksjene, med mindre det skjer i forbindelse med erverv av aksjer eller kapitalforhøyelse.
Skattedirektoretat har i en prinsipputtalelse inntatt i Utv-2016-836 gitt uttrykk for at uformelle aksjonærtilskudd ikke kan tilbakebetales skattefritt (Uttalelsen er også referert av skattepliktige ovenfor):
«Har en aksjonær foretatt en verdioverføring til selskapet vederlagsfritt eller til underpris, vil det ved senere utdeling til aksjonæren oppstå spørsmålet om et beløp tilsvarende tidligere beskattet underpris kan deles ut uten ytterligere beskatning. I retts- og ligningspraksis er det lagt til grunn at et utbytte er skattepliktig selv om det tidligere er foretatt uformelle innskudd med beskattede midler. Se f.eks. Rt-1938-825 (Utv. II s. 808), uttalelse fra Finansdepartementet i Utv. 1995 s. 468 og BFU 12/2013. Noen reell dobbeltbeskatning oppstår etter Skattedirektoratets oppfatning ikke i disse tilfellene. Det skattemessige resultatet er her en konsekvens av hvordan aksjonæren har valgt å tilføre midler til selskapet og av de skattereglene som gjelder for slike uformelle aksjonærtilskudd. Ved et slikt aksjonærtilskudd blir midlene ensidig overført til selskapet med endelig og bindende virkning, i motsetning til en kapitalforhøyelse hvor aksjonæren får rettigheter knyttet til innskuddet. Skulle skattyter kunne motta et beløp tilsvarende det skjønnsmessig fastsatte vederlaget uten beskatning, ville det i realiteten innebære en omgjøring av den foretatte privatrettslige disposisjon. Dette kan ikke gjøres med virkning for beskatningen. Anvendelsen av sktl. § 13-1 har ikke i seg selv noen virkning for det privatrettslige forholdet mellom partene og den skattemessige behandlingen av andre transaksjoner, jf. Lignings-ABC emne: Tilsidesettelse, pkt. 7.5. Den omstendighet at beskatningen ble annerledes enn det aksjonæren hadde regnet med, endrer ikke på dette.»
Skattepliktige har anført at uttalelsen ikke gjelder et tilfelle som i nærværende sak der det er skattemyndighetenes inngripen som leder til en uforutsett beskatning. Ifølge skattepliktige er det klart at de tilfellene det tas stilling til er tilfeller der aksjonæren selv har valgt å foreta en helt eller delvis vederlagsfri overføring, i motsetning til tilfeller som er et resultat av skattemyndighetenes inngripen.
Sekretariatet er ikke enig i at uttalelsen gir uttrykk for et skille mellom en bevisst og ubevisst vederlagsfri overføring. Etter det sekretariatet kan se tar uttalelsen stilling til den skattemessige behandlingen der det konstateres at overføringen har skjedd til underpris, uavhengig av om skattepliktige har hatt dette til hensikt eller ikke.
Sekretariatet legger til grunn at lang administrativ praksis taler mot at underprisen i vår sak skal tillegges inngangsverdien på aksjene i F AS.
Reelle hensyn – hensynet til dobbeltbeskatning
Skattepliktige har anført at manglende sekundærjustering vil lede til en form for dobbeltbeskatning. Skattemyndighetene må ifølge skattepliktige påse at dobbeltbeskatning ikke skjer, jf. Rt-2015-982 (Barlaup) premiss 36.
Sekretariatet legger til grunn at det skilles mellom økonomisk dobbeltbeskatning og juridisk dobbeltbeskatning. Det legges følgende i begrepene:
- «Økonomisk dobbeltbeskatning»; når samme inntekt/fordel beskattes hos ulike skattesubjekt – for eksempel to selskaper i samme konsern.
- «Juridisk dobbeltbeskatning»; når samme skattesubjekt beskattes flere ganger for samme inntekt/fordel.
