Lovhenvisninger:  

skatteloven §§ 6-1, 6-2, 9-4 og 9-3

 

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13‑6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"4.1 Innledning

I [dd.mm.åå] kjøpte A (A) 34 prosent av B fra C, som etter dette eide 66 prosent av selskapet. Fra [dd.mm.åå] til [dd.mm.åå], ga eierne lån til B proratarisk etter eierandelen. A etterga kr [...] av sin fordring i [mm.åå] samt påløpte renter. [dd.mm.åå] solgte A aksjene i B med tilhørende lån på kr [...] med påløpte renter for kr [...] til D. I tillegg betalte A kr [...] til D for å bli løst fra sitt garantiansvar for B's forpliktelser (garantiansvaret er ikke en del av saken).

4.2  Likningen for [...] og [...]

I selvangivelsen for [...] fradragsførte skattyter kr [...] som tap på fordring i virksomhet. Selskapet beskrev dette slik i vedlegg til selvangivelsen:

”Næringsoppgave 2 post 7830

A har i post 7830 i næringsoppgaven for [...] krevd fradrag for tap på fordring i B på til sammen NOK [...]. Tapet skyldes ettergivelse i [...] av deler av lån ytt til B. Ettergivelsen medfører at NOK [...] er endelig konstatert tapt i henhold til skatteloven § 6‑2 med tilhørende forskrift, og således er fradragsberettiget i [...].

Nærmere beskrivelse av ettergivelsen:

B som utvikler [...], har anmodet sine långivere A og D om gjeldsettergivelse fordi B har en betydelig negativ egenkapital og det forventes at selskapet ikke har mulighet for å betjene gjelden. A har som mindretallsaksjonær akseptert en gjeldsettergivelse under forutsetning av at D etterga sin proratariske andel på samme vilkår. Det foreligger således et akkordliknende forhold. For ytterligere beskrivelse av ettergivelsen, vises til vedlagte brev fra styret i B datert [dd.mm.åå] til D samt styrereferat av [dd.mm.] i A.”

I selvangivelsen for [...] fradragsførte A kr [...] som tap på fordring i virksomhet. Dette ble beskrevet slik i vedlegg til selvangivelsen:

” Næringsoppgave 2 post 7830

A har i post 7830 i næringsoppgaven for [...] krevd fradrag for tap på fordring på B på til sammen NOK [...]. Tapet skyldes ettergivelse i [...] av resterende lån ytt til B. Pr. [dd.mm.åå] solgte A sine [...] aksjer i B for kr [...],-, herunder tilhørende lån og garantiansvar, til D. For ytterligere informasjon jfr svarbrev for inntektsåret [...] av [dd.mm.åå] fra E, til Skatt x, se vedlagte brev.”

Selskapet ble lignet etter påstand for inntektsårene [...] og [...].

4.3  Endringssaken

Det har vært en omfattende korrespondanse med skattyter ved fullmektig F i E (E) før kontorvedtaket den [dd.mm.åå]:

[...]          

[Skattekontorets vedtak hadde følgende konklusjon og slutning:

«Etter en gjennomgang av rettskilder og tilsendt informasjon, konkluderer Skatt x med at det ikke foreligger virksomhetstilknytning for As fordringer på kr [...] og kr [...] på B. Det er derfor ikke fradragsrett for disse fordringene. Hvis det forelå virksomhetstilknytning, ville tapet ikke vært endelig konstatert før i [...].

Dette medfører at:

• As inntekt for [...] økes med kr [...] ved at beløpet legges til i RF-1167 post 0679 slik at inntekten i RF-1028 post 260 økes med samme beløp, dvs. fra kr [...] til kr [...].
• As inntekt for [...] økes med kr [...]. ved at beløpet legges til i RF-1167 post 0679 slik at inntekten i RF-1028 post 260 økes med samme beløp, dvs. fra kr [...] til kr [...].

Videre foreligger det ikke fradragsrett for tap på rentefordringer i [...] og [...]. Renter skulle derfor vært inntektsført i samsvar med låneavtalene med kr [...] mer i inntektsåret [...] og kr [...] i inntektsåret [...]. Dette medfører at:

• As inntekt for [...] økes med kr [...] i inntektsåret [...] ved at beløpet legges til i RF-1167 post 0679 slik at inntekten i RF-1028 post 260 øker med samme beløp, dvs. fra kr [...] til kr [...].
• As inntekt for [...] økes med kr [...] ved at beløpet legges til i RF-1167 post 0679 slik at inntekten i RF-1028 post 260 øker med samme beløp, dvs. fra kr [...] til kr [...].

Det foreligger fradragsrett for rentefordringene i [...]. Dette medfører at:

• As inntekt for [...] reduseres med kr [...] + kr [...] = kr [...], ved at dette beløpet trekkes fra i RF-1167 post 0879 slik at inntekten i RF-1028 post 260 reduseres med samme beløp, dvs. fra kr [...] til kr [...].

Slutning:

Inntekten for [...] fastsettes til kr [...].
Inntekten for inntektsåret [...] fastsettes til kr [...].
Inntekten for inntektsåret [...] fastsettes til kr [...].

 

«Inntekten for [...] fastsettes til kr [...].
Inntekten for inntektsåret [...] fastsettes til kr [...].
Inntekten for inntektsåret [...] fastsettes til kr [...].»

[...]

Ved klagesaken overtok advokat G i H som fullmektig for skattyter.

• I e-poster [dd. og dd.mm.åå] ble det bedt om og innvilget utsatt frist for innlevering av klage til [dd.mm.åå]
• Brev med klage over vedtaket av [dd.mm.åå] ble mottatt av skattekontoret den [dd.mm.åå]. Klagen hadde 68 vedlegg
• Tilleggsbrev av [dd.mm.åå] med anførsler i forhold til 2 lagmannsrettsdommer som er avsagt etter at klagen ble sendt inn
• Tilleggsbrev 2 datert [dd.mm.åå] med anførsler i forhold til HR-2018-2433-A Yara»

Sakens dokumenter og skattekontorets redegjørelse ble oversendt sekretariatet 26. mars 2019. Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn i brev datert 5. april 2022. Skattepliktige opplyste i epost 22. april 2022 at

«Vi har gjennomgått sekretariatets innstilling til vedtak, og slutter oss i vesentlighet til beskrivelsen av faktum og de rettslige vurderingene. Vi slutter oss også til sekretariatets konklusjon og forslag til vedtak. Vi har ikke øvrige merknader til innstillingen.»

Videre siterer sekretariatet fra skattekontorets redegjørelse punkt 4.4 flg:

4.4  Kort om skattyter

Skattyter er morselskap i A-konsernet og holder til i [by1]. Selskapet var delvis (66,62 prosent) eid av I og inngikk i P-konsernet. Øvrige eiere i perioden var J. A-konsernet drev med virksomheter innen produksjon, omsetning og [...].

4.5  Investeringen i B – historikk

Fremstillingen under er basert på brev fra E av [dd.mm.åå] supplert med dokumenter fra styremøter i skattyter, jf. vedlegg til brev av [dd.mm.åå].

I [...] ble D og skattyter enige om å samarbeide om et felles selskap, B, for utvikling og kommersialisering av [...].

Kjøpet av B var et ledd i A-konsernets strategiske satsing på [...]. Strategien var utarbeidet av skattyter og omfattet flere av konsernselskapene, særlig K og L.

Bakgrunnen for strategien og investeringene var at K i lengre tid hadde drevet med testing og kompetanseutvikling for å bli [...]

Ved kjøpet av B ble det inngått en leveranseavtale mellom B og skattyters datterselskap L. Den omfattet bl.a. et potensial for levering av [...] til L, som skulle videreselge disse til K. Leveransene viste seg imidlertid raskt å bli vesentlig forsinket og stoppet opp etter [...] av [...], jf. styremøte i A [dd.mm.åå].

I [...] inngikk B to kontrakter med 2 [...]-selskaper i [land1], M og N, om tjenesteleveranser på til sammen ca. [...]. Samlet kontraktsverdi var på over [...] kroner. Leveransene besto dels av [...] og [...].

I [...] viste det seg at oppfyllelsen av kontraktene krevde betydelig mer ressurser enn planlagt, og fremdriften ble vesentlig forsinket. Dette førte til at utbetalinger fra B kom i utakt med innbetalinger fra prosjektene, noe som medførte stort behov for finansiering av arbeidskapital hos B. Fra [dd.mm.åå] til [dd.mm.åå] ga eierne 7 lån til B proratarisk etter eierandelene. Fra høsten [...] var det stadig forhandlinger rundt vilkårene i M-kontrakten. I styremøte i skattyter den [dd.mm.åå] fremgår det at prognosen for B for [...] viste et regnskapsmessig tap på kr [..] før skatt. Utkast til budsjett for [...] indikerte et underskudd på kr [..] i [...]. I saksnotatet fremgår det at forretningsplanen viste ca. 0-resultat i [...] og gode resultater i årene fremover. Skattyters eierskap i B i [...] skulle fokusere på verdiutviklingen i selskapet og arbeid med å utvikle en exit-strategi som skulle sikre skattyter god avkastning på investeringen.

Utover i [...] økte problemene i B betydelig. Kontraktene inneholdt mål for fremdrift. Betalingen til B var knyttet opp til dokumentasjon av at målene var oppfylt, og det påløp bøter ved mangelfull fremdrift. Da B ikke oppnådde avtalte mål, uteble betalingene samtidig som det påløp betydelige bøter. Eierne måtte bidra med finansiering av arbeidskapital.

Ifølge skattyter kom prosjektet inn i en kritisk fase sent på høsten [...]. Frontene mellom M og B var hardnet til. Foruten store forsinkelser i prosjektene, viste det seg også at det var store økonomiske overskridelser, noe som førte til betydelige økonomiske tap på [...]prosjektene. Etter hvert ble det også klart at det var umulig å etterleve vilkårene i driftsavtalene for tjenesteleveranser etter [...] uten betydelige økonomiske tap. Skattyter ønsket på dette tidspunktet ikke å tilføre prosjektet mer penger, men sto på at M måtte frigi så mye av kontraktsbeløpet at videre fremdrift kunne skje uten at A økte sin eksponering.

I [mm.åå] var B i betydelig underbalanse. Styret i B hadde handlingsplikt etter aksjeloven og foreslo gjeldsettergivelse for å lette selskapets økonomiske situasjon, samt å etablere en økonomisk plattform som ville gjøre det realistisk å fullføre kontrakten med M. Dette var en forutsetning for å komme til en avtale med M om en gunstigere betalingsordning. Skattyter og D etterga i [mm.åå] deler av fordringene på B proratarisk etter eierandel.

I styremøte i skattyter den [dd.mm.åå] fremgår det at forhandlingene med M ble avsluttet den [dd.mm.åå] med en omforent løsning. Skattyter vurderte løsningen som bedre enn konkurs til tross for økningen av finansieringsansvaret som fulgte av avtalen. Løsningen innebar en sikring av verdier for eierne ved at [...] kunne ferdigstilles slik at B kunne motta inntekter fra prosjektene. Det var blitt enighet om bl.a. etablering av en prosess mot utskilling av driften av Mkontrakten, at skattyter ikke hadde rett til å få tilbakebetalt lån til B på kr [...] før tidligst [dd.mm.åå], og at skattyter på visse vilkår måtte bidra med finansiering av B utover i [...]. Styret i B besluttet samtidig at selskapet skulle forberede å avslutte, selge eller overlevere til andre de markeds- og kundeaktivitetene som ikke angikk M.

I styremøte i skattyter i [mm.åå] fremgår det at [...] er ferdigstilt, men ikke godkjent av kundene pga. uenighet om ansvar knyttet til en underleverandørs [...]. Skattyter vurderte situasjonen slik at det ikke var grunnlag for fortsatt drift av B med dagens avtaler og økonomi, men at driften skulle opprettholdes i et forsøk på å etablere nytt grunnlag for virksomheten med nye eiere.

Årsregnskapene for B for [...] ble avlagt [dd.mm.åå]. Her ble det lagt til grunn at selskapets drift sannsynligvis ville bli avviklet i løpet av [...]. Regnskapet ble derfor ikke avlagt under forutsetning om fortsatt drift.

I styremøte i skattyter [dd.mm.åå] fremgår det at lånet til B ville bli forlenget utover forfall [dd.mm.]. Administrasjonen vurderte det slik at virksomheten i B kom til å bli avviklet og at eiernes garantier ville bli gjort gjeldende i sin helhet. Om avviklingen av B kom til å skje ved konkurs eller "kontrollert", var avhengig av pågående forhandlinger.

I styremøte i skattyter [dd.mm.åå] fremgår det at det var inngått en avtale mellom B, M og D om avslutningen av leveranseavtalen mellom B og M og overføring av avtalen til en ny driver. D måtte betale en kompensasjon til M, sørge for forlengelse av eierlånene til [dd.mm.åå] og sørge for tilstrekkelig finansiering av B slik at selskapet ikke gikk konkurs før [dd.mm.åå]. Skattyter hadde tilbud om å slutte seg til denne avtalen ved å påta seg sin relative andel av Ds forpliktelser. Den [dd.mm.åå] valgte skattyter å selge sine aksjer i B og lån inkludert påløpte renter til B til D for kr [...]. I tillegg betalte skattyter kr [...] for å bli løst fra garantiansvar for B.

I brev av [dd.mm.åå] gis det en redegjørelse for hvorfor lånene ble gitt. Fra dette siteres:

"Bakgrunnen for at lånene ble ytt, er i hovedsak redegjort for ovenfor, men det presiseres under dette punkt at lånene ble ytt i forbindelse med et gründerprosjekt selskapet hadde stor tro på. I oppstartsfaser av slike prosjekter, er det helt normalt at det genereres store underskudd i innledende faser. Selskapet så på dette prosjektet som en investering som på sikt skulle bidra til å sikre selskapet store overskudd. Således ble lånene ytt ene og alene for å finansiere prosjektet, herunder at lånene utelukkende er kommersielt begrunnet i det hensyn å fremme B sin egen næring.

Da det etter hvert viste seg at prosjektets kapitalbehov var mye større enn først antatt, grunnet årsaker som det er redegjort for ovenfor, valgte selskapet å yte ytterligere lån til B for å berge prosjektet. Lånene er således ytt basert på en forretningsmessig begrunnet disposisjon som følge av B sin manglende finansielle evne samt at egenkapitalen ikke var tilstrekkelig i forhold til selskapets aktivitet."

4.6  Konsernets satsing på [produkt1]/[produkt2]

A-konsernets satsing på [produkt1] og [produkt2] skjedde i hovedsak gjennom B og skattyters heleide datterselskap L (L), som begge var en del av undergruppen "Nisjer" i forretningsområdet Forretningsutvikling, og gjennom K, som utgjorde et eget forretningsområde i konsernet.

Da styret i skattyter på styremøte [dd.mm.åå] besluttet å investere i og finansiere B var dette en av flere investeringer innen [produkt1]/ [produkt2]. I saksfremstillingen til styremøte, se vedlegg 25 "Strategi og investeringer innen [produkt1] og [produkt2]", heter det om mulighetene konsernet/skattyter har:

"1. A avventer regelendringen, og kjøper [produkt1]/ [produkt2]tjenester fra en av de tjenesteleverandørene som vil fokusere på å levere denne type tjenester. Dette innebærer lav risiko og mulighet til å vurdere hvilke leverandører som kan levere best pris og kvalitet.

2.  A satser allerede nå på å posisjonere L for å kunne bli en av [...] leverandørene på [produkt1]/ [produkt2] tjenester. Dette innebærer høyere risiko, men det kan samtidig bidra til en forsering av utviklingen innenfor [produkt1]/[produkt2] og posisjonerer A og I som drivkraft i utvikling av [...]bransjen.

Administrasjonen anbefaler at A satser allerede nå på å posisjonere L for å kunne bli en av de ledende leverandørene på [produkt1]/[produkt2]tjenester og investerer i B på følgende grunnlag:

• As visjon, strategi og markedslederposisjon innenfor [produkt1]/[produkt2]
• Etableringen av L som tjenesteleverandør for [...]selskap
• B oppfattes som den mest fremtidsrettede og konkurransedyktige teknologien
• Det industrielle og markedsmessige potensialet ved en investering i B

Denne satsningen krever tre investeringer og strategiske forpliktelser for A:

• [...] av [produkt1]/[produkt2] i eget [...]område
• Satsning på L
• Investering i B" (skattekontorets kursiv)

Fordeler ved investeringen i B ble angitt slik på s. 6:

• "Styrke As kompetansemessig, teknologisk og markedsmessig forsprang på andre aktører i [...]bransjen
• Mulighet for industriell investering for videreutvikling av [produkt1] relatert kjernevirksomhet i [...]selskap
• Gir mulighet for å ta ut fortjeneste i hele verdikjeden
• Gir mulighet for ekspansjon utenfor eget [...]område og internasjonalt
• Begrenser muligheten for at B kan bli en direkte konkurrent til Ls virksomhet
• Teknisk løsning kan bidra til å differensiere L i markedet
• Teknisk løsning kan bidra til å ta ut skalafordeler med lavere kostnader og lavere teknisk risiko på infrastruktursiden i I-alliansen
• Investeringen i B er lønnsom"

Ulemper ved investeringen var:

• "Avhengighet av én løsningsleverandør.
• Risiko for at B ikke lykkes teknisk og markedsmessig
• A betaler merpris for terminal og dataoverføring ved å være tidlig ute og investere i B"

I As årsberetning for [...] er selskapene L og B beskrevet under "Forretningsområde Forretningsutvikling":

"L (100 %) leverer tjenester innen [...]. Virksomheten ble startet i [...] ved at oppgaver og kompetanse ble overført fra K til et eget selskap. L leverer tjenester til [...]selskap, [...]leverandører og andre aktører i [...]bransjen. L gjennomfører et omfattende endringsprogram fra å være intern tjenesteyter til å bli en markedsorientert leverandør. Selskapet er sterkt involvert i satsingen som A konsern gjør innen [produkt1] og [produkt2]. Selskapet hadde et negativt driftsresultat på [...] i [...]. Selskapet startet i [...] et omfattende investerings- og endringsprogram, og dette arbeidet vil fortsette gjennom år [...] og [...].

...

B (34 %) utvikler og selger tjenester innen [produkt1] og [produkt2] i Norge og [verdensdel1]. A har inngått avtale om [...], og planlegger i løpet av [...] å ha [...]. A har innarbeidet et underskudd på [...] som vår andel av resultatet for [...]. Det forventes også et underskudd fra driften i [...] og et kapitalbehov som følge av det. Selskapet har vunnet en vesentlig kontrakt i [land1] i [...] og arbeider intensivt i flere andre anbud som følge av [...] i [land1]."

I As årsrapport for [...] (datert [ss.mm.åå]) s. 30 under "[...]" fremgår det at B hadde en kontraktsmasse på ca. [...], med en samlet kontraktsverdi på ca. [...]. På s. [...] heter det bl.a.:

"Samtidig som A er en aktiv eier, er også A en betydelig kunde av B. For å teste teknologien i [...], ble det i [...] gjennomført et forprosjekt der [...] hos [...]kundene.

Erfaringene fra prosjektet viser at [...]. I sum bidrar løsningen til å gjøre [...] enklere for [...], samtidig som K får økt kvalitet på [...].

B arbeider nå med utvikling av en ny [...]. Videre [...] i K er utsatt til disse [...] foreligger. Disse ventes å bli lansert mot slutten av [...].

Utvikler nye tjenester

A planlegger å bruke teknologien til B innenfor områder som gir merverdi for K. Dette innebærer forenklet registrering og rapportering av leveransekvalitet og [...]. A vil også utrede muligheten for å tilby [...]kunder [...]. Slike tjenester vil bli utviklet og testet i [...]. Erfaringene fra testene og tempoet i [...] av løsninger for [...] vil være avgjørende for når slike tjenester kan tilbys kundene.»

Ifølge årsberetningene for A for [...] var det forventet at installeringen av de første [...] i K skulle skje i løpet av [...]. Dette skjedde ikke. I årsberetningen for A for [...] forventes det at de første [...] installeres i løpet av [...]. Ifølge styremøte i A [dd.mm.åå] stoppet [...] fra B opp etter [...].

4.7  A-konsernet

A-konsernet var fra [...] til utgangen av [...] organisert i de tre virksomhetsområdene [...], [...] og forretningsutvikling. B og L var en del av virksomhetsområdet forretningsutvikling, mens K utgjorde virksomhetsområdet [...] alene. Konsernets organisasjonsstruktur så slik ut i denne perioden:

            [...]

Ifølge As årsrapport for [...] ble virksomhetsområdet forretningsutvikling opprettet for å forvalte konsernets eierinteresser, videreutvikle produkter og tjenester som faller utenfor virksomhetsområdene [...] og [...] og være en pådriver for nye forretningsmuligheter som skulle sikre arbeidsplasser og videre lønnsom vekst. Forretningsutvikling skulle med basis i konsernets kjerneregion, levere produkter og tjenester hovedsakelig nasjonalt, men også internasjonalt. Satsingen var organisert i de fire strategiske områdene [...].

Fra [dd.mm.åå] ble konsernet omorganisert i de tre forretningsområdene produksjon, infrastruktur og marked. B og L (nytt navn O) ble plassert i [...] mens K ble organisert under virksomhetsområdet [...].

[...]

4.8  Selskapet A

Selskapet og konsernet ble hele tiden ledet av konsernsjefen med en ledergruppe som besto av seks direktører for stabs- og forretningsområdene.

I brev fra E [dd.mm.åå] er det redegjort for intern organisering i A. A var i årene [...]-[...] et holdingselskap som ikke drev produksjon, omsetning eller [...] selv. I perioden hadde selskapet mellom [...] og [...] ansatte fordelt på 4 avdelinger:

• organisasjonsavdeling
• kommunikasjonsavdeling
• økonomi- og finansavdeling
• avdeling for forretningsutvikling

Organisasjonsavdelingen hadde i [...]-[...] ca. [...] ansatte. Avdelingen hadde ansvaret for å levere, støtte og/eller koordinere og eventuelt kontrollere oppgaver i konsernet knyttet til bl.a. organisasjons- og lederutvikling, HR, IKT og HMS. Avdelingen hadde i [...] et underskudd på kr [...], i [...] et underskudd på kr [...]. Driftsinntektene utgjorde henholdsvis kr [...] og kr [...].

Kommunikasjonsavdelingen hadde i [...]-[...] ca. [...] ansatte. Avdelingen hadde et særlig ansvar for informasjon/samfunnskontakt og kundeservice. [...] ansatte ivaretok informasjon/samfunnskontakt, mens kundeservice hadde ca. [...] ansatte. Ansatte i kundeservice arbeidet med kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K). Kommunikasjonsavdelingen hadde i [...] et overskudd på kr [...], i [...] ble det 0-resultat. Driftsinntektene utgjorde henholdsvis kr [...] og kr [...].

Avdeling for økonomi og finans hadde i [...] -[...] ca. [...] ansatte. Avdelingen hadde ansvaret for de tre hovedområdene økonomi, eiendom og finans:

• Økonomigruppen håndterte regnskap, lønn og dokumentbehandling i konsernet.
• Eiendomsgruppen arbeidet med eiendomsforvaltning og utleie for konsernets enheter, kantinedrift, renhold, bud/post/rekvisita og et team som driver med [...].
• Finansseksjonens hovedoppgaver er av selskapet oppsummert slik:

"Løpende likviditetsoppfølging, likviditetsprognoser og rapportering, herunder å varsle P/Q om nye lånebehov innenfor de tidsfrister som følger av inngåtte låneavtaler/rammeavtale. Seksjonen skal ivareta A konsernets interesser i forhold til de konserninterne avtalene med P/Q. Seksjonen skal fungere som internbank for A konsernet. Seksjonen skal bidra til effektiv cash management styring i hele A konsernet, herunder håndtering av egen del av cash pool og egen nettbankavtale."

Det var en del av finansstrategien at datterselskapene ikke skulle ta opp ekstern finansiering, men bli finansiert av skattyter. Det var egne retningslinjer for fullmakter knyttet til kapitalbehov og investeringsbeslutninger. Det sentrale formålet med likviditetsstyringen var å sørge for at skattyter og datterselskapene til enhver tid hadde driftskapital, og å sørge for at finansielle forpliktelser ble oppfylt. Økonomi og finansavdelingen hadde i [...] et underskudd på kr [...]. Andelen andre driftskostnader utgjorde kr [...]. Driftsinntektene utgjorde kr [...]. I [...] hadde avdelingen et underskudd på kr [...]. Andel av andre kostnader utgjorde kr [...]. Driftsinntekter utgjorde kr [...]. Andre driftsomkostninger inkluderer tap på fordring og garantikostnader knyttet til B.

Avdeling for forretningsutvikling ble opprettet i [...] sammen med opprettelsen av forretningsutvikling som eget virksomhetsområde. Arbeidsoppgavene til avdelingen for forretningsutvikling ble delt inn i følgende hovedområder, jf. brev fra E av [dd.mm.åå] vedlegg 5 "Strategi Forretningsutvikling i A Høsten [...]" s. 8:

• "Ivaretakelse av styreposisjoner i hel- og deleide selskaper. Ansvarlige for strategiutvikling og oppfølging av disse posisjonene
  
  
• Sentral aktør ved omstillinger innen kjernevirksomheten som innebærer et forretningsmessig potensiale gjennom utskilling og konkurranseutsetting av virksomhet (for eksempel L, og pågående strategiarbeid innen [...]arbeidet som følge av nedbyggingen i [...])
  
  
• Mottaksapparat og første instans for vurdering/sortering av forretningsideer fra egen organisasjon og eksterne aktører. Dette inkluderer også bidraget til innovasjonsprosjektet i P
  
  
• Prosjektledelse og utredninger i tilknytning til konkrete forretningsutviklingsprosjekter (som for eksempel [produkt1-prosjektet og [...])
  
  
• Utvikling og organisering av partner-nettverk innen [...]bransjen, tilknyttede bransjer, relevante myndighetsorganer og sentrale konsulent- og forskningsmiljøer

Direktør for Forretningsutvikling har i tillegg i praksis et linjeansvar for lederne av datterselskaper hvor A har en majoritetsposisjon. I større prosjekter innebærer dette tidvis et engasjement langt utover det en styreformannsposisjon eller styreplass vanligvis innebærer."

I brev av [dd.mm.åå] vedlegg 2 er det inntatt organisasjonskart for forretningsutvikling per [dd.mm.åå]:

[...]

I "Strategi forretningsutvikling [...]-[...]", jf. brev fra E av [dd.mm.åå] vedlegg 8, ble bl.a. strategiske hovedroller for forretningsutviklingen presentert:

"1.3 Strategiske Hovedroller for forretningsutviklingen

Strategien tar sikte på en rendyrking og profesjonalisering av følgende tre hovedroller:

• Overordnet ledelse og utvikling av all kjernevirksomhet utenfor Mor, [...] og [...]
  • i forhold til heleide eller flertallseide døtre utøve aktivt lederskap gjennom styreposisjoner og organisasjonsutviklende initiativer
  • overfor minoritets eide selskaper utøve aktivt eierskap for verdiøkning av posisjonen og synergisikring mot øvrig virksomhet

• Porteføljeforvalter
  • sikre verdiøkning av samtlige posisjoner enheten sitter på
  • salg av ikke-strategiske aktiviteter/posisjoner, kjøp av strategiske aktiviteter/posisjoner
  • det skal gjøres årlige verdivurderinger av hele porteføljen av engasjementer til forretningsutvikling.

• Prosjektutvikler
  • etablering av nye virksomhetsområder
  • etablering av nye selskaper/joint ventures innen eksisterende virksomhetsområder
  • etablering og ledelse av større tversgående utviklingsprogrammer (f.eks. [produkt1], prosesseffektivisering m.m.)"

Ifølge brev fra E av [dd.mm.åå] s. 16 brukte avdelingen også innleide konsulenter. Som eksempel blir det vist til en til analyse utført av R (vedlegg 13) i [...]. Analysen gikk blant annet ut på å analysere hvilke markedsmuligheter som eksisterte innen [produkt3].

Forretningsområdet forretningsutvikling hadde i [...] et underskudd på kr [...], i [...] et underskudd på kr kr [...]. Av dette utgjorde tap på garanti til B kr kr [...]. Driftsinntektene utgjorde henholdsvis kr [...] og kr [...]. I brevets pkt. 6.1 s. 30 blir det opplyst at forretningsutvikling ikke hadde egne driftsinntekter med unntak av inntektsåret [...] og at de aktivitetene som forretningsutvikling utøvet, ikke "avledet" en fakturering til andre selskaper.

Fra [dd.mm.åå] ble konsernet omorganisert, og avdeling for forretningsutvikling ble ikke videreført, verken som egen avdeling eller som eget forretningsområde. Organisasjonskartet ble vist i årsrapporten for [...] s. 2. De tre forretningsområdene var Infrastruktur, Produksjon og Marked. I As årsrapport for [...] s. 12 heter det:

"A er organisert i tre forretningsområder og en konsernstab, som selger administrasjonstjenester til alle datterselskaper."

Om Marked står det på s. 12:

"Marked: Området består av S, en underentreprenør med [...] ansatte, Kundeservice med [...] årsverk, T (66 %-eierandel) med [...] ansatte, L (60 %-eierandel) med [...] ansatte og andre selskaper der A har minoritetsposter."

Om Konsernstab står det på s. 12:

"Konsernstab: A har valgt å samle alle stabstjenester i morselskapet. Det skal sikre høy kvalitet og mest mulig markedstilpasset leveranse av tjenester til driftsselskapene i konsernet.

Enheten ble opprettet i [...] og har [...] ansatte."

I As årsrapport for [...] s. 26 ble stabstjenestene i selskapet beskrevet slik:

"Stab

Selger tjenester til hele konsernet

A har valgt å samle alle stabstjenester i morselskapet. Det skal sikre høy kvalitet og en mest mulig markedstilpasset leveranse av tjenester til drift - selskapene i konsernet. Stabsenheten ble opprettet i [...].

Konsernstab og -tjenester er samlet i morselskapet og har to hovedoppgaver:

• Sette kvalitetsstandarden for sikkerhet, helse og arbeidsmiljø; forvaltningen av menneskelige ressurser (HR) og informasjons- og kommunikasjonsteknologi (IKT).
• Være den foretrukne tjenesteleverandøren internt innenfor
  • Eiendomsdrift
  • Regnskap, lønn, og dokumenthåndtering
  • Sikkerhet, helse, arbeidsmiljø og HR
  • IKT

Konsernstaben skal tåle sammenligning med eksterne tjenesteleverandører, men alle selskaper i konsernet skal i utgangspunktet kjøpe tjenestene internt. Konsernledelsen kan vedta unntak.

Begrunnelsen for denne måten å organisere stabstjenester på, er et ønske om bedre planlegging av hvilken kompetanse konsernet har behov for. Ved å behandle konsernets selskap som kunder, må staben planlegge for behovene i konsernet fremover. En viktig ledelsesoppgave er å sørge for at staben tilpasser sin kompetanse til kundenes behov. På den måten innføres det en markedstenkning uten å innføre outsourcing av stabstjenester fra A.

Det viktigste som skjedde i konsernstab og -tjenester i [...] var:

• Etablert enheten som ny organisasjon, med klart skille mellom premissgiverrollen og rollen som tjeneste leverandør
• Økt kompetansen betydelig gjennom nyrekruttering av kompetente medarbeidere
• Nytt belønningssystem
• Mer prestasjonsorientert kultur med konkret prestasjonsmåling av ledere og medarbeidere
• Høy aktivitet i U med svært gode tilbakemeldinger
• Utviklet obligatorisk lederprogram for samtlige ledere med personalansvar

Det er [...] ansatte i konsernstaben."

Organisasjonskartet for konsernstab ble presentert slik:

[...]

4.9  Avtalene mellom A og D

Samme dag som A kjøpte seg inn i B, [dd.mm.åå], ble det inngått 3 avtaler:

• Aksjonæravtale mellom A og D, se Es brev av 3. mars [...] vedlegg 1
• Emisjonsavtale mellom A og C, se brevets vedlegg 2
• Leveranseavtale mellom L og B, se brevets vedlegg 5

I brev fra E av [dd.mm.åå] vedlegg 11 "Notat" fra H s. 1 fremgår det hvordan samarbeidet mellom A-konsernet og D-konsernet vedrørende [produkt1] og [produkt2]) ble regulert gjennom de tre avtalene (tabellen er kopiert fra notatet):

 

Betegnelse	Stikkordsmessig beskrivelse
Aksjonæravtalen	Regulerer: ·         Forvaltningen av eierskapet i det felles eide selskapet B (Selskapet) ·           Plikt til å delta i finansiering av selskapets virksomhet opp til NOK [...] og rett til å delta i videre finansiering i forhold til eierandel ·         Innflytelse over beslutninger i selskapet ·         Rett til å overdra avtalen til andre konsernselskaper ·         Exit-muligheter ·         mv
Emisjonsavtalen	Regulerer: ·         As rett til å tegne aksjer i selskapet gjennom to trancher på NOK [...] og NOK [...] på nærmere vilkår ·         Garantier knyttet til Bs rettigheter til [produkt1] / [produkt2]-teknologien mv ·         Selvskyldnergaranti fra D ·         Rett til å overdra avtalen til andre konsernselskaper ·         mv
Leveranseavtalen	Regulerer: ·         Utvikling og test av utstyr og tjenester i Ks [...]område ·         Ls kjøp av utstyr og tjenester fra B for videresalg til K ·         Ls adgang til å stanse videre [...] av [produkt1]/[produkt2] av tekniske og kommersielle grunner ved ulike milepæler ·         Rett til å overdra avtalen til andre konsernselskaper ·         Mv

 

Den planlagte verdikjeden ble illustrert slik:

[...]

4.10         Samarbeidsavtalen mellom L og A

[Dd.mm.åå] ble det inngått en samarbeidsavtale om [produkt2] og [produkt1] mellom L og A som innebar at A overtok all forretningsmessig og økonomisk risiko i leveranseavtalen, se Es brev av [dd.mm.åå], vedlegg 16. L skulle fortsatt være part i leveranseavtalen og administrere denne for A v/stab for Forretningsutvikling. L skulle levere følgende tjenester til A v/forretningsutvikling etter regning hvert kvartal:

• Tjenester knyttet til administrasjon av leveranseavtalen
• Tjenester knyttet til utvikling av tilleggstjenester (innen produkt2, [...]tjenester, og andre tilleggstjenester som ulike [produkt3], [...], mv.)

A skulle ha rettighetene til [...] og andre tilleggstjenester som ble finansiert av A etter samarbeidsavtalen. L skulle betale royalty ved videresalg av slike tjenester. Det skulle etableres en egen avtale om dette.

I styresak i A [dd.mm.åå] fremgår det at leveransene fra B til L stoppet opp etter [...]. Det var da innledet forhandlinger om ny leveranseavtale om [...] mellom K og B. Det ser ut til at det ikke ble levert noen flere [...] fra B. Ifølge Es brev av 3. mars [...] var det til da bare [...] i drift i K, men dette kan omfatte [...] som L fikk fra andre leverandører, se vedlegg 19 til Es brev av 19. desember [...].

Utskriftene som ble oversendt som vedlegg 2 i e-post fra E 19. desember [...] (se vedlegg 119-2) viser utbetalinger fra A til L (som da hadde skiftet navn til O) i perioden [...]-[...]. Kun to betalinger i [mm.åå] (kr [...]) og [mm.åå] (kr [...]) ser ut til å ha tilknytning til [...]. Det ble ikke fakturert/betalt kvartalsvis slik samarbeidsavtalen la opp til. Øvrige kostnader utgjorde kr [...]. Disse var ikke knyttet til leveranseavtalen. Det fremgår ikke noe sted at A har mottatt inntekter som følge av samarbeidsavtalen.

 

4.11         Finansiering av B

4.11.1 Egenkapital

Skattyter innbetalte i alt kr [...] i egenkapital til B ved følgende anledninger:

• A kjøpte 34 prosent av aksjene i B den [dd.mm.åå] ved en rettet emisjon på [...], jf. vedlegg 3 til brev av [dd.mm.åå] og vedlegg 1 til brev av [dd.mm.åå]. Aksjekapitalen utgjorde etter dette i alt kr [...].
• [dd.mm.åå] konverterte A en fordring på [...] til aksjekapital og overkurs, jf. vedlegg 2 til brev av [dd.mm.åå]. Aksjekapitalen utgjorde etter dette i alt kr [...].
• [dd.mm.åå] konverterte A en fordring på [...] til aksjekapital og overkurs, jf. vedlegg 3 til brev av [dd.mm.åå]. Aksjekapitalen utgjorde etter dette i alt kr [...]
• [dd.mm.åå] konverterte A en fordring på [...] til aksjekapital og overkurs, jf. vedlegg 4 til brev av [dd.mm.åå]. Aksjekapitalen utgjorde etter dette i alt kr [...].

A eide hele tiden 34 prosent av aksjene. Egenkapitalfinansieringen har skjedd proratarisk med D etter eierandelene.

4.11.2 Lån

A har fra [...] ytet i alt 6 lån til B proratarisk med D etter eierandelene, jf. vedlegg 6 til Es brev av [dd.mm.åå]

• [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet forfalt til betaling senest [dd.mm.åå] slik at ingen beløp skulle være utestående etter dette.
• [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet med påløpte ubetalte renter forfalt senest [dd.mm.åå].
• [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet med påløpte renter skulle betales tilbake under ett senest [dd.mm.åå].
• [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet med påløpte renter skulle betales tilbake under ett senest [dd.mm.åå]
• [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet med påløpte renter skulle betales tilbake under ett senest [dd.mm.åå].
• Den [dd.mm.åå] ble det inngått låneavtale mellom B og A på [...]. Lånet med påløpte renter skulle betales tilbake under ett senest [dd.mm.åå].

 

I årsberetningen for [...], datert [dd.mm.åå], står det at eierne ikke vil kreve tilbakebetaling av B' gjeld før [dd.mm.åå], jf. vedlegg 9 til brev av [dd.mm.åå].

Det totale lånebeløpet fra A utgjorde [...]. I tillegg påløp renter på fordringene. Renter ble bare delvis betalt i [...] og [...].

I finansrapporten til skattyters styremøte er skattyters utlån til B per 31. desember [...] angitt slik, jf. vedlegg 7 til Es brev av [dd.mm.åå]:

[...]

Det fremgår at rentebetalinger skjer halvårlig. I ledsagende tekst står det at det det ble gitt nye lån på i alt kr [...] i [...], og at det ved utgangen av [...] ble foretatt nedskrivninger på utlån med kr [...] slik at totale utlån utgjorde kr [...].

I finansrapporten per [dd.mm.åå] er lånene angitt slik, jf. vedlegg 8 til As brev av [dd.mm.åå]:

[...]

I teksten til tabellen står det at det ble gitt nye lån til B i [...] på til sammen kr [...]. Videre står det at det ved utgangen av [...] ble foretatt nedskrivninger på utlån med kr [...]. Totale utlån per [dd.mm.åå] fra skattyter til B utgjorde kr [...]. Løpetiden er forlenget til 31. desember [...].

I finansrapporten per [dd.mm.åå] står det at restlånet på [...] ble nedskrevet, men ikke ettergitt, i [mm], jf. vedlegg 9 til As brev av [dd.mm.åå].

Før ettergivelsen i [mm.åå] utgjorde B' totale gjeld til de to eierne kr [...]. Eierne etterga i [mm.åå] fordringer på kr [...], dvs. kr [...] fra D og kr [...] fra A. Ifølge årsregnskapene til B for [...] etterga eierne i [...] påløpte og ubetalte renter på i alt kr [...].

4.11.3 Ettergivelse av fordringer og overdragelse av aksjer, fordringer og garantiansvar

I protokoll fra styremøtet [dd.mm.åå] ga styret i A konsernsjefen fullmakt til å ettergi kr [...] av en total ettergivelse overfor B på kr [...], samt As andel på kr [...] i renter av totalt påløpte renter på kr [...]. Vilkåret var at D etterga sin del av lånene og rentene, se vedlegg 8 til brev av 3. mars [...].

[Dd.mm.åå] inngikk A og D avtale om at A skulle overdra sine [...] aksjer i B (med pålydende verdi [...]) og sitt lån til B på kr [...] med påløpte renter, til D for i alt kr [...]. I tillegg skulle A betale kr [...] for å bli løst fra sine garantiforpliktelser overfor B.

4.11.4 Garantier

A gikk ut av sitt engasjement i B ved en avtale med D [dd.mm.åå]. I sak til styremøte i A [dd.mm.åå], jf. vedlegg 37 til brev av [dd.mm.åå], ble forslaget omtalt slik:

«Alternativ 2 innebærer at Termination and Settlement Agreement inngås som over, men at A inngår en egen avtale med D der A overdrar sine aksjer og lån i B for kr [...]. I tillegg skal A utbetale totalt kr [...] som et engangsoppgjør for sine garantiforpliktelser mot M på kr [...], N på kr [...] og tidligere eiere av V på kr [...]. Samlet garantiansvaret omregnet med NOK/SEK kurs [...] er kr [...]. Fremforhandlet avtale for dette alternativet vedlegges til orientering. Det anses ikke å være særlig rom for ytterligere forhandlinger med D for dette alternativet. Administrasjonen vurderer dette alternativet som det minst ugunstige for A. Dette alternativet innebærer en risiko for at A går glipp av en potensiell oppside knyttet til uavklarte rettssaker, men A begrenser tapet til en gitt størrelse. D vil ved denne løsningen kunne ha fordeler ved å samordne skatteposisjoner i D-konsernet. Denne løsningen er initiert av A.»

Det fremgår her at samlet garantiansvar i [...] utgjorde kr [...], men at A skulle betale kr [...] som et engangsoppgjør. Dette var beskrevet i vedlegg til selvangivelsen. Skattekontoret varslet ikke om endring av ligningen for [...] innen 2-årsfristen. Tap på garanti er derfor ikke en del av endringssaken.

4.11.5 Renter

I brev av 22. januar [...] spurte skattekontoret om det var fradragsført tapte renteinntekter. I brev av 3. mars [...] svarte selskapet at det var fradragsført (tilbakeført) renter på til sammen kr [...] for inntektsåret [...]. I brev av 1. desember [...] anmodet skattekontoret om informasjon om ettergitt og fradragsført rentebeløp for inntektsåret [...] samt en redegjørelse for den regnskapsmessige føringen og skattemessige behandlingen av renter som var ettergitt i [...] og [...].

I brev av 25. februar [...] besvares kontorets spørsmål slik:

"For inntektsåret [...] var det i utgangspunktet inntektsført renter med kr [...], se vedlegg 13 i brev av [3.] mars [...]. I regnskapet til A var rentene bokført på følgende måte:

• Debet: Fordring B - konto 1760 påløpte renter
• Kredit: Renteinntekter

For regnskapsformål ble disse renteinntektene reversert / bokført med kr [...] den 31. desember [...]. Resterende renter på kr [...] (kr [...] - kr [...]) ble tatt til inntekt både for regnskaps- og for skatteformål.

Det er tidligere opplyst at de beregnede renteinntektene fra B for inntektsåret [...] utgjorde totalt kr [...]. Grunnen til avviket mellom opprinnelige inntektsførte renter for [...] på kr [...] og kr [...] (ca. kr [...]) var at A på et tidspunkt besluttet ikke å føre renter i sitt regnskapssystem (Agresso), da selskapet anså at disse rentene aldri ville bli betalt.

For inntektsåret [...] var det beregnet renter på kr [...]. Disse rentene er beregnet for perioden [dd.mm.åå] til [dd.mm.åå], og er ført på følgende måte i regnskapet til A:

• Debet: Fordring B - konto 1760 påløpte renter
• Kredit: Renteinntekter

For regnskapsformål ble disse renteinntektene reversert / bokført med henholdsvis kr [...] den [dd.mm.åå] og med kr [...] den [dd.mm.åå]. Se vedlegg 38.

For skatteformål er det ikke inntektsført renteinntekter fra B for inntektsåret [...]."

I brev av 15. april [...] ba skattekontoret om en oversikt over hvilket rentebeløp som etter låneavtalene skulle betales i henholdsvis [...] og [...]. Hvis det forelå en endringsavtale om at det ikke lenger skulle beregnes renter av lånene, ønsket kontoret å få tilsendt kopi av denne.

I brev av 6. mai [...] besvarte E henvendelsen. Det siteres fra brevet s. 3 og 4:

"Vi vil innledningsvis bemerke at det ikke foreligger noen endringsavtale i forhold til renteberegning på lånene. I utgangspunktet vil dermed de opprinnelige låneavtalene gjelde.       

A har, som opplyst i vårt brev av 25. februar [...], i utgangspunktet resultatført renteinntekter på lånene, men har videre reversert hele eller deler av de påløpte renteinntekter.

Etter å ha gått nærmere gjennom renteberegningene for [...] ser vi at det tidligere opplyste har vært noe upresist. Samlede renteinntekter etter låneavtalene utgjør kr [...]. Av dette beløpet ble kr [...] ettergitt i [mm.åå], mens resterende beløp kr [...] ble inntektsført både regnskaps- og skattemessig. Rentene som er inntektsført er også betalt. Se for øvrig Vedlegg 5 for renteberegningen for [...].