Rt-2015-982 (Barlaup) slår fast at det gjelder et prinsipp i norsk rett at samme inntekt ikke skal beskattes to ganger på samme skattyters hånd. Dommen gjaldt med andre ord dobbeltbeskatning av inntekt på samme skattepliktiges hånd (juridisk dobbeltbeskatning), ikke dobbeltbeskatning av samme inntekt på to ulike skattepliktiges hånd (økonomisk dobbeltbeskatning).
I Barlaup-dommen er det vist til to andre dommer, Rt-1978-639 og Rt-1987-723, som omhandler økonomisk dobbeltbeskatning. Sakene gjaldt spørsmål om verdier som aksjonærene var lignet for etter de dagjeldende reglene om beskatning av gruppesalg av aksjer i byskatteloven § 46 andre ledd og skatteloven § 54 andre ledd, var av betydning for aksjeselskapets egen skatteplikt. Etter å ha vist til at reglene om gruppebeskatning kunne lede til dobbeltbeskatning dersom det ikke ble tatt hensyn til at gevinsten allerede var beskattet i forbindelse med gruppesalget uttalte Høyesterett i Rt-1978-639 på side 643:
«[...] Byskattelovens § 12 første ledd (nå skatteloven § 17 første ledd) bestemmer at formue eller inntekt bare blir å beskatte dersom den ikke lovlig er å beskatte ‘gjennom noen annen ligning’. Det gis her uttrykk for det prinsipp at dobbeltbeskatning ikke skal skje, heller ikke ved at samme skatteobjekt beskattes for forskjellige skattesubjekter. [...]»
Begrunnelsen gitt i Rt-1978-639 ble i Rt-1987-723 på side 726 ble sett på som uttrykk for «skattelovens alminnelige dobbeltbeskatningsforbud», og ble fulgt opp med henvisning til at «forbudet mot dobbeltbeskatning i skattelovens § 17 må tas i betraktning når man senere skal ta standpunkt til om det foretatte gruppesalg skal tillegges betydning for selskapets egen skatteplikt.
Det er på det rene at lovgiver både har innført lempningsregler for å unngå økonomisk dobbeltbeskatning og motsatt; beskatningsbestemmelser som bevisst gir økonomisk dobbeltbeskatning. Som eksempel på førstnevnte er den tidligere gjeldende godtgjørelsesmetoden ved utdeling av utbytte, se Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) side 49. Et eksempel på det motsatte er innføringen av aksjonærmodellen (som overtok etter godtgjørelsesmetoden).
Sekretariatet mener at det en kan trekke ut av disse dommene er at det eksisterer et prinsipp om forbud mot juridisk dobbeltbeskatning, men at økonomisk dobbeltbeskatning ikke har like sterkt vern. Det er imidlertid begrensninger også når det gjelder økonomisk dobbeltbeskatning. Sekretariatet mener at økonomisk dobbeltbeskatning er et reelt hensyn som er relevant ved tolkningen av den enkelte skattebestemmelse, i dette tilfelle vil det være utbyttebestemmelsen i skatteloven §10-11 andre ledd.
Sekretariatet legger til grunn at eventuell fremtidig gevinst- eller utbyttebeskatning av aksjene i F AS ikke vil være juridisk dobbeltbeskatning, ettersom det dreier som om to inntekter. Den ene inntekten er (gevinst) ved salg av aksjene i A AS, den andre er inntekt (gevinst) ved et eventuelt fremtid salg av aksjene i F AS, eventuelt utbytte fra selskapet. Forholdet dekkes heller ikke direkte av ovennevnte definisjon av begrepet økonomisk dobbeltbeskatning. Den underliggende realiteten er likevel at det er samme verdistigning som realiseres; verdistigning i A AS. Verdien av F AS vil nødvendigvis avhenge av verdien av A AS.