I [...] ble det i første halvår beregnet renter på lånene etter låneavtalene, men de påløpte renter på kr [...] ble senere reversert idet man vurderte det dithen at rentene aldri ville bli betalt. I andre halvår har A ikke beregnet renter etter låneavtalene av samme årsak. A har derfor ikke inntektsført renteinntekter på lånene til B verken for regnskaps- eller skatteformål i [...].

For å etterkomme skattekontorets forespørsel om beregnede renter etter låneavtalene i [...], har man tatt utgangspunkt i en prognose for beregning av renter for første halvår [...] som ble utarbeidet i mars [...] (Vedlegg 6). Beregnede renter i oppstillingen avviker noe fra regnskapsførte renteinntekter første halvår [...], noe som skyldes endringer i NIBOR i andre kvartal [...].

Man har deretter justert beregningen i Vedlegg 6 ved å endre antall rentedager til 365 rentedager. Dette gir et «beste estimat» på beregnede renter etter låneavtalene for [...] og hvor rentene tilsammen utgjør kr [...], jf. Vedlegg 7. Det opplyses at man i beregningen ikke har justert for endret NIBOR i perioden.

Ovennevnte gir følgende oversikt for [...] og [...]:

[...]

Differansen mellom beregnede renter etter låneavtalen og beregnede renter i regnskapet for [...] på om lag kr [...] har vi hittil ikke klart å avstemme."

4.11.6 B's årsregnskaper

Sentrale tall fra årsregnskapene til B for årene [...]-[...] (hentet fra Bizweb.no):

[...]

4.12         Virksomheten i B

B' vedtektsfestede formål i [...] og [...] var:

"å utvikle, selge og drifte løsninger og tjenester for kommunikasjon mellom maskiner og mellom maskiner og mennesker samt delta i annen virksomhet".

I styrets årsberetning for B for [...] ble selskapets virksomhet beskrevet slik:

"B ("B") tilbyr nøkkelferdige løsninger innenfor drift [...]. Ved utgangen av [...] hadde selskapet kontrakter på ca. [...]. B er en [...]

B har kontrakt for leveranse til [...].

Virksomheten i B [...]

[...]."

Styret forventet at det vesentligste av selskapets driftskontrakter ville bli terminert eller avhendet i [...] eller [...]. Etter styrets oppfatning ville selskapets virksomhet bli avviklet i løpet av [...].

I brev av 2. mars [...] er det i vedlegg 17 lagt ved en oversikt over og beskrivelse av organiseringen av B fra [mm.åå]:

[...]

[M og N var B's to store kunder i [land1]]

"Kundeprosjektene har helhetsansvar for gjennomføring av rolloutprosjektene, herunder ansvar for å sikre den lønnsomhet som var forutsatt ved beslutning om prosjektinngåelse. Prosjektlederne rapporterer direkte til ledergruppen som styringsgruppe.

Business Management har ansvar for salgs- og bidprosessene samt kontraktsforhandlinger helt fram til ferdig signert kundekontrakt. Enheten har ansvar for å ansette prosjektleder for kundeprosjektene og deretter overlevere prosjektansvaret til vedkommende for gjennomføring. BM skal også ivareta en oppdragsgiverrolle for utviklingsprosjekter som utføres av Platform & Services.

Operations har totalansvar for den operative drift av alle systemer, applikasjoner, tjenester, terminaler og kommunikasjonsløsninger og har ansvar for å levere avtalte tjenester til kundene innenfor de kontraktsfestede SLA-krav. Enheten skal sørge for kostnadseffektiv drift som sikrer lønnsomhet i driftsfasen i samsvar med forutsetningen ved prosjektinngåelse.

Platform & Services har ansvar for utvikling og forvaltning av plattform/kjernesystem og tjenesteporteføljen. Enheten har også ansvar for den totale roadmap for alle utviklingsaktiviteter i selskapet, inklusive terminalutvikling. Det ble gjort en endring våren [...] som medførte at enheten også fikk ansvar for å etablere ett spesifikt løsningsprosjekt for hvert kundeprosjekt og med hovedansvar for den totale løsningsleveransen til kundeprosjektene. Ansvaret for utvikling av løsningene ligger dermed tydelig i linjen og ikke i kundeprosjektet.

Terminals & Embedded Solutions har ansvar for å utvikle terminalløsninger som skal bidra til å gi B konkurransefortrinn og differensiering. Enheten har ansvar for kostnadseffektiv produksjon som minimum skal sikre den lønnsomhet som var forutsatt ved kontraktsinngåelse."

Ifølge årsregnskapene var det [...] ansatte i selskapet ved utgangen av [...], [...] ansatte i [...], [...] ansatte i [...], [...] ansatte i [...] og [...] ansatte i [...].

Det fremgår av aksjonæravtalens pkt. 6.5 (vedlegg 1 til brev av 3. mars [...]) at "Partene er innforstått med at Selskapet skal kunne drives uavhengig av Dkonsernet og A-konsernet." I pkt. 8.2.1 er det bestemt at styret i B skal bestå av fem medlemmer hvorav D skal utpeke tre og A skal utpeke to.

4.13         Forholdet mellom A og B

4.13.1 Svar på spørsmål fra skattekontoret

I brev av 2. mars [...] besvares skattekontorets spørsmål om B, og det gis informasjon om tilknytning mellom A og B:

• 4.9 s. 27 omtaler As direkte aktiviteter overfor B:

"Som det går frem ovenfor var investeringen i B resultatet av det samarbeidet A og D hadde etablert i [...] og hvor hele formålet var å etablere et selskap med henblikk på å utnytte de fordelene som lå i de to konsernene til å etablere en betydelig aktør innen [produkt2] og [produkt1].

For å sikre at man etter etableringen av B kunne sikre en fornuftig utnyttelse av hverandres kunnskap og kompetanse, ble det etablert en aksjonæravtale som på den ene siden sikret A rettigheter og innflytelse, men også regulerte forpliktelser.

Det var partenes intensjon at B skulle ha en egen organisasjon med egen administrerende direktør, egen finansdirektør mv. Vi viser i denne sammenheng til organisasjonskart fra [...] (Vedlegg 17), men også Overordnet forretnings- og finansieringsplan vedlagt Brev av 03.03.[...] — Vedlegg 1.

For både A og D var B en strategisk og industriell satsing basert på et samarbeid. Dette samarbeidet ble i stor grad ledet gjennom styredeltakelse hvor partene hadde både en felles interesse av å sikre at samarbeidet fungerte, men også at partene hver for seg kunne sikre at aksjonæravtaler og leveranseavtaler mv ble etterlevd etter intensjonen. A hadde således gjennom styredeltakelse av blant annet leder av Forretningsutvikling innflytelse på de saker som var sentrale for A og dets datterselskaper så som:

• Forretningsutvikling
• Strategi
• Finansiering

A har derimot ikke ytet særskilte tjenester overfor B, og det er i perioden ikke fakturert for ledelsesfunksjoner eller administrative tjenester overfor B."

• 5 s. 27 oppsummerer selskaper og grensesnitt:

"Ovennevnte kan oppsummeres ved at A ivaretar en rekke oppgaver og funksjoner på vegne av konsernet, herunder sikrer at konsernets oppgaver samordnes på en slik måte at det skaper kostnads- og inntektssynergier (samordningsgevinster):

• Gjennom konsernledelsen ansatt i A sikres at konsernets samlede aktiviteter følger den strategiske og industrielle strategi som er nedfelt av styret i A
  
  
• Gjennom organisasjonsavdelingen i A sikres utvikling de ansatte i konsernet og en samordnet lønns- og personalpolitikk, samt en effektiv og sikker IKT i konsernet
  
  
• Gjennom kommunikasjonsavdelingen i A ivaretas en samlet informasjonsstrategi for konsernet, men også at konsernet samlet har et best mulig omdømme utad gjennom kundeservice (kundefront)
  
  
• Gjennom økonomi og finansseksjonen i A sikres konsernet en best mulig økonomi og likviditetsstyring, samt at selskapets og konsernets kapitalbehov ivaretas på en optimal og forsvarlig måte
  
  
• Gjennom Forretningsutvikling sikres at nye selskaper og investeringer utvikler seg separat, men også sikrer at virksomhetene samordnes med konsernets andre selskaper.

Nedenfor har vi søkt å synliggjøre noen av knytningene mellom selskapene i konsernet. Dette er ikke ment å gjenspeile en oversikt over alle konserninterne tjenester, men knytninger som inkluderte A og andre tilknyttede/datterselskaper som relaterte seg til [produkt1] programmet og investeringen i B AS:

[...]

1) Økonomi og finansavdelingen leverer en rekke tjenester for å ivareta økonomistyringen i konsernet, herunder både likviditetsstyring og kapitalbehov. Gjennom Økonomi og finansavdeling og Forretningsutvikling ble det ytet lån til B.

2) Gjennom Organisasjonsavdelingen ytes tjenester i form av ledelsesutvikling, lønns- og personaltjenester og IKT-tjenester til en rekke selskaper.

3) Gjennom Kommunikasjonsavdelingen ytes særlig kundeservicetjenester for konsernet. Utvikling av kundeservice i konsernet ble ansett som særdeles viktig, og fokus på kundeservice kunne bedre konsernets omdømme i markedet. Det var videre presisert at [produkt1] kunne påvirke kundeservice positivt. A hadde gjennom kundeservice således en direkte egeninteresse i [produkt1]-satsingen og B investeringen.

4) Leveranseavtalen mellom det heleide datterselskapet L og B var trolig sentral (om ikke avgjørende) for at A ville satse på B, men L var også sentral for A i forhold til den samlede satsing på [produkt1]-programmet. Det også grunn til å tro at det var viktig for B at A satset på L, og derigjennom kunne etablere leveranseavtalen. Leveranseavtalen var ikke bare en avtale som ga L rettigheter, men gjennom avtalen fikk også B innpass i K sitt [...] område.

5) K var fundamentet for å kunne realisere [produkt1]-satsingen gjennom sin kundebase i [...]kundene. Disse ville kunne være til hjelp for både B og L for at [produkt1]-satsingen kunne lykkes.

6) I tillegg var det et formål at det heleide datterselskapet S ville bli direkte påvirket gjennom [produkt1]-satsingen og investeringen i B ved at S kunne engasjeres for [...] av [produkt1] løsninger. Det var anslått at dette kunne innebære en rekke nye arbeidsplasser for selskapet.

7) Det var videre en ambisjon at W skulle ta del i satsingen ved tilby nye produkter og fungere som en felles salgskanal.

8) Man så også en mulighet for at det deleide selskapet X kunne ta del i satsingen, og det var avtalt med selskapet å utvikle og tilby [...]produkter basert på [...].

9) A var således direkte påvirket gjennom Kundefront hvor man ønsket å bedre kundeservicen for konsernet, og hvor blant annet [produkt1] var antatt å være et bidrag. I tillegg var Forretningsutvikling direkte involvert i forhold til sin funksjon som prosjektleder for [produkt1] satsingen i konsernet, både som eier, bidragsyter av kapital og styredeltakelse. Videre ga aksjonæravtalen rettigheter som gikk utover selve aksjonærposisjonen. Senere ble også A ytterligere direkte involvert i B gjennom samarbeidsavtalen med L av [dd.mm.åå].

Basert på at A har som virksomhet å være overordnet ledelses- og styringsfunksjon for resten av konsernet, ville A bli berørt ved å være tjenesteleverandør til konsernselskaper som var direkte involvert i satsingen på B."

• I pkt. 6.1 s. 30 gis opplysninger om skattyter:

"Som følge av at investeringen var underlagt forretningsområdet Forretningsutvikling, var det direktøren for Forretningsutvikling som måtte rapportere om investeringen til styret i A. Videre var det direktøren for Forretningsutvikling som også måtte søke Økonomi og finansavdelingen om dekning av kapitalbehov i forhold til investeringen i B. Ettersom investeringen i B var betydelig måtte saker vedr. selskapet presenteres og vedtas av styret i A.

A har utøvet ledelsesfunksjoner i B gjennom deltakelse i styret. Det forhold at B var et joint venture basert på et samarbeid mellom A og D, gjenspeiles ved at partene gjennom styret ble involvert i saker som hadde betydning i forhold til aksjonæravtalen mellom partene. A måtte, ved sine styrerepresentanter, blant annet leder for Forretningsutvikling Y, sikre at aksjonæravtalen, forretningsplanen og leveranseavtalen ble etterlevd.

A har ikke fakturert B for ledelsesfunksjoner, administrative eller støttefunksjoner i perioden, men A har gjennom leder av Forretningsutvikling, styrerepresentanter og datterselskaper har hatt møter med B om distribusjon av løsninger i Norge.

I A var ansvaret for satsingen på [produkt2]/ [produkt1] underlagt direktør for Forretningsutvikling gjennom Y, mens datterselskapet L hadde en sentral rolle i forhold til konsernets satsing på [produkt2]/ [produkt1].

Det var K som historisk sett hadde arbeidet med [produkt2] og [produkt1] i forhold til [produkt2]/ [produkt1], men fagmiljøene ble overført til L i [...]. K sin teknologi og kompetanse var i første rekke relatert til [...] og [...], mens B hadde teknologi og kompetanse knyttet til [...], dvs. bruk av [...].

Gjennom etableringen av B kunne A og D bygge på begges kompetanse og teknologi. Et samarbeid mellom partene innebar en redusert risiko ved at man kunne utnytte den innsikt begge parter var i besittelse av.

P hadde ingen særskilt rolle i forhold til A sin investering i B. Imidlertid var P involvert gjennom deltakelse i styret i A."

• I pkt. 6.3 s. 32 gis opplysninger om B:

"... I korte trekk kan det oppsummeres at B hadde egen organisasjon til å utøve den daglige drift som selvstendig selskap.

Når det gjaldt sentrale funksjoner som forretningsutvikling, strategi (teknologi, marked og sourcing) og finansiering så var dette naturlige forhold som ble ivaretatt av A og D gjennom styret i B.

Som nevnt var B i stor utstrekning tilstrekkelig bemannet for å ivareta egen eksistens. A eller konsernselskaper har ikke ytet ledelsesfunksjoner eller administrative faglige og organisatorisk støttefunksjoner til B."

• 7.3.2: omtaler overordnet ledelse og styring av B:

"Som nevnt tidligere hadde B en egen organisasjon, og A kan neppe sies å ha tilsvarende overordnede ledelses- og styringsfunksjoner overfor B som konsernselskapene."

4.13.2  Skattyters styrerepresentasjon i B og samarbeid med P

Da skattyter kjøpte seg inn i B, fikk selskapet rett til å utnevne to styrerepresentanter. Dette ble Z, direktør for økonomi- og finansavdelingen (CFO) i skattyter og Y fra avdelingen forretningsutvikling. D hadde tre styrerepresentanter, deriblant styreleder og nestleder.

B fikk etter hvert behov for tilførsel av arbeidskapital. P ble involvert som mor til skattyter. Til styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå] var det spørsmål om tilførsel av arbeidskapital til B på kr [...] for å dekke behovet i Mkontrakten ut [mm.åå]. Skattyters andel var kr [...], se vedlegg 49. Fra "Administrasjonens vurdering" siteres:

"Administrasjonens vurdering

As administrasjon har i samarbeid med P vurdert selskapets situasjon og hvilke alternativer som foreligger i forhold til B søknad om ytterligere arbeidskapitalfinansiering. A og P har et omforent syn på spørsmålet. Det er redegjort utførlig for dette i vedlegg 1.

..."

Fra vedlegg 1 siteres:

"ARBEIDSKAPITALBEHOV I B

Innledning

Eierne i B har i flere omganger skutt inn nye lån i B for å finansiere økende arbeidskapitalbehov. Dette har vært knyttet til økte utviklingskostnader, samt forsinkelser i [...] særlig i M-prosjektet, noe som har medført økende kundefordringer uten rett til fakturering. Det har vært vurdert som riktig å tilføre selskapet finansiering for å sikre gjennomføring av kontraktene og ivareta selskapets forretningsmulighet i et stadig voksende marked for tjenester innen [produkt2]. Samtidig har administrasjonen vært bevisst den risiko som heftet ved kontraktene i [land1] fordi disse ble inngått før B hadde en ferdig utviklet og testet teknisk løsning, noe som har vist seg mer krevende enn forutsatt.

Til tross for forsinkelser og økte kostnader i prosjektene har selskapet utviklet løsninger som fungerer, og har til nå [...].

Det akutte finansieringsbehovet i selskapet kan knyttes til en ren forskyvning i fordringer. Administrasjonen har vært lite komfortabel med de stadige overraskelser knyttet til arbeidskapitalbehovet, og tiltak er igangsatt for å få en avklaring i forhold til hvilken nedside som kan ligge i resten av [...]fasen. Videre har administrasjonen stilt spørsmål om selskapet har nok ressurser for å håndtere alle strategiske, operasjonelle og finansielle forhold på en måte som sikrer tilstrekkelig styring i prosjektene, samt evne til å sikre lønnsomhet i selskapet fremover.

Ps administrasjon er i prosess med D for å få klarhet i denne situasjonen.

...

Tiltak fra Ps side

Pkonsernet er engasjert i B gjennom et minoritetseierskap som innehas av A. To konserndirektører i A er representanter i selskapets styre. Majoritetseier D har stor innflytelse i selskapet, både ved at styreleder og selskapet ledelse er rekruttert herfra, og ved at selskapets operasjonelle utfordringer er relatert til deres kjernekompetanse ([...]).

P har kontaktet toppledelsen i D for å avklare deres holdning til utviklingen i B. Gjennom samtaler er det kommet frem at eierne har felles forståelse av situasjonen i selskapet, og at tiltak som er ønskelig fra Ps side vil få gehør i D. P ønsker i første omgang å styrke selskapets styre, for derigjennom å få vurdert videre tiltak. Administrasjonen har kontaktet Æ, som er [...] og tidligere har vært i Ds konsernledelse. Det er avklart at han umiddelbart vil tre inn selskapets styre. Han har den ønskede kompetanse til om nødvendig å gjennomføre en full teknisk og økonomisk due diligence av selskapet. l dialog med styret i B skal eierne få bedre oversikt over situasjonen, forstå risiko og nedside i dagens kontrakter og vurdere hva som vil være riktige trekk fremover.

Spennvidden i tiltak som kan tenkes foreslått vil være stort; alt fra styrings- og ledelsesmessige grep for å gå videre med selskapets strategiplaner for å ta en stor del av det europeiske markedet, til forberedelser til et salg eller en styrt avvikling av selskapet.

..."

Endringen i styret ble registrert i Brønnøysundregistrene [dd.mm.åå]: Æ og Z er oppført som styremedlemmer, mens Y er varamedlem (i vedlegg 23 nevnes bare Æ og Z som styremedlemmer fra skattyter). Den [dd.mm.åå]] ble det registrert at Y hadde fratrådt som styremedlem. Æ og Z var styremedlemmer. D hadde fortsatt styreleder og nestleder. Slik ble det i resten av skattyters eiertid.

Fra og med styremøtet i A [dd.mm.åå] er bare Z oppført som referanse på saker om B. Før dette varierte det om Y og Z var referanse på styresakene.

Også det nære samarbeidet mellom skattyter og P fortsatte resten av eierperioden, se brev av [dd.mm.åå]:

• vedlegg 19 - styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: P tilbyr ressurser fra sin Strategi- og [...]-avdeling til et prosjekt for "Verdiutvikling og Exit"
• vedlegg 21 - styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: mulig at konsernsjefen i P ville bli involvert i forhandlingene med M
• vedlegg 22 - styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: A vil samarbeide tett med Ps administrasjon om utviklingen av en revidert eierstrategi, og planlegger å fremlegge en sak om dette til [mm]styremøtet
• vedlegg 24 - styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: "Administrasjonen arbeider for å redusere risikoen knyttet til vårt engasjement i selskapet og samarbeider tett med P og D i dette arbeidet"
• vedlegg 25 - styremøte i skattyter: "Vedlagt saken følger lånesøknad fra B med vedlegg, samt utkast til styresak i P." ... "Administrasjonen mener at det er viktig å koordinere saksbehandlingen av dette engasjementet godt med Ps ledelse. Vedlagt saksnotat til styret i P redegjør for situasjonen og den omforente vurderingen av handlingsalternativer og initiativ som foreligger." Avsender av saksnotatet var styreleder i B.
• vedlegg 26 - styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: ekstern verdivurdering av B gjøres på oppdrag fra D og P. I saksnotatet s. 2 fremgår det at vurderingen "fra administrasjonen i P er at det er forretningsmessig riktig at selskapet tilføres midler slik at kontrakten kan gjennomføres", s. 3: D ønsker at P/A er er med på den videre kortsiktige finansieringen av B. Dersom P/A ikke ønsker dette ..., Vurderingen fra P og A er at en verdimessig vil kunne komme bedre ut ...
• vedlegg 27 – styremøte i skattyter [dd.-dd.mm.åå]: Arbeidet med exit og nye partnere for B videreføres i samarbeid mellom P og D
• vedlegg 28 – styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: samme som vedlegg 7
• vedlegg 29 – styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: "Ettergivelse av lån har ingen resultateffekt for A konsern. Prosessen med ettergivelse av lån er godt koordinert mellom P/A og D."
• vedlegg 30 – styremøte i skattyter [dd.mm.åå]: Eierne stiller nye garantier. "Det har vært stor grad av enighet mellom D og A/P om at det fremforhandlede alternativet klart er å foretrekke. ..."

4.14         Skattyters anførsler ved kontorvedtaket

[...]

 

4.15         Skattekontorets vurderinger i kontorvedtaket

4.15.1 Kommentarer til skattyters tilsvar til nytt vedtak – virksomhet

 [...]

4.15.2 Kommentarer til skattyters tilsvar til nytt vedtak – tilknytning

 [...]

4.15.3 Skattekontorets vedtak og hovedbegrunnelser

I vedtak av [dd.mm.åå] kom skattekontoret til at det ikke forelå virksomhetstilknytning for fordringene etter sktl. § 6‑2, og at det dermed ikke var fradragsrett for tapet på fordringene. Videre kom kontoret til at påløpte renter i [...] og [...] skulle vært inntektsført etter sktl. § 5‑1, og at det forelå fradragsrett for tap på renter utenfor virksomhet etter sktl. § 6‑2, jf. §§ 9‑4 og 9‑3 første ledd bokstav c nr. 3 i [...].

Etter kontorets oppfatning må vilkårene om virksomhet og særlig og nær tilknytning være oppfylt på tidspunktet for endelig konstatert tap. Dette hadde ikke avgjørende betydning i saken fordi vilkårene ikke var oppfylt på noe tidspunkt.

Ved vurdering av virksomhetstilknytningen kom skattekontoret til at det forelå én samlet virksomhet som besto av ulike tjenester innen personal/organisasjon, informasjon, IKT, HMS, økonomi, lønn, finans, arkiv, saksbehandling og kundeservice. Kontoret kom til at skattyter ikke drev virksomhet i form av:

• produksjon, omsetning og [...]
• utviklings- og/eller rådgivningstjenester i avdeling for forretningsutvikling
• overordnet styring og forvaltning av konsernselskaper
• utlån fra internbanken
• vetoretter etter aksjonæravtalen
• samarbeidsavtalen mellom L og skattyter

Ved vurderingen av virksomhetsvilkåret la skattekontoret avgjørende vekt på momentene i virksomhetsbegrepet etter at det var foretatt en tilordning av aktiviteter til eieroppgaver (som ikke utgjør noen virksomhet), styreoppgaver i datterselskaper (som ikke skal tilordnes skattyter, men selskapet som styres) og øvrige aktiviteter som kunne tilordnes skattyter. I vurderingene gikk kontoret nærmere inn på dokumentbevisene i saken.

Ved vurderingen av utlån til B kom kontoret etter en bevisvurdering til at disse ikke var selvstendige utlån i en "ordinær" utlånsvirksomhet (som ville medført at tilknytningsvilkåret var oppfylt), men en oppfølging av aksjeinvesteringen, jf. enhetsbetraktningen, som sier at når en aksjeinvestering er kombinert med lån til selskapet, er det en presumsjon for at den etterfølgende disposisjonen foretas for å støtte den første slik at virksomhetstilknytningen er den samme for begge investeringene (det må da påvises en særlig og nær tilknytning). I vurderingene gikk kontoret nærmere inn på dokumentbevisene i saken.

Ved vurderingen av tilknytningsvilkåret kom skattekontoret til at vilkåret om særlig og nær tilknytning mellom fordringene og skattyters virksomhet ikke var oppfylt. Kontoret kom underveis til at:

• det ikke forelå en videreføring av virksomheten i skattyter, men en satsing på ny selvstendig virksomhet
• det ikke forelå sterk integrasjon mellom skattyter og B
• det ikke forelå tilknytning gjennom utviklingsvirksomhet
• det dominerende formålet med investeringen i B var å starte ny, selvstendig og lønnsom virksomhet

Ved vurderingen la skattekontoret vekt på momentene fra Tinfos og etterfølgende dommer: om det dominerende motivet for investeringen var å fremme skattyters egen virksomhet eller å investere i ny selvstendig virksomhet. Ved vurderingen av sterk integrasjon konkluderte kontoret med at det ikke var påvist at skattyter hadde utøvet langsiktig planlegging, finansforvaltning og økonomistyring eller andre vesentlige støttefunksjoner eller aktiviteter overfor B utover ordinære oppgaver som hører under styret og generalforsamlingen etter aksjeloven. I vurderingene gikk kontoret nærmere inn på dokumentbevisene i saken.

Skattekontoret vurderte også om og eventuelt når det forelå endelig konstatert tap og konkluderte med at begge fordringene var endelig konstatert tapt ved salget av aksjene og fordringene i [...]. Skattekontoret la til grunn at rettighetene etter aksjonæravtalen medførte at skattyter fikk kontroll over om det skulle betales utbytte i B, og at vurderingsnormen etter Rt. 2015 s.203 (Utv. 2015 s. 576) Scancem dermed kom til anvendelse.

Ved vurderingen av om tapet var endelig konstatert ved utgangen av [...], la kontoret vekt på at det ikke forelå planer om å avvikle B, og at selskapet ble drevet videre i eiernes interesse. Administrasjonen hadde pekt på muligheten gjennomføringen av kontraktene hadde for å realisere innbetalinger. Ettergivelsen skjedde for at dette skulle være mulig. Når dette var situasjonen, kunne det ikke utelukkes at A kunne få igjen som aksjonær, det selskapet ga avkall på som kreditor.

Ved vurderingen av om tapet var endelig konstatert ved utgangen av [...], la kontoret vekt på at B ble drevet videre i eiernes interesse, og at situasjonen var mye mer uavklart enn da tapet ble konstatert endelig i Rt. 1993 s. 700 (Utv. 1993 s. 1091) Selmer.

Ved vurderingen av at tapet var endelig konstatert i [...] konstaterte kontoret at restfordringen ble realisert ved overdragelsen av fordringen og aksjene i [mm.åå]. Det samme ble fordringen som ble ettergitt i [...]. A hadde da ikke lenger mulighet for å få igjen som aksjonær det selskapet ga avkall på som kreditor.

Ved vurderingen av om rentene skulle vært inntektsført, la skattekontoret til grunn at renter skal inntektsføres etter realisasjonsprinsippet sktl. § 14‑2 første ledd, og at det ikke forelå noen avtale om å frafalle rentene.

Ved vurderingen av spørsmålet om det var fradragsrett for tap på renter, la skattekontoret til grunn at vilkårene for tap på rentefordringer i virksomhet er de samme som for hovedstolen. Det forelå derfor ikke tap på rentefordringer "i næring". Derimot forelå det tap på fordringer utenfor næring etter sktl. § 6‑2 første ledd, jf. § 9‑3 første ledd bokstav c nr. 3 da rentefordringene ble realisert i [mm.åå]."

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

5.1  Innledning

Skattyters klage er på 112 sider og har 68 vedlegg. Alle vedleggene unntatt årsrapportene for A for [...]-[...], er vedlagt tidligere, se vedleggsoversikten under dokumentlista i pkt. 3. I klagen brukes forkortelsen [...] om B.

I klagen kommer skattyters faktumbeskrivelse før redegjørelsen for gjeldende rett og subsumsjon. Kapitlet om subsumsjon er meget kort og består i stor grad av skattyters rettslige anførsler der det henvises til faktumbeskrivelsen. Skattekontoret finner det hensiktsmessig at skattyters anførsler kommer tydelig frem tidligere i fremstillingen slik at faktumbeskrivelsen kan leses ut fra anførslene. Kontoret har derfor endret rekkefølgen på presentasjonen slik at klagens pkt. 5 s. 11-79 kommer til slutt.     

Skattekontoret gjengir følgende fra innledningen i brevet:       

"Generelt vil vi påpeke at vedtaket etter vårt syn er upresist og mangelfullt hva gjelder faktum i saken, og at fremstillingen av gjeldende rett er feil. Videre er subsumsjonen i vedtaket både gal ut fra det faktum og den juss som fremstilles i vedtaket, og klart feil ut fra det faktum og de bevis som er sendt inn til Skattekontoret i forbindelse med prosessen og gjeldende rett.

Vi er også av den oppfatning at skattekontoret har vidløftiggjort saken gjennom sine spørsmål og anmodninger om presiseringer og svar, noe som har medført at sakens faktum har blitt unødvendig komplekst og at det relevante faktum og de sentrale bevisene i saken har blitt oversett/glemt av skattekontoret.

Vi vil i punkt 3 i klagen overordnet gå gjennom faktum i saken og de rettslige spørsmålene. Deretter vil gå overordnet gå gjennom hovedfeilene i vedtaket i punkt 4.

På bakgrunn av at vi er av den oppfatning at faktum i saken er fremstilt upresist og mangelfullt i vedtaket, sett hen til sakens problemstillinger, har vi presentert faktum i saken på nytt i punkt 5. Vi har samtidig lagt ved de bevisene i saken som vi mener er sentrale. Der det fremlegges bevis som er lagt frem tidligere kommenteres det særskilt.

I punkt 6 går vi gjennom det vi mener er gjeldende rett, og i punkt 7 vil vi gå gjennom de rettslige vurderingene i saken, og vil vise at det foreligger fradragsrett for tapene A har lidt i [...] og [...]."

5.2  De rettslige spørsmålene i saken

Pkt. 3.2 "De rettslige spørsmålene i saken" s. 5-9 siteres i sin helhet:

"3.2.1 Fradragsrett for tap på fordring

En skattyter kan kreve fradrag for kostnader pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktige inntekter jf. skatteloven § 6‑1. Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring jf. skatteloven § 6‑2 andre Iedd.

Vilkårene for tap på fordring i virksomhet er utviklet gjennom rettspraksis, og kan generelt oppsummeres på følgende måte:

• Kreditor må drive virksomhet (næring)
• Fordringen må være tilknyttet denne virksomheten
• Tapet må være endelig konstatert (oppofret)

I denne saken var kreditor (A) et aktivt eierselskap, og tapet på fordring har oppstått i forbindelse med finansieringen av et tilknyttet selskap (B). For slike tap på fordring har det i rettspraksis utviklet seg en egen lære om det foreligger fradragsrett. Det foreligger normalt fradragsrett for tap på fordring på et tilknyttet selskap hvis aksjene i det tilknyttede selskapet anses som aksjer eid i kreditorens næring - aksjene er tilknyttet kreditorens næring. Begrepet "aksjer i næring" kommer av at gevinst på aksjer som var eid i en skattyters næring tidligere var skattepliktige. Hvorvidt aksjene i B var aksjer eid i As næring er hovedspørsmålet saken.

Når det gjelder tap på rentefordringene A hadde på B, har skattekontoret akseptert at det foreligger fradragsrett som følge av at fordringene tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt. For rentefordringenes del er det derfor kun spørsmål om i hvilket år det foreligger fradragsrett.

3.2.2 Virksomhets-/næringsvurderingen

To viktige spørsmål for å avgjøre om det foreligger fradragsrett i saken er (i) om A driver virksomhet (næring) og (ii) eventuelt hva slags virksomhet(er) Selskapet driver.

As virksomhet er, slik vi ser det, å være et aktivt eierselskap som investerer i [...] virksomhet - eie aksjer i næring. Det aktive eierskapet skjer gjennom to akser (i) aktivt eierskap i form av ledelse, utvikling og implementering av felles og overordnet strategi, forretningsutvikling, markedsføring, bistå med/i forhandlinger, koordinering mellom tilknyttede selskaper, inngå/forhandle/fasilitere avtaler, sørge for utnyttelse av felles ressurser/kompetanse, eie, investere i og utvikle komplementære virksomheter ([...]), finansiere tilknyttede selskaper mv. (ii) tjenesteyting (fellestjenester) i form av økonomifunksjoner, IT, juridiske tjenester, HR, kundeservice mv.

I hele den aktuelle perioden saken gjelder har A drevet den ovennevnte virksomheten. A har drevet denne virksomheten både overfor heleide og deleide selskaper (tilknyttede selskaper).

A har ikke utført alle de nevnte aktivitetene overfor alle selskapene tilknyttet A. For eksempel har det ikke blitt ytt kundeservicetjenester til alle de heleide selskapene, og fellestjenester ytes typisk ikke til selskaper som deleide. For eksempel ble det ikke ytt fellestjenester overfor B. Videre vil aktiviteter knyttet til strategi, forretningsutvikling, finansiering mv. i større grad ytes til selskaper som er i en utviklings-/vekstfase.

Motsetningen til aktivt eierskap - eier aksjer i næring, er passivt eierskap - en passiv kapitalplassering. En passiv aksjeinvestering foreligger typisk når aksjonærens aktiviteter kun består i normale eieraktivteter som kjøp og salg av aksjen, oppfølging av investeringen, deltakelse på generalforsamling osv. Vi vil gå nærmere inn på forskjellen mellom aktivt og passivt eierskap i punkt 6.

Skattekontoret er av den oppfatning at A ikke driver aktivt eierskap - eier aksjer i næring, da alle selskapets aktiviteter knytter seg til tjenesteyting og normale eieraktiviteter (side 117 i vedtaket). Skattekontoret har i vedtaket dekomponert As ulike aktiviteter, og vurderer disse individuelt, og derigjennom konkluderer med at Selskapet ikke har aktiviteter ut over normale eieraktiviteter eller utviklingsaktiviteter som medfører verdiøkning på Selskapets aksjeinvesteringer. Vi mener en slik dekomponering er feil og at As aktiviteter må sees på samlet, da Selskapets aktivitet består i å være et aktivt eierselskap.

Vi vil gå nærmere inn på As næringsaktiviteter i punkt 5 og hvorvidt A eier aksjer i næring i punkt 7.2 og 7.3. Vi vil likevel allerede nå bemerke at vi stiller oss undrende til skattekontorets konklusjon på dette punktet sett hen til faktum og de bevis som er fremlagt.

3.2.3 Tilknytning mellom lån ytt til B og As virksomhet

Under forutsetning av at det konkluderes med at A driver virksomhet må det deretter vurderes om fordringene på B var tilknyttet As virksomhet. Tilknytningsvurderingen er også et sentralt spørsmål i saken.

For at en fordring skal anses å være tilknyttet As virksomhet må det i henhold til rettspraksis foreligge en særlig og nær tilknytning mellom lånet og aksjonærens virksomhet. Hvis et lån er ytt til et selskap hvor kreditoren også er aksjonæren vil fordringen normalt være tilknyttet långivers virksomhet hvis aksjene i debitor (B) er eid i næring. Etter vårt syn er det klart at fordringen på B var knyttet til aksjeinvesteringen i B, og at fordringen vil anses tilknyttet As virksomhet hvis aksjene i B er tilknyttet As virksomhet. At det var en slik tilknytning mellom fordringen og aksjeinvesteringen i B synes også å være skattekontorets oppfatning (punkt 4.7 i vedtaket), og vi har derfor lagt det til grunn i klagen.

For at det skal foreligge tilknytning mellom As virksomhet og aksjeinvesteringen i B, må det i henhold til rettspraksis vurderes om motivet, eller det dominerende motiv, bak aksjeinvesteringen/-eierskapet, var hensynet til egen virksomhet, eller om det dominerende motiv var (i) en passiv kapitalplassering eller (ii) ønske om å starte en ny virksomhet. Selskapet og skattekontoret er ikke uenig i dette utgangspunktet.

Etter vårt syn var det av hensynet til egen virksomhet, aktivt eierskap, at A investerte i B og tilknytningskriteriet er derfor oppfylt. Etter vårt syn er det klart fra bevisene i saken at investeringen i B ikke var et ønske om å starte ny virksomhet - investeringen var knyttet til [...]bransjen og A var allerede involvert i og satset på [produkt1] og [produkt2] (Selskapet hadde et eget [produkt1]-program). Videre følger det etter vårt syn klart av bevisene i saken at As aktiviteter knyttet til investeringen i B går langt ut over det som kan anses å være vanlige aksjonæraktiviteter - det foreligger ikke en passiv kapitalplassering. Investeringen og eierskapet i B var blant annet basert på As ønske om å:

i. videreutvikle konsernets satsning på [produkt1] og [produkt2] (en bred satsning på flere selskaper)

ii. være i forkant av markedsutviklingen og regulatoriske endringer,

iii. investere i et selskap som eide og utviklet komplementær teknologi,

iv. inngå samarbeidsavtaler mellom A konsernet og B,

v. skape verdiøkning på andre eierposisjoner i A-konsernet

vi. økt aktiviteten i A-konsernet og egen aktivitet

vii. utvikle teknologi som ville øke kvaliteten for sluttbrukere og åpne for ytterligere tjenester,

viii. utvide konsernets verdikjede innenfor [...]sektoren

ix. styrke konsernets kompetansemessige, teknologisk og markedsmessige forsprang i [...]bransjen.

B var riktignok et deleid selskap, men investeringen var en stor, viktig og strategisk, med mange berøringsflater inn mot heleide selskaper. Det var derfor omfattende involvering og oppfølging av B utført av ansatte og styret i A. Aktiviteter knyttet seg til strategi, synergiarbeid, forretningsutvikling, finansiering mv. Se nærmere om dette i punkt 5.3.5 og 5.4, og særlig 5.4.2.

Skattekontoret er av den oppfatning at aksjene i B ikke var eid i næring - de var ikke tilknyttet As næring. Skattekontoret konkluderer på side 136 i vedtaket med at det dominerende formålet med investeringen i B var å starte en ny, selvstendig og lønnsom virksomhet. Videre konkluderes det med at det ikke foreligger en sterk integrasjon mellom A og B, og at det ikke foreligger tilknytning gjennom utviklingsaktiviteter.

Etter vårt syn har Skattekontoret gjennom en slik konklusjon oversett den klare tilknytningen mellom As virksomhet og investeringen i B. Videre innebærer konklusjonen at skattekontoret har vurdert de aktivitetene A har hatt i forbindelse med investeringen i B som vanlige aksjonæraktiviteter, noe vi mener er åpenbart feil.

Konklusjonen innebærer også, slik vi ser det, at Skattekontoret har en feilaktig oppfatning av hvordan virksomhet gjennom aktivt eierskap operasjonelt og strategisk fungerer, herunder en feilaktig oppfatning av A-konsernets strategi og forretningsmodell. Ved investeringen i B gjennomførte A en investering som var strategisk viktig, var nødvendig for utvikling av andre selskaper og som ga fordeler på flere nivåer. Investeringen var komplementær og helt i tråd med As forretningsmodell og [produkt1]/[produkt2]-strategien til Selskapet.

3.2.4. Når skal nærings- og tilknytningsvurderingen foretas

"Spørsmålet om når nærings- og tilknytningsvurderingen tidsmessig skal foretas er behandlet i vedtakets punkt 4.2.2. Bakgrunnen for spørsmålet er at et selskaps næring/virksomhet normalt utvikler seg over tid, og at tilknytningen til næringen kan endres og utvikles over tid.

Det har vært en uenighet mellom skattyter og Skattekontoret om når nærings- og tilknytningsvurderingen skal foretas, herunder hvilen vekt som skal legges på (i) forhold da investeringen i B ble foretatt, (ii) den løpende aktiviteten i perioden mellom investering og tap og (iii) forhold på tapstidspunktet.

Det er ikke uenighet om at forhold på investeringstidspunktet, løpende aktiviteter og forhold på tapstidspunktet er relevante, men Selskapet har vært av den oppfatning at forhold på tidspunktet da engasjementet i B ble etablert skal legges avgjørende vekt på, mens Skattekontoret er av den oppfatning at det skal legges avgjørende vekt på forholdene da tapene ble realisert

Etter vårt syn er det ikke avgjørende når vurderingen skal foretas, da vi mener at resultatet i saken uansett blir det samme. Vi vil gå nærmere inn på de rettslige utgangspunktene knyttet til når nærings- og tilknytningsvurderingen skal foretas i punkt 6.7 og knytte noen bemerkninger til utviklingen fra tidspunktet for etableringen av engasjementet i B frem til tapene ble realisert i punkt 7.1.

3.2.5 Når foreligger det fradragsrett for tap på fordring - når er tapet endelig konstatert

Ved tap på fordring må tapet være endelig konstatert (oppofret) for at det skal foreligge skattemessig fradragsrett.

A har skattemessig fradragsført tap på fordring i [...] og [...] som følge av at gjeld ble ettergitt i [...] og at restgjelden i realiteten var ettergitt på høsten/vinteren i [...] (kravene var klart uerholdelige).

I tillegg har Selskapet ikke inntektsført renter knyttet til fordringene i [...] og [...]. Bakgrunnen er at Selskapet har ansett tapene som endelig konstaterte ved gjeldsettergivelsene, samt at renten ikke skal inntektsføres som følge av at de aldri vil bli betalt.

Skattekontoret har i vedtaket konkludert med at tapene ikke er endelige konstaterte før [dd.mm.åå], tidspunktet da A solgte aksjene i B, samt lån og garantiansvar knyttet til engasjementet, til D.

Det er flere rettslige problemstillinger med tanke på tidspunktet for fradragsrett i denne saken.

Som et utgangspunkt er et tap endelig konstatert ved ettergivelse av gjeld (ettergivelse er en realisasjon). Kreditor har på tidspunktet for gjeldsettergivelsen avstått sin rett på kravet, og tapet er således endelig. I henhold til rettspraksis er det likevel et unntak fra dette utgangspunktet i tilfeller hvor kreditoren også er aksjonær i selskapet gjelden ettergis overfor og det foreligger et interessefellesskap. Bakgrunnen for praksisen er at kreditoren senere kan få tilbake den avgitte formuesposisjonen i form av verdistigning på aksjene eller utbytte, slik at det kun foreligger en tapsmulighet. Skattekontoret er av den oppfatning at unntaket oppstilt i rettspraksis får anvendelse i denne saken, mens vi er av en annen oppfatning, da A kun eide 34 % av aksjene i B.

Hvis unntaket oppstilt i rettspraksis kommer til anvendelse i denne saken er det subsidiært et spørsmål om det foreligger fradragsrett høsten/vinteren i [...], eller om det først foreligger fradragsrett på salgstidspunktet i [...], da aksjene i B og restkrav på B ble solgt. I henhold til den ovennevnte rettspraksis om fradrag i interessefellessapstilfeller vil en fordring, som ikke er fradragsberettiget på gjeldsettergivelsestidspunktet, være fradragsberettiget hvis det tidligere debitorselskapet er under avvikling og det er klart at selskapet er insolvent.

Et ytterligere spørsmål i saken er hvorvidt A skulle inntektsført renter løpende, i motsetning til det Selskapet la til grunn ved ligningen for [...] og [...], og eventuelt når tap på rentefordringene var fradragsberettiget. Som et utgangspunkt må også rentefordringene realiseres for at det skal foreligge fradragsrett; ettergivelse, konvertering eller salg. Skattekontoret har lagt til grunn at A skulle inntektsført renter løpende, og at det først foreligger fradragsrett på salgstidspunktet i [...]. Selskapet er av den oppfatning at rentene knyttet til [...] ble ettergitt i [...] og derfor uansett var fradragsberettigede, og at rentefordringene knyttet til [...] var klart uerholdelige allerede i [...] og således fradragsberettigede."

5.3  Oversikt over feilene i vedtaket

Også pkt. 4 "Oversikt over hovedfeilene i vedtaket" s. 9-11 siteres i sin helhet:

"Som nevnt ovenfor er vi av den oppfatning at vedtaket lider av å være upresist og mangelfullt hva gjelder faktum i saken, at fremstillingen av gjeldende rett er feil og at vurderingene og konklusjonene ikke stemmer overens med faktum i saken. Vi vil i dette punktet oppsummere det vi mener er hovedfeilene i vedtaket.

4.1 Feil forståelse av virksomhetsbegrepet for eierselskaper - aksjer/fordring i næring vs. passive kapitalplasseringer

Etter vårt syn har skattekontoret en feil oppfatning av rettstilstanden når det gjelder virksomhetsvurderingen for aktive eierselskaper (holdingselskaper med vesentlige eieraktiviteter) - hva skal til for å anses å eie aksjer i næring. Dette er en vesentlig feil ved vedtaket.

Vi er enige med skattekontoret i at det ikke skal skje en identifikasjon mellom en aksjeeier og tilknyttede selskapers næring. Vi er også enige i at passive eierselskaper ikke driver næring. Det følger klart av rettspraksis.

Vi er ikke enige med skattekontorets generelle synspunkt om at aktive eierselskaper ikke anses å drive næring som følge av eieraktivitetene, slik at de ikke anses å eie aksjer i tilknyttede selskaper (hel- og deleide selskaper) i næring. Vi mener at det klart følger av rettspraksis at aktivt eierskap kan anses som næring, slik at aksjer i tilknyttede selskaper kan anses å være eid i næring. Vi vil redegjøre for vår oppfatning av rettstilstanden i punkt 6.5.

I forlengelsen av dette er vi av den oppfatning at Skattekontoret har et forkjært syn på hva som skal oppfattes som normale aksjonæraktiviteter. Skattekontoret synes å legge til grunn at en rekke aktiviteter, som vi mener går ut over normale aksjonæraktiviteter, er normale aksjonæraktiviteter. Hvis et selskap kun utfører normale aksjonæraktiviteter er vi enige i at et selskap ikke driver næring, og selskapets eierskap vil bestå i passive kapitalplasseringer. Vi mener at normale aksjonæraktiviteter relaterer seg til kjøp og salg av aksjer, oppfølging av aksjeposten, deltakelse på generalforsamling osv. Typisk den type oppfølgingen en investor i et børsnotert selskap har.

Videre er vi enige i at styreoppgaver som utføres av ansatte hos eierselskapet normalt ikke anses som virksomhet i seg selv, da styreverv er personlige og utføres på vegne av selskapet. At ansatte hos et eierselskap sitter i styret vil på en annen side være et instrument for eierselskapets oppfølging, implementering av strategi osv., og vil være relevant i vurderingen av om eierselskapet eier aksjer i næring. Videre kan det ikke legges til grunn at alle aktiviteter eierselskapets ansatte har overfor det tilknyttede selskapet skal anses som styreaktivteter hvis de først sitter i styret i det tilknyttede selskapet.

Den feilaktige oppfatningen av hva som er normale aksjonæraktivteter medfører også at Skattekontoret har et galt syn på hva som ligger [i] aktivt eierskap. Aktivt eierskap består bl.a. i overordnet styring og ledelse, forretningsutvikling, etablere og utnytte synergier, bistå i forhandling, tjenesteyting, finansstyring/-bistand mv.

4.2 Dekomponering av aktiviteter

Skattekontoret har dekomponert As ulike aktiviteter i vedtakets punkt 4.4, og har således vurdert de ulike aktivitetene til Selskapet separat. Vi er av den oppfatning at dette er en helt gal tilnærming.

As virksomhet er, som nevnt ovenfor, å være et aktivt eierselskap som investerer i [...]relatert virksomhet - eie aksjer i næring. Det aktive eierskapet skjer gjennom to akser (i) aktivt eierskap og (ii) tjenesteyting. Ledelse- og stabsfunksjonene er organisert og fungerer sammen som en integrert enhet, noe faktum i saken klart viser. De ulike funksjonene har en felles overordnet interesse om å skape verdier og redusere kostnader, og aktivitetene kompletterer hverandre. Alle aktivitetene består i å utvikle og støtte de tilknyttede selskapenes virksomhet, og det er en nær innholdsmessig og økonomisk sammenheng mellom aktivitetene, slik at de må anses å utgjøre en virksomhet.

4.3 Vurderingen av As virksomhet

Slik vi ser det vil eierselskaper som driver aktivt eierskap og tjenesteyting, slik som A, anses å drive virksomhet i form av å eie aksjer i næring. At skattekontoret har konkludert med det motsatte basert på det faktum og de bevis som er fremlagt i saken er en av hovedfeilene i vedtaket.

4.4 Tilknytningsvurderingen

Skattekontoret har etter vårt syn gjort flere vesentlige feil med tanke på tilknytningsvurderingen i vedtaket. Feilene knytter seg til vurderingen av motivet for investeringen og tilnærmingen til hvordan vurderingen skal gjøres; hvorvidt investeringen har vært motivert av (i) å oppnå forretningsmessige fordeler i egen næringsvirksomhet eller (ii) om den har vært motivert av å være en kapitalplassering eller ønske om å starte ny virksomhet.

Skattekontoret tar for det første ikke utgangspunkt i at A er et selskap som eier aksjer i næring, og at analysen av tilknytning/motiv må ta utgangspunkt i dette. Skattekontoret har tatt utgangspunkt i at A ikke selv driver med [produkt1]/[produkt2]-aktiviteter, som på kjøpstidspunktet var Bs og datterselskapene til As virksomhet.

I forlengelsen av dette bærer også skattekontorets vurdering av sammenhengen mellom investeringen i B og As andre aksjeinvesteringen helt galt av sted. A investerer i og eier [...]relaterte selskaper, styrer og utvikler disse, og investeringen i B var i så måte i tråd med dette. Investeringen var også komplementær til de andre selskapene, da investeringen også utviklet As andre aksjeposter i næring. For Ls del var investeringen helt nødvendig for at selskapet skulle lykkes med sin strategi. Skattekontoret synes å ikke ha fått med seg at A hadde et eget [produkt1]/[produkt2]-program som involverte en rekke tilknyttede selskaper.

For det andre mangler en rekke av aktivitetene A har utøvd i skattekontorets vurdering av integrasjon, og i tillegg er skattekontorets vurdering av /tilnærming til betydningen av de ansattes styreaktiviteter feil. Ved aktivt eierskap er det klart at styrerepresentasjon er et virkemiddel for å implementere og monitorer aksjeinvesteringen, og kan derfor ikke sees på som en ren eieraktivitet i tilknytningsvurderingen.

For det tredje var [produkt1]/[produkt2]-satsningen til A påbegynt lenge før A investerte i B, og investeringen i B skjedde som ledd i As [...]virksomhet. Å anse kjøpet av B som et ønske om å starte ny virksomhet er også derfor helt feil.

Slik vi ser det vil gjennomgangen av faktum i punkt 5 klart vise at skattekontorets tilknytningsvurdering er feil."

5.4  Fradragsrett for tap på fordring – gjeldende rett

5.4.1    Innledning

Skattyter drøfter gjeldende rett fra s. 79 til s. 105 i brevet. Skattekontoret viser til den løpende fremstillingen i brevet. I det følgende presenteres en forkortet versjon med skattyters anførsler.

Skattyter er kritiske til kontorets juridiske metode i vedtaket, jf. pkt. 6.1. Innledning:

"Vi vil innledningsvis bemerke at vi er kritiske til skattekontorets juridiske metode i vedtaket. Dette gjelder særlig skattekontorets bruk, vekting og slutninger fra rettspraksis. Særlig er vi kritiske til skattekontorets bruk/vektlegging av Quatro-dommen (Rt. 1990 s. 958), som klart nok må vurderes ut fra sakens faktum og i tråd med etterfølgende Høyesterettspraksis, samt andre etterfølgende rettskilder."

5.4.2    Fra pkt. 6.2 Skatteloven § 6-2

Skattyter angir hovedvilkårene om tap på fordring i virksomhet slik:

• Kreditor må drive virksomhet (næring)
• Fordringen må være tilknyttet denne virksomheten
• Tapet må være endelig konstatert (oppofret)

Skattyter fortsetter:

"Det er i denne saken enighet om det grunnleggende innholdet i virksomhetskravet, nemlig at aktiviteten må være; i) av et visst omfang, ii) av en viss varighet, iii) drives for skattyters egen regning og risiko, og iv) være egnet til å gå med overskudd. ..."

I denne saken var kreditor (A) et aktivt eierselskap, og tapet på fordring har oppstått i forbindelse med finansieringen av et tilknyttet selskap (B). Slike tap på fordring er således noe avvikende fra normale tap oppstått i virksomhet. I rettspraksis har det utviklet seg en egen lære om hvorvidt det foreligger fradragsrett for tap på aksjer, fordringer og garantier relatert til tilknyttede selskaper. Etter praksis foreligger det normalt fradragsrett for tap på fordring på et tilknyttet selskap hvis aksjene i det tilknyttede selskapet anses som aksjer eid i kreditorens virksomhet - såkalte "aksjer i næring. ... "

To sentrale spørsmål i saken er derfor (i) drev A næring gjennom sitt aktive eierskap i den aktuelle perioden og (ii) var aksjene i B eid i As næring. For å vurdere disse to spørsmålene er det derfor sentralt å gjennomgå relevante rettskilder knyttet til spørsmålet om "aksjer i næring". Et sentralt spørsmål i den forbindelse er skillet mellom passiv kapitalforvaltning og aktivt eierskap."

5.4.3    Fra pkt. 6.3 Forarbeider til skatteloven § 6‑2

Skattyter viser til Ot. prp.nr 86 (1997-1998) som er forarbeidene til sktl. § 6‑2 i skatteloven av 1999. Disse forarbeidene gir ikke noen konkret veiledning i hva som ligger i vilkårene for fradragsrett, men viser kun til at rettstilstanden fra 1911-loven videreføres. Skattyter viser så til Prop. 1 LS (2011-2012) som er forarbeidene til avskjæringsbestemmelsen i sktl. § 6‑2 tredje ledd, som trådte i kraft 6. oktober 2011. Det siteres fra gjeldende rett i pkt. 15.2:

"Et vilkår for fradrag for tap på utestående fordringer etter skatteloven § 6‑2 er at fordringen har tilstrekkelig tilknytning til kreditors virksomhet. Fordringer som oppstår som ledd i kreditors ordinære virksomhet, anses som fordringer i virksomheten. Dette gjelder for eksempel kundefordringer. Videre vil lån for å oppnå forretningsmessige fordeler i kreditors virksomhet kunne anses å ha nødvendig tilknytning til virksomheten. Det avgjørende er her at hovedformålet med fordringen er å skape forretningsmessige fordeler for långivers virksomhet (for eksempel tilgang på kunder, leverandører og oppdrag). Dersom hovedformålet med etableringen av fordringen derimot er å oppnå en avkastning av kapitalen, vil fordringen ikke anses som fordring i virksomhet. Dette gjelder også der långiveren er aksjonær i debitorselskapet.

Som utgangspunkt stilles det samme krav til fordringens tilknytning til egen virksomhet i konsernforhold som utenfor konsernforhold. Dette medfører at man i utgangspunktet skal vurdere selskapenes virksomhet hver for seg, men etter omstendighetene kan det foreligge en så sterk integrasjon mellom morselskapets og datterselskapets virksomhet at tilknytningskravet anses oppfylt." (Skattyters understrekninger)

Skattyter anfører:

"Det er verdt å merke seg uttalelsen om at tilknytningskravet er det samme i konsernforhold som utenfor. Det er videre grunn til å merke seg Iovgivers bemerkning om at en sterk integrasjon mellom konsernselskapene kan føre til at tilknytningskravet er oppfylt."

 Videre siterer skattyter fra pkt. 15.1:

"Etter de alminnelige reglene er tap på fordring fradragsberettiget når fordringen har tilstrekkelig tilknytning til debitors virksomhet. Dette kan utnyttes, for eksempel ved at et selskap foretar innvesteringer gjennom datterselskaper som etableres med lite egenkapital. Hoveddelen av selskapets kapitalinnskudd i datterselskapet gjøres i form av lån. Dersom virksomheten i datterselskapet går dårlig, kan morselskapet få fradrag for store deler av investeringen som tap på fordring. Går virksomheten godt, vil avkastningen komme som gevinst eller utbytte på aksjene som er skattefri etter fritaksmetoden.

Slike tilpasninger undergraver hensynet til en symmetrisk skattemessig behandling av gevinster og tap. Dette er uheldig og taler for å begrense fradragsretten for tap på fordringer mellom nærstående selskaper."

Skattyter anfører:

"Lovgiver vurderte altså rettstilstanden i 2011 slik at det var et problem at morselskap kunne kreve fradrag etter sktl. § 6‑2 (2), og ønsket å avskjære denne adgangen. Det fremgår implisitt av denne begrunnelsen at morselskap regelmessig hadde fradragsrett for tap på fordring mot datterselskap."

5.4.4    Fra pkt. 6.4 Skillet mellom passiv kapitalforvaltning og aktivt eierskap

Skattyters fremstilling siteres i sin helhet:

"6.4.1 Innledning

I et nøtteskall dreier denne saken seg om skillet mellom passiv kapitalforvaltning og aktivt eierskap. I skatterettslig forstand beror skillet på om man skal klassifisere gevinst på aksjer som kapitalinntekt eller virksomhetsinntekt. Hvis inntektene først knytter seg til virksomheten som utøves vil inntekter som ellers ville vært klassifisert som kapitalinntekt anses som virksomhetsinntekt.

Et annet klassisk eksempel på kapitalinntekt som går over til å bli virksomhetsinntekt er utleie av fast eiendom. Hvis utleieaktiviteten/-omfanget går over et gitt nivå går kapitalinntekten over til å bli klassifisert som virksomhetsinntekt.

6.4.2 Passiv kapitalforvaltning

En passiv kapitalplassering innebærer at en skattyter har investert i et formuesobjekt som gir inntektsmulighet uten at eieren utøver en aktivitet (eller en begrenset aktivitet) knyttet til denne inntektsmuligheten. Typiske kapitalplasseringer er aksjer, aksjefond, fordringer, rentefond, eiendom mv. Ved passive kapitalplasseringer er det skattyteters formuesposisjon som skaper grunnlag for inntekten, og ikke skattyterens egen aktivitet.

6.4.3 Aktivt eierskap

Ved aktivt eierskap kan selve formuesgjenstanden være den sammen som under passiv kapitalplassering. Her vil imidlertid skattyterens egen innsatsfaktor være et vesentlig element i muligheten for å oppnå inntekten.

Som eksempel kan det vises til ventureselskaper som investerer i selskaper for å ta en aktiv rolle i selskapets virksomhet gjennom sin posisjon som aksjeeier. Typisk vil bistanden bestå i å bidra til å forbedre/endre strategi, gjennomføre omstilling, effektivisere drift, profesjonalisere ledelsen, bidra med kontaktnettverk/bransjeerfaring, skape synergier gjennom erverv mv.

Eierselskaper som aktivt bidrar til virksomheten til et tilknyttet selskap vil også kunne anses for å utøve aktivt eierskap. For eksempel ved utarbeidelse av strategi, ledelsesstøtte, fasiliteter synergier gjennom andre tilknyttede selskaper, bidra med know-how/bransjekunnskap, bidra i produktutvikling, salgsbistand mv.

I en del tilfeller vil det være en forholdsvis flytende overgang mellom hva som er et venture selskap og hva som er et aktivt eierselskap/konsern, da bidragene fra eieren ofte kan bestå i like aktiviteter. Typisk vil nok aktive eierselskap/konsern være enda mer bransjeorientert enn venture selskaper.

I begge tilfeller er det for skatterettslige formål nødvendig å avgjøre om virksomhetskravet er oppfylt. Hva som skal til for det er klarlagt gjennom rettspraksis."

Fra pkt. 6.5 Særskilt om aktivt eierskap/konsern - "aksjer i næring"

5.4.5    Fra pkt. 6.5.1 Høyesterettspraksis

Skattyter trekker frem tre dommer fra tidligere rettspraksis som bakteppe for sin gjennomgang av de nyere dommene. Den første er Rt. 1976 s. 467 (Utv. 1977 s. 82) Løiten Brænderi som tolkes slik:

"I Rt. 1976 s. 1467 ("Løiten Brænderi") fikk skattyter fradrag. ... Høyesterett understreket som et utgangspunkt at tap på aksjer i et selskap ikke kan fradragsføres i et selskaps næringsvirksomhet. Fra dette utgangspunktet hadde imidlertid praksis gjort unntak, blant annet ved konserns erverv av aksjer i datterselskaper. Utenfor disse tilfellene fant retten praksis mindre klar. Høyesterett påpekte at praksis så ut til å vektlegge om aksjeervervet var en selvstendig kapitalplassering med sikte på lønnsom avkastning, eller om det ble ervervet aksjer i annen virksomhet for å oppnå forretningsmessige fordeler i skattyterens egen næringsvirksomhet. Praksis var imidlertid konkret forankret, og retten oppsummerte denne til at det stilles forholdsvis strenge vilkår for fradrag og at det kreves en særlig og nær tilknytning til egen virksomhet for at fradrag innrømmes."

Den neste er Rt. 1990 s. 958 (Utv. 1990 s. 1084) Quatro som tolkes slik:

"Retten understreket innledningsvis at et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt som ved beskatningen skal vurderes ut fra sine egne forhold. Det grunnleggende spørsmålet var dermed hvorvidt A/S Quatro utøvet næring, og om de aktuelle aksjene hadde en særlig og nær tilknytning til denne næringen.

Retten presiserte også at selve aksjonærposisjonen - det å eie og erverve aksjer, eventuelt også å handle med dem - ikke i seg selv sees på som en næringsutøvelse på aksjonærens hånd.

Kommunen hadde i saken argumentert med tyngde for at det gjaldt en særlig presumsjon for næringstilknytning i konsernforhold, slik at gevinsten var skattepliktig. Dette ble avvist av Høyesterett. Kravet om en "særlig og nær tilknytning" gjaldt følgelig også i konsernforhold.

Høyesterett konkluderte også med at det ikke hadde vært utøvet noen "overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner” overfor datterselskapet” ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet”, og aksjene var derfor ikke ansett som aksjer i næring. Denne konklusjonen var ikke overraskende i og med at A/S Quatro var et holdingselskap som ikke utøvet aktivt eierskap."

Den tredje dommen er Rt. 1993 s. 396 (Utv. 1081) Tinfos som siteres og tolkes slik:

"Generelt gjelder at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer skal anses eiet i næring. Det kreves "en særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærenes egen virksomhet", se førstvoterendes uttalelse i Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi). Dette er et utgangspunkt som også er lagt til grunn i senere rettsavgjørelser. Utenfor enkelte typetilfeller må det foretas en konkret vurdering, på grunnlag av flere momenter. Har motivet, eller det dominerende motiv, vært hensynet til egen virksomhet, er aksjene blitt ansett som eiet i næring. Se Rt. 1977 s. 143 (Hav og Havtank) og Rt. 1983 s. 923 (West Coast Trading) der det også ble lagt vekt på enkelte andre forhold. Har det dominerende motiv vært kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, er resultatet blitt det motsatte, se Rt. 1934 s. 347 (Jerndahl), Rt. 1982 s. 501 (Asdahl) og Rt. 1986 s. 1033 (Lervik/Nesheim). I Rt. 1986 s. 58 (Asdahl) ble presisert at vurderingen av motivet fortrinnsvis må forankres i hvorledes forholdet fremtrer utad, objektivt sett, og ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha hatt. I enkelte dommer synes man å ha tatt utgangspunkt i en rent objektiv vurdering av om aksjeervervet har vært nødvendig, eller iallfall av vesentlig betydning for skattepliktiges egen virksomhet, se bl.a. Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi) og Rt. 1988 s. 1244 (Osmond). Av andre forhold som er tillagt vekt, nevnes et organisasjonsmessig samarbeid mellom de to selskaper. Jeg nevner videre at det ikke skal skje noen skatterettslig identifikasjon mellom selskaper i et konsernforhold; også her gjelder kravet om "en særlig og nær tilknytning", se Rt. 1990 s. 958 (Quatro)." (skattyters understrekning)

Materielt gjennomførte Høyesterett først og fremst en vurdering av hvorvidt det "dominerende og utslagsgivende motiv/' ved etableringen av aksjeselskapet saken gjaldt, hadde vært å oppnå fordeler i egen virksomhet, eller i stedet hadde vært kapitalanbringelse med sikte på avkastning. Etter en konkret vurdering, fant rettens flertall at etableringen hadde karakter av kapitalplassering.

Så behandler skattyter de nyere høyesterettsdommene. Den første er HR-2017-628-A Thinggaard. Kontoret gjengir her skattyters anførsler:

Til dommens avsnitt 44: ingen klar grense virksomhet-tilknytning:

"I praksis betyr dette at dersom en konstaterer at et utviklingsselskap driver virksomhet som sådan, foreligger en presumsjon for at fordringer mot datterselskapene har tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten."

Til dommens avsnitt 60: det forelå integrert virksomhet:

"Dette fremstår som parallelt til nærværende sak. Skattekontoret har i vedtaket defragmentert alle aktivitetene til A og vurdert de separat. Dette er etter vårt syn en av hovedfeilene i vedtaket. Etter vårt syn må As aktiviteter anses som en integrert økonomisk virksomhet, dette gjelder tjenesteleveranser, utviklingsvirksomhet, finansering, prosjektstyring mv. Etter vårt syn må de omfattende utviklingstjenestene anses som integrert med finansieringen av B, hvor slik finansiering var en nødvendig forutsetning for driften og den videre utviklingen av virksomheten."

Til dommens avsnitt (50): hva virksomheten i venture- og utviklingsselskaper går ut på:

"Høyesterett gir her en beskrivelse som er svært treffende også for utviklingsvirksomheten i A. A har bidratt med kapital til B, og for øvrig med kunnskap, strategi, bistand i forhandlinger, rekruttering og tilgang til komplementære selskaper (bl.a. L og A)"

Til avsnitt (56): den samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand:

"Selv om innholdet i virksomhetsbegrepet beror på en mer sammensatt vurdering enn bare omfanget av aktiviteten, gir Thinggaard-dommen indikasjoner på hvilket omfang som kreves. I Thinggaard-saken var det tale om en persons aktivitet i en periode på 4 -5 år. I As tilfelle dreier det seg om flere personer i en periode på ca. fem år. I tillegg kommer aktivitetene knyttet til og gjennom K og L."

"Oppsummert må Thinggaard-dommen anses som et prejudikat med høy grad av relevans for nærværende sak."

Deretter behandles HR-2017-627-A Raise International. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

• "Således er ikke tilordningsspørsmålet som drøftes i Raise International relevant for A."
  
  
• "Det interessante og relevante i Raise-saken er imidlertid det som uten videre blir forutsatt (og således ikke drøftet) av Høyesterett, nemlig at innsatsen til de fire personene som arbeidet med utenlandssatsingen var tilstrekkelig til å oppfylle virksomhetskravet for Raise International dersom den hadde vært utført på vegne av dette selskapet. Høyesterett forutsetter dette (og noe annet er heller ikke anført av staten), og spørsmålet i saken dreier seg derfor utelukkende om hvilket selskap virksomheten skal tilordnes."
  
  
  • "Det er verdt å merke seg at Høyesterett legger til grunn at aktiviteten knyttet til utlandsvirksomheten, herunder arbeid med lokalisering, tilrettelegging og tilpassing av konseptet, opplæring av medarbeidere, og forsøk på å skaffe investorer med lokalkunnskap og låneopptak for videre drift var tilstrekkelig for å oppfylle virksomhetskravet. Etter vårt syn innebærer terskelen som legges til grunn av Høyesterett at A klart må anses å drive virksomhet."

Så behandles Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

"Dommen er etter vårt syn relevant for denne saken. De ansatte i forretningsutvikling oppfølging av investeringen i B knyttet til strategi, forretningsutvikling, synergier, samkjøring av selskaper mv. var av betydelig varighet og av et betydelig omfang på tilsvarende måte som i Solér-dommen. Når Solérs aktiviteter var tilstrekkelige for at det forelå virksomhet og tilknytning, må etter vårt syn aktivitetene til konsernledelsen, Forretningsutvikling og økonomi/finans overfor B også være det."

Skattyter vurderer Rt. 2005 s. 1171 (Utv. 2005 s. 1085) Skjelland Holding. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

"Skjelland-saken viser at den nære økonomiske integreringen mellom selskapene er et vesentlig moment. Likheten og overføringsverdien i vår sak er at A på samme måten som i Skjelland-saken er organisatorisk, økonomisk og forretningsmessig tett integrert med konsernselskapene og de deleide selskapene, og konsernselskapene og de deleide selskapene er dessuten på tilsvarende måte integrert med hverandre; for eksempel var B, L og K tett integrert, og til dels avhengige av hverandre. Videre beror As inntekter og verdi på datterselskapenes økonomiske aktivitet, og datterselskapenes virksomhet og omsetning avhenger av den øvrige verdikjeden og de andre selskapenes aktivitetsomfanget. I tillegg lå og ligger en rekke funksjoner som er vitale for konsernselskapenes og de deleide selskapenes utvikling og drift i A. En løsriving av B fra A ville for eksempel vært svært upraktisk, da det ville medført at B ble revet ut av [produkt1]/[produkt2] programmet til A og i realiteten slått bena under hele satsningen."

Den siste høyesterettsdommen som vurderes, er Rt. 2005 s. 1157 (Utv. 2005 s. 1075) Commercial Buildings. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

• "Dommen viser at aktivt eierskap gjennom drift og finansiering av datterselskaper kan gi grunnlag for at morselskapet anses å drive virksomhet. I dommen ble denne aktiviteten utøvet av én person (og ga grunnlag for et fradrag på MNOK 100). Det bemerkes at det ikke var inngått avtaler om ytelse av tjenester mellom CB og datterselskapene (noe som ikke ble problematisert av Høyesterett)."
  
  
• "Commercial Buildings-dommen har betydelig overføringsverdi til nærværende sak. For det første viser dommen hva som skal til for at et morselskap skal anses for å drive virksomhet gjennom finansiering og drift av datterselskap. For det andre viser dommen at utviklingen i næringslivet gjennom etablering av konserner mv. har hatt innvirkning på tilknytningskravet."

5.4.6    Fra pkt. 6.5.2 Andre rettskilder

I pkt. 6.5.2.1 Underrettspraksis vises det til en dom fra Asker og Bærum tingrett inntatt i Utv. [...] s. 79 Ferd. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

"I As strategidokument (fremlagt som vedlegg 17), hvor deres egen tilnærming til forretningsutvikling beskrives, sammenligner A seg med Ferd i punkt 1.2:

"Denne tilnærmingen til Forretningsutvikling har i andre organisasjoner vist seg å være et kraftfullt virkemiddel til verdiskapning. Eksempler på dette er for eksempel Ferd som har bidratt til meget positiv resultat- og sysselsettingsutvikling i sine engasjementer og har skapt milliardverdier for eierne i løpet av det siste 10-året gjennom denne måten å organisere forretningsutvikling (Ferd eies av Andresen familien)."

Denne tilnærmingen til forretningsutvikling ble bedrevet ovenfor B, noe som tilsier at det også foreligger virksomhet og tilknytning i denne saken."

I pkt. 6.5.2.2 behandles uttalelser fra Finansdepartementet inntatt i Utv. 1985 s. 268 og Utv. 1989 s. 881. Kontoret gjengir skattyters anførsler om den siste:

"Slik saksforholdet er beskrevet er faktum tilnærmet likt som i vår sak, bortsett fra at As aktiviteter var av et langt større omfang enn hva som er beskrevet i uttalelsen. Videre viser uttalelsen at det ikke er avgjørende for tilknytningsvurderingen at det tilknyttede selskapet har egen ledelse som forestår den daglige driften, slik som B hadde."

I pkt. 6.5.2.3 omtales to bindende forhåndsuttalelser fra Skattedirektoratet: BFU 73/03 og 92/04. Skattyter har ingen anførsler knyttet til disse.

I pkt. 6.5.2.4 behandles juridisk litteratur. Skattyter finner ekspedisjonssjef Gjølstads foredrag inntatt i Utv. 1989 s. 763 oppfattes som særlig relevant. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

• "Gjølstad legger i hovedtrekk til grunn at holdingselskaper, inkludert utviklingsselskaper, som utøver aktiviteter utover "det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet", vil eie aksjer i næring. Dette gir grunnlag for den slutning at dersom holdingselskaper utøver aktiviteter utover ”det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet", vil også lån til og kausjoner til fordel for datterselskaper være ”i næring"."
  
  
• "Slik vi forstår Gjølstad blir det vesentlig å avdekke hva slags næring et selskap bedriver. Hvis en først kommer til at et selskap driver virksomhet gjennom utvikling av tilknyttede selskaper, er det en sterk presumsjon for at fordringer mot de samme selskapene vil anses å ha kvalifiserende tilknytning til denne næringsvirksomheten."
  
  
• "For As tilfelle vil spørsmålet være om A driver med utviklingsvirksomhet, noe som det ikke kan være tvil knyttet til. Deretter vil spørsmålet være om A har utøvd slike aktiviteter overfor B. Slik vi ser det kan ikke heller det være tvilsomt."
  
  
• "Gjølstad går så inn på det typiske konserntilfellet i punkt 5.3 side 772, vertikal integrasjon, og konkluderer med at såfremt aksjeeierens egen næring fremmes gjennom dette, vil aksjene anses som aksjer i næring:

”Typisk for mange konsern vil være at flere ledd i en kjede av produksjon og/eller distribusjon ivaretas av ulike selskaper innen konsernet. Konsernet kan f.eks. ha et selskap som sikrer tilgang til råvarer, et annet som forestår selve produksjonen, egne selskaper for transport og salg osv. En slik forbindelse mellom selskaper kalles gjerne vertikal integrasjon. Så framt aksjeeierens egen næring fremmes gjennom dette, vil aksjeeie i vertikal integrasjon normalt bli ansett i næring."

Etter vårt syn er As investering typeeksemplet på dette. A eide K, L og S. Ved å investere i B skaffet A [produkt1]/[produkt2] teknologi, utvidet den samlede verdikjeden og økte aktiviteten totalt sett for Selskapets tilknyttede selskaper."

I pkt. 6.5.2.5 behandles Skattedirektoratets uttalelse inntatt i Utv. 2012 s. 495. Kontoret gjengir skattyters anførsler:

"Direktoratets uttalelse er i tråd med rettspraksis og det som er kommet til uttrykk i en rekke bindende forhåndsuttalelser, i.e. at kravet til virksomhetstilknytning vil være oppfylt dersom aktiviteten er av et visst omfang som går ut over rene eierbeføyelser overfor hel- og deleide selskaper."

I pkt. 6.5.2.6 på s. 98-101 viser skattyter til et ikke-anonymisert vedtak fra Skatteklagenemnda. Skattekontoret bemerker at kontorets ansatte har taushetsplikt. Ikke-anonymiserte vedtak kan dermed ikke kommenteres. [...]

5.4.7    Fra pkt. 6.6 Oppsummering om aktivt eierskap/konsern - "aksjer i næring"

Skattekontoret siterer skattyters oppsummering i sin helhet:

"Rettskildene overfor kan oppsummeres i følgende hovedpunkter og slutninger:

(i) Utøvelse av rene eierfunksjoner, deltakelse på generalforsamling, oppfølging av investering ved delta i kapitalforhøyelse mv., er ikke tilstrekkelig for oppfylle kravet til virksomhet. Aksjeeierskapet vil anses som en passiv kapitalplassering.

(ii) Et eierselskap kan anses for å drive virksomhet etter skatteloven ved utøve aktivitet knyttet til det å eie aksjer, herunder oppnå inntekter gjennom utbytte og gevinst på aksjer.

a) Dette vil typisk gjelde for aktive eierselskaper (utviklingsselskaper/konsern). Aktive eierselskaper vil typisk leverer fellestjenester, bidrar med utvikling, strategi, markedsføring mv., yte finansiell bistand, utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper og innlemme tilknyttede selskaper i en overordnet strategi/plan

b) Dette forutsetter at eierselskapet oppfyller kravet til virksomhet etter skatteloven; aktivitet i) av et visst omfang, ii) av en viss varighet, iii) drives for skattyters egen regning og risiko, og iv) være egnet til å gå med overskudd

 

(iii) I vurderingen om et eierselskap driver virksomhet har følgende forhold vært vektlagt:

a. om det er nær faktiske og økonomiske integrasjon mellom eierselskapet og tilknyttede selskapet, f.eks. at eier står for økonomiske og finansielle styringen, eller at selskapene driver samme eller tilknyttet virksomhet,

b. om eierselskapet er ansvarlig for overordnet planlegging og koordinering innenfor konsernets satsningsområder,

c. om eierselskapet er ansvarlig for strategisk beslutninger, strukturell rådgivning, og står for forretningsutvikling, herunder implementering av strategier og fasiliterer vertikal integrasjon mellom flere selskaper,

d. om eierselskapet har utøvet andre funksjoner enn utøvelse av eierrettigheter gjennom datterselskapenes styrende organer.

(iv) I relasjon til tilknytningskriteriet er følgende momenter fremhevet som viktige momenter i vurderingen;

a. hensynet til egen virksomhet (eks. datterselskapet driver samme type virksomhet eller vil inngå i skattyters virksomhet),

b. om aksjeervervet har vært nødvendig for skattyters virksomhet,

c. aksjeervervet komplementerer egen virksomhet

d. tiIknytning/berøringspunkter inn mot egen virksomhet (eks. gjennom samhandel mellom selskapene),

e. andre tilknytningsforhold som sterk økonomisk og organisatorisk integrasjon mv.

f. om investeringen er utført for å komplementere virksomhet som utøves gjennom ulike tilknyttede selskaper (eks. et konsern som eier og utvikler en verdikjede)

g. at utviklingsaktivitet er utført overfor selskapet (aktivt eierskap gjennom venture eller konsern)

(v) For et eierselskap som drifter og utvikler egne datterselskaper (konsern) følger det av virksomhetens natur at fordringen på datterselskapene har tilstrekkelig tilknytning til eierselskapets virksomhet.

Som Høyesterett har påpekt har det skjedd en oppmykning av rettstilstanden i forhold til tidligere rettspraksis, jf. Thinggaard avsnitt 45, og terskelen for å oppnå fradragsrett kan derfor synes å være lavere sammenlignet med tidligere rettspraksis. Blant annet kan det vises til at begrepet "særlig og nær tiIknytning" har utviklet seg i takt med nye måter å innrette aktivt eierskap på (konsern, venture mv.). Eierselskapers aktive styring av et tilknyttet selskap vil i seg selv kunne anses som virksomhet, og aksjene i tilknyttede selskaper har i så fall "særlig og nær tiIknytning" til denne virksomheten. Høyesterett har slått fast at kjøp og salg av aksjer, eller utvikling og drift av tilknyttede selskaper, oppfyller kravet til virksomhet etter skatteloven. Hvorvidt eierselskapets styringsfunksjon er tilstrekkelig til å konstatere ”virksomhet” må avgjøres konkret ut fra aktivitetens art og omfang, og hvorvidt det foreligger tilknytning må vurderes ut fra aktivitetene utøvet i forbindelse med eierskapet i det konkrete selskap."

5.4.8    Fra pkt. 6.7 Når skal nærings- og tilknytningsvurderingen foretas

Skattyters anførsler siteres i sin helhet:

"I skattekontorets vedtak behandles spørsmålet om når nærings- og tilknytningsvurderingen tidsmessig skal foretas i punkt 4.2.2.

Det har vært en uenighet mellom skattyter og Skattekontoret om når nærings- og tilknytningsvurderingen skal foretas, herunder hvilen vekt som skal legges på (i) forhold da investeringen i B ble foretatt, (ii) den løpende aktiviteten i perioden mellom investering og tap og (iii) forhold på tapstidspunktet.

Skattekontorets drøftelse om rettstilstanden og konklusjon synes å mangle en viss sammenheng, da skattekontoret først bombastisk slår fast at tidspunktet for realisasjon skal legges til grunn ved vurdering, med henvising til Rt. 2005, Skjelland-dommen, og deretter skriver at vurderingen oftest tas på etableringstidspunktet i retts- og ligningspraksis. Videre fremheves det at virksomhetstilknytningen kan endre seg over tid. Skattekontoret konkluderer deretter med at de i vurderingen vil ta utgangspunkt i etableringstidspunktet, men vil legge avgjørende vekt på forholdene ved realisasjonen i [...] og [...], og i alle tilfeller konkluderer skattekontoret med at tilknytningen ikke har endret seg i årene, selv om organiseringen internt I A ble endret.

Vi står fortsatt fast ved at det er etableringstidspunktet som man må ta utgangspunkt i ved tilknytningsvurderingen, men som følge av at skattekontoret er av den oppfatning at tilknytningen ikke har endret seg i årene A eide B, så antar vi at det ikke er avgjørende om den ene eller det andre tilnærmingen legges til grunn.

For det tilfelle skatteklagenemnda er av den oppfatning at tilknytningen har endret seg over tid ønsker vi å trekke frem et godt eksempel fra rettspraksis, hvor Høyesterett kun legger til grunn at etableringstidspunktet er avgjørende. I Selmer-dommen, uttaler førstvoterende med tanke på tidspunktet for vurderingen:

"Med henblikk på saksforholdet i vår sak, vil jeg legge til at hvis aksjene først regnes som aksjer i næring, må tap på lån aksjonæren har ytet til selskapet, også regnes som tap i næring. Jeg viser til Even Wahr-Hansen, Aksjesalg og inntektsskatt (2. utg. 1988) s. 56-57 med henvisninger.

Jeg finner det lite tvilsomt at Furuholmens aksjer i VFC var aksjer i næring. Om bakgrunnen for etableringen av selskapet uttaler byretten bl.a.:

"Retten finner at saksøkeren må høres med at det bak etablering av VFC lå et ønske om bredere internasjonal satsing, om et nytt bein å stå på og innpass i nye markeder med nye oppdrag for eget selskap. Man tok sikte på å utnytte kvalifisert personale og ekspertise i egen virksomhet for oppdrag for VFC, slik det også ble gjort, jf. utfakturering av tjenester."" (skattyters understrekninger)

Saken er illustrerende på to måter. For det første var det forhold ved etableringen av selskapet som ble vurdert av Høyesterett, ikke forhold på tidspunktet fordringen ble etablert. For det andre var virksomheten i debitorselskapet opphørt på fradragstidspunktet. At tilknytningen var redusert som følge av virksomhetsopphøret ble ikke ansett som relevant av Høyesterett. Når det oppstår tap på fordring, vil ofte tilknytningen mellom kreditor og debitor være redusert som følge av den økonomiske situasjonen til debitor. I et slikt tilfelle kan det være unaturlig å legge til realisasjonstidspunktet hvis tilknytningen klart var til stede på etableringstidspunktet og frem til de økonomiske vanskelighetene oppsto."

5.4.9    Fra pkt. 6.8 Når foreligger det fradragsrett for tap på fordring

Punktet siteres i sin helhet:

"Pkt. 6.8.1 Innledning

Fradrag for tap på fordring kan gis både ved og uten realisasjon av fordringen, jf. § 6‑2 (1) jf. § 6‑2 (2). Realisasjon omfatter både "overføring av eiendomsrett mot vederlag" og "opphør av eiendomsrett," jf. sktl. § 9‑2 første ledd. Bortfall av fordring er særskilt nevnt i sktl. § 9‑2 første ledd bokstav d. Ettergivelse av fordring og tap ved salg omfattes av denne bestemmelsen.

Det gis også fradrag for tap på fordring når tapet er "endelig konstatert" jfr. sktl. § 6‑2 (2). Hva som ligger i endelig konstatert utdypes i skatteforskrift FIN § 6‑2‑1 gir nærmere regler om når tapet skal anses endelig konstatert. Etter forskriften anses tapet endelig konstatert hvor foretatt tvangsinndriving eller inkasso har vært forgjeves. Videre anses tapet konstatert hvor en kundefordring ikke er innfridd 6 måneder etter forfall til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier. Det samme gjelder hvor offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo, gjør det klart at bomidlene ikke vil gi fordringen dekning. Ellers anses tapet endelig konstatert hvor fordringen ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig. Sistnevnte alternativ har relevans i denne saken. Klart uerholdelig er et strengt begrep, og sannsynligheten for betaling må etter en samlet vurdering være meget lav (nærmest null).

Pkt. 6.8.2 Interessefellesskapstilfeller

Ved fradragsrett for tap på fordring er det en særskilt domstolskapt praksis som tidsmessig utsetter fradragsrett ved gjeldsettergivelse (realisasjon) i interessefellesskapstilfeller. Selskapet har i saken anført at den strenge praksisen som gjelder interessefellesskapstilfeller ikke er relevant i denne saken. Bakgrunnen er at A kun eide 34 % av aksjene i B, og at praksis knyttet til interessefellesskapstilfeller ikke er relevant.

I henhold til Høyesterettspraksis er det en begrensing med tanke tidspunktet for fradragsretten når tap på fordring knytter seg til fordring på selskap som er i interessefellesskap med kreditor. Ved gjeldsettergivelse, som innebærer en realisasjon, så har Høyesterett anlagt en streng praksis når aksjonæren har en mulighet for å få igjen tapet på fordringen gjennom en verdiøkning på aksjene i debitorselskapet eller gjennom utbytter. Høyesterettspraksis knytter seg til selskaper som er heleide eller som kreditor har kontroll over; Rt.1990 s.1143 ("Norse"), Rt. 1993 s. 700 ("Selmer") og Rt. 1999s. 1163, ("Hydro Fertilizer") og Rt. 2015 s. 203 ("Scancem").

I interessefellesskapstilfeller foreligger det således ikke fradragsrett ved gjeldsettergivelse før tapet på fordringen er endelig. Oppsummert er det etter praksis tre relevante forhold å vurdere ved spørsmålet om fradragsrett (i) er debitor insolvent, (ii) har debitors virksomhet opphørt/ er under opphør og (iii) er debitor under avvikling.

I Selmer-dommen forelå det etter Høyesterett syn, under tvil, fradragsrett, og i dommen var debitor insolvent, debitors virksomhet var besluttet avviklet og debitor var under avvikling.

I Scancem-dommen forelå det ikke fradragsrett. I dommen ble det fremhevet at fradragsrett ikke forelå før det var helt på det rene at fordringen ikke ville bli oppfylt, og at det i den vurderingen måtte hensyntas at kreditoren i egenskap av å være aksjonæren kunne få igjen det kreditoren ga avkall på. Det ble også lagt vekt på at det ikke var planer om å avvikle datterselskapet, og at ettergivelsen skjedde for å muliggjøre fortsatt drift. I Scancemdommen eide aksjonæren 75 % av aksjene i debitor.

Høyesterett går særskilt inn på eierandelvurderingen i Scancem-dommen, da det var en av sakens spørsmål. Høyesterett uttaler følgende i note 55:

"I både Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen var debitorselskapet heleid. Riktignok var Hydro Fertilizer datterdatter, ikke datter, men den forskjellen ble ikke ansett å ha betydning. Cimgabon var ikke heleid, idet staten Gabon eide 25 prosent av aksjene. Jeg kan imidlertid ikke se at debitorselskapet må være heleid for at interessefellesskapet har betydning, og Scancems eierandel er etter mitt syn tilstrekkelig. At grensen er trukket ved 90 prosent for når § 6‑2 tredje ledd - som jeg straks skal omtale nærmere - kommer til anvendelse, finner jeg ikke avgjørende. Scancem ville ha bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utdeles utbytte dersom Cimgabons økonomi tillot det, og slik i realiteten kunne motta betaling av de ettergitte kundefordringene. At medaksjonæren også ville ha krav på utbytte, kan nok øke risikoen for at de ettergitte forpliktelsene ikke fullt ut blir kompensert, eller at dette tar lengre tid, men det kan ikke ha avgjørende betydning." (skattyters understrekninger)

Slik vi leser Høyesterett vil det foreligge en nedre grense for når den strenge praksisen for interessefellesskapstilfeller får anvendelse. Høyesterett synes å legge vekt på bestemmende innflytelse. Slik innflytelse kan man ha gjennom eierskap eller gjennom aksjonæravtale. I henhold til aksjeloven foreligger det bestemmende innflytelse når en aksjonær gjennom avtale eller eierskap har flertall av stemmene eller har rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i styret.

Etter vårt syn er derfor spørsmålet i denne saken om A hadde bestemmende innflytelse i B. Dette drøftes i punkt 7.4. Hvis A hadde bestemmende innflytelse vil den strenge praksisen for interessefellesskapstilfeller få anvendelse, og gjeldsettergivelse vil da ikke være tilstrekkelig for å konstatere tap."

 

5.5  Subsumsjon

5.5.1    Fra pkt. 7.1 Når skal nærings- og tilknytningsvurderingen foretas

Skattyters vurdering siteres i sin helhet:

"Som omtalt i punkt 6.7 er vi av den oppfatning at utgangspunktet for vurderingen av nærings- og tilknytningsvurderingen er forhold rundt etableringen av eierskapet i B. Slik vi ser det skal også etterfølgende hendelser tas hensyn til, men hvis det ikke skjer vesentlige endringer, så skal det legges vekt på etableringstidspunktet.

Etter vårt syn vil ikke tidspunktet for når nærings- og tilknytningsvurderingen foretas få betydning i denne saken, da tilknytningen mellom A og B ikke endret seg i løpet av eierskapet. Slik vi ser det ble tilknytningen eventuelt kun mer styrket i løpet av eierskapet, da de økonomiske vanskelighetene krevde enda mer bistand og oppfølging, samt at A i [...] tok over [produkt1]/[produkt2]-virksomheten til L (L ble gjort om til en tjenesteyter)."

5.5.2    Fra pkt. 7.2 As virksomhet

Skattyters vurdering siteres i sin helhet:

"As virksomhet er, slik vi ser det og som omtalt i punkt 3.2.2, å være et aktivt eierselskap som investerer i [...]relatert virksomhet - eie aksjer i næring. Dette aktive eierskapet skjer som nevnt gjennom to akser:

(i) aktivt eierskap i form av ledelse, utvikling og implementering av felles og overordnet strategi, forretningsutvikling, markedsføring, bistå med/i forhandlinger, koordinering mellom tilknyttede selskaper, inngå/forhandle/fasilitere avtaler, sørge for utnyttelse av felles ressurser/kompetanse, eie, investere i og utvikle komplementære virksomheter ([...]verdikjeden), finansiere tilknyttede selskaper mv.