At skattepliktige ved en eventuell fremtidig realisasjon/utbytte fra F AS vil bli skattlagt to ganger for samme verdistigning er et hensyn som taler for at det må foretas en sekundærjustering. Sekretariatet vil i denne sammenheng bemerke at det ikke er relevant om endringssaken skyldes feil prissetting fra skattepliktiges side. Det vises til Barlaup-dommen avsnitt 40:
«Staten har også pekt på at det er skatteyter selv som har skapt situasjonen, og at han er sterkt å bebreide for ikke å ha innlevert selvangivelser, for å ha holdt tilbake opplysninger og stadig ha endret forklaringer. Denne typen opptreden fra en skatteyters side kan gi grunnlag for skjønnsligning og sanksjoner etter loven, men kan ikke gi grunnlag for å fravike forbudet mot dobbeltbeskatning uten særlig lovhjemmel. Slik hjemmel kan jeg ikke se at det er.»
Andre reelle hensyn
Sekretariatet mener at rettstekniske og systemmessige hensyn taler for at justeringer av inngangsverdien på aksjene bør være knyttet til formaliserte egenkapitalinnskudd og at det ikke åpnes opp for at tilfeller der det skjer en verdioverføring fra aksjonær til selskap skal få innvirkning på inngangsverdien. At skatteposisjonene inngangsverdi/innbetalt kapital er knyttet til formaliserte egenkapitalinnskudd, i hovedsak som aksjeinnskudd/overkurs er en ryddig og forutsigbar regel. Det er uklart hvilke spørsmål som kan oppstå dersom alle verdioverføringer fra aksjonær til selskap skal tas hensyn til ved fastsettelse av inngangsverdien.
Juridisk teori
Zimmer (red): Bedrift, selskap og skatt 8. utg. pkt 12.3.3 mener at standpunktet i Utv. 1995 s. 482 er diskutabelt og viser til de parallelle spørsmålene om innbetalt kapital. Det gis i pkt. 14.2.6 uttrykk for at andre egenkapitalinnskudd bør behandles likt når det gjelder vurdering av aksjenes inngangsverdi og skattemessig innbetalt kapital:
«I noen tilfeller ytes det kapitalinnskudd fra aksjonær til selskapet på annen måte enn ved formelt vedtak om kapitalforhøyelse. Dersom innskuddet har vesentlige likhetstrekk med egenkapital, kan det være grunnlag for skatterettslig å behandle det på lik linje med aksjekapital ved vurdering av f.eks. aksjenes inngangsverdi og skattemessig innbetalt kapital. Det har i praksis vært godtatt at slike kapitalinnskudd anses som skattemessig innbetalt kapital.»
Det samme uttrykkes i Folkvord, Furuseth, Gjems-Onstad: Norsk Bedriftsskatterett (2021) pkt. 18.22.10.
Sekretariatet oppfatter ovennevnte synspunkter for å gjelde formelle egenkapitalinnskudd som på et tidspunkt har vist igjen som egenkapital i regnskapet og at det dermed er likhetspunkter med aksjekapital/overkurs. Det gis ikke uttrykk for at tilførsler av verdier som ikke gjenspeiles i regnskapet (her: underprisen) skal regnes med.
Skattepliktiges øvrige anførsler
Det er anført at betaling fra selskapet av underprisen ikke kan medføre en "vederlagsfri overføring av verdier" fra selskapet til skattyter, jf. skatteloven § 10-11 (2) første punktum. Dette skyldes at selskapet faktisk har mottatt verdier tilsvarende armlengdeprisen på aksjene, og skattyter er faktisk beskattet som om hun hadde mottatt et armlengdes vederlag for aksjene. En utbetaling av den virkelige verdien av det som ble overført til selskapet og det som skattyter allerede er beskattet for som om hun har mottatt, er ikke en "vederlagsfri overføring" i utbytteregelens forstand
Sekretariatet er ikke enig i dette synspunktet. En senere utbetaling fra F AS vil være vederlagsfri med mindre det foreligger avtaler om vederlag.
Skattepliktige har videre vist til SkatteABC T-9-5.1 om at oppjustering av verdien av tingsinnskudd medfører økt inngangsverdi på aksjene. Det er også vist til justeringer som skal foretas i gjennomskjæringssaker, jf. skatteloven § 13-2 og forarbeidene i NOU 2016.5 punkt 10.7.
Sekretariatet kan ikke se at disse eksemplene er treffende. Etter det sekretariatet kan se gjelder omtalen i SkatteABC og NOU’en justeringer som skal foretas for den andre part i en transaksjon (korresponderende retting). Den aktuelle sammenligningen med nærværende sak er hvilke justeringer som skal foretas på F AS sine aksjer i A AS etter transaksjonen. Etter sekretariatets mening er det klart at inngangsverdien på F AS sine aksjer i A AS må justeres etter prisjusteringen. Dette får imidlertid ingen skattemessig betydning her fordi aksjene eies av A AS innenfor fritaksmetoden.
Skattepliktige viser også til at en skattepliktig i tilfeller der indirekte kreditt er beskattet som utbytte så kan et tilsvarende beløp skattefritt senere. Et annet eksempel er omklassifisering fra utbytte til lønn der senere utbetalinger ikke er blitt utbyttebeskattet. Sekretariatet legger til grunn at hensynet til å unngå økonomisk dobbeltbeskatning er særlig sterkt i disse tilfellene. Utover at dette er et relevant hensyn kan sekretariatet ikke se at disse eksemplene har noen vekt når det gjelder den skattemessige behandlingen av verdioverføring ved underpris.
Det er anført at dobbeltbeskatning av underprisen vil komme i konflikt med EMK protokoll 1 artikkel 1 og vist til dommen N.K.M v. Hungary (66529/11).
Dommen er oppsummert i «Information Note on the Court’s case-law» som følger:
“As to the question of proportionality, the States enjoyed a wide margin of appreciation in the area of taxation, which in the interests of social justice and economic well-being might legitimately lead them to adjust, cap or even reduce the amount of severance pay normally due. At 52%, the overall tax rate applied in the applicant’s case considerably exceeded the rate applied to all other revenues, including severance pay in the private sector. The personal situation of the applicant, who had suffered a substantial deprivation of income as a result of her unemployment, was also relevant. In the Court’s view, she and a group of other dismissed civil servants had been made to bear an excessive and disproportionate burden without the legislature having afforded her a transitional period of adjustment to the new scheme. Moreover, the tax had been directly deducted by the employer from the severance pay without any individualised assessment of her situation and was imposed on income related to activities prior to the material tax year. Taxation at a considerably higher rate than that in force when the revenue was generated could be regarded as an unreasonable interference with the right protected by Article 1 of Protocol No. 1. In conclusion, the measure applied in the applicant’s case was not reasonably proportionate to the legitimate aim pursued.
Skattepliktiges etterlønn i den aktuelle saken var skattlagt med 52%. Vanlig skattesats på personinntekt var 16%. I nærværende sak er gevinsten ved salg av aksjene i A AS blitt skattlagt med 28%. Dersom skattepliktige hadde solgt aksjene i F AS i 2023 ville gevinsten blitt skattlagt med 38% (22% oppjustert med faktor 1,72).
Sekretariatet forstår det slik at det i dommen ble tatt betydelig hensyn til skattepliktiges personlige situasjon, og at vedkommende ikke var gitt tid til å tilpasse seg de nye reglene. Skattetrekket var foretatt av arbeidsgiver uten hensyn til hennes personlige situasjon.
Sekretariatet kan ikke se at slike forhold foreligger her. Det er ikke spørsmål om tilpasning til nye regler og den aktuelle beskatningen vil først bli aktuell ved fremtidige utbytter/realisasjon av aksjene i F AS. Det er ingen opplysninger i saken som tyder på at skattepliktige vil komme i en vanskelig økonomisk situasjon ved fremtidig salg/utbytte.
Etter det sekretariatet kan se kan ikke den skattepliktige i EMK-saken ha hatt noe innrettingsmuligheter. Han har ikke hatt andre alternativer enn å motta sin etterlønn på vanlig måte. Dette er annerledes i vår sak. Eventuell dobbeltbeskatning er her en konsekvens av måten skattepliktige har valgt å gjennomføre transaksjonene. Hun kunne valgt andre løsninger.