(ii) tjenesteyting i form av økonomi funksjoner, IT, juridiske tjenester, HR, kundeservice mv.

Slik vi ser det må alle de aktiviteter A utfører med tanke på sitt aktive eierskap sees på samlet. En slik samlet tilnærming følger etter vårt syn av det rettskildebildet som vi har gjengitt ovenfor. I sakene om aktivt eierskap i retts- og ligningspraksis gjennomføres det ikke en slik dekomponering som skattekontoret gjør i sitt vedtak, og dekomponeringen må sees bort fra. Videre er det ingen indikasjoner på at en slik dekomponering skal foretas i uttalelser og juridisk teori. I det videre vil vi derfor kun omtale As aktiviteter samlet.

At A har utøvd aktivitet ut over det å eie aksjer er slik vi ser det lite tvilsomt. Selskapet hadde mellom [...] og [...] [ansatte] i den aktuelle perioden, og alle disse ansatte relaterer seg til de to aksene nevnt ovenfor. At aktivitetene disse ansatte har utført i perioden er tilstrekkelig med tanke på omfang og varighet er klart. At aktivitetene er utført for As egen regning og risiko er det heller ikke noen tvil om. Videre er aktivitetene egnet til å gå med overskudd, da både utbytter og verdiøkning anses som virksomhetsinntekt for aktive eierselskaper. Det vises i den forbindelse til As regnskap for perioden.

Det er også etter vårt syn utvilsomt at A har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling av tilknyttede selskaper, og har således utøvd overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskapene. I tillegg til å levere fellestjenester har Selskapet bidratt med strategi både for A-konsernet, tilknyttede selskaper samlet (for eksempel [produkt1]/[produkt2]-satsningen) og for enkelte selskaper (B i samarbeid med D og L). Det vises i den forbindelse til punkt 5.3.5.

Videre har Selskapet bidratt med utviklingsaktiviteter. I den aktuelle perioden hadde Selskapet en egen avdeling som drev med utviklingsaktiviteter i tillegg til ledelsen og de ansvarlige for K og Ø. Det vises i den forbindelse til punkt 5.3.4 og diverse uttalelser i 5.3.5. Enheten for forretningsutvikling og konsernledelsen har også sørget for (og vært forpliktet til) å utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper og innlemme tilknyttede selskaper i en overordnet strategi, se for eksempel omtale av [produkt1]-satsningen i punkt 5.3.5.5. Forretningsutvikling skulle også sørge for innovasjon gjennom heleide og tilknyttede selskaper, herunder gjennom kjøp og sammenslåinger, se punkt 5.3.5.6. De ansatte i ledelsen skulle også understøtte bygging av verdier gjennom utvikling og styrking av Selskapets portefølje, drive med prosjektledelse, utredninger i tilknytning til forettingsutviklingsprosjekter mv., se for eksempel punkt 5.3.5.6.

Konsernledelsen har også bistått med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling mv. Dette er dokumentert gjennom en rekke strategidokumenter i punkt 5.3.5 og dokumenter fremlagt i punkt 5.4.2.4.

A har også bidratt med finansiell bistand til tilknyttede selskaper. Lånene yt til B er et eksempel på dette. Det er også A som beslutter hvor det skal satses, og hvor midler skal allokeres. Se for eksempel strategidokument i punkt 5.3.5.2.

Slik vi ser det viser også myndighetsstrukturen til A at Selskapet har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling. Selskapet opererer som et klassisk, sentralstyrt eierselskap, som opererer på grunnlag av sentralt fastsatte målsetninger og ut fra en overordnet strategi fastsatt for konsernet. Beslutningsmatrisen sørger for at konsernstyret og ledelsen styret de tilknyttede selskapene i henhold til konsernstyrets valgte strategi og på en ensartet måte. Denne kontrollen oppnås også ved at konsernledelsen sitter i styrene til de tilknyttede selskapene, slik at strategien som er lagt implementeres. Dokumentene fremlagt i punkt 5.4.2.4 illustrerer på en god måte hvordan forholdet mellom konsernstyret og ledelsen fungerte hos A i den aktuelle perioden.

Den overordnede styringen og ledelsen relatert til de tilknyttede selskapene som har blitt utøvet av A samsvarer med de forhold som har blitt ansatt relevante i praksis og juridisk teori (se for eksempel oppsummering i punkt 6.6). Sammenlignet med det som har vært ansatte som tilstrekkelig for å oppfylle virksomhetskriteriet i andre saker kan det ikke være tvil om at Selskapet driver virksomhet gjennom overordnet styring og ledelse.

Aktivitetene til A overstiger langt de passive eierbeføyelsene som omtales i for eksempel Quatro, som er et eksempel på passivt eierskap. Styringen og ledelsen som foregår i A kan ikke anses å være et ”engasjement av mer formell karakter, så som deltakelse i styret i porteføljeselskaper". Slik vi ser det, er styredeltagelsen til de ansatte i Iedelsen til A i tilknyttede selskapene også en sterk indikasjon på at virksomheten i A og de tilknyttede selskapene er integrert og at det foreligger overordnet styring av ledelse. Det å sitte i styrene til datterselskapene er en integrert del av myndighetsstrukturen til A, og er en metode å sørge for at felles og overordnet strategi gjennomføres i de tilknyttede selskapene."

5.5.3    Fra pkt. 7.3 Tilknyttet As virksomhet

Skattyters vurderinger siteres i sin helhet:

"For at fordringene A hadde på B skal anses å være tilknyttet As virksomhet må det i henhold til rettspraksis foreligge en særlig og nær tilknytning mellom lånet og aksjonærens virksomhet. Hvis et lån er ytt til et selskap hvor kreditoren også er aksjonæren vil fordringer på selskapet normalt være tilknyttet långivers virksomhet hvis aksjene i debitor er eid i næring.

Etter vårt syn er det klart at fordringen på B var knyttet til aksjeinvesteringen i B, og at fordringen vil anses tilknyttet As virksomhet hvis aksjene i B er tilknyttet As virksomhet. At det er en slik tilknytning mellom fordringen og aksjeinvesteringen i B er også skattekontorets oppfatning (se for eksempel punkt 4.4.7 i vedtaket). I henhold til rettspraksis vil tilknytningsspørsmålet mellom fordringene og As virksomhet vil derfor avgjøres av om motivet, eller det dominerende motivet, bak eierskapet i B var (i) hensynet til As egen virksomhet, som er å eie aksjer i næring (overordet styring og ledelse, herunder utvikling av tilknyttede selskaper, jfr. punkt 7.2) eller (ii) en passiv kapitalplassering eller ønske om å starte ny virksomhet.

Etter vårt syn er den enkleste tilnærmingen til spørsmålet å stille seg følgende spørsmål:

(i) Tilsier aktiviteten til A i forbindelse med eierskapet til B at investeringen var en passiv kapitalplassering? Etter vårt syn kan ikke svaret bli at investeringen var en passiv kapitalplassering med tanke på alle de aktivitetene som er utøvd før og etter investeringen. Det synes også å være skattekontorets konklusjon, da skattekontoret konkluderer med at investeringen i B var en ny virksomhet.

(ii) Var motivet, eller det dominerende motivet bak eierskap i B å starte ny virksomhet? Etter vårt syn er også svaret på dette spørsmålet klart nei. [Produkt1]/[produkt2]-satsningen til A var klart relatert/knyttet til virksomheten til A-konsernet. Arbeidet med [produkt1]/[produkt2] var allerede igangsatt av A lenge før investeringen i B ble gjennomført, og investeringen i B har helt klare tilknytninger til andre eierposisjoner A hadde på investeringstidspunktet.

Når svarene er at investeringen ikke er en passiv kapitalplassering eller et ønske om å starte ny virksomhet, så må konklusjonen bli at motivet var hensynet til egen næring.

Hvis man istedenfor angriper motivspørsmålet fra ståstedet hvor man vurderer investeringen i B ut fra motivene til A, så vil spørsmålet i henhold til rettskildene omtalt i punkt 6.5 bero på; (i) om A har hatt aktiviteter i forbindelse med overordnet styring og ledelse/forretningsutvikling overfor B og/eller (ii) om kjøpet av B ble gjort av hensyn til egen virksomhet. De to tilnærmingene ovenfor vil gli over i hverandre, men fra vårt ståsted er det et viktig poeng at kjøpet av B også var begrunnet i å utvikle andre selskaper som var tilknyttet As næring (aktivt eierskap), og at det i seg selv vil medføre at det foreligger tilstrekkelig tilknytning i denne saken.

I punkt 6.6 er det oppsummert hvilke forhold som anses relevante med tanke på tilknytningsvurderingen, og As tilknytning til B er, ut fra det som er ansett som relevant, etter vårt syn klar. Det følger klart av bevisene i saken at As har hatt aktiviteter knyttet til investeringen i B i forbindelse med overordnet styring og ledelse/forretningsutvikling (dokumentert i punkt 5.4.2.4). Følgende eksempler kan nevnes:

i. Ved investeringen av B ble det gjennomført en meget bred analyse av investeringen. Analysen viser omfanget av den planlagte forretningsutviklingen til A i forbindelse med investeringen i B

ii. Strategien til B ble utformet av A og D

iii. Strategien til B ble også diskutert med D underveis, og særlig etter at B fikk problemer

iv. Kjøpet av B var en del av A sin [produkt1]/[produkt2]-satsning og således i tråd med overordnet strategi

v. A fremforhandlet avtaler mellom L, K og B i forbindelse med etableringen

vi. A har fulgt opp og sørget for gjennomføring av kontraktene mellom bl.a. L, K og B

vii. B ble finansiert gjennom lån fra A og D. I forbindelse med finansieringen ble det gjort omfattende analyser

viii. A og D har også bidratt med garantier knyttet til kontraktene B hadde

ix. forretningsområdet Forretningsutvikling har løpende monitorert og fulgt opp investeringen i B med tanke på utvikling av selskapet, integrasjon/samarbeid med andre tilknyttede selskaper mv., herunder gjennom at ansatte i Forretningsutvikling har sittet i styret til B. Forretningsutvikling har også fulgt opp investeringen internt hos A og rapportert og analysert for konsernstyret. Oppfølingen har vært meget omfattende (se punkt 5.4.2.4)

x. A har sammen med D bistått B i forhandlinger, i redningsaksjonen av selskapet og ved avviklingen av dets virksomhet          

Investeringen i B ble også gjort av hensyn til egen virksomhet, herunder av hensyn til andre tilknyttede selskaper som er eid som aksjer i næring. Følgende eksempler kan nevnes:

i. videreutvikle konsernets satsning på [produkt1] og [produkt2] som var påbegynt i K

ii. være i forkant av markedsutviklingen og regulatoriske endringer som man antok ville bli innført for K,

iii. styrke A og dets tilknyttede selskapers kompetansemessig, teknologisk og markedsmessige forsprang i [...]bransjen

iv. investere i et selskap som eide og utviklet komplementær teknologi til den tilknyttede selskaper hadde,

v. inngå samarbeidsavtaler mellom tilknyttede selskaper og B,

vi. skape verdiøkning på As andre eierposisjoner

vii. økt aktiviteten i A-konsernet og derigjennom egen aktivitet

viii. utvikle teknologi som ville øke kvaliteten for sluttbrukere og åpne for ytterligere tjenester,

ix. utvide konsernets verdikjede innenfor [...]

x. sørge for teknologi som var avgjørende og nødvendig for videreutvikling av L

xi. sørge for teknologi som ville oppfylle forventede myndighetskrav for K

Alle aktivitetene og hensynene nevnt ovenfor er dokumentert. Se særlig punkt 5.3.5 og 5.4, og særlig 5.4.2.2.

Skattekontoret har i sin vurdering lagt vekt på at B hadde egen ledelse. Det er etter vårt syn ikke relevant. At tilknyttede selskaper har egen ledelse er helt naturlig fra et operativt perspektiv, da det å eie aksjer i næring innebære at man driver overordnet styring og ledelse/forretningsutvikling. Den daglige driften vil tilknyttede selskaper utføre selv. Vi viser i den forbindelse til Thingaard, hvor det er klart at det tilknyttede selskapet hadde egen ledelse, og til Finansdepartementets uttalelse i Utv. 1989s. 881, hvor det fremkommer klart at datterselskapene hadde egen ledelse:

”X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltning av eierinteressene i datterselskapene samt markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvar for den langsiktige strategiske samordning av datterselskapenes aktiviteter." (skattyters understrekning)

Oppsummert er det etter vårt syn klart at motivet ved investeringen i og eierskapet i B var As egen virksomhet."

5.5.4    Fra pkt. 7.4 Tidspunkt for fradrag

Skattyters vurderinger siteres i sin helhet:

"7.4.1 Gjeldsettergivelsen i[...]

Det klare utgangspunkt er at tap er realisert og endelig lidt ved gjeldsettergivelse. Bakgrunnen er at kreditor avstår formuesposisjonen. Etter vårt syn er derfor tap på fordring og rentefordring som ble ettergitt i [...] fradragsberettiget i [...].

Som omtalt ovenfor er det et unntak fra dette i interessefellesskapstilfeller. Unntaket er skapt og utviklet i rettspraksis. I den seneste Høyesterettsdommen på området, Scancem-dommen, ble de også slått fast at unntaket også gjelder i tilfeller hvor kreditor ikke eier 100 %. Som følge at eierskapsspørsmålet var at av tvistetemaene er det naturlig å ta utgangspunkt i det Høyesterett har sagt om interessefellesskap.

"l både Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen var debitorselskapet heleid. Riktignok var Hydro Fertilizer datterdatter, ikke datter, men den forskjellen ble ikke ansett å ha betydning. Cimgabon var ikke heleid, idet staten Gabon eide 25 prosent av aksjene. Jeg kan imidlertid ikke se at debitorselskapet må være heleid for at interessefellesskapet har betydning, og Scancems eierandel er etter mitt syn tilstrekkelig. At grensen er trukket ved 90 prosent for når § 6‑2 tredje ledd - som jeg straks skal omtale nærmere - kommer til anvendelse, finner jeg ikke avgjørende. Scancem ville ha bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utdeles utbytte dersom Cimgabons økonomi tillot det, og slik i realiteten kunne motta betaling av de ettergitte kundefordringene. At medaksjonæren også ville ha krav på utbytte, kan nok øke risikoen for at de ettergitte forpliktelsene ikke fullt ut blir kompensert, eller at dette tar lengre tid, men det kan ikke ha avgjørende betydning." [skattyters understrekninger]

Vi er av den oppfatning at unntaket for interessefellesskapstilfeller ikke gjelder i denne saken. Bakgrunnen er at A ikke har bestemmende innflytelse over B. A hadde riktignok flere vesentlige rettigheter etter aksjonæravtalen med D, men vi finner ikke at man på bakgrunn av disse kan konkludere med at vilkåret om bestemmende innflytelse er oppfylt. Bestemmende innflytelse betyr nemlig at man har flertall av stemmene eller rett til å velge eller avsette et flertall av medlemmene i styret. Høyesterett synes å legge vekt på rett til å bestemme om det skal deles ut utbytte, noe A ikke hadde.

I vedtaket konkluderer skattekontoret med at aksjonæravtalen ga A en så stor innflytelse på utbytte og gevinst, at dette gir et interessefellesskap som tilsvarer det direkte eller indirekte eierskapet som nevnes i Scancem-dommen. Som følge av denne innflytelsen mener skattekontoret at A har kontroll over muligheten til å få tilbake det som tapes på fordringene i form av utbytte eller gevinst. Skattekontoret vurdering baserer seg på at følgende forhold kun kan baseres på enighet mellom aksjonærenes styremedlemmer (A hadde en vetorett):

• Fastsettelse av og endring av budsjett og forretningsplan som gjelder frem til [dd.mm.åå]
• Ansettelse av og opphør av arbeidsavtale med administrerende direktør og et hvert vilkår for administrerende direktør
• Endring av utbyttepolitikk
• Utdeling av utbytte som ikke er i samsvar med vedtatt utbyttepolitikk
• Salg av vesentlige deler av selskapets virksomhet
• Innvesteringer av vesentlig omfang i forhold til selskapets balanse, herunder erverv av anleggsaktiva, selskaper og virksomhet i den grad slike investeringer ikke følger av budsjett og/eller forretningsplan eller medfører investeringer som ikke følger av budsjett eller forretningsplan. For år [...] anses en innvestering over NOK [...] som vesentlig. Partene skal deretter årlig, første gang med virkning for året [...], fastsette nytt vesentlighetsnivå i NOK, basert på selskapets utvikling og status.

l tillegg legger skattekontoret vekt på at det i punkt 2.6 i aksjonæravtalen skal tas sikte på at virksomheten gir partene en avkastning gjennom en kombinasjon av årlig utbytte i henhold til den vedtatte utbyttepolicy. Videre legges det vekt på at eierskifte krever styresamtykke, og at A gjennom misligholdsbeføyelser kan får erstatning hvis ikke aksjonæravtalen følges.

Vi er som sagt ikke uenig i at A har fått vesentlige rettigheter i aksjonæravtalen. Rettighetene gir Selskapet en sterkere posisjon enn eierandelen tilsier. Det er for øvrig forholdsvis normalt at en aksjonær som ikke eier 50 % eller mer får slike rettigheter når man etablerer et samarbeid (et JV). Aksjonæravtalen gir A en mulighet til å stanse endringer i avtalt utbyttepolitikk og utdelinger som er i strid med utbyttepolitikken, men ikke en mulighet til å bestemme om det skal deles ut utbytte. Videre kan A stanse vesentlige disposisjoner og endring av strategi, men kan ikke bestemme at de skal gjennomføres eller at strategien endres. Slik vi ser det vil derfor ikke A ha bestemmende innflytelse, slik uttrykket må forstås i Scancem-dommen.

Subsidiært er vi av den oppfatning at det uansett foreligger fradragsrett i [...] (se drøftelsen i punkt 7.4.2).

Pkt. 7.4.2 Gjeldsettergivelsen i [...]

Vi av den oppfatning at fordringen på B var klart uerholdelig i [...]. Investeringen i fordringene på B var endelig tapt i [...], og det var lagt til grunn i konsernets regnskaper. Videre var B høsten [...] insolvent, og selskapet var i en prosess hvor virksomheten ble avviklet.

At fordringen var klart uerholdelig ved utgangen av [...] gjenspeiles også i vederlaget for aksjene og lånet var på NOK [...] allerede i [mm.åå]. I tillegg viser garantibetalingen fra A til D ved overdragelsen til D at fordringen var klart uerholdelig.

Hvis skatteklagenemnda legger til grunn at den strenge interessefellesskapstilnærmingen legges til grunn, så er vi også av den oppfatning at fordringene på B som ble ettergitt i [...] var klart uerholdelige i [...].

Pkt. 7.4.3 Subsidiært - Fradragsrett i[...]

Skattekontoret er av den oppfatning at dersom det hadde foreligget virksomhetstilknytning, hadde tapene i alle tilfeller vært ansett som endelig konstatert ved avhendelsen av aksjene, gjeld og forpliktelser i [...]. Vi er enige i det synspunktet.

Hvis skatteklagenemnda finner at A driver virksomhet og at investeringen i B er tilknyttet denne virksomheten, men ikke finner at det foreligger fradragsrett i [...] og [...] må etter vårt syn ligningen for [...] endres uten klage.

Pkt. 7.4.4 Påløpte renter

Skattekontoret legger til grunn at renter på NOK  [...] ble ettergitt i [...], og med tanke på interessefellesskapsspørsmålet viser vi til kommentarene ovenfor. Etter vårt syn må ettergivelsen legges til grunn som det reelle tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. Det beløpet som er ettergitt skal ikke inntektsføres i [...], da det forelå fradragsrett i [...].

Når det gjelder renter knyttet til inntektsåret [...], så var rentene etter vårt syn fradragsberettiget i [...], da de på dette tidspunktet reelt var tapt (rentefordringen var klart uerholdelig). Subsidiært foreligger det fradragsrett i [...], slik som skattekontoret har lagt til grunn."

5.5.5    Fra pkt. 8 Oppsummeringen

Skattyters oppsummering siteres i sin helhet:

"Klagen må medføre at Skattekontorets vedtak må oppheves og selskapets opprinnelige ligning for [...] og [...] må legges til grunn. Bakgrunnen er at A hadde rett til skattemessig fradrag for tap på fordringer Selskapet hadde på B i [...] og [...].

Det skal gis fradrag for annet tap i virksomhet, herunder ”endelig konstatert tap på utestående fordring" jf. skatteloven § 6‑2 andre Iedd. Tapene på lånene til B var knytet til As virksomhet og var endelig konstaterte i [...] og [...].

Fradragsretten til A er begrunnet i at A i den aktuelle perioden var et selskap som hadde som virksomhet å eie aksjer i næring, og aksjene i B var tilknyttet denne virksomheten. Som følge av at lånene ytt til B var knyttet til aksjeinnehavet, er også lånene knyttet til virksomheten, og tapene på lånene er således knyttet til As virksomhet. Når tapene er knyttet til As virksomhet foreligger det fradragsrett etter skatteloven § 6‑2 andre ledd."

5.6  Tilleggsbrev

5.6.1    Tilleggsbrev til klagen datert [dd.mm.åå]

Skattyter presenterte anførsler i forhold til to nye lagmannsrettsdommer, LG-2017-63452 Morpol/Marine Farms og LB-2016-190444 Ravnaas. Kontoret siterer brevet i sin helhet:

"INNLEDNING

Det vises til tidligere klage på vedtak knyttet til A' (heretter omtalt som "A") ligning for inntektsårene [...] og [...], datert [dd.mm.åå]. Etter at klagen ble innsendt har det blitt avsagt to rettsavgjørelser som etter vårt syn er svært relevante for saken, og vi ønsker derfor å supplere klagen med en omtale av dommene og deres relevans.

Sakene det gjelder er LG-2017-063452 (heretter omtalt som "Morpol-dommen") og LB-2016-190444 (heretter omtalt som "Ravnaas-dommen"). Begge sakene gjelder fradragsrett for tap på fordring etter skatteloven § 6‑2, og ga skattyter medhold. Dommene er ikke påanket av staten, og er følgelig rettskraftige.

Vi ber om at denne redegjørelsen behandles som tillegg til vår klage, og følgelig inngår i saksdokumentene.

Begge dommene er avsagt etter høyesterettsdommen HR-2017-628 (Thinggaard-dommen), og er et klare uttrykk for underrettenes forståelse og anvendelse av Thinggaard-dommen i senere saker. Dommene er således uttrykk for den rettsutvikling som er skjedd etter flere høyesterettsdommer på området de siste årene, senest Thinggaard-dommen. Dommene er derfor relevante for skattesaken til A.

Konsekvensen av dommene, sett i sammenheng med rettsutviklingen for øvrig, er etter vår vurdering at skattekontoret bør omgjøre sitt endringsvedtak.

2 MORPOL-DOMMEN

2.1 Sakens faktiske side

Marine Farms AS (heretter omtalt som "Marine Farms") var et aktivt holdingselskap som hadde som formål å drive virksomhet innen produksjon av fiskeprodukter, herunder forskning, utvikling, oppdrett, salg og foredling av oppdrettsfisk, samt yte konsulenttjenester m.m. Selskapet hadde seks ansatte i 2009 og tre ansatte i 2012.

Den operative virksomheten ble drevet gjennom datterselskaper og datterdatterselskaper. I mars 2012 hadde Marine Farms 4 datterselskaper og 9 datterdatterselskaper i flere land (bl.a. Skottland og Spania).

l 2003 etablerte Marine Farms datterselskapet Marine Farms Co Ltd. (heretter omtalt som "Marine Farms Vietnam") for oppdrett av fiskeartene cobia og pompano, et nytt produkt innen sjømat. Marine Farms Vietnam utførte alle deler av fiskeproduksjonen frem til fisken ble klar for salg. Marine Farms Vietnam hadde egen ledelse (daglig leder, driftsleder og styre) og hadde 72 ansatte i 2009 og 75 ansatte i 2012. Bjørn Myrseth var styreformann i perioden fra 2003 til 2011 og Pål Angell-Hansen var styreformann fra 2011 og fremover. Bjørn Myrseth og Pål Angell-Hansen var også ansatte hos Marine Farms, og ble lønnet av Marine Farms. Marine Farms egne ansatte, herunder Bjørn Myrseth og Pål Angell-Hansen, var involvert i Marine Farms Vietnams utvikling. Marine Farms ansatte var involvert i blant annet strategi- og budsjettplanlegging, forhandlinger om innkjøp og produksjon, kunnskapsoverføring innenfor teknologi og biologi, organisering av IT-system, markedsføring, oppfølging av regnskap og gjennomgang av statusrapporter knyttet til den daglige driften i selskapet.

Marine Farms finansierte driften av Marine Farms Vietnam. I tillegg til å skyte inn aksjekapitalen ved selskapets stiftelse, ble det i 2009 inngått en låneavtale mellom Marine Farms og datterselskapet. Lånet besto av et rentefritt rammelån på USD 5 millioner som skulle gå til dekning av Marine Farms Vietnams løpende kostnader. Da Marine Farms i mars 2012 solgte fordringen på Marine Farms Vietnam til Marine Farms Singapore for USD 1, var fordringen redusert til USD 4 millioner. Salget medførte et tap på fordring for Marine Farms på USD3999 999.

Marine Farms ble fusjonert inn i Morpol ASA (heretter benevnt som "Morpol") i desember 2012, og spørsmålet var derfor om Morpol i skattefastsettelsen for 2012 hadde rett til fradrag for Marine Farms tap på fordring etter skatteloven § 6‑2 andre Iedd. Morpol ble følgelig parti saken, men behandlingen av spørsmålet om fradragsrett skjer ut fra en vurdering av aktiviteten i Marine Farms.

2.2. Aktive eierselskapers adgang til å kreve fradrag for tap på fordring

Vi forutsetter at lagmannsrettens fremstilling av gjeldende rett grundig gjennomgås av skattekontoret. Av særlig interesse er lagmannsrettens behandling[..] av statens argumentasjon knyttet opp mot Rt. 1990/958 (Quatrodommen).

Lagmannsretten er enig med staten i at det ikke er en automatikk i at en aksjonærposisjon, herunder det å være morselskap i et konsern, medfører at det utføres virksomhet (i tråd med Quatro-dommen, og senere rettspraksis). Videre legger lagmannsretten til grunn at en aksjonærs deltakelse i styring og drift av et selskap i utgangspunktet ikke utgjør virksomhet.

Lagmannsretten fremhever deretter at det etter en konkret vurdering kan foreligge virksomhet gjennom å være eier, og at det således kan oppstå rett til fradrag for tap i virksomhet. Lagmannsretten viser til Rt. 2015 s. 628 ("Solér-dommen") avsnitt 33, 34 og 43, og uttaler følgende:

"Sjølv om den saka gjaldt ein privat aksjonær sin aktivitet i eige aksjeselskap, har saka etter lagmannsretten si oppfatning ein overføringsverdi til vår sak som gjeld eit morselskap sine tilsette sine aktivitetar i eit dotterselskap. Til støtte for dette vert det vist til Gjølstad; Utv. 1989«Aksjer i næring - nyere grensetilfeller» side 767 der det mellom anna heiter:

«Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltakelse i styret i portefølgjeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering.»"

Lagmannsretten viser også til Thinggaard-dommen avsnitt 51:

"Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten."

Etter sitatet uttaler lagmannsretten følgende om aksjonærers fradragsrett:

"Lagmannsretten legg etter dette til grunn at ein aksjonær, og der aksjonæren er eit morselskap i eit konsern, kan etter ei konkret total vurdering, få trekke frå tap av fordring som følgje av utvist aktivitet til beste for selskapet."

Etter sitatet går lagmannsretten inn på den konkrete vurderingen av om Marine Farms faktisk drev virksomhet, herunder hvilke aktiviteter som eventuelt inngikk i denne virksomheten, og om det var en særlig og nær tilknytning mellom virksomheten og lånet.

2.3 Lagmannsrettens virksomhetsvurdering

2.3.1 Innledning

Lagmannsrettens spørsmålstillinger med tanke på virksomhetsvurderingen kan deles i følgende hovedtemaer:

(i) Et vesentlig spørsmål i saken, var om aktivitetene som var utført av de ansatte i Marine Farms overfor Marine Farms Vietnam var å anse som utført i Marine Farms virksomhet (aktivt eierskap), eller om de var å anse som normale aksjonæraktiviteter, og således utenfor Marine Farms virksomhet. Spørsmålet oppsto blant annet pga. at to ansatte (i ulike perioder) også var styreledere i Marine Farms, og styreverv vil som et utgangspunkt anses som en aksjonæraktivitet.

(ii) Et annet viktig spørsmål var om aktivitetene til de ansatte i Marine Farms var tilstrekkelige for å oppfylle virksomhetskravet.

(iii) Videre var det et spørsmål om aktivitetene var utført for Marine Farms eller Marine Farms Vietnam; om aktivitetene var utført for Marine Farms' regning og risiko.

(iv) Det siste spørsmålet var om aktivitetene til Marine Farms var egnet til å gå med overskudd.

2.3.2 Aktivitetenes omfang og varighet og aktivitetenes klassifisering

Oppsummert hadde de ansatte i Marine Farms utført følgende aktiviteter med tanke på engasjementet i Marine Farms Vietnam:

• Deltatt i budsjett- og strategiplanlegging, og oppfølging av lokale regnskaper
• Bistått med kompetanseoverføring
• Sørget for oppretting av et lT-system til overvåking og kontroll av fiskebestanden
• Hjulpet til med innkjøp av utstyr; merder, fôr, nøter
• Deltatt i driften på detaljnivå som slakting, rensing av nøter, ol.
• Brukt mye tid på markedsføring og tilretteleggelse for salg; benyttet kontakter og arbeidet med oppbygging av salgsapparat

Lagmannsretten konkluderte klart med at aktivitetene hadde et omfattende omfang over tid, slik at aktivitetene utgjorde virksomhet (gjennom aktivt eierskap) etter skatteloven.

Staten hadde i saken hevdet at aktivitetene som var utøvd ikke gikk utover det en eier normalt gjør ovenfor et datterselskap. Dette avviste lagmannsretten klart:

"Etter lagmannsretten sitt syn er den aktiviteten som særleg Myrseth har forklart seg om av eit omfang som går langt ut over det som kan tilskrivast vanleg eigaraktivitet." (vår understreking)

Når det gjelder statens argument om at disse aktivitetene måtte tilskrives deres styreverv, avviser også lagmannsretten det klart:

"Etter lagmannsretten sitt syn er den aktiviteten som det er lagt til grunn at særleg Myrseth, men og Angell-Hansen har utøvd på vegne av Marine Farms Vietnam, er aktivitetar langt ut over det som normalt ligg til rolla som stvreleiar." (vår understreking)

Lagmannsretten uttaler videre at de formelle rollene uansett ikke var avgjørende for vurderingen, og la vekt på hvordan Marine Farms og Marine Farms Vietnam hadde innrettet seg overfor hverandre. De ansatte i Marine Farms fikk ikke godtgjørelse for sitt arbeid for Marine Farms Vietnam, og de var lønnet av Marine Farms. Deres innsats var rettet mot aktiv drift, strategi, budsjettplanlegging, markedsføring og salg. Lagmannsretten viser i den forbindelse til Solér-dommen avsnitt 41 og Thinggaard-dommen avsnitt 55. Videre viser lagmannsretten til at det var ytt lån for å finansiere driften i Marine Farms Vietnam. Lagmannsretten uttaler også at den valget organiseringen talte for at det ble utført aktiviteter overfor de operative selskapene:

"Konsernet sin struktur med Marine Farms i Norge som eit sentrum for utvikling av fiskeoppdrett av ulike artar rundt i verda, taler for aktiv støttande arbeid ved oppstart og vidare drift."

Lagmannsrettens henvisningen til avsnitt 55 i Thinggaard-dommen er etter vårt syn treffende, og viser at Thinggaard-dommen er relevant også ved virksomhetsvurderingen hos aktive holdingselskaper:

"(55) Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte." (vår understreking)

2.3.3 Regning og risiko

Lagmannsretten konkluderer også klart med at aktiviteten som ble utført var på Marine Farms regning og risiko. Dette som følge av at de ansatte var lønnet av Marine Farms og som følge av at driften til Marine Farms Vietnam ble finansiert gjennom rammelån fra Marine Farms.

2.3.4 Egnet til å gå med overskudd

Lagmannsretten la også til grunn at aktiviteten til Marine Farms, "aktivitet knytt til kunnskaps- og erfaringsoverføring, finansiering, deltaking i drift gjennom strategiplanar, budsjett, it-system, forsikring, oppfølging av fiskebestanden, samt marknadsføring og sal", i forbindelse med engasjementet i Marine Farms Vietnam var objektivt sett egnet til å gå med overskudd. Særlig relevant for vår sak er at Lagmannsretten stadfester at det ikke var nødvendig at Marine Farms fakturerte en management fee for de ytte tjenestene for at aktiviteten skulle ha økonomisk karakter. Det vil være tilstrekkelig med avkastning på aksjene i Marine Farms Vietnam (muligheten for utbytte og verdistigning på aksjene).

2.3.5 Konklusjon

Som følge av aktivitetenes omfang over tid, at aktivitetene var utført for Marine Farms regning og risiko og at aktivitetene objektivt sett var egnet til å gå med overskudd, konkluderte lagmannsretten med at Marine Farms hadde drevet virksomhet i skattemessig forstand.

2.4 Lagmannsrettens tilknytningsvurdering

Når det gjelder kravet til særlig og nær tilknytning viser lagmannsretten til Thinggaard-dommen avsnitt 56 og 57, og uttaler følgende:

"Etter lagmannsretten sitt syn har lånet frå Marine Farms til Marine Farms Vietnam ein særskilt og nær tilknyting til Marine Farms si verksemd. Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats. Til samanlikning vert det vist til HR-2017-628-A avsnitt 60. Lånet til Marine Farms Vietnam var ein nødvendig føresetnad for å kunne etablere Marine Farms Vietnam. Vidare var den aktiviteten som Marine Farms har lagt ned nødvendig for at etableringa skulle bli vellykka særleg når det gjeld utvikling av teknologi, kompetanseoverføring og arbeid med marknadsføring og sal av produktet. " (vår understreking)

Lagmannsrettens henvisningen til avsnitt 60 i Thinggaard-dommen er etter vårt syn også her treffende, og viser at dommen er relevant også ved virksomhetsvurderingen hos aktive eierselskaper/holdingselskaper:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket." (vår understreking)

2.5 Sakens relevans for skattesaken til A

Lagmannsrettens fremstilling av gjeldende rett er i samsvar med vår fremstilling av gjeldende rett i klage av [dd.mm.åå]. Dommen støtter særlig opp under Thinggaard-dommens relevans for vår sak.

Etter vårt syn er det nå ingen tvil om at holdingselskaper som er aktive eierselskaper etter omstendighetene kan ha rett til fradrag for tap på fordring. Dette gjelder i tilfeller der eierselskapets aktiviteter, i forbindelse med eierskap og ovenfor selskapene det eier, (i) er av et tilstrekkelig omfang, (ii) er utført for eierselskapets egen regning og risiko (typisk ved at eierselskapet har ansatte og dekker lønnen til ansatte) og (iii) tar sikte på å bidra til verdiutvikling på aksjene i datterselskapet.

Et vesentlig poeng i Morpol-dommen er at holdingselskapets aktiviteter sees på samlet av lagmannsretten ved virksomhetsvurderingen. Det foretas således ikke en dekomponering av selskapets aktiviteter ned i mindre separate aktiviteter, som vurderes separat ved virksomhetsvurderingen, slik som skattekontoret har gjort ved vurderingen av As virksomhet. Et selskap som driver med aktivt eierskap vil typisk utføre en rekke aktiviteter som ikke er helt likeartede, men som samlet sett utgjør en helhetlig aktivitet, og ikke flere enkeltstående aktiviteter. I Morpol-dommen ble for eksempel aktiviteter knyttet til bistand med strategi/planlegging, driftsoppfølging og markedsføring/salg sett på samlet, selv om slike aktiviteter (ved stort omfang) i seg selv kan utgjøre egne separate Virksomhetsområder. Slik vi ser det, viser Morpol-dommen at skattekontorets dekomponering av As aktiviteter er en feil tilnærming til virksomhetsvurderingen, slik som anført i vår klage.

Videre har dommen betydelig vekt som rettskilde i vår sak med tanke på sondringen mellom hvilke aktiviteter som skal anses som relevante ved virksomhetsvurderingen ved aktivt eierskap og hvilke aktiviteter som skal anses som rene eieraktiviteter. Lagmannsretten avviser klart statens påstand om at de ansattes aktiviteter skulle anses som eieraktiviteter, selv om ansatte også var styremedlemmer. Dette gjaldt også de ansattes (styreleders) deltagelse i budsjett- og strategiplanleggingen. Slik vi ser det er denne delen av dommen direkte overførbar på As sak, da skattekontoret i vesentlig grad har konkludert med at aktivitetene som er utført av As ansatte skal anses som aktiviteter som normalt tilligger aksjonærrollen og ikke As virksomhet (aktivt eierskap). Morpol-dommen tilsier, slik vi har anført i klagen, at vesentlige deler av vedtaket er basert på feil rettsoppfatning.

Dommen er også relevant i den forstand at lagmannsretten avviser statens påstand om at arbeid som utføres av person som også har styreverv i selskapet skal anses som utført som en del av styrevervet. As ansatte som utførte aktiviteter knyttet til eierskapet i B (B) hadde også styreposisjoner i selskapet, og skattekontoret har uten videre brukt dette som begrunnelse for at deres arbeidsinnsats må anses som rene eieraktiviteter. Morpol-dommen viser at skattekontorets vurderinger knyttet til de ansattes styreposisjoner er basert på feil anvendelse av faktum.

Lagmannsrettens tilknytningsvurdering er også av særlig interesse. Lagmannsretten legger til grunn at integrert økonomisk aktivitet, og med det mener den investeringer gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats, medfører at lånet var tilknyttet virksomheten til Marine Farms. Lagmannsretten legger også vekt på at aktiviteten som ble lagt ned fra aksjonærens side var nødvendig for at etableringen skulle bli vellykket.

Slik vi ser det vil en tilsvarende tilknytningsvurdering brukt på faktum i As sak lede til konklusjonen at det foreligger tilknytning. A investerte gjennom aksjekapital, lån og kompetanseoverføring og arbeidsinnsats, og i tillegg var det flere tilknytningspunkter mellom B og andre selskaper hvor A hadde eierskap. Videre var det klart at As aktiviteter var vesentlige for at satsningen på B skulle bli vellykket.

3 RAVNAAS-DOMMEN

3.1 Dommen

Ravnaas-dommen, i likhet med Morpol-dommen, spørsmål om tap på fordring mot selskap kreditor eide aksjer i kunne anses som lidt i virksomhet. Skattyter fikk medhold i at det var fradragsrett for tapet.

Ravnaas-dommen støtter opp under rettsoppfatningen i Morpol-dommen, og er en ytterligere bekreftelse på at Thinggaard-dommen er utrykk for gjeldende rett. Dommen er relevant da den igjen slår fast at aktivt eierskap etter omstendighetene kan anses som virksomhet og dermed tapsfradrag etter skatteloven § 6‑2 (2) (under forutsetning om tilstrekkelig tilknytning). '

Et viktig spørsmål i Ravnaas-dommen var om Ravnaas' aktivitet i selskap, hvor han var aksjeeier og styreleder, skulle anses som utført i selskapet eller utført som ledd i hans egen virksomhet. På dette punktet er det også mange paralleller til Morpol-dommen, hvor det i begge dommene er relevant å se på (i) hvilken skattyter som faktisk er ansvarlig for den aktiviteten som utføres, slik at formelle posisjoner som styreverv ikke nødvendigvis er avgjørende for hvem som aktivitet anses utført for, og (ii) hvem det er som har dekket kostnadene knyttet til den aktivitetene som utføres.

Av særlig interesse i Ravnaas-saken er også at lagmannsretten konkluderer med at Ravnaas' aktiviteter som styreleder i selskapet også skulle anses som en del av virksomheten og vurderes sammen med annen aktivitet ved virksomhetsvurderingen. Konklusjonen skjer på bakgrunn av en analyse av Solér-dommen og Thinggaarddommen. Vi har tatt med tre avsnitt fra vurderingen, som bør leses av skattekontoret i sin helhet.

"Flertallet i Thinggaard-dommen (dissens 3~2) la til grunn at aktivt eierskap som går ut over alminnelige aksjonærbeføyelser etter en konkret vurdering kan inngå som del av aksjonærens egen virksomhet og at spørsmålet om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten, jf. avsnitt 51. Etter lagmannsrettens syn er det heller ikke i denne høyesterettsdommen holdepunkter for at det skal ses bort fra aktivitet i verv som styreleder ved vurderingen av aktivitetens karakter og omfang. Tvert imot fremgår det at slik aktivitet må vurderes sammen med annen aktivitet, jf. også henvisning i avsnitt 50 til blant annet følgende fra Gjølstad, Aksjer i næring - nyere grensetilfeller, Utv-1989-5, side 763 flg., på side 767:" (vår understreking)

"Den «samlede aktiviteten» er satt i kursiv i dommen, hvilket også understreker at det ikke er former for aktivitet - eksempelvis aktivitet i styrelederverv - som skal unntas.      

Etter dette legger lagmannsretten til grunn at det skal foretas en helhetsvurdering ut fra karakteren omfanget og varigheten av den samlede aktiveten til Ravnaas i Start Igjen AS og datterselskapene." (vår understreking)

Når det gjelder selve aktivitetsnivået til Ravnaas, hadde Ravnaas anslått at ca. 40-50 % av hans arbeidstid ble brukt aktiviteter knyttet til det aktive eierskapet. Lagmannsretten konkluderte med at et slikt aktivitetsnivå (altså i underkant av et halvt årsverk) var tilstrekkelig til å oppfylle virksomhetskriteriet for aktivt eierskap.

Ravnaas-dommen er også interessant når det gjelder tilknytningsvurderingen. I likhet med i Morpol-dommen går lagmannsretten langt i å stadfeste at det foreligger tilknytning når lånet inngår som en integrert del av en aksjeinvestering som er gjort som ledd i aktivt eierskap. Dette som følge av at det foreligger integrert økonomisk virksomhet (eierskap, lån, bruk av kompetanse og arbeidskraft mv.), hvor formålet er å få overskudd.

3.2 Sakens relevans for skattesaken til A

Ravnaas-dommen støtter opp under vår fremstilling av gjeldende rett i klage av [dd.mm.åå], og dommen stadfester rettstilstanden fra Thinggaard-dommen.

Ravnaas-dommen er også relevant med tanke på hva som anses som aksjonæraktiviteter, allokering av aktiviteter og hvilken effekt styreverv har ved virksomhetsvurderingen. Dommen viser at skattekontorets rettsanvendelse og anvendelse av faktum er feil når det gjelder vurderingen av hvilke aktiviteter som skal anses som aksjonæraktiviteter og hvilke aktiviteter som skal anses å være tilknyttet As virksomhet, og som skal telle med ved virksomhetsvurderingen.

Dommen er også interessant med tanke på hva som skal til for at det foreligger virksomhet gjennom aktivt eierskap. Lagmannsretten la til grunn at Ravnaas hadde brukt ca. 40-50 % av sin arbeidstid på det aktive eierskapet, og fant det tilstrekkelig. Aktiviteten utøvet i A var av et vesentlig større omfang. Vi viser til at A bl.a. hadde en egen avdeling med flere ansatte som drev med aktivt eierskap, herunder gjennom styreposisjoner.

Lagmannsrettens tilknytningsvurdering er som i Morpol-saken også relevant for As skattesak. Hvis en tilsvarende tilknytningsvurdering legges til grunn i As sak, så vil det foreligge tilknytning mellom lånene til B og As virksomhet."

5.6.2    Tilleggsbrev til klagen datert [dd.mm.åå]

I tilleggsbrev nr. 2 til klagen gjorde skattyter rede for Høyesteretts avgjørelse i HR-2018-2433-A Yara International og dens relevans for saken:

"YARA INTERNATIONAL-DOMMEN

2.1 Høyesteretts virksomhetsvurdering

Høyesterett går i Yara International-dommen inn på virksomhetsvurderingen for aktive holdingselskaper. Saken har blant annet stor interesse med tanke på rekkevidden av Rt-1990-958 ("Quatro-dommen"). Høyesterett omtaler virksomhetsvurderingen for aktive holdingselskaper i avsnitt (36) og (37):

"(36) I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holding selskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183.Dette er et syn jeg deler.

(37) Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette." (vår understreking)

Etter vårt syn sementer Høyesterett at aktive holdingselskaper driver virksomhet når de utøver aktiv deltakelse overfor et datterselskap. Sett hen til resultatet i HR-2017-628 ("Thingaard-dommen”), så må det samme gjelde når det skjer slik aktiv deltakelse eller aktiv kapitalforvaltning overfor et deleid selskap (se nedenfor med tanke på tilknytningskravet).

At Høyesterett konkret referer til forvaltningspraksis er også av interesse. Etter vårt syn innebærer Høyesteretts referanse til forvaltningspraksisen at Høyesterett aksepterer forvaltningspraksisen som gjeldende rett, og det må således legges vesentlig vekt på innholdet i praksisen etter avsigelsen av dommen. Forvaltningspraksisen Høyesterett referer til er omtalt i klagen, og har betydning for saken og virksomhetsvurderingen når det gjelder A. Det er av interesse at Høyesterett viser til Utv. 1989 s. 881, hvor det fremkommer av faktum at alle datterselskapene hadde egen ledelse som foresto den daglige driften av det enkelte selskap. At et datterselskap har egen ledelse er således ikke til hinder for at holdingselskapet anses for å drive virksomhet så lenge det foreligger overordnet styring og ledelse. Dette viser for så vidt også Thingaard-dommen når det gjelder aktivt eierskap.

Videre er det av stor interesse at Høyesterett vurderer virksomheten til Yara International som en helhetlig virksomhet. De ulike aktivitetene som utøves sees på som en samlet virksomhet, og det skjer således ingen dekomponering av de ulike aktivitetene til Yare International ned på enkeltaktivitetsnivå. Dette fremkommer av note (38) og (39).

"(38) Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet, og jeg nøyer meg med å fremheve to forhold i den sammenhengen: l brev 16.  september 2011 fra selskapets advokat til Skatt x heter det blant annet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner er lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. Det gjøres i brevet gjeldende at aktiviteten innebærer at Yara driver virksomhet i skattelovens forstand. Jeg peker videre på følgende beskrivelse i Skatteklagenemndas vedtak 9. juni 2016 i en annen sak som gjaldt Yara:

«Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum i saken, utøver konsernledelsen strategisk utvikling og ledelse av virksomhetene i konsernselskapene, som går utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene. Konsernstabene utøver også en rekke funksjoner for konsernselskapene ved å yte ulike typer tjenester. Dette omfatter bl.a. finans, strategi, HR, juridisk arbeid, skatt, transaksjoner.»

(39) Yara har innvendt at selskapets kjøp og salg av selskaper har hatt et for begrenset omfang til at det kan anses som en del av virksomheten. Så lenge Yara faktisk driver en virksomhet gjennom de funksjoner og tjenester som jeg har skissert, kan jeg ikke se at omfanget av aksjekjøp og -salg kan ha betydning i vurderingen av virksomhetskravet. Problemstillingen kan derimot ha interesse når jeg nå kommer til tilknytningskravet" (vår understreking)

Skattekontoret har i sitt vedtak dekomponert de ulike aktivitetene til A i sin virksomhetsvurdering. Under vedtaket pkt. 4.4 dekomponerer Skattekontoret aktivitetene i A og drøfter om de enkelte aktivitetene for seg utgjør egne virksomheter ([...]virksomhet, tjenestevirksomhet, forretningsutvikling, etc.). Skattekontoret konkluder så under pkt. 4.4.8 med at A driver virksomhet gjennom tjenesteyting til porteføljeselskapene, men at aktivitetene med styring og utvikling av konsernselskapene ikke utgjør virksomhet i skattelovens forstand. Dette er i strid med det Høyesterett har lagt til grunn i Yara International-dommen, hvor det er holdingselskapets aktiviteter som helhet som må vurderes i forhold til virksomhetsbegrepet. Det er allerede i Quatro-dommen lagt til grunn at et eierselskaps "overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner" vil kunne anses som virksomhet. Ved vurdering av hvorvidt eierselskapet kan anses for å utøve slike funksjoner som kvalifiserer for virksomhet må en gjøre en samlet vurdering av alle de ulike aktivitetene som eierselskapet utøver. For A må en således gjøre en samlet vurdering av de aktivitetene som skattekontoret drøfter i vedtaket under pkt. 4.4.2 flg., og således vurdere og disse aktivitetene samlet må føre til at A anses å drive overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner i forhold til porteføljeselskapene.

Det fremgår klart av Høyesteretts domspremisser i Yara International-dommen at det ikke er grunnlag for å dekomponere aktivitetene i A slik Skattekontoret gjør, og dette utgjør en vesentlig feil ved vedtaket. Ved å innsnevre As virksomhet på denne måten kommer Skattekontoret til at kravet til tilknytning mellom virksomheten og tapet ikke er oppfylt, i det tapet på investeringen ikke kan anses å ha særlig og nær tilknytning til tjenesteytingen (se nedenfor under pkt. 2.2). Dersom den korrekte virksomhetsdefinisjonen hadde vært anvendt ville en kommet til at tilknytningskravet var oppfylt. Som følge av denne feilen blir altså skattekontorets konklusjon feil. Slik vi ser det kan det ikke være noen tvil om at A har drevet en samlet virksomhet som konsernspiss og forretningsutvikler av deleide selskaper, på samme måten som hva som er lagt til grunn i Yara International-dommen.

2.2 Tilknytningskravet

2.2.1 Dommens relevans

Yara International-dommen er også av stor interesse når det gjelder tilknytningskravet. Høyesterett vurderer tilknytningskravet i dommen henhold til den strengere praksisen som gjelder for aksjer og fordringer (krav om særlig og nær tilknytning). Høyesterett går inn på den konkrete vurderingen av tilknytningen i note (47) til (49).

I note (47) og (48) trekker Høyesterett frem børsmeldingen som ble sendt ut etter inngåelsen av oppkjøpsavtalen med Terra.

"(47) På denne bakgrunn går jeg over til den konkrete vurderingen av sammenhengen mellom gebyret og virksomheten. Jeg finner det på dette punktet tilstrekkelig å vise til den børsmeldingen som Yara sendte ut 15. februar 2010 etter inngåelsen av oppkjøpsavtalen med Terra. Her heter det:

«Yara legger stor vekt på det amerikanske markedet, og denne transaksjonen er en attraktiv mulighet for begge selskaper til å styrke sine posisjoner i USA. Yara og Terra passer perfekt sammen. Kombinasjonen vil gjøre Yara til den ledende globale aktør i gjødselindustrien. Begge selskapene er sterke innenfor ammoniakk og nitrater, og er komplementære geografisk. Terras distribusjonssystem for ammoniakk og gjødsel i USA vil bli kombinert med Yaras globale innkjøps- og optimaliseringsmuligheter, som verdens største produsent og selger av gjødsel og ammoniakk' sier Jørgen Ole Haslestad konsernsjef i Yara International ASA.»

(48) l børsmeldingen fremhever Yara også at selskapet har en «historie med verdiskapning gjennom oppkjøp». Det opplyses videre at selskapet «har identifisert årlige kostnadssynergier før skatt på USD 60 millioner» og i tillegg «målsatt andre synergieffekter i samme størrelsesorden" (vår understreking)

Det er flere elementer av interesse i børsmeldingen til Yara. For det første fremheves det at sammenslåingen vil styrke begge selskapers posisjon i USA. Videre fremheves det at sammenslåingen vil gi økt markedsstyrke gjennom at det sammenslåtte selskapet blir en ledende global aktør og ved at selskapene er komplementære geografisk. Med begge selskaper refereres det til konsernene som sådan, og ikke til Yara Internationals virksomhet som konsernspiss. Videre trekkes det frem at Terras distribusjonssystem vil slås sammen med Yaras globale innkjøps- og optimaliseringsmuligheter. Det opplyses også at det er identifisert vesentlige kostnadssynergier og andre synergieffekter. Alle forholdene som trekkes frem i børsmeldingen relaterer seg til de helhetlige effektene sammenslåingen av konsernene har. Dette er effekter som påvirker Yara International indirekte ved at konsernets totalt sett styrkes, og dette gagner Yara International som den ultimate eier av konsernet (gjennom verdiøkning eller utbytter). Yara Internationals tjenesteleveranser ville formentlig også økt som følge av sammenslåingen, men dette er underordnet.

Videre fremheves det i børsmeldingen at Yara har en "historie med verdiskapning gjennom oppkjøp". Dette sitatet er også av interesse. Sitatet tilsier at Yara International har utviklet konsernet som en helhet gjennom oppkjøp av selskaper, og at dette er en del av Yara Internationals virksomhet/strategi som aktiv eier/konsernspiss. Høyesterett konkluderer også med dette i note (49).

"(49) Jeg ser det slik at forretningsutvikling gjennom oppkjøp er en helt sentral del av den virksomheten Yara utøver. Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5‑1 første ledd jf. § 5‑30” (vår understreking)

Når tilknytningskravet skal vurderes for et holdingselskap som driver med overordnet styring og ledelse / aktivt eierskap, så viser dommen at man i tilknytningsvurderingen må se hen til hva som ligger i å være aktivt holding-/eierselskap. Yara International-dommen viser tydelig at utviklingen av konsernet gjennom strategiske oppkjøp kan være en del av virksomheten til et aktivt holdingselskap, og hvis et oppkjøp (en investering) er begrunnet i dette, så foreligger det tilknytning.

Oppkjøp, strategiske samarbeid el. kan for eksempel skape synergier, utvikle verdikjeder, øke salgsvolum, medføre reduserte priser og gi nye distribusjonskanaler, og dette vil kunne utvikle konsernet som en helhet. Yara International-dommen viser at vurderingen av tilknytningskravet skal foretas i et bredt perspektiv, da positive effekter for konsernet som sådan er relevant for om det foreligger tilknytning. Hvis for eksempel et kjøp gjennomføres for å styrke virksomheten til et annet datterselskap i konsernet, eller hvis et kjøp gjennomføres for å ta del av en større del av en verdikjede så vil det kunne foreligge tilknytting.

2.2.2 Kort om tilknytningskravet i klagesaken

Klagesaken gjelder spørsmålet om fradrag for tap på lån ytt til selskapet B ("B"). Spørsmålet er om lånet er tilknyttet As virksomhet.

34 % av aksjene i B ble kjøpt i forbindelse med et samarbeid mellom A og D-konsernet. l tillegg til kjøpet av aksjer i B ble det også ytt lån til selskapet. Kjøpet og lånene ble ytt i forbindelse med As satsning innen [...] ("[produkt1]") og [...] ("[produkt2]" eller "[...]"). As satsning skjedde også gjennom andre selskaper, blant annet det heleide selskapet L. As strategi og begrunnelse for kjøpet, herunder [produkt1]/[produkt2]-strategien, er omtalt i klagen i punkt 5.3.5 og [produkt1]-satsningen, investeringen i B og samarbeidet med D er omtalt i punkt 5.4. Oppfølgingen av investeringen i B skjedde gjennom forretningsutviklingsavdelingen til A, som er omtalt i klagen i punkt 5.3.4.

Skattekontoret har etter vårt syn gjort flere vesentlige feil med tanke på tilknytningsvurderingen i vedtaket. Høyesteretts tilknytningsvurdering i Yara International-dommen viser dette. Feilene skyldes at Skattekontorets virksomhetsvurdering er feil (ref. punkt 2.1 ovenfor), og da blir vurderingen av tilknytningskravet også feil. Skattekontorets legger dessuten til grunn feil forståelse av innholdet i tilknytningskravet. Endelig er en rekke faktiske forhold ikke tilstrekkelig hensyntatt i Skattekontorets vurdering av tilknytningskravet (ref. punkt 2.2.1 og nedenfor). Det vises bl.a. til punkt 4.4 i klagen på vedtaket:

"..."

l punkt 7 i klagen omtales og oppsummeres tilknytningen mellom A og investeringen i B (aksjer og lån). Etter vårt syn tilsier aktivitetene til A og begrunnelsen for investeringen i B at det klart foreligger tilknytning mellom As virksomhet og B. Dette er enda klarere etter at Yara International-dommen ble avsagt, hvor det er klart at det skal foretas en bred tilnærming til tilknytningskriteriet (ref. 2.2.1 ovenfor).

Det er inntatt to opplistinger i punkt 7 i klagen til vedtaket, og opplistingene viser at det var en klar tilknytning mellom As virksomhet og investeringen i B. Når denne opplistingens leses i lys av Høyesteretts vurdering i Yara International-dommen synes det åpenbart at det forelå en særlig og nær tilknytning mellom As virksomhet og investeringen i B:

"..."

Vi ønsker også å bemerke at K opp til nå har investert omtrent kr [...] for å oppfylle myndighetskrav knyttet til [produkt1]/[produkt2]. Selskapet er nå i en avsluttende fase med [...]. Forventningen om [...], samt muligheten de innebar, var en av bakgrunnen for etableringen av B. Den etterfølgende historikken knyttet til Ks investeringer i [produkt1]/[produkt2] viser også at det var en klar tilknytning mellom investeringen i B og As virksomhet."

5.7  Faktum

5.7.1    Innledning

I pkt. 5 på s. 11-79 gir skattyter sin fremstilling av faktum. Innledningsvis heter det:

"Etter vårt syn er fremstillingen av det faktum som er inntatt i vedtaket i all hovedsak korrekt, men fremstillingen blir fragmentert og mangelfull sett hen til de juridiske vurderingene som saken gjelder.

Vi har i det videre fremstilt det faktum som vi mener er relevant i lys av det vi mener er riktig juss. Vi har særskilt hatt fokus på utviklingen av forretningsområdet Forretningsutvikling, satsningen på [produkt1] hos A og investeringen i B ..."

Skattekontoret viser til brevet for den løpende fremstillingen og gjengir i det følgende hvilke faktumopplysninger som presenteres. Fremstillingen av faktum har preg av bevisvurderinger, anførsler og rettsanvendelse i forhold til aktivt eierskap og andre rettslige vurderingstemaer som ifølge skattyter er gjeldende rett. Kontoret gjengir derfor svært mye av dette.

5.7.2    Fra pkt. 5.2 Innledning om A og A-konsernet, vedlegg 2, 3 og 4

I dette punktet opplyses det om at skattyter er morselskap i et [...]konsern, at konsernet inngår i P-alliansen, at konsernets virksomhet er produksjon, omsetning og [...]. Det vises til selskapsstrukturen per [dd.mm.åå], jf. vedlegg 2, særlig side 2 og 3. Videre vises det til organisasjonskartene per [dd.mm.åå] og [dd.mm.åå] i vedlegg 3 og 4. Skattyter skriver at forretningsområdet Forretningsutvikling ble "omdøpt" til Marked fra [mm].

I tillegg har skattyter følgende anførsler:

• s. 11: "A er (og var) et såkalt aktivt eierselskap som har ansatte som følger opp Selskapets investeringer og som yter tjenester til tilknyttede selskaper (selskapet hadde mellom [...]-[...] ansatte i perioden [...]-[...]).
  
  
• s. 11: "Som følge av at A-konsernet er et aktivt eierkonsern har det siden etableringen ikke foretatt passive kapitalplasseringer, og har heller ikke anledning til det, da selskapet kapital enten skal benyttes i virksomheten (konsernets) eller benyttes til utdelinger/ nedbetaling av gjeld. Det at A også investerer i deleide selskaper er og var en del av Selskapets strategi, da partnerskap kan øke konkurransekraft, være strategiske el. Dette er omtalt i punkt 5.3.5 og det fremkommer at dette var strategien allerede fra etableringen av Selskapet (se 5.3.5.1)."
  
  
• s. 12: "I denne saken er det særlig de aktivitetene som er utført av konsernsjef, økonomi/finans og forretningsutvikling som er relevante, samt de beslutninger som er fattet av konsernstyret i A.
  
  
• "Med virkning fra [mm.] ble forretningsområdet Forretningsutvikling omdøpt til Marked."

Pkt. 5.3 Nærmere om organiseringen av og strategien til A, herunder om Forretningsutvikling

5.7.3 Fra pkt. 5.3.1 Innledning

Ifølge skattyter er det særlig organiseringen og aktivitetene til forretningsområdet Forretningsutvikling som er relevant i denne saken, og fremstillingen knyttet til organisering og tillagte aktiviteter vil derfor ha fokus på organiseringen av Forretningsutvikling.

5.7.4      Fra pkt. 5.3.2 A, vedlegg 5

Etter skattyters syn er det ikke nødvendig å gå inn på en mer detaljert beskrivelse av alle tjenesteområdene. De viser derfor til brev av [dd.mmå] for dette. De presenterer i dette punktet en overordnet oversikt over organiseringen og tjenesteområdene:

• konsernsjefens hovedoppgave er daglig ledelse og utvikling av selskapets/konsernets virksomhet etter retningslinjer fra styret. Konsernsjefen er leder for [..] direktører
• organisasjonsavdelingen har i perioden [...]-[...] hatt [...]-[...] ansatte. Avdelingen leverer tjenester innen HR, IKT og HMS til alle hel- og majoritetseide selskaper i konsernet. Dette er regulert i tjenesteavtaler som faktureres til armlengdes pris. I tillegg har avdelingen oppgaver "som premissleverandør og kontrollør på sine områder. Disse kostnadene bæres av skattyter
• kommunikasjonsavdelingen hadde [...]-[...] ansatte i [...]-[...]: av disse hadde [...] et særlig ansvar for informasjon/samfunnskontakt, mens resten var tilknyttet kundeservice
• økonomi og finansavdelingen hadde ca. [...] ansatte i [...]-[...] og ble ledet av Z. Avdelingen hadde ansvaret for tre hovedområder: økonomi, eiendom og finans.
• s. 14: "Det er særlig finans som er av interesse for denne saken, da finansieringen av B blant annet skjedde gjennom lån. De særskilte aktivitetene i den forbindelse vil gjennomgås i punkt 5.4.2.4, og viser klart den aktiviteten som knyttet seg til finansieringen av B. Finansseksjonen utarbeidet bl.a. flere analyser og vurderinger forbindelse med lånene ytt til B. Finansseksjonen var under ledelse av finanssjef Å i den aktuelle perioden. Finansseksjonen har i den aktuelle perioden hatt totalt [...] ansatte inklusive finanssjefen."

5.7.5    Fra pkt. 5.3.3 Myndighets- og fullmaktsstruktur av [dd.mm.åå], vedlegg 6

I tillegg til ledelsen har selskapet et styre (konsernstyret). Konsernstyret har stor innflytelse på skattyter gjennom vedtagelse av strategi og viktige beslutninger. Videre har skattyters datterselskaper egne styrer. For å sørge for en helhetlig styring og ledelse av konsernet og for å konkretisere hvilke oppgaver som skal utøves av hvem, har konsernet en definert myndighets- og fullmaktsstruktur, se vedlegg 6.

• s. 15: "Av interesse for denne saken er særlig punkt 4.3 Strategidokumenter, punkt 5.1 Konsernstyrets oppgaver og ansvar, punkt 5.2 Konsernsjefens oppgaver og ansvar, punkt 5.3 Datterstyrets oppgaver og ansvar, punkt 6. Særlige avgrensing av oppgaver og ansvar mellom konsernstyret og datterstyrene, punkt 13 Styreinstruks for morselskapet og punkt 14 Styreinstruks for datterselskapet. Fra disse punktene kan man klart se at konsernstyret og ledelsen i A utøver overordnede styringen og ledelsen ovenfor datterselskapene.

I for eksempel punkt 5.1 omtales konsernstyrets oppgaver og ansvar. I punktet fremkommer det at konsernstyret er ansvarlig for konsernets overordnede mål og strategiske retning, herunder for de viktigste forretningsområdene.

"5.1. Konsernstyrets oppgaver og ansvar

1. Styring og strategi: Sette overordnede mål og strategisk retning for konsernet - og dermed også for de viktigste forretningsområdene / datterselskapene; stille krav til avkastning.
2. Forvaltning og organisering: Bestemme konsernets organisering og oppgaver og tildele nødvendige ressurser; utarbeide instrukser for konsernsjef; sørge for økonomis styring, vedta budsjetter, regnskaper mv.
3. Tilsyn og kontroll: Føre tilsyn med daglig leder; påse at regnskapsføring og formuesforvaltning i konsernet er gjenstand for betryggende kontroll; påse at vedtak blir iverksatt og instrukser etterlevd."

Konsernstyret er styre for morselskapet; fastsetter retningslinjer og fatter vedtak om konsernets samlede virksomhet samt ivaretar eierfunksjonen overfor datterselskapene. Konsernstyret utøver sin myndighet over konsernet gjennom:

(...)

Konsernstyret forholder seg kun til konsernsjef, både når det gjelder:

- Virksomhetene i datterselskapene (...)
- Konsernsjefens oppgaver knyttet til strategisk utvikling av konsernet
- (...)" (skattyters understrekninger)"

"I punkt 5.2 er konsernsjefens oppgaver og ansvar beskrevet. I beskrivelsen fremkommer det blant annet at konsernsjefen skal sørge for styring og utvikling av datterselskapene og sørge for implementering av vedtatt strategi. I tillegg skal han sørge for implementering av vedtak i konsernstyret i den grad det krever oppfølgende vedtak i styret i datterselskapet. Myndighetsmatrisen medfører således at konsernsjefen skal implementere de føringer som kommer fra konsernstyret."

"5.2 Konsernsjefens oppgaver og ansvar

Konsernsjefens rolle er en integrert funksjon av følgende roller og oppgaver:

1. Daglig leder for morselskapet og konsernstab, gjennom:
   a) Etablering av felles styringsprinsipper og -verktøy i konsernet
   b) Etablering av felles personalpolitikk med mer i konsernet
   c) Styring av overordnet finansforvaltning i konsernet
   d) Styreleder (enten ved at han selv er styreleder eller gjennom den han setter i sitt sted) i datterstyrene

 

2. Oppfølging og gjennomføring av vedtak i konsernstyret - i den grad det medfører oppfølgende vedtak i datterstyrer
   a) Styring og utvikling av datterselskapene
   b) Implementering av felles styringsprinsipper i konsernet

 

3. Saksbehandler mv for konsernstyret:
   a) Oppfølging og gjennomføring av vedtak i konsernstyret
   b) Implementering av vedtatt strategi
   c) Resultatmåling og oppfølging
   d) Styreforberedelse
   e) Daglig leder skal årlig legge frem for styret alle revisjons brev sammen med administrasjonens kommentarer til disse

Konsernsjef kan delegere anvisningsfullmakt og attestasjonsfullmakt til navngitte ansatte i morselskapet, jf kapittel 8." (skattyters understrekninger).

"I punkt 5.3 er datterstyrets oppgaver og ansvar beskrevet. Av særskilt interesse er punktet om at datterstyrets kompetanse etter aksjeloven er begrenset når konsernstyret fastsetter retningslinjer for konsernet.

"5.3. Datterstyrets oppgaver og ansvar

Styret i et datterselskap har - etter aksjeloven - det fulle ansvar for virksomheten i datterselskapet, herunder ansvar for:

- Styring og ledelse
- Organisering og forvaltning
- Tilsyn og kontroll

Når konsernstyret - direkte gjennom instrukser -fastsetter retningslinjer for konsernet, fullmakter for datterstyret mv er dette en avgrensning av den kompetanse som tilligger datterstyret etter aksjelovens hovedregler.

Datterstyrets oppgaver og ansvar er i prinsippet likt med konsernstyrets, bare avgrenset i forhold til:

- datterselskapets virksomhet;

- beslutninger i og instrukser fra konsernstyret.

(...)" (skattyters understrekninger)

"Etter vårt syn er det relevant å ha myndighets- og fullmaktsstrukturen i tankene når man vurderer de dokumentene som fremlagt. I stor utstrekning vil dokumentene vise at ledelsen i A utarbeider strategier, gjør vurderinger med tanke på selskapene A eier, følger opp og bistår selskapene løpende, sørger for samkjøring av de ulike selskapene, følger opp konsernstyrets beslutninger osv. I tillegg holder ledelsen konsernstyret orientert og utarbeider grunnlag for konsernstyrets vedtak, som igjen vedtar strategi og fatter forretningsbeslutninger. Når det gjelder investeringen i B, samt den løpende oppfølgingen av [produkt1]/[produkt2] satsningen og B, vil man se denne dynamikken. Strategidokumentene i punkt 5.3.5 og aktivitetene omtalt i punkt 5.4.2.4 er illustrerende.

5.7.6    Fra pkt. 5.3.4 Forretningsutvikling, vedlegg 2, 7, 8 og 9

Forretningsområdet Forretningsutvikling ble formelt etablert hos A i [...]. Etableringen skjedde som ledd i det strategiarbeidet som ble startet allerede i [...]. Forretningsområdet ble opprettet for å videreutvikle og se eksisterende investeringer i andre datterselskaper og tilknyttede selskaper under ett. I tillegg var det et ønske om fokus på innovasjon, utnytte forretningsmuligheter mv. Skattyter vil i punkt 5.3.5 gå nærmere inn på de strategiske begrunnelsene for etableringen av Forretningsutvikling og strategien til Forretningsutvikling. I punkt 5.4 (om [produkt1]-programmet og investeringen i B) vil også en del av arbeidsoppgavene til Forretningsutvikling fremkomme, da strategiplanene forutsatte aktiviteter fra de ansatte i Forretningsutvikling.

Ved etableringen i [...] ble det besluttet at Forretningsutvikling skulle være et av As tre forretningsområder, og forretningsområdet sto således på lik linje med [...] og [...], de to andre forretningsområdene. Allerede i [mm.åå] tiltrådte Y som direktør for Forretningsutvikling. I henhold til stillingsbeskrivelsen hadde Y ansvar for forretningsutvikling i konsernet i tillegg til ansvar for samtlige hel- og deleide selskaper i konsernet bortsett fra K og Ø. Skattyter viser til ansettelsesavtalen til Y i vedlegg 7

• "Ansettelsen viser at A i [...] startet satsningen på Forretningsutvikling og den strategien som var besluttet."

Høsten [...] bestod Forretningsutvikling av direktør Y, assisterende direktør [person1] og assisterende direktør [person2]. Avdeling for Forretningsutvikling ble senere utvidet, og i [mm.åå] var det ansatt [...] forretningsutviklere i tillegg til Y og [person1]. For organiseringen av Forretningsutvikling blir det vist til organisasjonsoversikten i vedlegg 2. Høsten [...] ble det utarbeidet et eget strategidokument for forretningsutvikling, se vedlegg 8 "Strategi Forretningsutvikling i A Høsten [...]".

• s. 18: "Av strategidokumentet fremkommer det bl.a. at de ansatte skal ivareta styreposisjoner i hel- og deleide selskaper, at de er ansvarlige for strategiutvikling og oppfølging av eierposisjonene, at de skal være en sentral aktør ved omstillinger, skal utvikle forretningsideer, skal være prosjektleder for forretningsutviklingsprosjekter og skal bygge relasjoner i [...]bransjen og tilknyttede bransjer. Mandatet til de ansatte er slik vi ser det omtrent definisjonen av aktivt eierskap."

Skattyter siterer fra pkt. 2.1 i vedlegg 8:

"Forretningsutvikling har i dag en liten egen organisasjon bestående av [...] fast ansatte medarbeidere (inkl. direktør for Forretningsutvikling). I tillegg har seksjonen en medarbeider ansatt på 100% stilling i et prosjektengasjement relatert til [...]. For øvrig benyttes eksterne konsulenter etter behov for utredning av større saker (som [produkt1] saken).

Arbeidsoppgavene til de fast ansatte kan deles inn i følgende hovedområder:

• ivaretakelse av styreposisjoner i hel- og deleide selskaper. Ansvarlige for strategiutvikling og oppfølging av disse posisjonene
• Sentral aktør ved omstillinger innen kjernevirksomheten som har innebærer et forretningsmessig potensiale gjennom utskilling og konkurranseutsetting av virksomhet (for eksempel L, og pågående strategiarbeid innen [...]arbeid som følge av [...])
• Mottaksapparat og første instans for vurdering/sortering av forretningsideer fra egen organisasjon og fra eksterne aktører. Dette inkluderer også bidraget til [...]prosjektet i P
• Prosjektledelse og utredninger i tilknytning til konkrete forretningsutviklingsprosjekter (Som for eksempel [produkt1]-prosjektet og [...])
• Utvikling og organisering av [...], tilknyttede bransjer, relevante myndighetsorganer og sentrale konsulent- og forskningsmiljøer.

Direktør for forretningsutvikling har i tillegg i praksis et linjeansvar for lederne av datterselskaper hvor A har en majoritetsposisjon, I større prosjekter innebærer dette tidvis et engasjement langt utover det en styreformannsposisjon eller styreplass vanligvis innebærer." (skattyters understrekning)

Skattyter viser videre til vedlegg 9 "Organisering av forretningsutvikling i A konsernet" datert [dd.mm.åå]" og anfører:

s. 19: "I perioden [mm.åå] -[mm.åå] hadde Forretningsutvikling en rekke større prosjekter, blant annet [produkt1] prosjektet, og forretningsområdets strategi ble etablert. Prosessene til Forretningsutvikling synliggjorde at det var behov for utvikling av enhetens struktur og ledelseskapsiset. I dokumentet "Organisering av forretningsutvikling i A konsernet" ble det i punkt 3 redegjort for forslag til justering og styrking av organisasjons- og ledelsesstruktur, herunder fullføre arbeid med målstyring, etablere mer systematisk budsjett og kapitalallokering og tydeliggjøre resultatansvar innenfor de fire delområdene innen Forretningsutvikling. Alle forslagene i notatet ble ikke vedtatt av styret i A, blant annet ble ikke Forretningsutvikling skilt ut i et eget selskap, som var et av forslagene.

Av interesse er beskrivelsen av perioden frem til notatet i punkt 3.1 på side 14, hvor det fremkommer at det er gjennomført en strategiprosess, at staben er blitt styrke, at det er utpekt ledere for de fire hovedsatsningsområdene ([produkt1] var et av disse) og at det var ansatte som hadde spesifikt ansvar for de enkelte utviklingsprosjekter og selskaper. Strukturen og ansvaret ble beskrevet i en tabellform på side 15 og 16, hvor det står at Y og [person1] hadde ansvaret for [produkt1] prosjektet og selskapsansvar for bl.a. L og B.

Videre er punkt 1.2 "Tilnærming til Forretningsutvikling i A konsernet" på side 3 av interesse. Det fremkommer der at de ansatte i Forretningsutvikling skal skape og utvikle verdier gjennom aktivt lederskap. Dette aktive lederskapet skal skje gjennom styredeltagelse i selskapene de er engasjert i, men de skal i tillegg ta en langt mer aktiv rolle ved å være en coach for ledelsen og være en aktiv bidragsyter i utviklingen av selskapene. Tilnærmingen skal være preget av "hands-on lederskap", langsiktighet og industriell tenkning. Vi går nærmere inn på denne strategien i punkt 5.3.5.8. "

5.7.7 Fra pkt. 5.3.5  Strategien til A og forretningsområdet Forretningsutvikling

Skattyter anfører:

s. 19: "Strategien til A har vært relativt lik i hele den aktuelle perioden saken gjelder. Etter vårt syn viser strategidokumentene i stor utstrekning at A er et aktivt eierselskap og at det er en klar tilknytningen mellom As virksomhet og investeringen i B. I gjennomgangen av strategien til A har vi fokusert på de delene av dokumentene som er relevante for saken, og således særlig den betydelige og brede [produkt1]/[produkt2]-satsningen til Selskapet og konsernet."

 

5.7.8 Fra Pkt. 5.3.5.1 Strategidokumentet fra [...], se vedlegg 10

Skattyter anfører:

s. 20: "l det interne strategidokumentet står følgende om overordnet strategi på side 2. Særlig avsnittet om hovedmålet til A er av interesse. I avsnittet fremkommer det at A, enten gjennom heleide eller deleide selskaper, skal være engasjert i "samtlige kjerneområder i verdikjeden fra [...]produksjon til levering av [...].“ To forhold er viktige; (i) at A utøver sin virksomhet gjennom heleide og deleide selskaper, såkalt aktivt eierselskap, og (ii) det As målsetning å være involvert i hele verdikjeden knyttet til [...]."

Det siteres fra dokumentets pkt. 1 og 2 med enkelte understrekninger. Kontoret henviser til brevet om dette.

5.7.9 Fra pkt. 5.3.5.2. Strategidokumentet fra [...], se vedlegg 11

Skattyter anfører at det i notatet Underlag for strategiprosess høsten [...] fremkommer relevant informasjon for denne saken: at administrasjonen ønsket ekstra fokus på forretningsutvikling, at overordnet strategi for konsernet er uforandret, at [produkt1] er omtalt som en del av [...]satsingen, at L og [produkt1]-satsingen omtales. Det siteres fra dokumentet. Kontoret henviser til brevet om dette.

5.7.10 Fra pkt. 5.3.5.3 Strategidokument fra [...], se vedlegg 12

Dokumentet heter "Strategisk plattform for A [...]-[...]".

Skattyter anfører:

"Under overskriften "Organisasjon" står følgende om etableringen av forretningsutvikling og tankesettet bak etableringen. Etableringen er klart i tråd med at A er en aktiv eier, som utvikler Selskapets investeringer ut fra en helhetlig strategi:"

"Forretningsutvikling er en ny resultatenhet i konsernet som ikke er endelig utformet. Forretningsområdet består av en mengde hel og deleide selskaper, og omfatter i praksis alle virksomheter som ikke ligger i Ø eller K.

Det er i denne omgang fastsatt at området deles inn i fire separate resultatenheter for tydeligere ansvar for koordinering og utvikling, samt klarere kobling til konsernets totale strategi. Disse enhetene består da i hovedsak av investeringer i selskaper og prosjekter der det er tilsatt daglig ledelse. Det er behov for videre oppfølging av denne organiseringen i forhold til praktisk implementering. Enheten har mange prosjektaktiviteter og har planlagt sterkt vekst, og organisasjonen av enheten må tilpasses dette.

Konsernet skal ha en organisasjon og en struktur for denne som underbygger konsernets visjon og forretningsmessige mål for alle virksomheter. Konsernet skal fremstå både utad og for egne ansatte som en enhet, og ikke som mange virksomheter med samme eier. Samtidig skal det være rom for de nødvendige tilpasninger til ulike markedsbetingelser som er nødvendige for at alle virksomheter skal kunne prestere bedre enn sine konkurrenter. Dette er en krevende modell, men vurderes som avgjørende for å underbygge visjon og overordnede mål." (skattyters understrekninger)

5.7.11 Fra pkt. 5.3.5.4 Årsrapport [...], se vedlegg 13

Skattyter anfører:

s. 26: "Omorganiseringen og [produkt1] satsningen til A omtales også i selskapets årsrapport for [...]. I årsrapporten fremkommer konsernets aktive eierskap klart frem, herunder med tanke på [produkt1] satsningen. Videre fremkommer det at virksomhetsområde for forretningsutvikling ble etablert for at det aktive eierskapet til A kunne utøves på en enda bedre måte, slik at selskapets investeringer kunne følges enda tettere opp for å sikre bedre vekst og utvikling. Det fremkommer også at det er sterk integrasjon mellom flere av eierposisjonene til A, nettopp fordi selskapet invester i hele [...]kjeden.

På side 4 vises den nye organiseringen og på side 6 uttaler konsernsjef [person3] følgende:"

"(...) I tillegg har vi strukturert våre øvrige forretningsområder i det vi har valgt å kalle forretningsutvikling. Her har vi samlet datterselskaper og eierposter i meget spennende prosjekter og satsninger. Fellesnevneren er et meget profesjonelt og aktivt eierskap." (skattyters understrekning)

"Videre uttaler konsernsjefen på side 7:"

"Interessant eierskap

I dette bildet trekker [person3] frem flere av satsningene konsernet har gjort det siste året.

- Kjøpet av 34 prosent av B er strategisk viktig for oss. Her kommer vi inn på nye forretningsområder, men kan tilføre mye med vår spisskompetanse som [...].

Etableringen av datterselskapet L er en annen satsning. Selskapet leverer tjenester innen [...], [...], fakturering og innfordring. Oppdragsgiver vil primært være [...] og [...]. L har en sentral rolle i konsernets satsning på [produkt1] og [produkt2]. Selskapet vil også utvikle nye tjenester som As [...] vil få tilbud om. l første omgang omfatter dette [produkt3] og [...].

Kontinuerlig vurdering

- Vi vurderer kontinuerlig å gå inn i nye selskaper eller prosjekter. Vår kjernekompetanse skal videreutvikle disse selskapene. I tillegg skal vi bygge opp egne virksomhetsområder, som L, til å bli slagkraftige lokale og nasjonale aktører, avslutter konsernsjefen." (skattyters understrekninger)

"Etableringen av virksomhetsområdet forretningsutvikling er også særskilt omtalt i årsrapporten på side 18 og 19. Satsningen på [produkt1] er særlig fremhevet som viktig innenfor virksomhetsområdet. Videre viser omtalen hvordan [produkt1] satsningen er relevant for flere av selskapene A eier innenfor ulike deler av [...]."

Skattyter siterte videre fra punktene om "Forretningsutvikling", "[...]", "[...]" og streket under følgende setninger uten å kommentere dem:

• A økte satsingen på [produkt1] i [...].
• K vil være det [...]
• Under virksomhetsområdet Forretningsutvikling har A også etablert selskapet L.
• L er også sentral i As satsing på [produkt1].
• Økte innvesteringer i løsninger for [produkt1] og [produkt2] vil øke etterspørselen etter ressurser og kompetanse på [...].

5.7.12 Fra pkt. 5.3.5.5 Strategidokument Forretningsutvikling [...], vedlegg 14

(Dette er samme vedlegg som vedlegg 8.) Høsten [...] ble det utarbeidet et eget strategidokument for forretningsutvikling i A. Dokumentet inneholder en redegjørelse for bakgrunn og overordnede strategiske føringer, gjeldende strategier, eksisterende strukturer, utfordringer osv. for selskapets forretningsutvikling mv.

Skattyter anfører:

"Mandatet til Forretningsutvikling er beskrevet i punkt 1.1 side 5, og viser klart at A skal være en aktiv eier:"

Skattyter gjengir arbeidsoppgavene til de ansatte i Forretningsutvikling. Dette er gjengitt i pkt. 4.7 over. Skattyter anfører videre:

"I punkt 2.4 er [produkt1] satsningen særskilt omtalt. Omtalen viser hvor omfattende As satsningen på [produkt1] var (gjennom dets datterselskaper) og at [produkt1] var et klart satsningsområde for A. Videre viser dokumentet at satsningen innenfor [produkt1] var en del av den virksomhet som Forretningsutvikling skulle utøve. Dokumentet viser også at [produkt1] satsningen til A spente vidt, traff flere deler av [...] og virksomhetsområdene til A og skapte synergier. Samspillet mellom investeringen i B, satsningen på L, implementeringen hos K og vekstmulighetene for S vises også klart."

På s. 29-31 er det sitert fra dette punktet som har tittelen "[produkt1]-programmet". Kontoret viser til brevet for understrekningene. På s. 31 i brevet går skattyter nærmere inn på dokumentets pkt. 3.3 "Strategiske valg relatert til Marked". Det anføres:

"Strategiens hovedelementer er særlig av interesse for denne saken, da muligheten for synergien og implementeringen av [produkt1] på konsernnivå omtales. Videre fremkommer det at det er Forretningsutvikling som leder dette arbeidet."

Det siteres fra punktet i brevets s. 31-33. Kontoret henviser til brevet for understrekningene. På s. 33 i brevet beskriver skattyter innholdet i strategidokumentets pkt. 3.6 "Prioriteringer mht. prosjekter og selskaper":

"I strategidokumentets punkt 3.3 “Strategiske valg relatert til Marked" er [produkt1] programmet til A beskrevet detaljert. Strategiens hovedelementer er særlig av interesse for denne saken, da muligheten for synergien og implementeringen av [produkt1] på konsernnivå omtales. Videre fremkommer det at det er Forretningsutvikling som leder dette arbeidet."

Skattyter siterer hele punktet og har flere understrekninger. Kontoret henviser til brevet s. 33-34 for dette.          

5.7.13 Fra pkt. 5.3.5.6 Strategidokument fra [...], vedlegg 15

Dokumentet heter "Konsernstrategi [...]-[...]". Skattyter omtaler pkt. 1 slik:

"I punkt 1 "Innledning og rammer for strategiarbeidet" omtales rammene for Selskapet strategiarbeid, samt hvordan A skal implementere strategiene. Videre viser dokumentet hvordan As strategi implementeres inn i selskapene som A har eierposisjoner i:"

Punktet siteres med understrekninger. Kontoret henviser til brevet for dette. Skattyter går så til dokumentets pkt. 5 og anfører:

"I punkt 5 "Strategiske målsetninger og prioriteringer for konsernet og forretningsområdene" er det et eget punkt for Forretningsutvikling. Punktet viser i stor utstrekning As strategi knyttet til Forretningsutvikling og de enkelte selskapene i porteføljen. Videre viser dokumentet sammenhengen mellom Selskapets ulike investeringer, samt satsningen på [produkt1] og [produkt2]. Det fremkommer at satsningen på og investeringen i L og B ligger innenfor, men i utkanten av, As kjernevirksomhet. Videre fremkommer det klart at investeringen i B ikke var ansett som en passiv kapitalplassering fra As side:"

"5.4 Forretningsutvikling

5.4.1 Forretningsutvikling generelt

Porteføljen som utgangspunkt for utvikling A Forretningsutvikling ble etablert vinteren [...] som eget forretningsområde på linje med K og Ø. Området ble etablert med målsetting om å styrke innovasjon og nyskaping i konsernet.

A Forretningsutvikling forvalter og utvikler en portefølje av engasjementer bestående av hel- og deleide selskaper og en serie prosjekter. I tillegg har Forretningsutvikling konsernansvar for deltakelse i en rekke ulike fora relatert til innovasjon og forretningsutvikling.

Det strategiske utgangspunktet for forretningsområdet er porteføljen. Den overordnede strategien skal understøtte bygging av verdier gjennom utvikling og styrking av porteføljen. Figuren nedenfor illustrerer sammensetningen av porteføljen pr. [mm.åå], og klassifiserer de enkelte engasjementene i forhold til hvilken utviklingsfase de befinner seg, og grad av tilknytning til konsernets kjernevirksomhet. De overordnede styrende prinsipper for utvikling av porteføljen er listet høyre i figuren.

[...]

For forretningsutvikling generelt er det en overordnet målsetting å styrke A-konsernets samlede innovasjonskraft, og over tid å skape ny lønnsom forretningsvirksomhet med tilknytning til kjernevirksomheten. Virkemiddelet for dette er å styrke kompetanse, organisasjon og styringssystemer i A Forretningsutvikling.

I forhold til P-konsernet er det et mål for A Forretningsutvikling å være et innovasjonssenter for [...] forretningsvirksomhet. Virkemidler for å nå dette målet er blant annet å videreutvikle konstruktive relasjoner til alle deler av Ps organisasjon og delta aktivt i Ps innovasjonssatsning [...]. I tillegg til A Forretningsutviklings spesialkompetanse innen utvikling og kommersialisering av [...] forretningsvirksomhet, er As samlede kompetanse og erfaring fra [...] m.m. grunnlaget for å ta denne rollen.

Nedenfor er en nærmere omtale av de største datterselskapene, samt to minoritetsposter som verdimessig er de to største posisjonene i porteføljen av virksomheter; X og B.

(...)

5.4.2 Strategi for datterselskaper

(...)

5.4.2.3 L

L har ambisiøse målsettinger for utvikling av sin virksomhet som er leveranser av tjenester knyttet til [...]. Målsettingene er tallfestet i forhold til antall [...] for leveranse av kvalitetssikrede [...], samt håndtering av pengestrøm for et betydelig antall fellesfakturerte kunder. I tillegg har selskapet ambisjoner innenfor leveranse av [produkt2] og [produkt1], og verdiøkende tjenester knyttet til dette.

For å tilfredsstille de ulike kundebehov skal disse tjenestene primært utvikles og testes i samarbeid med K, B og et utvalg strategiske samarbeidspartnere. De viktigste virkemidlene for å nå Ls mål vil være; salg av tjenester til andre [...] og potensielt fusjoner og/eller oppkjøp av andre virksomheter med samme eller komplementære produkter.

(...)

5.4.3 Strategi for tilknyttede selskap

(...)

5.4.3.2 B

Målet med eierskapet i B er å utvikle verdier i selskapet, og utvikle virksomheten i tråd med selskapets strategiske plattform og aksjonæravtale.

A eier 34 % av selskapet og D eier de resterende 66 %. Vår påvirkning skjer dels gjennom deltagelse i styret, dels ved kapitaltilførsler i form av lån og egenkapital og dels ved operasjonelt samarbeid mellom A Forretningsutvikling, L, K og B. A har et langsiktig perspektiv på eierskapet så lenge vi som eier kan bidra industrielt og verdipotensialet til selskapet er bra. Dersom selskapet blir en i hovedsak finansiell posisjon vil realisering av eierposten skje på et tidspunkt som er verdimessig gunstig." (skattyters understrekninger og uthevinger)

5.7.14 Fra pkt. 5.3.5.7 Strategidokument [...], vedlegg 16

Dokumentet heter "Strategi forretningsutvikling [...]-[...]". Skattyter skriver at dokumentet godt viser satsingen på [produkt1]-prosjektet og bredden i satsingen. Ifølge skattyter er pkt. 1.4 illustrerende med med tanke på A sitt tankesett knyttet til strategien innenfor forretningsområdet Forretningsutvikling, samt satsningen innenfor [produkt1]. Kontoret henviser til brevet s. 37-38 for sitatet med skattyters understrekninger.