Sekretariatet legger til grunn at eventuell fremtidig skattelegging gevinst/utbytte fra F AS uten å ta hensyn til underprisen, ikke vil være i strid med EMK.
Oppsummering – om underprisen skal tilleggs inngangsverdien
Sekretariatet mener at ordlyden i skatteloven § 10-32 andre ledd; at inngangsverdien skal settes til det den skattepliktige faktisk betalte for aksjen må tilleggs størst vekt. Langvarig administrativ praksis trekker i samme retning. Etter sekretariatets mening bør det også legges betydelig vekt på at rettstekniske og systemmessige hensyn taler for at justeringer av inngangsverdien på aksjene bør være knyttet til formaliserte egenkapitalinnskudd. Sekretariatet kan ikke se at rettspraksis gir anvisning på en annen løsning. Juridisk teori heller mot at aksjonærtilskudd inngår i inngangsverdi/innskutt kapital, men uttalelsene der gjelder ikke direkte verdioverføringer ved underpris.
Det som taler for å la underprisen justere inngangsverdien er hensynet til å unngå dobbeltbeskatning.
Sekretariatet mener imidlertid at dette ikke veier tyngre enn ordlyden i skatteloven § 10-32 andre ledd og de øvrige momentene.
Sekretariatet konkluderer etter dette med at underprisen ved salg av aksjene i A AS ikke skal legges til inngangsverdien på aksjene i F AS.
Fremtidig skattefri tilbakebetaling – skattemessig fordring?
Skattepliktige har som nevnt over anført at et alternativ for konsekvensjustering er å anse underprisen som en skattemessig fordring.
Sekretariatet legger til grunn at dette alternativet ikke får betydning for ligningen for 2012. Spørsmålet vil først aktualiseres dersom det i fremtiden foretas utdelinger fra F AS. Sekretariatet mener derfor at det ikke kan fattes bindende vedtak om dette i nærværende klagesak.
Tilleggsskatt
EMK – konvensjonsbrudd som følge av inaktivitet
Sekretariatet mottok saken 4. september 2019. Arbeidet med klagesaken ble påbegynt medio oktober 2022. Ren liggetid i sekretariatet er da ca. 37 måneder.
Skattepliktige sendte stevning til tingretten 6. mai 2014, endelig dom i saken var dom i lagmannsretten 28. august 2018 som skattepliktige vant. Det er gått ca. fire år og tre måneder til behandlingen i rettssystemet.
Skattekontorets saksbehandling av endringsvedtak og frem til klagesaken ble sendt til sekretariatet har pågått i ca. 12 måneder.
I henhold til Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) er ileggelse av tilleggsskatt å anse som straff. I henhold til konvensjonens art. 6 nr. 1, jf. menneskerettsloven § 3, har skattepliktige som er varslet om tilleggsskatt krav på at endelig avgjørelse av spørsmålet skjer innen rimelig tid.
EMK art. 6. nr. 1 lyder:
"For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov."
Etter art. 6 er det konvensjonsbrudd hvis den totale saksbehandlingstiden er for lang, og hvis det har vært en for lang inaktiv periode i løpet av saksbehandlingstiden (liggetid).
Basert på foreliggende rettspraksis, mener sekretariatet at liggetiden i dette tilfellet er så lang at spørsmålet om tilleggsskatt ikke kan anses avgjort innen rimelig tid. Det foreligger dermed brudd på EMK art. 6. nr. 1, jf. dom publisert i UTV -2016-1280 hvor liggetiden var 20 måneder.
Virkningen av konvensjonsbrudd, er at den skattepliktige har krav på et effektivt rettsmiddel, jf. EMK art. 13, som lyder:
"Enhver hvis rettigheter og friheter fastlagt i denne konvensjon blir krenket, skal ha en effektiv prøvingsrett ved en nasjonal myndighet uansett om krenkelsen er begått av personer som handler i offisiell egenskap."