5.7.15 Fra pkt. 5.3.5.8 Styresak og strategidokument fra [...], vedlegg 17 og 9

Vedlegg 17 er fra styremøte i A [dd.-dd.mm.åå]: Protokoll og saksnotat av [dd.mm.åå] med tittel "Organisering av Forretningsutvikling i A konsernet". Til møtet var det utarbeidet et notat med samme tittel utarbeidet av direktør for forretningsutvikling, se vedlegg 9. Ifølge skattyter viser protokollen det løpende arbeidet med å utvikle forretningsområdet Forretningsutvikling. I forhold til vedlegg 9 anfører skattyter:

"I punkt 1.2 "Tilnærming til forretningsutvikling i A konsernet" beskrives den aktive eiertilnærmingen til Forretningsutvikling og hva Selskapet legger i forretningsutvikilng:"

"1.2. Tilnærming til Forretningsutvikling i A konsernet

Forretningsutvikling er et relativt nytt begrep innen de økonomisk-administrative fag. Det rår derfor ulike oppfatninger om hva forretningsutvikling er og bør være. I A legges det til grunn at forretningsutvikling innebærer:

• Skaping og utvikling av verdier for eiere og ansatte gjennom aktivt lederskap i forhold til nyetablerte virksomheter, virksomheter utskilt fra eksisterende kjemivirksomhet, samt gjennom oppkjøp, salg, fusjoner og fisjoner. Forretningsutvikling vil bidra aktivt til restruktureringer innen bransjen og selskapets kjerneområder der det er strategisk riktig.
• Forretningsutvikling utøver lederskap gjennom styredeltakelse i selskapene de er engasjert i, men tar i tillegg en langt mer aktiv rolle i forhold til å være coach for ledelsen i selskapene og være aktiv bidragsyter i utviklingen av selskapene (inkludert produktutvikling, salgsaktiviteter, fusjoner, oppkjøp etc.). Tilnærmingen er preget av "hands-on lederskap", langsiktighet og industriell tenkning
• Forretningsutvikling er et vesentlig virkemiddel i forhold til konsernets visjon i forhold til å være et regionalt [...] for næringsutvikling
• Forretningsutvikling er ikke et investeringsfond eller ventureselskap. Denne type verktøy kan være egnede virkemidler i noen sammenhenger, og A er derfor bla. engasjert i [selskap1].
• Forretningsutvikling er ikke en stabsfunksjon med ansvar for å støtte linjen, men et eget resultatområde med resultatansvar som krever betydelig kommersiell og ledelsesmessig kompetanse og erfaring.

Denne tilnærmingen til Forretningsutvikling har i andre organisasjoner vist seg å være et kraftfullt virkemiddel til verdiskapning. Eksempler på dette er for eksempel Ferd som har bidratt til meget positiv resultat- og sysselsettingsutvikling i sine engasjementer og har skapt milliardverdier for eierne i løpet av det siste 10-året gjennom denne måten å organisere forretningsutvikling (Ferd eies av Andresen familien). Det er viktig å understreke forskjellen mellom denne forståelsen og Forretningsutvikling organisert som en stabsfunksjon, som man for eksempel ser i [...]. Her er fellestrekkene få i forhold til arbeidsmåte, resultatansvar, organisering og kompetanse, og er primært at man har gitt samme navn til funksjonen.

Forretningsutvikling etter A modellen er krevende og stiller betydelige krav til riktig ledelse, organisering og kompetanse for å lykkes. Dette notatet vil i hovedsak drøfte forslag til styrkinger på disse områdene." (skattyters understrekninger, originaldokumentets kursiveringer).

"I punkt 1.2 "Prioriteringer [mm.åå]-[mm.åå]" beskrives aktivitetene Forretningsutvikling har hatt i perioden. Av interesse er [produkt1] satsningen og beskrivelsen av investeringen i B. Beskrivelsen er relevant for både nærings- og tilknytningsvurderingen.

"1.3 Prioriteringer [mm.åå]-[mm.åå]

Fra [mm.åå] frem til nå har ledelsen av Forretningsutvikling i begrenset grad fokusert på organisatoriske og strukturelle forhold innen enheten. Ledelsen har i denne perioden prioritert presserende oppgaver knyttet til å ivareta forretningsmuligheter hvor et begrenset tidsvindu har krevd umiddelbar aksjon, samt akutte utfordringer knyttet til et utvalg av de eksisterende engasjementene. Dette gjelder bla.:

• Etablering av en strategisk satsing og store investeringer innen [produkt1] gjennom:

(1) Kjøp av 34 % eierandel i B

(2) [...] av [produkt1] teknologi til [...] i K i løpet av [...]-[...]

(3) Investeringer i L for å sikre at selskapet lykkes som ekstern tjenesteleverandør av [produkt4]- og [produkt1] relaterte tilleggstjenester. Dette var nødvendig for å gi troverdighet til den tidligere beslutningen om utskilling av L som eget selskap høsten [...]

• (...)

Prioritering av disse aktivitetene har vært nødvendig for dels å gripe vesentlige forretningsmuligheter mens tidsvinduet har vært åpent ([...]), dels for å ivareta verdier i eksisterende virksomhet på vegne av konsernet (x, [...])." (skattyters understrekninger)

Skattyter siterer videre fra notatets pkt. 1.4 "Behov for presisering av strategi og organisasjonsutvikling". Det er ingen anførsler eller understrekninger til dette. Kontoret henviser derfor til brevet s. 41.

Skattyter har følgende anførsler til notatets pkt. 2:

"I punkt 2 presenteres det forslag til strategiske presiseringer. I innledningen (punkt 2.1) beskrives Forretningsutviklings ansvarsområde. Beskrivelsen er av interesse for denne saken, da det fremkommer at engasjementene til Forretningsutvikling må ha bransjetilhørighet og være produkter og tjenester som er relevante for A. Dette kan være selskaper utenfor [...], såfremt det finnes synergieffekter eller konkurransefordeler for A konsernet. Dette er relevant for tilknytningsvurderingen.

Kontoret henviser til brevet s. 41 for sitatet. Skattyter beskriver videre notatets pkt. 2.2 og 2.3:

"I punkt 2.2 og 2.3 går man gjennom hvilke kriterier som skal være styrende for å gå inn i og ut av virksomheter (2.2) og kriterier for porteføljestyring (2.3). I punkt 2.4 analyseres eksisterende investeringer på bakgrunn av kriteriene som oppstilles i punkt 2.2 og 2.3. Punkt 2.4 er derfor av interesse for denne saken, da Forretningsutviklings syn på forvaltning av portefølje, B og L beskrives, samt viser punkt 2.4 hvor Forretningsutvikling plasserte engasjementet i B og L. Selskapene lå i utkanten av kjernevirksomheten, men var ansett som viktige i [produkt1] satsningen og industrielt riktige.

Kontoret henviser til sitater med understrekninger i brevet s. 41-43.

5.7.16 Fra pkt. 5.3.5.9 Årsrapport [...], vedlegg 18

Skattyter anfører:

"Det er særlig strategien og tankesettet rundt det aktive eierskapet som er av interesse i årsrapporten. At A eier aksjer i næring og at B er tilknyttet næringen fremkommer klart."

Det siteres fra omtalen av Forretningsutvikling på s. 31 i rapporten:

"A Forretningsutvikling er et eget resultatområde med resultatansvar på linje med Ø og K. A Forretningsutvikling arbeider etter følgende overordnede mål og strategier:

• A Forretningsutvikling skal bidra til verdiutvikling for eiere og ansatte gjennom aktivt lederskap i forhold til industrielle prosjekter, nyetablerte virksomheter, virksomheter utskilt fra eksisterende kjernevirksomhet, samt gjennom oppkjøp, salg, fusjoner og fisjoner. A Forretningsutvikling vil bidra aktivt til restruktureringer innen bransjen og selskapets kjerneområder der det er strategisk riktig.
• A Forretningsutvikling investerer primært i prosjekter og selskaper med langsiktig tilhørighet til kjernevirksomheten. Men det investeres også i engasjementer hvor A-konsernet kan gi et industrielt bidrag i en begrenset periode, men hvor det på lengre sikt kan være riktigere med andre eiere.
• A Forretningsutvikling utøver lederskap gjennom prosjektledelse i større initiativ og styredeltakelse i selskapene de er engasjert i og utøver i tillegg en aktiv rolle som coach for ledelsen i selskapene og er en aktiv bidragsyter i utviklingen av selskapene (inkludert produktutvikling, salgsaktiviteter, fusjoner, oppkjøp etc.). Tilnærmingen er basert gå "hands-on" lederskap, langsiktighet og industriell tenkning." (skattyters understrekinger)

"Hovedaktiviteter i [...]

A Forretningsutvikling har organisert satsingen innen fire strategiske områder:

• Sluttbruker
• Nisjer innen [...]
• Regional [...] og [...]
• [...]

Hovedaktiviteter innen hvert område er beskrevet nedenfor.

(...)

Nisjer innen [...]

Det største engasjementet innen dette området er eierposten i B (34 %), som leverer [produkt1] og [produkt5], basert på [...]. I løpet av [...] har selskapet etablert seg som den ledende aktøren i [verdensdel1] innen dette området. Selskapet har en kontraktsmasse på ca. [...], med en samlet kontraktsverdi på ca. [...]. Selskapet er inne i en hektisk vekstfase og positive resultater forventes først fra [...].

Som et ledd i satsingen innenfor [produkt5] er A også medeier i [selskap2] (40%), som utvikler og selger [...]. Selskapet kan i dag tilby bl.a. systemer for [...] m.m. Ettersom [...] forventes en meget sterk vekst i [selskap2’s] marked.

L leverer tjenester [...] til [...]. Selskapet utvikler og selger også tilleggstjenester innen [produkt5] og er samarbeidspartner med B.

[Selskap3] er et konsulentselskap innen [...]. A fusjonerte i [...] det deleide datterselskapet [selskap4] (80 %) inn i [selskap3] og fikk med dette en 16 prosents eierandel i [selskap3]. Dette ble gjort som ledd i en snuoperasjon i [selskap4], som hadde flere år med negative regnskapsresultater bak seg. [Selskap3] leverer et godt resultat i [...], og fusjonen anses vellykket."

(skattyters understrekning)

5.7.17 Fra pkt. 5.3.5.10 Årsrapport [...], vedlegg 19

Det er ingen sitater herfra. Skattyter skriver:

"Årsrapporten for [...] er noe knappere enn tidligere års årsrapporter, og forretningsområdene til A er kun beskrevet kort. Av interesse er at organiseringen ligger fast i [...] (side 2) og styrets beretning på side 5 flg. Det fremkommer for øvrig av styrets beretning på side 7 at resultatet i B er svakere enn ventet."

 5.7.18 Fra pkt. 5.3.5.11 Årsrapport [...], vedlegg 20

Skattyter behandler årsrapporten slik:

I årsrapporten for [...] på side 2 vises organisasjonen til A slik den har ligget fast fra virksomhetsområdet Forretningsutvikling ble etablert.

Om forretningsområdet uttales følgende på side 5:

"Forretningsutvikling er et eget forretningsområde i konsernet som har resultatansvar for all annen forretningsvirksomhet enn [...]produksjon og [...]virksomhet. Forretningsområdet omfatter blant annet de heleide og deleide datterselskapene S, T, [selskap5], O (60 %), og de tilknyttede selskapene X (48 %), B (34 %), [selskap6] (30 %) og [selskap1] (35 %)."

Senere i styrets beretning omtales enheten Forretningsutvikling. I styrets beretning omtales både L og B. L ble i [...] slått sammen med [selskap7] (som drev tilsvarende virksomhet), og endret navn til O. A eide 60 % av aksjene i det sammenslåtte selskapet.

Når det gjelder B omtales den vanskelige situasjonen i selskapet og As aktiviteter i den forbindelse:

"I tillegg til datterselskapene nevnt ovenfor, eier A 34 % i B som leverer produkter og tjenester knyttet til [produkt1] og [produkt2]. D eier 66 % av selskapet. Resultatene for [...] har vært betydelig svakere enn forventet og A har innarbeidet en resultatandel med et underskudd på [...] for [...]. Som følge av sterkt negativ utvikling i selskapet pågår det et omfattende arbeid med å restrukturere selskapet sammen med majoritetseier D. Styret vil understreke at det har vist seg utfordrende å engasjere seg i nye teknologier og virksomheter som ligger i utkanten av konsernets kjernekompetanse." (vår understreking)

Videre i redegjørelsen omtales en konsernomorganisering. Omorganiseringen viser en justering av konsernets strategi, ved at Forretningsutvikling omdøpes til Marked:

"Med virkning fra [mm.åå] er det gjennom ført endringer i konsernets organisering. Konsernet består etter dette av tre stabsenheter og de tre forretningsområdene Produksjon, Infrastruktur og Marked."

5.7.19 Fra pkt. 5.3.5.12 Årsrapport [...], vedlegg 21

Skattyter omtaler rapporten slik:

"I årsrapporten for [...] på side 31 omtales at man avvikler den strategiske satsningen på [produkt1]/[produkt2] gjennom B.

I årsberetningen til styret står følgende:"

"A var pr. 31.12.[...] minoritetseier (34 %) i [selskap8]. Investeringen i [selskap8] var en industriell satsing innenfor As strategiske satsingsområder, og ble gjort sammen med D. Målet var å utvikle og drive et selskap for [produkt2] hos [...]kunder i [verdensdel1]. A gikk inn på eiersiden i B i [...]. Satsingen har vist seg mer krevende enn forutsatt og har påført eierne betydelige tap. Det er inngått avtaler om at driften av virksomheten skal overtas av andre fra [...]. A inngikk [dd.mm.åå] en avtale med D om å selge sine aksjer og lån i [selskap9] til D for kr [...], og kjøpe seg ut av garantiansvar med en engangskompensasjon. Effekten av denne avtalen er innarbeidet i konsernets årsregnskaper som en finanskostnad i [...].Det er gjort taps avsetninger på til sammen kr [...] etter skatt. Av disse blir kr [...] belastet regnskapet for [...]. Engasjementet i B er nå terminert og vil ikke påføre A ytterlige tap." (skattyters understrekninger).

5.7.20 Fra pkt. 5.3.5.13 Årsrapport [...], vedlegg 22

Skattyter anfører:

"På side 29 omtales at det igjen er foretatt en ny organisering av konsernet, hvor de tre forretningsområdene Produksjon, Infrastruktur og Marked endres til fem forretningsområder; [...]. A avvikler således forretningsområdet Marked (tidligere Forretningsutvikling). Videre fremkommer det på side 7 at området strategi nå er en del av stabsenheten "Økonomi, finans og strategi". Omorganiseringen innebærer at forretningsområdet Forretningsutvikling som ble opprettet i [...] ikke lenger eksister og at As eierskap i selskapene som lå under Forretningsutvikling utøves av konsernledelsen.

l [...] blir også O (tidligere L) fusjonert med K (omtalt på side 31). Reisen til L ender altså opp tilbake hos K, hvor virksomheten opprinnelig ble startet og skilt ut fra i forbindelse med [produkt1] satsningen til A.

På side 5 i årsrapporten skriver konsernsjefen om den fremtidige organiseringen og strategien til A. Her fremkommer det at det er lagt en ny strategi for A og at det innføres en ny konsernomorganisering. Det aktive eierskapet videreføres, men man skal konsentrere seg om kjernevirksomheten:

"Økt fokus på [...] og [...]

[Dd.mm.åå] ble det innført ny konsernorganisering i A. Vi rendyrker kjernevirksomheten og samler ressursene om det vi kan best: Produsere, distribuere og selge [...]. På den måten er vi også tro mot selskapets formål fra da A ble dannet for [...] år siden.

I vedtektene slås det fast at:

«[...].»

Vi har gjort tre viktige endringer i den nye organisasjonen:

• En klar prioritering av fem forretningsområder med egen daglig leder
• T er solgt fordi det ligger utenfor vårt kjerneområde
• O og Kundeservice er integrert i K" (skattyters understrekning).

Pkt. 5.4 Nærmere om [produkt1]-programmet og investeringen i B side 113 i redegjørelsen

5.7.21 Aktiviteter i A-konsernet før investeringen i B

           
Skattekontoret siterer skattyters anførsel og begrunnelse i sin helhet:

"Innvesteringen i B er fra skattekontorets side fremstilt som oppstart av en ny virksomhet fra As side. Det er som nevnt i punkt 4.4 etter vårt syn en av hovedfeilene i vedtaket.

[Produkt2] ([...]) og [produkt1] ([...]) er en naturlig del av et [...]selskaps virksomhet, og A konsernet hadde før investeringen i B kompetanse på området. Historisk sett ble den tekniske kompetansen bygget opp i K. I A ble det bygget opp forretningsmessig kompetanse knyttet til [produkt1], som ledd i at A er et aktivt eierselskap som opererer i [...]bransjen.

Kompetansen bygger på at [...].

A hadde naturlig nok, gjennom K, betydelig kompetanse innen [...]. Gjennom dette arbeidet hadde det utviklet seg et fagmiljø knyttet til [produkt1]/[produkt2] i K.

Forenklet sagt kan man si at K (og A konsernet) hadde særlig fagkompetanse knyttet til [...]. A konsernet så imidlertid et potensial til å kommersialisere [produkt1] og [produkt2] til enhver [...], og ikke bare for større kunder. I tillegg så man et potensial til å utvikle tilleggstjenester bygd på [produkt1].

Konsernledelsen så derfor et potensial i å bygge på de allerede eksisterende [...] som fundament for en satsing på [produkt1]/[produkt2]. En satsning forutsatte dog at man hadde teknologiske løsninger for [...]. Det var således ønskelig å samarbeide med en stor aktør innen [...] for å videreutvikle [produkt1] løsningene, og det var i denne forbindelse et naturlig ønske å etablere et samarbeid med D som hadde erfaring og kompetanse med bruk av [...].

Det ble vurdert slik at A med sin tilgang til [...] og kompetanse på [...] på den ene side og D med [...] på den annen side, var et meget godt fundament for å kunne lykkes i et marked som man antok ville vokse betydelig.

Som ledd i den samlede [produkt1]-satsingen ble fagmiljøene i K overført til det heleide datterselskapet L, og dannet fundamentet for konsernets [...] kompetanse. Overføringen ble besluttet i [...]. Ansvaret for utvikling av selskapet skulle skje i regi av A.

I tillegg ble det, som dokumentert i punkt 5.3.5 etablert et eget [produkt1]-program hos A. Dette programmet arbeidet bl.a. med å implementere [produkt1] i A konsernet, oppnå synergier, følge opp investeringene i [produkt1] relatert selskaper. [Produkt1]-programmet er allerede nevnt i strategidokumentet fra [...], vedlegg 11. I strategidokumentet står følgende:

"Nye forretningsmuligheter basert på opprettelse av [...] ([produkt1]) med våre kunder, ut over [...], blir undersøkt (prosjekt [...]). Det er inngått en intensjonsavtale med [selskap9] om utvikling av en [...] for [produkt2] ([...])."

Denne intensjonsavtalen med D, som ble inngått i forbindelse med [produkt1] satsningen til A, ledet til investeringen i B.

A regnet også med at det ville komme [...] krav som ville medføre krav til [...]. Slike regler var [...]. Dette var også en av begrunnelsene for [produkt1]-programmet. Denne [...] kom ikke i perioden A var eier av B, men [...], og utgjør nå den største pågående investeringen til A-konsernet. Arbeidet med [...] har pågått fra [...] og varer til og med [...]."

Pkt. 5.4.2 As investering i B

5.7.22 Fra pkt. 5.4.2.1 Intensjonsavtale – starten på samarbeidet med D, vedlegg 23

Skattyter skriver at samarbeidet mellom skattyter og D ble initiert allerede gjennom en intensjonsavtale av [dd.mm.åå]. Skattyter har ingen anførsler knyttet til denne, og kontoret henviser til brevet s. 48-49 om dette punktet.

5.7.23 Fra pkt. 5.4.2.2 Investeringsbeslutningen, vedlegg 24, 25, 26, 27, 28,29

Skattyter starter med styremøte i skattyter [dd.mm.åå], se vedlegg 24. Her ble det gitt en en orientering om en mulig investering innen [produkt2] og [produkt1] og anmodet om innkalling til ekstraordinært styremøte for å ta stilling til investeringen. I saksbeskrivelsen til styret var det inntatt en vurdering fra administrasjonen som mente at tiden var inne for en større satsing. Skattyter har sitert fra dette med flere understrekninger som ikke er nærmere kommentert. Kontoret henviser til brevets s. 50. Skattyter anfører videre at pkt. 1.1 i notatet "[produkt1]" som var vedlagt styresaken, er av særlig interesse fordi både aktualiteten for [...]bransjen og As erfaring med [produkt2]/[produkt1] beskrives. Punktet siteres og skattyter har bl.a. streket under setningen: "A har i flere år drevet pilotprosjekter og vært engasjert i [...] innen [produkt2]/[produkt1]" uten at dette er kommentert ytterligere. Kontoret henviser til brevet s. 50-51.

Fra s. 51 behandles styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå] da investeringen i [produkt1] og [produkt2], herunder investeringen i B, ble besluttet, jf. vedlegg 25 "Strategi og investering innen [...] ([produkt1]) og [...] ([produkt2])". Ifølge skattyter var det forretningsutvikling som hadde utarbeidet notatet. Skattyter anfører:

"Notatet til konsernstyret er meget omfattende og bør leses i sin helhet, da notatet viser omfanget av og bredden i As satsning. Videre viser notatet at investeringen i B skjedde som ledd i en bred satsning innad i A konsernet, og at investeringen ville gi synergier og merverdi for As eksisterende eierposisjoner. Notatet viser også hvordan Forretningsutvikling analyserte og vurderte [produkt1] satsningen, samt starten på det brede [produkt1]-programmet til Forretningsutvikling.

Notatet kunne etter vårt syn vært inntatt i sin helhet, men vi har nøyd oss med å innta innledningen, sammendraget og noen særskilte punkter.

l innledningen får man et inntrykk av hvor omfattende det forberedende arbeidet var før man satset på [produkt1], og herunder erverv av aksjer i B."

"1. Innledning

[...] ([produkt1]) er infrastruktur som muliggjør direkte kommunikasjon mellom kundens [...] og selskapet, og som dermed gjør det mulig med [produkt2] av [...]. Gjennom investeringer og kompetanseoppbygning er A det selskapet som har bredest erfaring innen [produkt1]/[produkt2] i [...]. Denne styresaken fokuserer på hvordan A best mulig skal kapitalisere på tidligere investeringer og videreutvikle posisjonen som ledene aktør på [produkt1]/[produkt2] [...]

Denne styresaken er forberedt gjennom et omfattende prosjektarbeid og forhandlinger med D i [mm], [mm] og [mm]. Prosjektet og forhandlingene har vært gjennom med bred og omfattende involvering fra Konsern, K, L og [...], og med bistand fra konsulentselskapet R og H." (skattyters understrekninger)

Skattyter omtaler notatets sammendrag i pkt. 2 slik:

"l sammendraget oppsummeres de mer dyptgående analysene i notatet. Det fremkommer at A anså [produkt1] som et strategisk satsningsområde, og at Selskapet de siste årene investerte for å bli et av de ledene selskapene i [...] på [produkt1] og [produkt2]. Anbefalingen til administrasjonen (Forretningsutvikling) var at A skulle (i) satse på å posisjonere L for å kunne bli en av de ledende leverandørene på [produkt2]/[produkt1] tjenester og (ii) investerer i B på følgende grunnlag; (i) As visjon, strategi og markedslederposisjon innenfor [produkt1]/[produkt2], (ii) Etableringen av L som tjenesteleverandør for [...], (iii) B oppfattes som den mest fremtidsrettede og konkurransedyktige teknologien og (iv) det industrielle og markedsmessige potensialet ved en investering i B. Ut fra anbefalingen er det en klar kobling mellom satsningen på L og investeringen i B. Oppsummert krevde satsningen tre investeringer og strategiske forpliktelser for Selskapet; (i) [...] av [produkt1]/[produkt2] i [...], (ii) satsning på L og (iii) investering i B. Det er således også en klar kobling mellom K og satsningen på L og B.

Skattyter siterer deretter på s. 52-56 fra pkt. 2 i notatets s. 2-6. Tabellen etter "Oppsummering ..." og avsnittet etter denne i notatets s. 6 og 7 har falt ut i sitatet, som fortsetter med tabellen "Nåverdi/terminalverdi (MNOK)" på notatets s. 7. Skattyter har mange understrekninger i sitatet, men disse er ikke nærmere kommentert utover omtalen over. Kontoret henviser derfor til brevet.

På s. 57 i brevet vises det til notatets pkt. 9 på s. 29 (trykkfeil at det står s. 9) og anfører:

Punkt 9 på side [2]9 er også av interesse. l punkt 9 har administrasjonen vurdert konsekvensene av å si nei til investeringen i B. Det fremkommer tydelig at det industrielle samarbeidet med B var det beste, om ikke eneste alternativet, hvis A skulle realisere sin [produkt1]/[produkt2] satsning. Videre fremkommer det at man også anså at man kunne miste den ledende posisjonen man hadde fått som ledende aktør på [produkt1]/[produkt2] i [...]. l tillegg ville et Nei være meget negativ for L, som ikke ville kunne realisere sin strategi.

Skattyter siterer hele punktet med mange understrekninger som ikke kommenteres nærmere. Kontoret henviser til brevet s. 57-58.

På s. 58 i brevet omtales vedlegg 26 "Tilbud A vedrørende investeringsbeslutning innen [produkt6]" fra R, datert [dd.mm.åå] slik:

"I innledningen til notatet fra Forretningsutvikling (sitert ovenfor) fremkommer det at A også fikk bistand fra konsulentselskapet R og H. R bisto A med konsulenter som bidro i analysen av verdipotensialet og strategien knyttet til den mulige investeringen i B".

Deretter viser skattyter til vedleggene 27 og 28 som er to notater fra H datert [dd.mm.åå]. Skattyter omtaler disse slik:

"Fra H fikk A bistand med å vurdere investeringsmuligheten fra et kommersielt og strategisk perspektiv, herunder vurderinger av [...] rammebetingelsene, kommersielle spørsmålsstillinger, samt spørsmål relatert til organisering av den potensielle satsningen på B. Arbeidet omfattet også en oversikt over avtalen mellom A og D vedrørende [produkt1] og [produkt2]. Dokumentene viser i stor utstrekning det helhetsperspektivet som A hadde ved satsningen på [produkt1]/[produkt2], og hvordan satsningen på B var en del av dette.

På side 1 I notatet til H er den planlagte verdikjeden illustrert påfølgende måte:

Her viser skattyter figuren kontoret har tatt inn i pkt. 4.8 over.

På s. 59 i brevet omtales vedlegg 29 (som her mangler s. 2 og 3) som er protokoll fra styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå] slik:

"Styrets investeringsbeslutninger er basert på notatet fra administrasjonen, samt andre dokumenter. Det ble også holdt en presentasjon fra [person3] (administrerende direktør) og Y (direktør for Forretningsutvikling), som også besvart spørsmål."

Det meste av vedlegget siteres med skattyters understrekninger som ikke er kommentert nærmere. Kontoret henviser til brevet s. 59-60.

5.7.24 Fra pkt. 5.4.2.3 Investeringen i B, vedlegg 30, 31, 32, 33 og 34

Skattyter henviser først til en [...] om kjøpet av B og sier at det der fremkommer at kjøpet er et ledd i et større samarbeid. Videre sier skattyter:

"Kjøpet av aksjene i B innebar at det ble inngått en rekke avtaler om rettigheter og forpliktelser for A, og dets datterselskaper, D og B. Dette som følge av at kjøpet av 34 % av aksjene i B var en del av en større satsning på [produkt1]/[produkt2] fra As side.

Det vises så til vedlegg 30, aksjonæravtalen mellom A og C. Skattekontoret gjengir skattyters behandling av denne:

"l aksjonæravtalen er eierskapet i B regulert. Det vises til at etableringen var et Iedd i et industrielt samarbeid:"

"Partene er blitt enige om å samarbeide om et felles selskap for utvikling og kommersialisering av [...] («[produkt2]») og [...] («[produkt1]») som nærmere beskrevet i bilag 2 og basert på prinsippene i aksjonæravtalen («Avtalen»)." (skattyters understrekning)

Punkt 5 i avtalen er særlig relevant. I punktet fastlegges prinsippene for den videre utviklingen av selskapets virksomhet. I punktet står det at utviklingen av selskapet skal være basert på den enhver tid gjeldende forretningsplan og at planen skal være basert på de prinsippene som er nedfelt i omforent forretningsplan vedlagt aksjonæravtalen (se mer om forretningsplanen nedenfor).

Under punkt 6 er det nærmere omtalt prinsipper for forretningsmessige samarbeidet mellom eiertilknyttede virksomheter:

"Realisering av Selskapets målsetninger forutsetter et nært samarbeid med virksomheter som er tilknyttet Selskapets eiere.

Alt slikt samarbeid skal være på markedsmessige vilkår basert på armlengdes avstand- prinsippet. Hver av Partene kan ved å gi notis til adm. dir. i Selskapet kreve å få foreta en gjennomgang av avtaleverk og annen relevant dokumentasjon for å få bekreftet at denne bestemmelsen oppfylles.

Det skal legges vekt på å redusere avhengigheten av og tilknytningen til eiertilknyttet virksomhet over tid, herunder ved å i hovedsak gjennomføre prinsippet om åpne tekniske standarder og åpne anbudsrunder.

Selskapet skal samarbeide med enheter i A-konsernet om levering av [produkt1] og [produkt2] utstyr og tjenester i henhold til egen avtale.

Partene er innforstått med at Selskapet skal kunne drives uavhengig av D-konsernet og A-konsernet." (skattyters understrekning)

Selv om A eide 34 % av aksjene, er det viktig å presisere at A gjennom aksjonæravtalens punkt 8.2.4 i praksis hadde samme innflytelse (veto-rett) som D.

"l følgende saker kan en beslutning bare gjennomføres med tilslutning fra minst et partsoppnevnt styremedlem fra hver av eierne som eier mer enn 33,3 %:

• Fastsettelse og endring av budsjett og forretningsplan som gjelder frem til [dd.mm.åå]
• Ansettelse av og opphør av arbeidsavtale med administrerende direktør og et hvert vilkår for administrerende direktør
• Endring av utbyttepolitikk
• Utdeling av utbytte som ikke er i samsvar med vedtatt utbyttepolitikk
• Salg av vesentlig deler av selskapets virksomhet
• Investeringer av vesentlig omfang i forhold til selskapets balanse, herunder erverv av anleggsaktiva, selskaper og virksomheter i den grad slike investeringer ikke følger av budsjett og/eller forretningsplan eller medfører investeringer som ikke følger av budsjett og eller forretningsplan. For år [...] anses en investering over NOK [...] som vesentlig. Partene skal deretter årlig, første gang med virkning for året [...], fastsette nytt vesentlighetsnivå i NOK, basert på selskapets utvikling og status." (skattyters understreking)

Det er også viktig å bemerke at endring av aksjonæravtalen forutsatte tilslutning av alle som var part i avtalen, jf. punkt 13.1.

Vedlagt aksjonæravtalen var det som nevnt en forretningsplan, "Overordnet forretnings- og finansieringsplan [...]-[...]", som var blitt fremforhandlet mellom A (ved Forretningsutvikling) og D. I planen er det klare koblinger mellom A og B. I punkt 3 om forretningsmodell og innsatsfaktorer er samarbeidet mellom både L og B og A og B fremtredende:

 

"3. FORRETNINGSMODELL OG INNSATSFAKTORER

(...) B vil gjennom underleverandører og partnere sørge for:

• (...)
• [...] skal gjøres av kvalitetssikrede underleverandører til faste priser. Det er en målsetting at selve [...] skal gi et dekningsbidrag til B på minst ca. [...] per [...]. B har i dag gode rammeavtaler med relevante underleverandører (dvs. underleverandører med kompetanse og finansiell styrke til å påta seg risikoen ved fast pris kontrakter). B vil hele tiden søke etter de mest konkurransekraftige partnerne på [...]. Det vil derfor være mulig for andre selskaper enn de eksisterende å komme inn på dette markedet om de er konkurransedyktige. (Dette gjelder også S).

Det er nødvendig å ta denne rollen for å nå et kostnadsnivå som er forenlig med [...] av [produkt2] og for at B skal kunne ta et totalansvar for [produkt2] tjenesten.

Forretningsmodellen vil også påvirkes av følgende forutsetninger:

• (...)
• Innen A er eierskapet til terminalene tiltenkt L.
• Generelt kan eierskapet til [...] ligge hos [...]selskapet, et tjenesteselskap (som f. eks. L), eller hos B. Det kan også være mulig for L å ivareta en eierrolle for [...].
• (...)
• B vil i samarbeid med A søke å utvikle kunnskap og verktøy for å håndtere den tekniske risiko som ligger i eierskap til [...] i perioder på [...]. Plassering av eierskap må ses i nær sammenheng med modeller som håndterer både den tekniske og finansielle utfordringen."

I punkt 4 om go-to-markets strategi er samarbeidet og samspillet mellom B og L enda tydeligere:

"En viktig premiss er at D og A samarbeider for å hente ut synergier for å ta en sterk posisjon i [produkt2] markedet. For å lykkes i det norske markedet kan kompetansen i L utnyttes i ved at:

• L fronter Ls og B' produkter overfor selskap i P-alliansen og [...].
• B fokuserer på [...]selskapene, som for eksempel [selskap10] og [selskap11]. B fokuserer for øvrig på de andre [...] landene[...]

Som hovedsamarbeidspartnere med koordinering og felles markedsplaner er avtalefestet rolledeling mellom D og A sentralt. Selv om B og L skal operere som hovedsamarbeidspartnere skal begge ha muligheter til å inngå kundeforhold utenfor rammen av samarbeidsavtalen. L må kunne betjene kunder som ønsker en annen [...]løsning en den som tilbys av B. Det samme gjelder for B vis-a-vis L. Samarbeidet mellom B og L forutsetter også at begge selskapenes tjenester er konkurransedyktige i markedet.

Administrasjonen i B vil snarest starte diskusjoner med administrasjonen i L for å etablere gjensidig avtale om markedsbearbeiding og tjenesteutvikling for å ta ut synergiene mellom selskapene." (skattyters understrekninger)

"Samtidig med at det ble inngått en aksjonæravtale ble det inngått en emisjonsavtale om en felles forpliktelse om investeringer i B.

Vedlegg 31: Emisjonsavtale mellom A og C vedrørende emisjoner i B AS datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 2)

Det ble også samtidig inngått en Leveranseavtale mellom L og B vedrørende [produkt1] og [produkt2].     

Vedlegg 32: Leveranseavtale mellom L og B vedrørende [produkt1] og [produkt2] datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 5)

Leveranseavtalen som ble inngått mellom L og B var helt nødvendig for at forretningsplanen til L skulle kunne realiseres, og det kan knapt skrives klarer i notatet til konsernstyret til styremøte [dd.mm.åå] hvor beslutningen om å investere i B ble fattet, vedlegg 25 side [3 – ikke 5] flg."

Skattyter siterer fra vedlegg 25 s. 3 -5 med en del understrekninger som ikke kommenteres videre. Kontoret henviser til brevet s. 63-64. Skattyter fortsetter omtalen av leveranseavtalen i vedlegg 32:

"Inngåelsen av leveranseplanen var således en integrert del av [produkt1]/[produkt2] satsningen til A, samt Forretningsutviklings utvikling av porteføljeselskapet L. l den overordnede beskrivelsen av leveransen i punkt 2, står følgende i punkt 2.1-2.3. Punktet viser hvor viktig B teknologi og leveranser var for Ls satsning på [produkt1]/[produkt2]:

"2.1 Selskapet skal levere til L [...]utstyr for [produkt1] og [produkt2] (til sammen ("utstyret"), se nærmere punkt 6) og over egen teknisk infrastruktur levere kontrollert og sikker [...] ("[produkt1]-tjenesten") for å formidle [...] ("[produkt2]-tjeneste") (til sammen "Basistjenestene" (se punkt 7)) fra [...] hos [...] [...]kunder ("Kundene"), slik at L kan videreselge Utstyret og tjenester til [...]selskaper som L har avtale med.

På sikt skal det også kunne tilbys Tilleggsutstyr og Tilleggstjenester (se punkt 7. 7 og punkt 8.4).

2.2 Teknologien som Utstyret og Basistjenestene skal bygge på ("Teknologien"), samt Selskapets tekniske infrastruktur, ("Systemet") er nærmere beskrevet i Bilag 1. Systemet og Teknologien er fortsatt under utvikling. Utviklingsstatus ved undertegning av Avtalen er nærmere beskrevet i Bilag 2.

L skal etter denne Avtalen kjøpe nødvendig antall enheter av Utstyret og levere, gjennom andre selskaper, Utstyr og Basistjenester til om lag [...] Kunder i A-konsernets [...]område. l tillegg kommer eventuelt Tilleggsutstyr og eventuelle Tilleggstjenester."

Skattyter går så over til låneavtalene mellom skattyter og B i vedlegg 33:

"Etter at investeringen i B var gjennomført og avtalene ovenfor var inngått endte A og D opp med å gi proratarisk og løpende finansiering til B ut over den finansieringen som opprinnelig var avtalt. Bakgrunnen var at virksomheten til selskapet var mer kapitalkrevende en forutsatt. Det ble gitt lån på til sammen [...] i en periode fra [dd.mm.åå] til [dd.mm.åå]. Lånene var regulert i låneavtale datert [dd.mm.åå].

Det er tap på disse lånene, samt renter, som saken gjelder.

Ved avtale datert [dd.mm.åå] solgte A aksjene i og krav på B for kr [...]. I tillegg betalte A et beløp på KR [...] som kompensasjon for at D tok over en rekke forpliktelser A hadde i forbindelse med investeringen i B.

Vedlegg 34: Salgsavtale mellom A og D datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] sin vedlegg 10)"       

5.7.25 Fra pkt. 5.4.2.4 Eksempler på aktiviteter utført i forbindelse med eierskapet i B, vedlegg 35-67

Skattyters fremstilling fra brevets s. 65-73 siteres i sin helhet:

Innledning

For både A og D var B en strategisk og industriell satsing basert på et samarbeid hvor begge partene tilførte ulik kompetanse (et joint venture). Ved etableringen av B var det bestemt at B skulle ha en egen organisasjon med egen administrasjon, som igjen var ledet av styret bestående av representanter fra A og D. Samarbeidet mellom A og D ble derfor i stor grad utført gjennom styredeltakelse, hvor partene både hadde en felles interesse av å sikre at samarbeidet fungerte, men også at partene hver for seg kunne sikre at aksjonæravtale og leveranseavtaler mv. ble etterlevd etter intensjonen. A hadde således gjennom styredeltakelse, ved blant annet leder av Forretningsutvikling, innflytelse på de saker som var sentrale for A og dets datterselskaper.

As styremedlemmer i B måtte operere ut i fra myndighets- og fullmaktsstrukturen til Selskapet, den vedtatte Strategi og de føringer som var lagt for eierskapet. På den måten måtte deres beslutninger som styremedlemmer i B forankres i Selskapets og Forretningsutviklings strategi og hos konsernledelsen til A.

I perioden fra etableringen av samarbeidet med D i [...] til salget av B i [...] vil den videre fremstillingen dokumentere en rekke av As [...] aktiviteter ovenfor B (As aktive eierskap). Dokumentene vil vise at det har vært aktivitet langt ut over det å være en passiv eier i hele perioden frem til salget i [...]. A har i realiteten løpende fulgt opp investeringen i B. I tillegg til de vedlagte dokumentene ønsker vi å påpeke at det har vært utallige interne strategidiskusjoner blant konsernledelsen og de ansatte i Forretningsutvikling, og det har blitt lagt ned et utallig antall arbeidstimer med tanke på investeringen i B. Vi viser særlig til perioden hvor B fikk finansielle utfordringer og leveranseproblemer.

I den videre fremstillingen er det viktig å ha med seg at de løpende strategiske beslutningene knyttet til eierskapet i B krevde løpende forankring hos konsernstyret. Forretningsutvikling fulgte opp investeringen, vurdert strategi etc., og kom med anbefalinger til konsernstyret i A. Det var også opp til Forretningsutvikling å sørge for at planlagte synergier ble oppnådd og at [produkt1]/[produkt2]-strategien til A ble implementert og gjennomført, samt sørge for samarbeid mellom de ulike aktørene (f.eks. K og L).

Videre er det viktig å se dynamikken mellom B og dets eiere. Dokumentene viser stor grad av styring fra eiernes side (B rapporterer planer og eierne vurderer) og en klar tilknytning mellom eierne og utviklingen av virksomheten til B, for eksempel med tanke på finansiering (arbeidskapital og lån), leveransegarantier og strategiske beslutninger.

De videre dokumentene vil vise at As aktiviteter i perioden i hovedsak relaterer seg til:

• Strategi for B /[produkt1]-prosjektet
• Inngåelse av avtaler
• Samarbeid/synergier med tanke på andre tilknyttede selskaper
• Forretningsutvikling
• Finansiering/garantier

[...]

Som det går frem ovenfor var investeringen i B resultatet av det samarbeidet A og D hadde etablert i [...] gjennom intensjonsavtale datert [dd.mm.åå]. Avtalen var fremforhandlet av de ansatte i Forretningsutvikling. Formålet med intensjonsavtalen var å etablere et samarbeid med henblikk på å utnytte de fordelene som lå i de to konsernene, og gjennom det etablere et samarbeid innen [produkt2] og [produkt1]. For As del var det i tillegg til selve B-samarbeidet viktig å sikre seg tilgang til [produkt1]/[produkt2] teknologien til B for å styrke/understøtte eksisterende virksomheter, skape synergier og øke eksponeringen mot [...]kjeden.

[...] - i forkant av investeringen

A (gjennom Forretningsutvikling) hadde som investor hadde en rekke aktiviteter i forkant og forbindelse med investeringen i B. Denne aktiviteten viser slik vi ser det at det er åpenbart at investeringen i B ikke var en passiv kapitalplassering. Særlig notatet til konsernstyret i vedlegg 25 viser det omfattende arbeidet som ble utført. For å eksemplifisere arbeidet i forkant av investeringen vises det til:

• Notat til konsernstyret datert [dd.mm.åå] og styremøte [dd.mm.åå] (fremlagt som vedlegg 24)
• Innhentet bistand fra R i [mm.åå] (fremlagt som vedlegg 26)
• Innhentede notater fra H datert [dd.mm.åå] (fremlagt som vedlegg 27 og 28)
• Involvering av L og K's ledelse frem til styrebeslutning [dd.mm.åå] (omtalt i styreprotokoll, fremlagt som vedlegg 29)
• Notat til konsernstyret og styremøte [dd.mm.åå] (fremlagt som vedlegg 25 og 29)
• Forhandlinger med D i perioden frem til signering [dd.mm.åå] (omtalt i vedlegg 25 og 29)

For å sikre at man i forbindelse med og etter etableringen av B kunne sikre en fornuftig utnyttelse av hverandres kunnskap og kompetanse, ble det etablert en aksjonæravtale som på den ene siden sikret A rettigheter og innflytelse, men også regulerte forpliktelser. Videre ble det utarbeidet en felles omforent forretningsplan for B. Denne forretningsplanen danner grunnlaget for Bs virksomhet og er aksjonærens klare føringer for selskapets aktiviteter. Utformingen av og forhandlingen knyttet til forretningsplanen krevde vesentlig involvering fra Forretningsutvikling hos A.

• Aksjonæravtale med vedlegg datert [dd.mm.åå] (fremlagt som vedlegg 30)

Det ble også samtidig inngått avtaler og forpliktelser for L og K:

• Leveranseavtale mellom L og B datert [dd.mm.åå] (fremlagt som vedlegg 32)
• For å gjennomføre [produkt1]/[produkt2]-satsningen ble det fattet vedtak om [...] av [produkt1] hos K i styremøte [dd.mm.åå] (omtalt i styreprotokoll vedlegg 29). I det samme styremøtet fremkommer det at administrasjonen hos A skal arbeide med å forbedre rammebetingelsene for [...]selskapene, slik at kostnader til innføring av [produkt1] ville kompenseres gjennom inntektsrammene fra [selskap12]. Dette ville både hjulpet K, men også B og L.

[...] - i etterkant av investeringen

• Brev til [selskap13] fra A om integrasjon mellom Bs systemer og [selskap13] datert i [mm.åå]. Brevet beskriver også at behovet for integrasjonen oppstår som følge av [produkt1] prosjektet til A. Brevet viser Selskapets oppfølging av [produkt1]-prosjektet.

Vedlegg 35: Brev til [selskap13] datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 16)

[...]

• Avtale av mellom R og A vedrørende sluttbrukerstrategi for A datert [dd.mm.åå]. Avtalen involverer blant annet X, B og L. Prosjektet fokuserte blant annet på de fire satsingsområder [...]. Avtalen viser Selskapets oppfølging og overordnet ansvar for [produkt1]-prosjektet.

Vedlegg 36: Avtale mellom R og A datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 10)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] behandles Bs mulige kjøp av det [land2’ske] selskapet V. I redegjørelsen fremkommer administrasjonens (Forretningsutvikling) vurdering av det mulige oppkjøpet, og deres anbefaling til konsernstyret i den forbindelse (hvorvidt man ønsker å delta eller ikke). Vedlagt redegjørelsen er en omfattende vurdering av business caset utarbeidet av Forretningsutvikling. Dokumentet viser den løpende oppfølgingen av investeringen i B og As overordnede styring og ledelse, samt koblingen mellom B og dets eiere.