Den nærmere virkningen av konvensjonsbruddet er ikke regulert i konvensjonen. Dette må avgjøres i henhold til norsk internrett. Etter internretten skal skattepliktige tilkjennes en rimelig kompensasjon for konvensjonsbruddet. Både bortfall og nedsettelse av tilleggsskatten kan være et effektivt rettsmiddel, jf. RT-2000-996. Kompensasjonen skal være forholdsmessig, og sentralt er blant annet lengden på forsinkelsen i den konkrete sak, jf. blant annet HR 2016-225-S, UTV-2016-1280 og UTV-2021-1048.
Under henvisning til ovennevnte saker, mener sekretariatet at en reduksjon av satsen til med 15 prosentpoeng vil være en rimelig kompensasjon for liggetiden i sekretariatet. Sekretariatet mener i tillegg at det bør tas hensyn til at den totale saksbehandlingstiden, inkludert behandlingen i rettssystemet. Dette er ikke liggetid, men det har uansett grunn ført til at det har tatt svært lang tid før skattepliktige har fått avklart tilleggsskattespørsmålet. Sekretariatet innstiller på at tilleggsskattesatsen reduseres fra 20 prosent til 0 prosent.
Sekretariatets forslag til vedtak
Klagen tas ikke til følge.
Sats for tilleggsskatt reduseres med 20 prosentpoeng fra 20 % til 0 %.
SKNS1 70/2023
Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 15.11.2023:
Behandling
Advokatene H og J redegjorde for saken via Teams, jf. skatteforvaltningsforskriften § 2-8-6 (2). Nemnda fikk utdelt en presentasjon og et juridisk utdrag.
I tilknytning til spørsmålet om sekundærjustering bemerket nemnda:
Skattepliktige har anført at det må foretas en sekundærjustering for å unngå dobbeltbeskatning av den skjønnsfastsatte skattlagte gevinsten i forbindelse med overdragelse av aksjene i A AS til F AS. Det er vist til at dette kan gjøres på tre måter: Ved å anse senere utbetaling fra F AS som tilbakebetaling av fordring til skattepliktige, ved å justere skattepliktiges inngangsverdi på hennes aksjer i F AS, og til sist å anse det som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Videre anføres det at skattemyndighetene må kunne ta standpunkt til dette i forbindelse med den aktuelle endringssaken, som gjelder 2012.
Når det gjelder alternativet knyttet til justering av inngangsverdien på skattepliktiges aksjer i F AS ved skattefastsettelsen for 2012, slutter nemnda seg til vurderingen av dette spørsmålet i innstillingen side 40 – 42. Endring/justering av inngangsverdi på disse aksjene i 2012 anser nemnda ikke kan være aktuelt.
Når det gjelder eventuell(e) utbetaling(er) fra selskapet i etterfølgende skattleggingsperioder, kan ikke nemnda ta standpunkt til den skattemessige klassifiseringen og skattleggingen av slik inntekt for skattepliktige. Det må gjøres ved fastsettelsen for de(n) aktuelle inntektsperioden(e), basert på de opplysningene skattekontoret har mottatt. Nemnda antar klassifiseringen av utbetalinger fra F AS på skattepliktiges hånd som utgangspunkt må ta utgangspunkt i det underliggende rettsforholdet som utbetalingen er knyttet til, f.eks. låneavtale eller beslutning om tilbakebetaling innbetalt kapital. Nemnda kan vanskelig foreta en sekundærjustering som innebærer en skattemessig klassifisering av fremtidige utbetalinger til skattepliktige, som også har virkninger for selskapet, ved behandlingen av skattefastsettingen for klageren i 2012.
Nemndas medlemmer Gudrun Bugge Andvord, Truls Lie, Egil Steinberg og Ragnar Østensen viste for øvrig til vurderingene som er gjort i sekretariatets innstilling, og sluttet seg til dem.
Det ble deretter truffet slikt enstemmig
Vedtak
Klagen tas ikke til følge.
Sats for tilleggsskatt reduseres med 20 prosentpoeng fra 20 % til 0 %.