Vedlegg 37: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 20)

Vedlegg 38: Vedlegg til redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 21)

• I redegjørelse for styresak om mulig garanti datert [dd.mm.åå] redegjøres det for at det i større grad enn forventet kreves leverandørgarantier med tanke på kontraktene B forsøker å inngå. Som følge av kravet om garantier forventes det at aksjonærene til B må stille garantier. I redegjørelsen forutsettes det at man vil få informasjon fra Bs ledelse, slik at A (gjennom Forretningsutvikling) kan vurdere omfanget og risiko knyttet til garantiene. Videre vurderes det å gjennomføre en separat gjennomgang av alle kontraktsdokumenter. Dokumenter viser As aktive oppfølging av investeringen i B. For øvrig vil vi påpeke at en slik garantistillelse som er omtalt i dokumentene ikke er normalt ved passive kapitalplasseringer.

Vedlegg 39: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 14)

• A inngikk avtale med [selskap14] den [dd.mm.åå] vedørende om booking og ressursstyring ifbm. et B prosjekt. Dokumentet viser As oppfølging av [produkt1]-prosjektet.

Vedlegg 40: Avtale mellom A og [selskap14] datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 11)

• Den [dd.mm.åå] slutter styre seg til regressansvar for kontrakt med M. Som vedlegg til beslutningen er det innhentet notat med juridiske vurderinger fra H, notat om økonomiske forhold og scenarier fra H, samt forutgående behandlinger i styret til P (hovedaksjonær). Vi ønsker å bemerke at det er få passive aksjonærer som er villig til å påta seg et slikt ansvar. Videre har det blitt hentet inn og gjort omfattende vurderinger som viser aktivitetene til A knyttet til investeringen i B. Styremøtet er omtalt i presentasjon holdt for Skattekontoret i [dd.mm.åå].

Vedlegg 41: Presentasjon for Skattekontoret holdt [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 1)

• I et referat fra et internt møte i forretningsområdet Forretningsutvikling datert [dd.mm.åå] blir oppfølging av B referert; “[produkt1]-implementering: Nå handler det om å levere. [Person1] vurderer konkurransekraften til den "[...] løsningen" og tar dette opp med B (og eller V)". Sitatet viser at det var en løpende oppfølging av [produkt1]-prosjektet og B.

Vedlegg 42: Referat fra internt møte Forretningsutvikling datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 17)

• A inngikk avtale om at R skulle bistå L med bl.a. å utarbeide en markedsstrategi knyttet til [produkt1] den [dd.mm.åå]. I den forbindelse skulle det gjennomføres workshops med B. Inngåelse av avtalen viser det overordnede ansvaret til Selskapet og oppfølgingen av [produkt1]-prosjektet.

Vedlegg 43: Avtale mellom A og R datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 9)

• I protokoll fra styremøte i A datert [dd.-dd.mm.åå] blir det i sak [...] redegjort for status knyttet til [produkt1] prosjektet. I det samme styremøtet ble strategidokument hvor B omtales også vurdert (sak [...]). Protokollen er fremlagt som vedlegg 17 i punkt 5.3.5.8.

[åå]

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] omtales søknad om lån fra B. Søknaden fra B ble presentert for eierne i egne møter. I møtet deltok Forretningsutvikling. Forretningsutvikling vurderte hvorvidt det burde gis lån og anbefaler konsernstyret å innvilge lånet. Prosessen viser oppfølgingen av B engasjementet.

Vedlegg 44: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 15)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] behandles lånesøknad fra B. I redegjørelsen fremkommer det at løpende er fremlagt skriftlige Orienteringssaker om fremdriften knyttet til den strategiske [produkt1] satsningen med D. Redegjørelsen viser oppfølgingen av B engasjementet.

Vedlegg 45: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 16)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] behandles finansering av B. Saken gjelder økt finansieringsbehov av B som følge av økte kostnader til systemutvikling, samt høyere kostnader og arbeidskapitalbehov knyttet til de store kontraktsleveransene. Redegjørelsen inneholder en grundig analyse av investeringen i B og merinvesteringen saken gjelder. Forretningsutvikling har også innhentet en ekstern analyse. Redegjørelsen og prosessen viser oppfølgingen av B engasjementet.

Vedlegg 46: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 17)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] behandles ytelse av arbeidskapital til B. Som vedlegg følger et notat fra finansavdelingen til A. I notatet vurderes de forretningsmessige forholdene knyttet til å ytet arbeidskapitallånet til B.

Vedlegg 47: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 18)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for utviklingen i virksomheten til B. Et notat fra Forretningsutvikling er vedlagt. I administrasjonen vurdering fremkommer det at det er behov for betydelige merinvesteringer og at det er behov for at lån konverteres til egenkapital. Administrasjonen legger videre til grunn at perspektivet på eierskapet vil fokusere på verdiutvikling og utvikling av en exit strategi. Det planlegges også at det gjennomføres en ekstern verdivurdering av B i [...]. I det vedlagte notatet redegjøres det mer inngående for utviklingen i B. Dokumentene viser omfanget av oppfølgingen av B og aktivitetene i den forbindelse.

Vedlegg 48: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende notat (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 19)

[...]

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] om arbeidskapital omtales behov for tilførsel av arbeidskapital til B. Vedlagt redegjørelsen er det et saksnotat og en lånesøknad fra B. Administrasjonen foretar en forretningsvurdering av hvorvidt lånet skal ytes. Videre vil man søke å styrke As representasjon i styret til B. I notat vedlagt redegjørelsen fremkommer det at man har vært i kontakt med toppledelsen i D for å avklare deres holding til utviklingen i B. Gjennom disse samtalene har eierne en felles forståelse av situasjonen i selskapet. Vurderingene og samtalene med D viser Selskapets aktiviteter og oppfølging av investeringen i B.

Vedlegg 49: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende notat (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 20 og brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 3)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for statusen i B. Dokumentet viser den tette oppfølgingen man hadde med tanke på B.

Vedlegg 50: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 21)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] orienteres det for utviklingen i B. I redegjørelsen fremkommer det at styret og eierne er inne i en prosess hvor behovet for å styrke selskapets ledelse og styre vurderes. Slik involvering fra eieres side er typisk for aktivt eierskap.

Vedlegg 51: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 22)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for søknad om lån fra B. Vedlagt redegjørelsen følger et notat datert [dd.mm.åå]. I det vedlagte notatet fra As administrasjon gjennomføres det en grundig vurdering av hvorvidt det bør ytes ytterligere lån til B.

Vedlegg 52: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå], og tilhørende notat datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 23)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] gjelder om status B. Vedlagt redegjørelsen er et notat. I notatet fremkommer det at det etableres dialog med ledelsen i D om videre utvikling av eierskapet i B. Dialogen med D viser det aktive eierskapet til A.

Vedlegg 53: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende notat (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 24)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] omtales søknad om lån fra B.

Vedlegg 54: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 25)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] omtales likviditetssituasjonen hos B. Administrasjonen vurderer det slik at det er viktig å sikre kontantstrømmen knyttet til kontraktene til B. Vedlagt redegjørelsen er det et saksnotat utarbeidet av administrasjonen som analyserer likviditetssituasjonen til B. l Notatet fremkommer det at As eksponering mot B er på kr [...], hvorav kr [...] knytter seg til garantier knyttet til en leveransekontrakt.

Vedlegg 55: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 26)

• l redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] orienteres styret om status og utvikling knyttet til Selskapets engasjement i B. Vedlagt fulgte også et notat fra B som redegjorde for situasjonen i selskapet, samt oppdaterte prosjektkalkyler og prognoser for kontantstrømmer. Administrasjonens vurdering er at situasjonen var svært lite tilfredsstillende for B og for A som eier. Det fremkom videre at styret i B har foreslått en konvertering av gjeld (ettergivelse) for å dekke opp selskapets negative bokførte egenkapital. Administrasjonen i A vurderer det dit hen at det var fornuftig og nødvendig å konvertere. Redegjørelsen viser den løpende oppfølgingen av engasjementet i B og Selskapets aktive eierskap.

Vedlegg 56: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 27)

• l redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] orienteres det om status og utvikling knyttet til engasjementet i B. Det fremkommer også at arbeidet med exit og nye partnere for selskapet videreføres mellom eierne.

Vedlegg 57: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 28)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] omtales ettergivelse av lån. I redegjørelsen fremgår det at det er vurdert alternative løsninger og konsekvenser av disse i tett samarbeid med D.

Vedlegg 58: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 7)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for statusen i B. Det blir redegjort for at egenkapitalen i B er svært negativ. Videre fremkommer det at det den [dd.mm.åå] ble gjennomført et møte mellom styreleder i B og toppledelsen i M knyttet til vilkår i kontrakten. I dette møtet ble bl.a. eiernes samlede investeringer i selskapet diskutert, resultater av kontrakten med M og at ny finansiering fra eierne ikke var tilgjengelig for selskapet. Det ble videre orientert om at eierne bidro med endring av låneforfall og ettergivelse av omkring kr [...] i lån.

Vedlegg 59: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 29)

[åå]

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] om status i B og tilleggsredegjørelse om endring i lånevilkår og finansieringsansvar datert [dd.mm.åå] drøftes den finansielle statusen til B, og administrasjonen vurderer det som mer hensiktsmessig at driften i B videreføres enn konkurs. Det redegjøres også for at eierne vurderer flere løsninger for selskapet, herunder en carv-out. Videre omtales nye garantier stilt fra eieren i B, som må på plass for å unngå konkurs. Aksjonærenes involvering i virksomheten i B vises gjennom dette dokumentet, og den omtalte prosessen.

Vedlegg 60: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.]og [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 30)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for avtaler B har inngått med M, samt utskilling av virksomhet knyttet til selskapets leveranser til M.

Vedlegg 61: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 31)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] om status i B. I redegjørelsen fremkommer det at eierne må stille finansiering til rådighet som følge av at det er avvik i forhold til forretningsplan referert i tredjepartsavtalen mellom B, M og eierne av B. Den omtalte avtalen og prosessen viser aksjonærenes involvering i virksomheten til B og det aktive eierskapet.

Vedlegg 62: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende dokumenter (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 32)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for status i B. Det fremkommer at man opprettholder drift for å danne grunnlag for drift med nye eiere. Videre redegjøres det for at det er prosess knyttet til salg av [selskap15] (tidligere V), at man jobber videre med carv-out og at det er prosess med tanke på å selge hele virksomheten. A er med i styringsgruppen knyttet til prosessene. As involvering viser det aktive eierskapet til Selskapet.

Vedlegg 63: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 33)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for status i B. Det fremkommer at salg av [selskap15] er stanset og at man jobber videre med videreføring av drift i B gjennom andre leverandører.

Vedlegg 64: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 34)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for status knyttet til B. Det redegjøres for at A forbereder avvikling av engasjementet og forventer at det frem mot nyttår vil bli omfattende forhandlinger i selskapet og med eierne knyttet til overføring til nye drivere og forhandlinger mellom B og deres kunder og leverandører.

Vedlegg 65: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 35)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] redegjøres det for status knyttet til B og forlengelse av forfallsfrist på lån (for å unngå konkurs). l notat vedlagt redegjørelsen omtales at det foregår forhandlinger om overføring av selskapets driftsavtaler til andre. A var involvert i disse forhandlingene, og prosessen viser Selskapets aktiviteter i forbindelse med eierskapet i B.

Vedlegg 66: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende notat (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 36)

• I redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] om sluttoppgjør knyttet til engasjementet i B redegjøres det for tre valg A har med tanke på B. Det er også utarbeidet et notat. Av redegjørelsen fremgår det at man har fått på plass avtale om overdragelse av leveranseforpliktelser og at man kan komme seg endelig ut av engasjementet ved å betale seg ut av de resterende garantiforpliktelsene.

Vedlegg 67: Redegjørelse for styresak datert [dd.mm.åå] og tilhørende notat (tidligere vedlagt Es brev av [dd.mm.åå] som vedlegg 37)

[5.7.26] Pkt. 5.4.3 Forholdet til andre konsernselskaper og synergier, vedlegg 68

Skattyter skriver:

"Forholdet mellom investeringen i B og andre konsernselskaper er allerede beskrevet ovenfor og dokumentert i punkt 5.3.5 og 5.4.2, og det vises derfor også til beskrivelsene og dokumentene i de punktene. Avsnittene nedenfor blir derfor en oppsummering."

I pkt. 5.4.3.1 "[produkt1]-programmet til A" gjentas at kjøpet av B var en del av en bred satsing på [produkt1]/[produkt2] fra skattyters side. Det siteres delvis på nytt fra vedlegg 24, 14 og 12 med understrekninger uten nærmere anførsler – kontoret henviser til brevet for dette.

I pkt. 5.4.3.2 A anføres det:

"As rolle ovenfor B, L, K osv. var i hovedsak som aktiv eier og gjennom de ansatte i Forretningsutvikling, økonomi/finans, administrerende direktør og konsernstyret. Disse aktivitetene er omtalt utførlig ovenfor i blant annet punkt 5.3.5 og 5.4.2.4. As rolle som ansvarlig for [produkt1]/[produkt2]-programmet til A var viktig med tanke på B.

Så vises det til samarbeidsavtalen mellom skattyter og L datert [dd.mm.åå], se vedlegg 68:

"I tillegg til arbeidet som aktiv eier ble det inngått en utviklings- og samarbeidsavtale mellom L og A i [...]. Avtalen ble inngått [dd.mm.åå], og hadde som formål bidra til en suksessfull gjennomføring av As satsing på [produkt1]/[produkt2]. Bakgrunnen for avtalen var et ønske om at risiko, herunder kostnader, knyttet til utviklingsarbeidet skulle ligge hos A. Skattekontoret har ikke lagt vekt på at A overtok virksomheten til L ved tilknytningsvurderingen (dette drøftes særskilt på side 102 flg. i vedtaket). Vi er av den oppfatning at det ikke er avgjørende for resultatet i saken, men at det er et relevant forhold at A etter avtaleinngåelsen også drev [produkt1]/[produkt2]-virksomhet.

Avtalen innebar at A i realiteten overtok [produkt1]/[produkt2]-virksomheten til L ved at leveranseavtalen mellom L og B (fremlagt som vedlegg x) ble overført fra L til A, og at L ble en tjenesteleverandør ovenfor A. Avtalen økte As [produkt1]/[produkt2]-aktiviteter, som følge av at Selskapet etter avtaleinngåelsen også selv drev direkte med [produkt1]/[produkt2]-virksomhet gjennom tjenesteleverandøren L. At A overtok virksomhet fra L økte således tilknytning til B.

Skattyter siterer fra pkt. 4 Ansvarsforhold og rettigheter og punkt 5 (hvilke oppgaver L skulle utføre for skattyter) i avtalen. Kontoret henviser til dette.

I pkt. 5.4.3.3 L beskrives dette selskapet. Skattyter skriver at L var en viktig del av konsernets [produkt1]-strategi og ble ansett som en del av konsernets kjernevirksomhet, jf. omtalen i vedlegg 15. Skattyter anfører videre:

"L skulle være et tjenesteselskap bygd på blant annet satsingen i B. Konsernets satsning på L forutsatte at man investere i B eller skaffet tilsvarende teknologi på en annen måte. Grunnlaget for styrets beslutning om å investere i B var blant annet satsningen på L. Dette fremkommer i redegjørelsen til Forretningsutvikling (inntatt som vedlegg 24):

"(...)

• As visjon, strategi og markedslederposisjon innenfor [produkt1]/[produkt2]
• Etableringen av L som tjenesteleverandør for [...]
• B oppfattes som den mest fremtidsrettede og konkurransedyktige teknologien
• Det industrielle og markedsmessige potensialet ved en investering i B.

Denne satsningen krever tre investeringer og strategiske forpliktelser for A:

• [...] av [produkt1]/[produkt2] i [...]
• Satsning på L
• Investering i B" (skattyters understrekninger)

I den samme redegjørelsen punkt 9 ble det også drøftet hva en ikke investering i B ville innebære for L (også omtalt i punkt 5.4.2.2). I henhold til analysen ville en ikke investering være meget alvorlig for L.

"Uten investering i B (...) vil L være nødt til å revurdere nåværende strategi.

• (...)
• L kan miste muligheten for en helhetlig og integrert produktportefølje basert på tett samarbeid med en ledende differensierende teknologi og teknologileverandør
• B kan bli en direkte konkurrent til L
• L må revurdere strategi og ambisjon, og identifisere nye muligheter for å differensiere selskapet i markedet." (skattyters understrekninger).

Et av fundamentene var således leveranseavtalen mellom L og B (fremlagt som vedlegg 32). Mens B skulle eie teknologien og drifte lT-løsningen, skulle L kjøpe tjenester fra B. L på sin side skulle deretter selge tjenester til andre. Tjenestene som L blant annet skulle levere var knyttet til [...].

I tillegg skulle L AS arbeide med å selge tilleggstjenester som [...]. Dette kunne blant annet være [produkt3] mv.

Med tanke på samspillet mellom de ulike konsernselskapene og mellom L og B er bl.a. As strategidokument "Konsernstrategi [...]-[...]" illustrerende, fremlagt som vedlegg 15: ...

Skattyter skriver videre at Konsernstrategi [åå]-[åå], jf. vedlegg 15, er illustrerende for samspillet mellom de ulike konsernselskapene og mellom L og B. Et annet eksempel er årsrapporten i vedlegg 18 der L og B omtales som samarbeidspartnere.

I pkt. 5.4.3.4 K skriver skattyter:

"[Produkt1]-satsningen og investeringen B ble også gjennomført for å støtte opp under, utvikle og effektivisere virksomheten til K. Videre var K en viktig brikke for at både B og L skulle kunne lykkes som selskaper. Bakgrunnen er at et man besluttet [...] av [produkt1]-teknologi hos K samtidig med satsningen på B og L.

l grunnlaget for investeringsbeslutningen i B står blant annet følgende i oppsummeringen, fremlagt som vedlegg 23 (dokumentet er også omtalt i punkt 5.4.2.2):

"Denne satsningen krever tre investeringer og strategiske forpliktelser for A:

• [...] av [produkt1]/[produkt2] i [...]
• Satsning på L
• lnvestering i B" (skattyters understrekning)

Når det gjelder synergiene for K og samspillet med B står følgende:

"Investering i [...] gir mulighet for kostnadsreduksjon og økt kundetilfredshet og resultatbidrag fra tilleggstjenester. Administrasjonen anbefaler derfor å investere i [...] av [produkt1]/[produkt2] i [...]. Dette innebærer:

A inngår en leveranseavtale for utviklings- og [...] med B på [...] [produkt1]/[produkt2] (...)" (skattyters understrekninger)

I pkt. 5.4.3.5 S og pkt. 5.4.3.6 V presenteres kort at disse selskapene også var involvert i [produkt1]-strategien. Kontoret henviser til brevet s. 79.

6 Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

6.1         Innledning

Skattyters klage er datert [dd.mm.åå] og er registrert mottatt den [dd.mm.åå]. Det var gitt fristutsettelser slik at klagen er kommet inn innen klagefristen, jf. skfvl. § 13-4 første ledd og Skatteforvaltningshåndboken 1. utgave 2018 s. 473 der det heter:

"Det er adgang for skattekontoret til å gi utsettelse med klagefristen. Forutsetningen er at det søkes om dette innen klagefristens utløp."

Kontorets vurdering er at klagen ikke inneholder anførsler som medfører at skattekontoret finner grunnlag for å omgjøre sitt vedtak av [dd.mm.åå], jf. skfvl. § 13-6 tredje ledd. Klagen skal derfor behandles av Skatteklagenemnda.

 

6.2  Klagens hovedinnhold

Skattyter er enig i at det er tre hovedvilkår for fradragsrett: kreditor må drive egen virksomhet, det må foreligge særlig og nær tilknytning og tapet må være endelig konstatert.

Klager er uenig i vedtakets forståelse av gjeldende rett og rettsanvendelse som foretas:

• på hvilket tidspunkt virksomhets- og tilknytningsvilkårene må være oppfylt
• forståelsen av virksomhetsbegrepet og hvordan skattekontoret "dekomponerte" og vurderte aktivitetene ved subsumsjonen
• forståelsen av tilknytningsvilkåret og hvordan skattekontoret vurderte tilknytningen ved subsumsjonen
• forståelsen av vilkåret om endelig konstatert tap og hvordan skattekontoret vurderte dette ved subsumsjonen

Skattyters hovedanførsel er at det foreligger aktivt eierskap som virksomhet, og at denne virksomheten oppfyller vilkårene for særlig og nær tilknytning.

Videre mener skattyter at det foreligger endelig konstatert tap for de to fordringene ved ettergivelsen i [mm.åå] og ved årsslutt [...] fordi tapene da var endelig konstatert.

Når det gjelder påløpte renter, mener skattyter at disse skal fradragsføres i [...] og [...] fordi de da var endelig konstatert tapt. Subsidiært anføres det at det foreligger fradragsrett i [...] slik skattekontoret la til grunn i vedtaket.

6.3   Hjemmel for fradragsrett

Saken gjelder spørsmålet om det er fradragsrett for tap på fordringer i [...] og [...] på henholdsvis kr [...] og kr [...], etter reglene om tap på fordringer i virksomhet, jf. sktl. § 6‑2 første eller annet ledd. Ifølge Rt. 2015 s. 203 (Utv. 2015 s. 576) Scancem avsnitt 44 er det av underordnet betydning om det er bestemmelsens første eller annet ledd som kommer til anvendelse, fordi det må "være klart at fradrag for tap på fordringer i virksomhet uansett ikke kan kreves før tapet er endelig konstatert."

Videre er det spørsmål om det er fradragsrett for påløpte renter i [...] og [...] etter reglene om tap på fordringer i virksomhet, jf. sktl. § 6‑2, eller etter reglene om tap på fordringer utenfor virksomhet i sktl. § 6‑2 første ledd, jf. §§ 9‑4 og 9‑3 første ledd bokstav c nr. 3.

6.4  Tap på fordring i virksomhet - vilkårene for fradragsrett

Det er tre kumulative vilkår for fradragsrett ved tap på fordringer:

• skattyter må drive virksomhet
• fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til skattyterens egen virksomhet
• tapet må være endelig konstatert

Dette utgangspunktet ble bekreftet i HR-2017-627-A Raise avsnitt 27. Skattyter og kontoret er enige om dette utgangspunktet.

I pkt. pkt. 6.3 anfører skattyter at det av forarbeidene til avskjæringsbestemmelsen i sktl. § 6-2 tredje ledd, Prop. 1 LS (2011-2012) pkt. 15.2, implisitt fremgår at morselskap regelmessig hadde fradragsrett for tap på fordring mot datterselskap.

Skattekontoret er ikke enig i dette og viser til Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér avsnitt 34:

"Som den store hovedregel vil ikke en aksjonærs tap på lån eller garanti til eget selskap være fradragsberettiget."

6.5  Tidspunkt for vurderingen

I klagens pkt. 3.3.4 [3.2.4], pkt. 6.7 og pkt. 7.1 anfører skattyter at det er etableringstidspunktet som er avgjørende for vurderingen.

Kontoret er ikke enig i dette. I retts- og ligningspraksis tar vurderingen av virksomhetstilknytningen oftest utgangspunkt i situasjonen ved etableringen av aksjonærforholdet (hvis dette kommer før etableringen av fordringen, jf. enhetsbetraktningen). Men tilknytningen kan endre seg etter dette, både fra ikke-tilknytning til tilknytning og motsatt, se Skatte-ABC 2017 Fordringer pkt. 8.3.9 s. 491: [...]

Utgangspunktet er at tilknytningen må foreligge på tidspunktet for endelig konstatert tap, se HR-2017-627-A Raise avsnitt 34, der det fremgår at bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette gjelder både virksomhets- og tilknytningskravet. Det må imidlertid tas hensyn til mulighetene til å få innfridd fordringen mellom tidspunkt for opphør av virksomhet og endelig konstatering av tapet.

6.6  Enhetsbetraktningen

Når en aksjeinvestering er kombinert med lån til selskapet, er det i teori og rettspraksis antatt at tilknytningen til virksomhet er den samme for aksjer og fordringer, jf. Frederik Zimmer (red.) Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. 2014, s. 182-183. Her vises det videre til Even Wahr-Hansens omtale av enhetsbetraktningen på s. 56-57 i Jan Syversen m.fl.: Aksjesalg og inntektsskatt, 1988: [...]

Enhetsbetraktningen bygger altså på en presumsjon om at motivet vanligvis er det samme ved begge disposisjoner, og at den etterfølgende disposisjonen foretas for å støtte den første. Hvis dette ikke er tilfellet, er det motivet som avgjør tilknytningen.

I Rt. 1993 s. 700 (Utv. 1993 s. 1091) Selmer gir Høyesterett sin tilslutning til enhetsbetraktningen: [...]

Magnus Aarbakke omtaler enhetsbetraktningen i Skatt på inntekt 1990 s. 155: [...]

Etter enhetsbetraktningen anses altså disposisjon nummer to for å være en støtte for aksjeinteressen og ikke en selvstendig disposisjon gjort av hensyn til aksjonærens virksomhet.

I klagens pkt. 7.3 s. 107 skriver skattyter:

"Etter vårt syn er det klart at fordringen på B var knyttet til aksjeinvesteringen i B, og at fordringen vil anses tilknyttet As virksomhet hvis aksjene i B er tilknyttet As virksomhet. At det er en slik tilknytning mellom fordringen og aksjeinvesteringen i B er også skattekontorets oppfatning (se for eksempel punkt 4.4.7 i vedtaket)."

Skattekontoret oppfatter dette slik at skattyter er enig i utgangspunktet om enhetsbetraktningen, og at fordringen har samme tilknytning som aksjene. Skattyter viser her til vedtakets vurdering av om fordringene på B inngikk i en utlånsvirksomhet hos skattyter, eller om fordringene var en oppfølging av aksjeinvesteringen. Etter en bevisvurdering kom kontoret til at fordringene var en oppfølging av aksjeinteressen, og ikke en del av en eventuell selvstendig utlånsvirksomhet. Dette innebar at vilkåret om "særlig og nær tilknytning" måtte vurderes. Dette er ikke påklaget.

I forhold til skattyters fordringer innebærer enhetsbetraktningen at vurderingen skal skje i forhold til aksjeinvesteringen i B fordi den kom før etableringen av fordringene.

6.7  Vilkåret om virksomhet

6.7.1    Virksomhetsbegrepet

Virksomhetsbegrepet er ikke definert i skatteloven. Spørsmålet om en aktivitet skal anses som virksomhet i skattelovens forstand, beror på en skjønnsmessig vurdering. Det må for det første være utøvet aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må være utført for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter og objektivt sett være egnet til å gi overskudd. Dette er lagt til grunn i Lignings-ABC/Skatte-ABC helt fra 1989, i forarbeidene til skatteloven av 1999 (Ot. prp. nr. 86 (1997-98) s. 48) og i rettspraksis som f.eks. Rt. 2013 side 421 (Utv. 2013 side 733) Tronviken avsnitt 31, Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér avsnitt 27 og HR-2017-627-A Raise avsnitt 28.

Ved vurderingen av om et aksjeselskap driver virksomhet, skal det bare bedømmes ut fra sine egne forhold, jf. sktl. § 2‑2 første ledd bokstav a. Dette følger også av Rt. 1990 s. 958 (Utv. 1990 s. 1084) Quatro, Raise avsnitt 30 og Rt. 2015 s. 1068 (Utv. 2015 s.1794) Kverva avsnitt 61:

"Kverva har anført at spørsmålet om selskapet kan kreve fradrag for tilskuddet, må vurderes for konsernet under ett. Dette er jeg ikke enig i. Det er et grunnleggende prinsipp i norsk skatterett at et aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt og skal ved beskatningen bedømmes ut fra sine egne forhold, jf. Rt-1990-958 (Quatro) på side 961-962. Det er ved spørsmålet om fradragsrett altså ikke grunnlag for noen integrert betraktning av selskapsaksjonær og underliggende selskaper. ..."

6.7.2    Tilordning av aktivitet

Det avgjørende for den skatterettslige bedømmelsen er hvordan skattyteren privatrettslig og rent faktisk har har innrettet seg, jf. Raise avsnitt 34. Her hadde fire personer lagt ned betydelig arbeid knyttet til en utenlandssatsing. Spørsmålet var om dette arbeidet var utført for selskapet Raise International ASA med den virkning at dette selskapet ble ansett for å ha drevet virksomhet i lovens forstand, eller om aktivitetene skulle tilordnes andre selskaper i konsernet. I avsnitt 39 uttalte Høyesterett at den skriftlige dokumentasjonen fra det tidspunktet bedømmelsen skal knyttes til, vil være særlig viktig. Retten foretok en tilordning av aktiviteter etter det privatrettslige forholdet, bl.a. etter hvem som hadde regning og risiko for aktivitetene som var utført. I HR-2017-628-A Thinggaard uttalte Høyesterett i avsnitt 39 at det i nærståendetilfeller kreves objektive holdepunkter for i hvilket konsernselskap aktiviteten hører hjemme.

Selve aksjonærposisjonen anses ikke som virksomhet, jf. Quatro, Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér avsnitt 33, Raise avsnitt 29 og 30 og Thinggaard avsnitt 47. Aktiviteter knyttet til eierposisjonen kan derfor ikke tilordnes en virksomhet som aksjonæren driver.

Det er vanlig at ledende ansatte i konsernledelsen har styreverv i datterselskapene. Det foreligger sprikende praksis med hensyn til tilordningen av slike styreaktiviteter.

I Rt. 2005 s. 1157 (Utv. 2005 s. 1075) Commercial Buildings la Høyesterett avgjørende vekt på at direktør Rønning hadde den daglige og overordnede styringen med de innleide personene. "Han var dessuten styreformann i NOR Properties Inc. [debitorselskapet]" Dette tyder på at aktivitetene forbundet med styreposisjonen ble tilordnet aksjonæren.

I Borgarting lagmannsretts dom av 15. februar 2018 LB-2016-190444 Ravnaas ble det lagt til grunn at styrelederverv [bl.a. i debitorselskapet] skulle tilordnes aksjonærens egen virksomhet.

I Quatro fremgår det ikke om styreverv inngikk i konsernspissfunksjonen eller i "datterselskapsforholdet".

I Rt. 2008 s. 145 (Utv. 2008 s. 389) Norsk Struts uttalte Høyesterett med henvisning til Rt. 1986 s. 58 (Utv. 1986 s. 684) Asdahl, at en aksjonærs deltakelse i styring og drift av selskapet ikke i seg selv ga grunnlag for tapsfradrag. De 15 aksjonærene var medlemmer av styret, og en av dem var styreleder.

I Asdahl anførte kommunen at Asdahls verv som styremedlem og styreformann i debitorselskapet, ikke var noen del av Asdahls egen selvstendige virksomhet og fikk medhold, se s. 64:

"Det skatterettslige utgangspunkt er her at tap som rammer en aksjonær i et aksjeselskap ved at aksjene taper sin verdi, eller ved at han har ytet lån eller stilt garantier for selskapets gjeld, i alminnelighet ikke gir aksjonæren krav på fradrag i hans egen næringsinntekt. Det kan ikke stille seg annerledes om aksjonæren også engasjerer seg i styreverv eller konsulentoppdrag for selskapet. Selskapet er et selvstendig skattesubjekt, og tap i dets virksomhet kommer til fradrag i selskapets egen næringsinntekt. Unntak kan tenkes hvor aksjonæren - eller styremedlemmet/konsulenten - selv driver en næring som hans økonomiske engasjement i selskapet utgjør en del av, slik at tapet må ses på som en utgift til "erhvervelse, sikrelse og vedlikeholdelse" av hans egen inntekt, jfr. skatteloven § 44 første ledd. Men praksis viser at det gjelder strenge vilkår for at en skattyter skal oppnå en slik fradragsrett. Det kreves at det består en særlig og nær tilknytning mellom hans engasjement i selskapet og hans egen næringsvirksomhet. (skattekontorets understrekning)

Dette sitatet er gjengitt i Solér avsnitt 31. I avsnitt 32 grep Høyesterett bl.a. fatt i unntaket som oppstilles i Asdahl. Kontoret bemerker at lagmannsretten hadde funnet det bevist at Solér utførte et omfattende arbeid som gikk utover posisjonene som styreleder og daglig leder i Start Toppfotball. Denne bevisvurderingen var ikke anket til Høyesterett. Skattekontoret tolker dermed Solér slik at retten ser bort fra styreaktiviteter i debitor ved vurderingen av hvilke aktiviteter som kan utgjøre virksomhet for aksjonæren.

I Raise avsnitt 44 heter det at ivaretakelse av de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i samsvar med kravene i aksjeloven, ikke i seg selv utgjorde tilstrekkelig aktivitet til at det ble utøvet virksomhet i skattelovens forstand. Styreaktiviteten det gjaldt, var styreledervervet i aksjonærselskapet som krevde fradrag, altså ikke i debitorselskapet.

I Thinggaard tilordnes styreaktivitetene det selskapet som blir ledet, dvs. der styret er ledelsesorgan. Haglund var styreleder, daglig leder og eneste ansatte i Thinggaard, og Høyesterett fant at Haglund handlet på vegne av Thinggaard. Lagmannsretten hadde funnet det bevist at Haglunds aktiviteter i Peterson-gruppen (investeringsobjektet til Thinggaard) hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kunne knyttes til styrevervene der. Det var ikke anket over denne bevisvurderingen.

I Borgarting lagmannsretts dom av 8. mai 2017 inntatt i Utv. 2017 s. 25 Sepas legger retten til grunn at styreaktiviteter for datterselskapene skal tilordnes datterselskapene, og at disse dermed ikke kan anses som virksomhetsaktiviteter utført av Sepas.

I Gulating lagmannsretts dom av 15. januar 2018 inntatt i Utv. 2018 s. 201 Morpol/Marine Farms legges det til grunn at aksjonærens deltakelse i styring og drift av debitorselskapet i utgangspunktet ikke er virksomhet. Aktivitetene til styrelederne i debitor gikk langt utover det som normalt ligger til rollen som styreleder.

Skattekontoret mener at skatteloven selv angir løsningen på tilordning av styreaktiviteter ved at det i sktl. § 2‑2 fremgår at det at det er det enkelte selskap som er beregningsenhet for skatten. Hva som utgjør et aksjeselskap og dets organer, er regulert i aksjeloven. Styret er selskapsrettslig et organ i det selskapet som styres, jf. asl. § 6‑1. Styreaktiviteter kan dermed ikke tilordnes aksjonæren, dvs. et annet selskap. Dette fremgår også indirekte av sktl. § 5‑10 bokstav b der det heter at godtgjørelse som medlem av styre o.l. anses som fordel vunnet ved arbeid (for selskapet som styres). Styredeltakelse er et verv i selskapet, og behøver ikke være betalt. Aksjeloven angir myndigheten/kompetansen til aksjonæren, styret og daglig leder og regulerer dermed også det privatrettslige forholdet mellom aksjonæren og selskapet.

6.7.3    Aksjelovens regulering av eierstyring

Eierstyring kan etter aksjeloven kun skje på generalforsamlingen. Dette er selskapets øverste organ, jf. asl. § 5‑1. Fra Prp. nr. 111 L (2012-2013) Endringer i aksjelovgivningen pkt. 6.1.1 Gjeldende rett s. 90 siteres følgende om aksjonærens myndighet i selskapet:

"Aksjeeiernes eiermyndighet utøves gjennom generalforsamlingen, som også er et obligatorisk organ. Dette er slått fast i aksjeloven § 5‑1 første ledd. I utredningen beskrives denne bestemmelsen slik:

"Aksjeloven § 5-1 fastsetter to hovedprinsipper om generalforsamlingen:

Det første er at generalforsamlingen er selskapets øverste organ. I dette ligger at generalforsamlingen kan treffe vedtak i alle selskapssaker, med mindre loven forbeholder vedtaksmyndigheten til andre organer. Gjennom generalforsamlingen velger aksjeeierne selskapets styre. Aksjeeierne kan gjennom generalforsamlingen på hvilket som helst tidspunkt skifte ut styremedlemmer og erstatte disse med nye, eventuelt kan det skifte ut hele styret. Generalforsamlingens herredømme over styresammensetningen er det viktigste grunnlaget for aksjeeiernes kontroll over selskapet.

Det andre hovedprinsippet som aksjeloven § 5-1 gir uttrykk for, er at aksjeeiernes eiermyndighet i selskapet må utøves gjennom generalforsamlingen. Det betyr at den enkelte aksjeeier ikke kan utøve noen myndighet i selskapet på annen måte enn gjennom generalforsamlingen. Dette er imidlertid ikke til hinder for at det ellers er kommunikasjon mellom aksjeeierne og selskapet som skjer i andre former enn i generalforsamlingen. I selskaper med bare en eller et fåtall aksjeeiere som står i et nært forhold til selskapet, vil det vanligvis være en omfattende og nær kontakt mellom eierne og selskapet. Så lenge det ikke er spørsmål om utøvelse av eiermyndighet i aksjerettslig forstand, er aksjeloven som hovedregel ikke til hinder for dette."

Det ble ikke vedtatt endringer i disse prinsippene.

I Magnus Aarbakke m.fl.: Aksjeloven og allmennaksjeloven Lovkommentar, 4. utg. 2017 ("Aarbakke") kapittel 5 Generalforsamlingen s. 329 beskrives aksjonærens myndighet slik:

" Det er lovens ordning at forvaltningen av selskapet ikke hører under generalforsamlingen, men under selskapsledelsen (styret og daglig leder samt eventuelt bedriftsforsamlingen). Dette innebærer at det ikke er i samsvar med aksjeloven om aksjeeierne i denne egenskap forvalter selskapet.

Utenfor generalforsamlingen har aksjeeierne ingen myndighet i selskapet. Aksjeeierne kan således ikke uten at det skjer gjennom flertallsvedtak i generalforsamlingen, instruere styret eller de enkelte styremedlemmene. Dette gjelder også styremedlemmer som en aksjeeier oppfatter som «sine», og uansett om vedkommende styremedlem er ansatt hos aksjeeieren og som sådan er underlagt aksjeeierens instruksjonsmyndighet, jf. Rt. 1996 s. 742 og Andenæs s. 284. En annen sak er at en dominerende aksjeeier, typisk morselskapet i et konsern, kan ha en rekke uformelle måter å påvirke styringen av selskapet på ..."

I kommentarene til § 5-1 pkt. 1.5 på s. 336 står det:

"Etter § 6-12 første ledd hører forvaltningen av selskapet under styret. Det vil være i strid med bestemmelsen om generalforsamlingen benytter instruksjonsmyndigheten over styret i et slikt omfang at det i realiteten innebærer at forvaltningen av selskapet overtas av aksjeeierne. I NOU 1996: 3 s. 127 heter det at

«… hvis generalforsamlingen benytter instruksjonsmyndigheten i et omfang som i realiteten innebærer at forvaltningen av selskapet overtas av aksjeeierne, kan dette føre til at ansvarsbegrensningen etter vanlig rettsoppfatning settes til side etter prinsippet for ansvarsgjennombrudd».

I kapittel 6 Selskapets ledelse pkt. 1.2 på s. 448 heter det at generalforsamlingen prinsipielt ikke er et ledelses- eller forvaltningsorgan i selskapet:

"Selskapets aksjeeiere som sådanne deltar etter lovens ordning ikke i ledelsen og forvaltningen av selskapet. Gjennom generalforsamlingen utøver aksjeeierne den øverste myndighet i selskapet, jf. § 5‑1. Loven bygger imidlertid på den klare forutsetning – som må anses lovfestet ved bestemmelsene i kap. 6 sett i sammenheng med kap. 5 – at det er ulovlig for aksjeeierne i egenskap av aksjeeiere – hver for seg eller sammen – å forvalte og lede aksjeselskapet og å representere dette utad. Forbudet gjelder selv om aksjeeierne handler gjennom generalforsamlingen, som prinsipielt ikke er et ledelses- eller forvaltningsorgan i selskapet.

At generalforsamlingen som selskapets øverste myndighet kan påvirke forvaltningen, er en annen sak (se notene til § 5‑1).

Forbudet mot at aksjeeierne leder og forvalter selskapet, er ikke til hinder for at aksjeeierne har stillinger (verv) i ledelsesorganene. Forbudet dreier seg derfor i atskillig utstrekning om hvilken «hatt» vedkommende skal ha på seg."

Det at morselskapets styring av datterselskapet formelt må finne sted i samsvar med aksjelovens alminnelige organisatoriske regler, er motstykket til at morselskapet ikke er ansvarlig for datterselskapets gjeld, jf. Mads Henry Andenæs: Aksjeselskaper & Allmennaksjeselskaper, 3. utg. 2016 (Andenæs) pkt. 5.4.2 på s. 42. Det samme fremgår av Aarbakke pkt. 4.7.6 på s. 39.

Ifølge asl. § 5‑1 og Aarbakkes kommentarer s. 334-335 står generalforsamlingen generelt i et overordningsforhold overfor styret. Styret må følge de instrukser og vedtekter generalforsamlingen gir. Instruksene kan være generelle eller gjelde en bestemt sak. Det kan fastsettes at visse saker generelt skal forelegges generalforsamlingen. Generalforsamlingen kan ikke gripe inn i styrets myndighet til å representere selskapet utad, jf. asl. § 6‑30.

Dersom aksjonæren styrer datterselskapet i strid med reglene i aksjeloven, kan det oppstå erstatningsansvar for aksjonæren. I ot.prp. nr. 55 (2005-2006) Om lov om endringer i aksjelovgivningen mv. var det spørsmål om endring av erstatningsbestemmelsene i asl./asal. § 17‑1. Justisdepartementet ønsket ingen erstatningsregel basert på identifikasjon mellom eier og selskap fordi en "regel som gjør morselskapet objektivt ansvarlig på det nevnte grunnlaget, kan etter departementets syn komme til å legitimere denne måten å styre konserner på.", jf. pkt. 16.4.4.2. Med "det nevnte grunnlag" henviste departementet til en artikkel av Kai Krüger: Eieransvar i konsernforhold – Quo Vadis, inntatt i Juristkontakt nr. 3 1997 på s. 11 der Krüger skriver:

"Poenget med plassering av egne styremedlemmer i egne datterselskaper er jo å utøve styring og kontroll, enten gjennom direkte instruks eller gjennom fristilling med henvisning til styremedlemmenes forutsatte plikt til ivaretagelse av morselskapets interesser under utøvelse av sine styreverv. En henvisning til at styremedlemmene bare skal ivareta eget (datterselskapets) interesser synes kontrær i forhold til det som er den praktiske virkelighet, siden poenget med styrebemanning jo nettopp er å sikre morselskapets interesser i konsernet."

Departementet mente det ville være "å gå for langt å gi en regel om identifikasjonsansvar for morselskapet som kan bli oppfattet slik at loven i større grad enn i dag legger opp til at morselskapet styrer datterselskapet ved å instruere sine ansatte med verv i datterselskapet til å forvalte dette i samsvar med konserninteressen. Utgangspunktet skal fortsatt være at det enkelte selskap i et konsern utgjør en selvstendig juridisk person, og at personer med tillitsverv i selskapet skal ivareta dette selskapets interesser."

I stedet ble det vedtatt en medvirkerbestemmelse i asl. § 17‑1 annet ledd. Medvirkning kan typisk foreligge "hvis en aksjeeier eller andre direkte og konkret har påvirket den daglige leders eller vedkommende tillitpersons konkrete skadevoldende forhold. Relevant påvirkning kan være en tilskyndelse, typisk en instruks, som den daglige leder eller tillitspersonen har fulgt eller i all fall lagt vesentlig vekt på ved sine vurderinger. Relevant medvirkning kan også være konkret bistand til det skadevoldende forhold på annen måte", jf. Aarbakkes utredning pkt. 3.3.3.

Det privatrettslige forholdet mellom et mor- og datterselskap er etter dette slik at morselskapet ikke kan utøve styring og ledelse eller forvaltning av datterselskapet utover beslutninger fra generalforsamlingen som organ. Det er styret og eventuelt daglig leder som forvalter og leder selskapet.

6.7.4    Aksjelovens regulering av styrets myndighet

Styret har etter asl. §§ 6-12 og 6-13 både et forvaltnings- og et tilsynsansvar for selskapet. Forvaltningsansvaret innebærer at styret blant annet skal sørge for forsvarlig organisering av virksomheten, fastsette planer og budsjetter, eventuelt også fastsette retningslinjer for virksomheten. Videre skal styret holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. Tilsynsansvaret innebærer at styret skal føre tilsyn med den daglige ledelsen og selskapets virksomhet for øvrig.

Det er styret som representerer selskapet utad, jf. asl. § 6‑30. Dersom det er opprettet stilling som daglig leder i selskapet, har vedkommende ansvar for saker som etter selskapets forhold, ikke er av uvanlig art eller stor betydning, jf. asl. § 6‑14. Daglig leder representerer selskapet utad innen sitt myndighetsområde, jf. asl. § 6‑32.

Styret har etter asl. § 3-4 et overordnet ansvar for at selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet, jf. asl. § 3-4. Dersom dette ikke er tilfellet, har styret en handleplikt til å rette på forholdet, jf. asl. § 3‑5. Overtredelse av § 3‑4 kan medføre erstatnings- og straffansvar både for selskapets ledelse og for aksjeeiere, se Aarbakke kommentar til § 3‑4 på s. 183.

Styremedlemmer er ikke bundet av pålegg fra aksjeeierne eller fra enkeltstående aksjeeiere som ikke er kommet til uttrykk gjennom generalforsamlingsbeslutning, se Aarbakke kommentar til § 6‑12 på s. 505. Som utgangspunkt er styret bare bundet av aksjeeiernes oppfatninger og forutsetninger om forvaltningen av selskapet for så vidt dette er kommet til uttrykk gjennom vedtektene eller annen generalforsamlingsbeslutning.

Styret skal sørge for at virksomheten videreutvikles innenfor rammene i selskapets vedtekter, jf. Aarbakke kommentar til § 6‑12 pkt. 1.6. på s. 504. Styret skal som utgangspunkt forvalte selskapet ut fra aksjeeierfellesskapets langsiktige interesse i avkastning og gevinst på sin investering, jf. Aarbakke kommentar til § 6‑12 pkt. 1.10 på s. 507.

Styret i et morselskap, konsernspissen, vil som ledd i sitt overordnede ansvar for konsernets samlede virksomhet og for en samlet utnyttelse av konsernets ressurser, etter forholdene måtte fastsette en virksomhetsplan og budsjett på konsernbasis, jf. asl. § 6‑16 om datterselskaps forhold til morselskapet, se Aarbakke kommentar til § 6‑12 på s. 508. Styret i konsernspissen har plikt til å utarbeide et konsernregnskap etter regnskapsloven § 3‑2 tredje ledd.

6.7.5    Aktivt eierskap – skatteloven

Det er lagt til grunn i både teori, lignings- og rettspraksis at aksjonæren kan utøve "aktivt eierskap" som virksomhet utover eierposisjonen. Ved den skattemessige behandlingen av sakene har det i liten grad vært foretatt noen vurdering av det privatrettslige forholdet mellom aksjonæren og datterselskapet slik dette er regulert i aksjelovene. I stedet har man ofte vurdert og sammenlignet sakene med innholdet i et foredrag daværende ekspedisjonssjef i Finansdepartementet, Thorbjørn Gjølstad, holdt den 30. september 1989, og som er inntatt i Utv. 1989 s. 763. Skattyter finner i klagens pkt. 6.5.2.4 fra s. 94 at Gjølstads foredrag er særlig relevant for sin sak og anfører:

• Gjølstad går langt i sin artikkel i å stadfeste at holdingselskaper i konsern anses for å drive næring når de har aktiviteter som går ut over å utøve rene eierbeføyelser.
• Dersom holdingselskaper utøver aktiviteter utover ”det å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet", vil også lån til og kausjoner til fordel for datterselskaper være ”i næring".
• Når det gjelder kravet til virksomhet mener han det på bakgrunn av rettspraksis ikke stilles omfattende krav til omfang og varighet av aktiviteten, og går langt i å si at det er tilstrekkelig at aktiviteten går ut over ren kapitalforvaltning, punkt 3 side 766: "..."
• Det forhold at morselskapet tar sikte på å oppnå verdistigning på aksjene i konsernselskapene (utbytte og gevinst) oppfyller altså kravet til økonomisk karakter innenfor virksomhetsbegrepet.
• Gjølstad mener styredeltagelse i seg selv ikke er tilstrekkelig til å fastslå at det drives næringsvirksomhet, men utelukker ikke at det kan ha betydning i en helhetsvurdering, punkt 3 side 767.
• Når det gjelder konsern, antar Gjølstad at konsernspisser som regel vil utøve næring, men at i de tilfellene en konsernspiss har meget begrenset egen administrasjon etc., ”kan det hende at selskapet ikke utøver virksomhet”, punkt 3 side 767 flg.: "..."

Gjølstad behandler kravet om at aksjonæren må drive næringsvirksomhet i foredragets pkt. 3. På s. 767-768 drøfter han hvorvidt en konsernspiss oppfyller vilkårene for å drive virksomhet:

"... Hvert aksjeselskap er et selvstendig skattesubjekt etter gjeldende regler, og datterselskapets næring er prinsipielt sett en annen enn morselskapets aktivitet. Den nære faktiske og økonomiske sammenheng kan imidlertid tilsi at det ikke stilles særlig store krav til næringspreget aktivitet hos morselskapet før man kan si at dette driver næring. ... Morselskapet vil vanligvis utøve en overordnet styring av datterselskapets virksomhet – utover å forvalte aksjeformuen, stemmeretten og utbyttekravet. Slik aktiv styring vil kvalifisere som næringsutøvelse, forutsatt at datterselskapet selv anses å drive ei næring. De fleste (selgende) konsernspisser driver nok så aktivt.”

Skattekontoret bemerker at Gjølstads foredrag ble holdt mellom lagmannsrettens og Høyesteretts behandling av Quatro-saken. Statens syn var på dette tidspunktet at det var presumsjon for at aksjer i heleide datterselskap var eid i næring: at det ikke ble stilt samme krav til konkret tilknytning som ellers for at aksjene skulle anses som næringsaksjer, og at overordnet styring og ledelse overfor datterselskapet som konsernspiss, innebar næringsutøvelse. Høyesterett var ikke enig i noen av disse synspunktene. Gjølstads foredrag må dermed tolkes i lys av Quatro.

På s. 766-767 i foredraget drøfter Gjølstad om utviklingsselskaper driver virksomhet:

”Avgrensningen mot passiv kapitalplassering kommer godt fram ved vurderingen av aktiviteten i såkalte utviklingsselskaper (ventureselskaper). Karakteristisk for slike selskaper er at de skal bidra med egenkapital (aksjekapital) i de selskapene de engasjerer seg i (porteføljeselskaper). I tillegg vil de på ulike vis bistå porteføljeselskapene med utviklingstjenester, dvs. kunnskap og tjenester som bidrar til å utvikle porteføljeselskapene. Utviklingsselskapet tar seg ofte ikke betalt direkte for slike tjenester, men skaffer seg fortjeneste på aktiviteten ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi, som kan tas ut som gevinst på aksjene. Grensen mot investeringsselskaper som ikke driver utviklingstjenester, kan være flytende.

Først må det gjøres et prinsipielt valg. Kan næringssynspunktet i det hele godtas dersom virksomhetens formål bare er å innvinne inntekter i form av aksjegevinster? Jeg vil anta det, når det er utviklingsinnsatsen som forutsettes å skape verdistigningen på aksjene. Svarer man nei, ville samme type utviklingsinnsats bli bedømt forskjellig ettersom vederlaget for denne innsatsen ble tatt ut som konsulenthonorarer e.l. eller som verdistigning på aksjer. Virksomhetsregelen i skatteloven § 42 første ledd gir neppe grunnlag for en slik forskjellsbehandling, selv om det kan hevdes at aksjegevinster hittil har vært ansett som en noe atypisk næringsinntekt.

Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltagelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.       

Etter dette er det grunn til å tro at i hvert fall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.”

Kontoret er enig med skattyter i at det kan synes som om Gjølstad tilordnet styredeltakelsen til aksjonæren, både når han omtaler konsernspiss (overordnet styring) og utviklingsselskap. I pkt. 6.7.2 har kontoret tolket sktl. § 2‑2, jf. aksjelovene slik at styreaktiviteter må tilordnes det selskapet der styret er ledelsesorgan.

Ifølge Gjølstad burde samme type utviklingsinnsats bli bedømt på samme måte uansett om vederlaget ble tatt ut som direkte betaling eller som gevinst på aksjene. Dette resonnementet reiser noen spørsmål og kommentarer.

Konsulenttjenester kjennetegnes ved at risikoen viser seg i form av resultatansvar for tjenestene, jf. Rt. 1994 s. 1064 (Utv. 1994 s. 828) Bye på s. 1069, Rt. Rt. 2000 s. 1881 (Utv. 2001 s. 11) Fabcon på s. 1988, m. fl. Resultatansvar innebærer å ha ansvaret for den kontraktsmessige oppfyllelsen av oppdraget. Ansvar for den kontraktsmessige oppfyllelsen vil f.eks. foreligge hvor skattyter har reklamasjonsansvar /erstatningsansvar hvis oppdraget ikke er utført i samsvar med det som er avtalt, se også Skatte-ABC 2018 Virksomhet – allment pkt. 3.2.1 s. 1491.

Da Gjølstad holdt foredraget, gjaldt internprisingsbestemmelsene i forgjengeren til sktl. § 13‑1 (§ 54 i skatteloven av 1911). Aktiviteter som datterselskapet hadde nytte av, skulle derfor faktureres - da som nå. Det forelå ingen valgfrihet til å ta ut vederlaget i form av gevinst på aksjene. Kontoret tolker derfor foredraget slik at aktiviteter der vederlaget tas ut som gevinst på aksjer, var aktiviteter aksjonæren ikke kunne fakturere for. Dette kan være styreaktiviteter i datterselskapet eller andre aktiviteter utført i en rolle knyttet til datterselskapet. Slike aktiviteter vil kunne skape over- eller underskudd i selskapet, dvs. at selskapet har risikoen for disse. Disse aktivitetene kan ikke tilordnes aksjonæren. Den gevinsten aksjonæren får ved salg av aksjene, kan dermed ikke være vederlag for aktiviteter aksjonæren har utført.

Da Gjølstad holdt sitt foredrag, gjaldt aksjeloven av 1976. Også der var det bestemt at forvaltningen av selskapet lå under styret (§ 8‑7), men dette var ikke eksemplifisert slik som i aksjelovene av 1997. De aktivitetene Gjølstad nevner, kan være både konsulenttjenester og styreaktiviteter. Dette beror på i hvilken rolle aktivitetene utøves og hvordan aktivitetene utøves. Bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell og deltagelse i strategivalg, peker pga. formuleringene «bistand ved» og «deltagelse i» i retning av konsulenttjenester. Styret ikke bare deltar i, men avgjør strategivalg. Styret kan gi daglig leder bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell eller kan ansette disse selv dersom det ikke er opprettet stilling som daglig leder. Konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter er det oftest konsulenter med resultatansvar som gjør, men enkelte styremedlemmer kan også gjøre dette som ledd i styrevervet. Forhandlinger på vegne av selskapet i forhold til innkjøp, produksjon og markedsføring er det bare styret og daglig leder som har myndighet til, jf. asl. §§ 6‑30, 6‑31 og 6‑32. Styret kan gi aksjonæren, ansatte eller konsulenter fullmakt til å forhandle for seg, jf. avtaleloven, men styret vil fortsatt være ansvarlig for forhandlingene slik at disse aktivitetene skal tilordnes selskapet. Konsulenter kan bistå ved forhandlinger og ha resultatansvar for alminnelig god utførelse av sin bistand. Etter skattekontorets syn kan man derfor ikke bare se om skattyters sak ligner på aktivitetene Gjølstad beskriver. Det må foretas en konkret vurdering av hva aktivitetene går ut på og i hvilken rolle de utføres. Dette innebærer en tilordning til riktig rettssubjekt og vurdering i forhold til alle momentene i virksomhetsbegrepet.

Skattyter anfører i klagens pkt. 6.5.2.2 at saksforholdet i Finansdepartementets uttalelse i brev av 12. juli 1989, inntatt i Utv. 1989 s. 881, er tilnærmet identisk med skattyters sak bortsett fra at skattyters aktiviteter var av langt større omfang. Videre anføres det at uttalelsen viser at det ikke er avgjørende for tilknytningen at det tilknyttede selskapet har egen ledelse som forestår den daglige ledelsen slik B hadde. I uttalelsen heter det:

"Etter det opplyste eier X A/S 100 pst. av aksjene i Y A/S. Det spørres om X’s aksjer i Y A/S er å anse som aksjer i næring.

X-konsernet er bygget opp etter en modell med en konsernspiss og flere datterselskaper. Disse datterselskapene eier igjen en rekke selskaper. I alt består X-konsernet av i underkant av 50 selskaper. X er konsernspiss og morselskap i konsernet.

X har ca. 10 ansatte, og virksomheten i selskapet består i forvaltningen av eierinteressene i datterselskapene samt at markedsføringsfunksjoner er plassert i X. Hvert enkelt datterselskap har egen ledelse som forestår den daglige driften av det enkelte selskap. X har gjennom sin eierposisjon, og forestår rent faktisk, den overordnede styring av selskapene, herunder finansforvaltning og økonomistyring i konsernet. Videre har X ansvaret for den langsiktige strategiske planleggingen med definering av konsernets satsningsområder og samordning av datterselskapenes aktiviteter.

Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X’s aksjer i YA/S må anses som aksjer i næring. Det understrekes at det tilligger de lokale ligningsmyndigheter å ta endelig stilling til spørsmålet."

Skattekontoret bemerker at denne uttalelsen ble lagt frem for Høyesterett i Quatro, se dommen s.960, og at den må tolkes i samsvar med rettsoppfatningen i dommen og senere praksis. I uttalelsen foretar Finansdepartementet ingen tilordning av "overordnet styring" etter det privatrettslige forholdet mellom mor- og datterselskapet. Aktivitetene finansforvaltning, økonomistyring og strategisk planlegging av konsernets satsingsområder er etter aksjeloven knyttet til eierposisjonen i konsernspissen, jf. pkt. 6.7.4 over. Aktiviteter i forbindelse med eierposisjonen er ikke virksomhetsaktiviteter.

Skattyter viser også til Finansdepartementets uttalelse i brev av 25. februar 1985, inntatt i Utv. 1985 s. 286, der det fremgår at aksjer i heleide datterselskaper normalt må anses som næringsaksjer. Skattyter sier at uttalelsen må tolkes ut fra Quatro. Skattekontoret er enig i dette.

I Quatro la Høyesterett til grunn at selve aksjonærposisjonen – det å erverve og eie aksjer, eventuelt også å handle med dem, ikke var næringsutøvelse, og at dette var lagt til grunn av Høyesterett i flere avgjørelser. Høyesterett var ikke enig i anførselen til Oslo kommune om at det representerer næringsutøvelse på morselskapets hånd "når morselskapet i kraft av sin posisjon som aksjonær utøver overordnet styring og ledelse overfor datterselskapet og fungerer som "konsernspiss".

I teorien er det likevel lagt til grunn at det forutsetningsvis følger av Quatro at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor datterselskap kan anses som virksomhet. Førstvoterende uttalte nemlig også at det ikke var "påvist at A/S Quatro i sin eiertid utøvet noen overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor Dolphin, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet". Kontoret viser til Frederik Zimmer (red.): Bedrift, selskap og skatt, 6. utg. Oslo 2014 s. 183.

Denne forutsetningen er fulgt opp i praksis. Skattedirektoratet har tatt stilling til virksomhetskravet i forhold til holdingselskaper i tre bindende forhåndsuttalelser:

• I BFU 40/02 kom Skattedirektoratet til at det ikke forelå virksomhet i morselskapet ut over det å utøve de styringsmuligheter som naturlig følger aksjonærposisjonen.
  
  
• I BFU 73/03 uttalte Skattedirektoratet at virksomheten i et holdingselskap kan bestå i forvaltning, rådgivning, kontroll og overordnet planlegging av andres virksomhet. I dette tilfellet forelå det virksomhet som besto i en utstrakt overordnet planlegging og koordinering innenfor konsernets satsningsområder, kombinert med strategisk og strukturell rådgivning, økonomisk og finansiell styring, forretningsutvikling, organisasjonsutvikling, informasjon og samfunnskontakt, internasjonale allianser, IT, innkjøp og kategoriutvikling, kvalitet, miljø, sikkerhet, etikk, etc.
  
  
• Ifølge BFU 92/04 er det sentrale spørsmålet "i hvilket omfang Mor utøver overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner som f. eks. overordnet planlegging, rådgivning, forvaltning og kontroll av virksomheten i konsernselskapene". Her kom Skattedirektoratet til at morselskapet drev virksomhet som besto i strategisk ledelse av konsernet, overordnet planlegging økonomisk/finansiell styring og implementering/utvikling av IT-strategier/systemer i hele konsernet. Morselskapet utøvet også en betydelig aktivitet i forbindelse med inngåelse og administrasjon av globale avtaler for alle konsernselskapene.

I alle disse tre uttalelsene vises det til Quatro og uttalelsen i Utv. 1989 s. 881. I de to siste forhåndsuttalelsene vises det til Gjølstads foredrag. Direktoratet vurderte ikke aktivitetene i forhold til bestemmelsene i aksjeloven.

I BFU 7/14 tok Skattedirektoratet stilling til om en aksjonær drev virksomhet i forhold sktl. § 11‑20 som gjelder omdanning av personlig virksomhet til aksjeselskap. Aksjonæren ønsket å overføre en aksjepost fra seg selv personlig til et aksjeselskap han eide. Spørsmålet var om aktiviteten han utøvet, kunne anses som virksomhet. Direktoratet la avgjørende vekt på at aksjonæren var daglig leder og styremedlem, og at hans aktiviteter ikke gikk ut over det som naturlig hører til disse posisjonene. Skattedirektoratet la til grunn at aktivitet ved å utøve rettigheter og plikter etter aksjeloven, herunder aktivitet i forbindelse med styreverv og generalforsamlinger, ikke er tilstrekkelig for å oppfylle kravet til virksomhet.

Skattyter sier i klagens pkt. 6.5.1.6 at Rt. 2005 s. 1157 (Utv. 2005 s. 1075) Commercial Buildings har betydelig overføringsverdi til skattyters sak. For det første viser dommen hva som skal til for at et morselskap skal anses for å drive virksomhet gjennom finansiering og drift av datterselskaper. For det andre viser dommen at utviklingen i næringslivet gjennom etableringen av konserner mv. har hatt innvirkning på tilknytningskravet.

Skattekontoret er enig i at det ser ut som om Høyesterett vurderte om det forelå virksomhet i form av aktivt eierskap. Dette skjer ved vurderingen av det som fremstår som tilknytningskravet og momentet om formålet med investeringen er «kapitalplassering», jf. vurderingstemaene i Rt. 1993 s. 396 (Utv. 1993 s. 1081) Tinfos. Retten kom i avsnitt 49 til at skattyter, Commercial Buildings AS, drev virksomhet i form av eiendomsforvaltning og eiendomsutvikling, og at dette var en virksomhet av samme type som virksomheten i debitor. I avsnitt 50 behandles motivet for investeringen – om den har karakter av «passiv kapitalplassering» eller aktivt eierskap. I Tinfos og andre høyesterettsdommer har momentet blitt formulert som «kapitalplassering» (uten «passiv»). Innholdet i dette momentet var å vurdere om det dominerende formålet med investeringen var å få avkastning på aksjene. Et slikt dominerende formål innebar at tilknytningsvilkåret ikke var oppfylt. I Commercial Buildings endrer Høyesterett innholdet i dette vurderingsmomentet. I Rt. [...] s. 145 (Utv. [...] s. 389) Norsk Struts får momentet sin opprinnelige mening tilbake uten at Høyesterett trekker tilbake forståelsen av momentet i Commercial Buildings. Dermed har momentet «passiv kapitalanvendelse» i Commercial Buildings blitt anvendt i senere avgjørelser.

Skattyter har vist til en rettskraftig dom fra Asker og Bærum tingrett 1. desember 2009 gjengitt i Utv. 2010 s. 79 Ferd, se klagens pkt. 6.5.2.1. Her ble investeringsselskapet Ferds tap på fordring på et heleid datterselskap, TiMar i Portugal, ansett som tap i Ferds integrerte investeringsvirksomhet. Skattyter finner den av interesse for sin sak selv om den ikke har stor rettskildemessig verdi, fordi skattyter sammenlignet seg med Ferd da de i et notat av [dd.mm.åå] presiserte og justerte hvordan forretningsutvikling burde organiseres, se vedlegg 9 (ikke vedlegg 17 som skattyter henviser til) pkt. 1.2.

Den aktuelle fordringen var knyttet til Ferds industrielle eierskap, som var investeringsvirksomhet innenfor området Private Equity. Retten gjengir at Ferd Private Equity ønsket å være en langsiktig eier som skulle bidra til økt verdiskapning gjennom utøvelse av aktivt eierskap. Retten sa seg enig med Ferd i at virksomheten tilfredsstilte kravene til varighet og omfang, og at den var egnet til å gå med overskudd. Det fremgår ikke av dommen hva slags aktiviteter Ferd konkret utøvet og på hvilken måte Ferd hadde risikoen for aktivitetene, men retten fastslo at virksomheten ble drevet for Ferds regning og risiko. Ferd fremsto "som en meget aktiv eier som er opptatt av verdiskapning og effektivitet. Investeringene får dermed liten karakter av passiv kapitalplassering selv om Ferd eide aksjene i mange år før de ble solgt". Dommen bekrefter at utviklingsaktiviteter kan være virksomhet.

Skattyter har behandlet Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér i klagens pkt. 6.5.1.4. Det ser ut om om kontoret og skattyter er enige om det rettslige innholdet i denne. I dommens avsnitt 43 kom Høyesterett til at en aksjonærs aktivitet opp mot eget selskap etter en konkret vurdering kan anses som aksjonærens personlige virksomhet, men at det må kreves aktivitet av betydelig omfang. Retten antok at fradragsrett først og fremst var aktuelt for skattytere som ikke arbeider i eller mottar lønn fra selskapet.

I dommens avsnitt 33 slo Høyesterett fast at det klare utgangspunktet måtte være at aksjonærposisjonen ikke i seg selv kan anses som virksomhet i skattelovens forstand. Retten fant det i avsnitt 35 sentralt at Borthen og Kahrs-dommene gjaldt aksjonærer som var ansatt i selskapene og mottok lønn for sitt arbeid. I begge disse dommene var resultatet at det var selskapet og ikke aksjonærene som drev virksomhet, jf. drøftelsene i avsnitt 29-32. I avsnittene 35-36 fant Høyesterett uttalelsene i Commercial Buildings om at tilknytningskravet har et dynamisk element, av interesse, selv om Solérs sak ikke gjaldt tilknytningskravet. Det ble vist til at førstvoterende hadde funnet støtte for sitt syn i Gjølstads foredrag der han på s. 767 uttalte at «i hvert fall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring». I avsnitt 40 kom retten til at en enkeltaksjonær kan drive venturevirksomhet. Her ble det vist til lagmannsrettens beskrivelse av ventureselskaper som investorer som skaffer seg «kontrollerende innflytelse i investeringsobjektet, og … jobber aktivt med å øke verdien gjennom restrukturering, operative og/eller strategiske justeringer.»

Retten gikk fra avsnitt 44 inn på den konkrete vurderingen av Solérs aktiviteter i forhold til momentene i virksomhetsbegrepet. I avsnitt 44 vurderes omfang og varighet. Solér hadde brukt 50-60 prosent av arbeidskapasiteten sin til aktivitetene, og retten la til grunn at staten ville være enig i at begge vilkårene var oppfylt dersom det ble lagt til grunn at aktivitetene skulle tilordnes Solér personlig. Høyesterett så det i avsnitt 45 slik at aktiviteten var utøvd for Solérs regning og risiko og uttalte: «Riktignok bidrar denne typen aktivitet i første omgang til at selskapets verdi øker, slik at aksjonærens interesse har en indirekte karakter. Men gjennom å investere og garantere for lån, har Solér tatt en betydelig personlig risiko, som har materialisert seg i et tap for ham.» Retten konstaterte videre at Solér hadde dekket kostnadene ved aktivitetene selv (bevisvurderingene fra lagmannsretten var ikke anket av staten). Dermed var både vilkåret om risiko og regning ved virksomhetsbegrepet oppfylt. Endelig kom Høyesterett i avsnitt 46 til at Solérs aktiviteter var egnet til å gå med overskudd og anviser at vurderingstemaet er om hans innsats i form av kapital, garantier og arbeid etter en objektiv vurdering kunne gi ham overskudd. Dette var også funnet bevist av lagmannsretten.

Den neste høyesterettsdommen om aktivt eierskap/utviklingsvirksomhet er HR-2017-627-A Raise. Også her ser det ut som om skattyter og kontoret er enige om mye. Kontoret vektlegger også andre uttalelser i dommen og presenterer det relevante for virksomhetsvurderingen her.

I dommens avsnitt 28 og 29 viser retten til Solér i forhold til momentene i virksomhetsbegrepet og at aksjonærposisjonen ikke i seg selv utgjør virksomhet. I avsnitt 30 fremgår det at dette utgangspunktet også må gjelde selv om aksjonæren er et selskap i et konsern. Med henvisning til Quatro og Rt. 2015 s. 1068 (Utv. 2015 s. 1794) Kverva sier Høyesterett at det er sikker rett at aksjeselskaper i konsern er selvstendige skattesubjekter som vurderes ut fra egne forhold. I avsnitt 31 fremgår det at det avgjørende for den skattemessige bedømmelsen er hvordan skattyteren privatrettslig og rent faktisk har innrettet seg. Videre heter det i avsnitt 34 at bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. I avsnitt 39 uttaler retten at i et tilfelle som dette, hvor spørsmålet er hvor i et konsern en aktivitet skal plasseres, vil den skriftlige dokumentasjonen som foreligger fra det tidspunktet bedømmelsen skal knytte seg til, være særlig viktig. Det var vesentlig for Høyesterett at skattyteren, Raise International AS (Raise), ikke ble belastet noen kostnader til utenlandssatsingen. Denne skjedde dermed ikke for Raises regning, jf. avsnitt 40. Ivaretakelsen av de formelle posisjonene som styreleder og daglig leder i Raise (aksjonæren) i samsvar med kravene i aksjeloven utgjorde ikke i seg selv tilstrekkelig aktivitet til at det ble utøvet virksomhet i skattelovens forstand, se avsnitt 44. Det virker som om staten var enig i at vilkårene om omfang og varighet var oppfylt dersom tilordningen av aktiviteter skulle skje til aksjonæren. Virksomhetsmomentene om risiko og økonomisk karakter ble ikke drøftet, men dette var heller ikke nødvendig. Virksomhetsmomentet «regning» ble brukt for å tilordne aktivitetene til de ulike selskapene: Raise ble ikke belastet for lønnsutgifter, konsulentgodtgjørelse eller reiseutgifter knyttet til utenlandssatsingen.

I HR-2017-628-A Thinggaard kom Høyesterett til at skattyter, Thinggaard AS, hadde drevet venturevirksomhet. Sentralt ved vurderingen var om Haglund som eneaksjonær, styreleder, daglig leder og eneste ansatte i Thinggaard, hadde opptrådt på vegne av Thinggaard. Høyesterett tilordnet Haglunds aktiviteter til Thinggaard.

Staten anførte i denne saken at det måtte foreligge et privatrettslig grunnlag for å tilordne Haglunds aktiviteter til Thinggaard, og at disse måtte være utført for Thinggaards regning og risiko for at Thinggaard skulle tilordnes aktivitetene, jf. avsnitt 37. I avsnitt 39 bemerket flertallet at kriteriet regning og risiko kan være et hensiktsmessig utgangspunkt også ved vurderingen av hvilket konsernselskap en aktivitet skal tilordnes. Etter flertallets oppfatning ville ikke alltid den nærmere vurderingen av hvem som har den «reelle interessen» i investeringen, jf. Rt. 2013 s. 421 (Utv. 2013 s. 711) Tronviken, kunne gi veiledning i nærstående tilfeller fordi interessene der gjerne er sammenfallende. Flertallet uttalte at det i nærståendetilfeller kreves objektive holdepunkter for hvor aktiviteten hører hjemme (avsnitt 39).

I avsnitt 41 bemerket flertallet at det er karakteristisk for ventureselskaper at de skaffer seg fortjeneste ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi som kan tas ut som gevinst på aksjer, jf. Gjølstads foredrag på s. 766. Flertallet fant at dette hadde vært Thinggaards forretningsmodell. Det hadde derfor ikke betydning at Haglund ikke hadde tatt ut lønn fra Thinggaard, eller at Thinggaard ikke hadde blitt belastet for aktivitetene. Haglund kunne få vederlag for sine tjenester til Thinggaard enten gjennom lønn eller utbytte. Vurderingstemaene regning og risiko hadde dermed ikke betydning for tilordningen av aktiviteter. Avgjørende for flertallet var at Haglunds personlige engasjementer i porteføljeselskaper ble lagt til Thinggaard ved stiftelsen av selskapet (avsnitt 42).

Ved vurderingen av om det forelå aktivt eierskap som virksomhet, og innholdet av slik virksomhet, fant flertallet støtte i Solér avsnitt 40. I avsnitt 50 siterte flertallet fra Gjølstads foredrag og beskrivelsen av utviklingsselskapers aktiviteter på s. 767, og konkluderte i avsnitt 51 med at spørsmålet om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger virksomhet på aksjonærens hånd, «altså» må baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktivitetene. I avsnitt 52 uttalte flertallet at det ved vurderingen av om virksomhetskravet er oppfylt, blant annet skal ses hen til om aktivitetene er utøvd for skattyters regning og risiko, men fant at dette ikke ga særlig veiledning når grensen skulle trekkes mellom kapitaltap i eller utenfor virksomhet. De sentrale vurderingstemaene i «slike saker» er aktivitetenes karakter, omfang og varighet, og flertallet viste til at det også var drøftelsene av disse kriteriene som utgjorde det meste av premissene i Solér. Thinggaards aktiviteter utført av Haglund, besto av långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte til Peterson-gruppen – utover styreposisjonene. Denne samlede aktiviteten hadde tilstrekkelig omfang til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Etter Thinggaard er det kommet flere rettskraftige lagmannsrettsavgjørelser om utviklingsaktiviteter/aktivt eierskap. Skattekontoret viser her til LB-2015-195644 (Utv. 2017 s. 25) Sepas, LB-2016-67586 (Utv. 2017 s. 1291) Morpol, LG-2017-63452 (Utv. 2018 s. 201) Morpol/Marine Farms og LB-2016-190444 Ravnaas.

I Sepas var partene uenige om skattyter oppfylte virksomhetsmomentene om omfang, regning og risiko. Lagmannsretten fastslo at det ikke var grunn til konsernbetraktninger ved vurderingen, men at hvert selskap skulle vurderes for seg, jf. Quatro og Kverva. Etter lagmannsrettens syn avklarte Solér-dommen først og fremst at utøvelse av aktivt eierskap fra en aksjonær etter omstendighetene kan lede til at aksjonæren selv må drive virksomhet. Denne vurderingen måtte slik lagmannsretten leste dommen, skje på bakgrunn av de ordinære momentene som er oppstilt for når en aktivitet utgjør virksomhet i skattemessig forstand. I denne saken oppsto det også et tilordningsspørsmål ved at de samme personene hadde tilknytning til flere selskaper innen konsernet. Lagmannsretten tok her utgangspunkt i Tronviken, og uttalte at de oppfattet det slik at Thinggaard og Raise bygget på de samme rettslige utgangspunktene.

Partene var enige om at aktiviteter knyttet til overordnet styring av konsernet, herunder strategivalg og vurderinger av mulige investeringer i nye selskaper var utført av skattyter Sepas. Tilsvarende gjaldt prosesser tilknyttet oppkjøp, herunder å gjennomføre forhandlinger og foreta strategisk/taktisk valg, samt finansiering og salg. Ut fra momentene i Tronviken var lagmannsretten enig i dette. Disse aktivitetene foregikk for Sepas regning og risiko. Lagmannsretten mente imidlertid at disse aktivitetene ikke gikk utover det som naturlig fulgte av eierposisjonen i datterselskapene og ivaretakelsen av Sepas eierposisjon i disse. Aktiviteter forbundet med å komme i eierposisjon i nye selskaper kunne heller ikke utgjøre virksomhet med mindre slik aktivitet har et slikt omfang at det dreier seg om «trading». Det hadde ingen avgjørende betydning at oppkjøpet var rettet mot et børsnotert selskap og at kapitalinnsatsen ved lånet fra Sepas var betydelig. Utlånet, som ble finansiert av salget av et selskap, kunne ikke lede til at Sepas ble ansett for å drive finansierings- eller utlånsvirksomhet. Styreoppgaver ved styreverv i datterselskapene ble tilordnet datterselskapene. En av personene som hadde aktiviteter i flere konsernselskaper, Per Werner Madsen, brukte hele sin arbeidskapasitet på dette. Etter lagmannsrettens syn kunne et slikt konsernsynpunkt ikke legges til grunn ved virksomhetsvurderingen. Uten noe nærmere grunnlag for at den aktiviteten Madsen hadde utøvd, skulle anses utøvd på vegne av Sepas, måtte tilordningsspørsmålet avgjøres etter momentene i Tronvik. Tilsvarende vurdering ble gjort for Hanne Madsen, som også hadde tilknytning til flere av konsernselskapene. Resultatet av tilordningsvurderingen var at de fleste aktivitetene ble ansett utført i de ulike datterselskapenes interesse og for deres regning og risiko. Etter lagmannsrettens syn trakk det langsiktige eierskapet i sentrale datterselskaper mot at virksomheten kunne karakteriseres som typisk «venturevirksomhet». Verdiskapningen i datterselskapene var betydelig. Den indirekte økonomiske interessen hos Sepas kunne ikke lede til at virksomheten utført i datterselskapene kunne tilordnes Sepas. Aktivitetene som ble tilordnet Sepas, oversteg ikke terskelen for når forvaltning av egen kapital anses for virksomhetsutøvelse. Anken slapp ikke inn for Høyesterett.

I Morpol slapp anken heller ikke inn for Høyesterett. Her kom lagmannsretten til at Morpol ASA (Morpol) fremsto som et eierselskap som forvaltet sine eierinteresser i datterselskapene med sikte på størst mulig utbytte av sine investeringer. Det forelå omfattende aktiviteter knyttet til oppkjøp og andre investeringer. Konsernets overordnede strategiske beslutninger, herunder kjøp og salg av virksomheter, ble truffet i selskapet. Retten uttalte at det at et morselskap i kraft av sin posisjon som aksjonær utøver styring og ledelse av datterselskaper og fungerer som «konsernspiss», ikke i seg selv representerer næringsutøvelse. Det vises til Quatro på s. 962 og Raise avsnitt 30. Selskapets aktiviteter oppfylte ikke vilkåret for virksomhet.

I Morpol/Marine Farms fant lagmannsretten at Solér hadde overføringsverdi til Marine Farms sak som gjaldt et morselskaps ansattes aktiviteter i et datterselskap. Til støtte for dette ble det vist til Gjølstads foredrag og Thinggaard. Retten fant at aktivitetene fra de fire ansatte i Marine Farms hadde et omfang over tid slik at de utgjorde virksomhet etter skatteloven, og selskapets aktiviteter overfor debitor varte over tid. Aktivitetene gikk langt utover det som normalt ligger til rollen som styreleder. Formelle roller var uansett ikke avgjørende for virksomhetsvurderingen. Aktivitetene var utført for Marine Farms regning og risiko. Aktivitetene var objektivt egnet til å gå med overskudd. Innsatsen var egnet til å gi overskudd og besto først og fremst i kunnskaps- og erfaringsoverføring, finansiering, deltaking i drift gjennom strategiplaner, budsjett, it-system, forsikring, oppfølging av fiskebestanden, samt markedsføring og salg. Dommen ble ikke anket.

I Ravnaas var skattyter aksjeeier og styreleder i debitor. Etter lagmannsrettens syn var det en del av helhetsvurderingen, men ikke et avgjørende moment, om aktiviteten var utøvet i en formell posisjon. Retten mente at spørsmålet om aktiviteten var utøvd mot vederlag eller ikke, var av mer avgjørende betydning. Med henvisning til Thinggaard mente retten at styrelederverv i debitor kunne tilordnes skattyters egen virksomhet, og at det skulle foretas en helhetsvurdering ut fra karakteren, omfanget og varigheten av den samlede aktiviteten til Ravnaas i Start Igjen AS og datterselskapene. Retten fant at Ravnaas drev utviklingsvirksomhet gjennom aktivt eierskap. Dommen ble ikke anket.

I Høyesteretts dom i HR-2018-2433-A Yara drøftes virksomhetsbegrepet og Yaras virksomhet i avsnitt 34-39. Retten starter med de fem virksomhetsmomentene fra Solér. Videre bekreftet retten at Quatro skal forstås slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, jf. Frederik Zimmer (red.) Bedrift, selskap og skatt 6. utg., 2014 s. 183.

Høyesterett fant det ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfylt virksomhetskravet. Retten nøyde seg med å fremheve to forhold i denne sammenhengen:

• at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner var lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling.
• beskrivelsen av Yaras virksomhet i et vedtak fra skatteklagenemnda i en annen sak 9. juni 2016

"Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum i saken, utøver konsernledelsen strategisk utvikling og ledelse av virksomhetene i konsernselskapene, som går utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene. Konsernstabene utøver også en rekke funksjoner for konsernselskapene ved å yte ulike typer tjenester. Dette omfatter bl.a. finans, strategi, HR, juridisk arbeid, skatt, transaksjoner."

Under tilknytningsvurderingen i avsnitt 49 uttalte Høyesterett at forretningsutvikling gjennom oppkjøp var en helt sentral del av den virksomheten Yara utøvet. Oppkjøp syntes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet.

Skattekontoret bemerker at forretningsutvikling knyttes til en virksomhet om ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. Strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling er virksomhetsaktiviteter. Det fremgår av sitatet fra skatteklagenemndas vedtak at Yara drev virksomhet med strategisk utvikling og ledelse utover eier- og styreoppgavene i datterselskapene. Dette innebærer at det må gjøres en avgrensning mot slike eier- og styreaktiviteter før øvrig strategiutvikling ses i sammenheng med de gjenværende aktivitetene.

6.7.6    Skattekontorets oppsummering og utgangspunkt ved virksomhetsvurderingen

Praksis viser at det kan utøves virksomhet i form av aktivt eierskap/utviklingsaktiviteter. Dette må baseres på en konkret og skjønnsmessig vurdering. Ved vurderingen skal skattyter vurderes ut fra det som kan tilordnes skattyters forhold, jf. sktl. § 2‑2, Quatro og Kverva. Der ansatte i et morselskap utøver aktiviteter for både mor- og datterselskaper, må det foretas en tilordning av aktivitetene til riktig rettssubjekt basert på det privatrettslige forholdet mellom selskapene og i hvilken rolle aktivitetene er utført. I tilfeller der partene er nærstående, kreves det objektive holdepunkter for hvor aktivitetene hører hjemme. Den skriftlige dokumentasjonen som foreligger fra det tidspunkt bedømmelsen skal knyttes til, er særlig viktig.

Styreaktiviteter i datterselskap skal tilordnes datterselskapene. Hva som er styreaktiviteter, må avgjøres ut fra en vurdering mot aksjelovens bestemmelser. Det er arten av aktiviteter og beslutninger som er avgjørende for om de er styreaktiviteter. Kriteriene regning og risiko kan være hensiktsmessig ved vurderingen av tilordning. Der ansatte i eierselskapet utfører konsulenttjenester for datterselskapet, har eierselskapet «risikoen» for tjenestene i form av resultatansvar. Eierselskapet må også ha dekket kostnadene forbundet med aktivitetene, dvs. at de er utført for eierselskapets «regning». Eierselskapet har ikke noe valg med hensyn til fakturering for tjenester til nærstående selskaper på grunn av bestemmelsen i sktl. § 13‑1 om internprising. Etter denne skal alle tjenester som mottakerselskapet har nytte av, faktureres. Styreaktivitetene skal tilordnes det selskapet der styret er ledelsesorgan. Aktiviteter ved styreverv i datterselskap er dermed ikke fakturerbare for eierselskapet selv om ansatte der utfører styreoppgaver som ledd i sitt arbeid og mottar lønn fra eierselskapet. Styreverv utføres ofte uten styrehonorar. Risikoen ved styreaktiviteter er knyttet til resultatet i selskapet og ikke som resultatansvar knyttet til styreaktivitetene. Styremedlemmer har et uaktsomhetsansvar som er noe helt annet enn risikomomentet ved virksomhetsvurderingen.

Aktiviteter knyttet til eierposisjonen utgjør heller ikke virksomhetsaktiviteter. Det må dermed ses bort fra disse ved virksomhetsvurderingen.

Når korrekt tilordning er gjennomført, må det vurderes om subjektet driver virksomhet ut fra momentene i virksomhetsbegrepet. Alle momentene må være oppfylt. Avgjørende er forholdene på tidspunktet for endelig konstatert tap. Forhold før og etter dette kan belyse både tilordnings- og virksomhetsvurderingene.

6.8  Om skattyter driver virksomhet

6.8.1    Tilordning og samlet vurdering

Skattyter anfører i pkt. 6.5.1.3 at tilordningsspørsmålet som drøftes i Raise, ikke er relevant for skattyters sak.

Etter skattekontorets oppfatning må det foretas en tilordning av aktiviteter fordi ansatte hos skattyter har verv og/eller andre funksjoner i datterselskapene eller tilknyttede selskaper. Dette følger både av sktl. § 2‑2 og av rettspraksis som Raise og Thinggaard.

Skattyter anfører i klagens pkt. 4.2 at skattekontoret «har dekomponert» skattyters aktiviteter i vedtakets pkt. 4.4, "og har således vurdert de ulike aktivitetene til Selskapet separat". Skattyter mener at dette er en helt gal tilnærming. Selskapet har gjentatt dette i tilleggsbrev nr. 2 datert [dd.mm.åå] der de kommenterer Høyesteretts dom i HR- 2018-2433‑A:

"Videre er det av stor interesse at Høyesterett vurderer virksomheten til Yara International som en helhetlig virksomhet. De ulike aktivitetene som utøves, sess på som en samlet virksomhet, og det skjer således ingen dekomponering av de ulike aktivitetene til Yara International ned på enkeltaktivitetsnivå. Dette fremkommer av note (38) og (39).

Skattekontoret viser til at Høyesterett i avsnitt 38 siterer fra skatteklagenemndas vedtak i en tidligere sak. Her heter det bl.a.:

"Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum i saken, utøver konsernledelsen strategisk utvikling og ledelse av virksomhetene i konsernselskapene, som går utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene."

I kontorvedtaket gjorde skattekontoret en tilsvarende vurdering av om det forelå virksomhet utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene. Inndelingen i enkelte aktivitetstyper var en praktisk måte å gjennomføre dette på. Etter at aktiviteter forbundet med eier- og styreoppgaver var identifisert, ble gjenværende aktiviteter vurdert opp mot momentene i virksomhetsbegrepet og ut fra at de måtte foreligge på oppofrelsestidspunktet. Kontoret konkluderte med at det forelå én (samlet) virksomhet, altså ingen dekomponering, men at det ikke forelå virksomhet i form av utviklingsvirksomhet eller overordnet styring, forvaltning og administrasjon av konsernselskaper,

En slik tilordning av aktiviteter følger av rettspraksis som sier at eierposisjonen ikke utgjør virksomhet, og av sktl. § 2‑2 og de fleste dommene som angir at styreaktiviteter for debitor ikke inngår i aksjonærens virksomhet.

Skattekontoret mener fortsatt at dette er riktig, og at Yara-dommen viser dette

6.8.2    Tjenestevirksomhet

I kontorvedtaket fastslo kontoret innledningsvis at skattyter ikke drev med produksjon, omsetning eller [...]. Skattyter har ikke klaget over dette.

Etter en konkret vurdering la skattekontoret til grunn at skattyter drev én virksomhet overfor datterselskapene i form av ulike tjenester innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling. Kontoret fant det bevist at disse tjenestene var drevet for skattyters regning. Det var fakturert for tjenestene, noe som innebar at skattyter hadde resultatansvar (risiko) for tjenestene. Aktivitetene hadde et omfang og ble utøvet over så lang tid at vilkårene om omfang og varighet var oppfylt. Kontoret fant også at aktivitetene var egnet til å gi bedriftsøkonomisk overskudd. Disse aktivitetene beskjeftiget de aller fleste av selskapets [...] ansatte i perioden.

Skattyter har ikke klaget over denne vurderingen, men mener at disse aktivitetene inngår i tjenesteyting innen det de kaller aktivt eierskap, jf. klagens pkt. 7.2 om den andre aksen som det aktive eierskapet utøves gjennom.

Skattekontoret bemerker at aktivt eierskap ikke har noe klart materielt innhold. De fleste dommene skattyter påberoper seg, gjelder utviklingsaktiviteter som gir porteføljeselskapet høyere verdi. Konserntjenestene fra skattyter, er ifølge retningslinjene for internprising lav-verditjenester, se definisjonen av dette i «OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations», juli 2017 Chapter VII: Intra-Group services, avsnitt D.1. pkt. 7.44-7.51. De er støttetjenester for konsernselskapene og ikke knyttet til konsernets kjernevirksomhet. Utøvelsen av aktivitetene innebærer lav risiko både for under- og overskudd. De er dermed ikke verdidrivere på aksjene i målselskapene. Selv om denne saken ikke gjelder internprising, mener kontoret at definisjonen av lav-verditjenester er av interesse. Aktivitetene har heller ikke karakter av å være ledelsesfunksjoner. Skattyter har opplyst at de ikke har ytet noen fellestjenester til B.

Skattyter har ikke ytet teknisk bidrag til produktutviklingen i B. Det har skattyter heller ikke noen forutsetninger for å gjøre.

6.8.3    Aktivt eierskap utover tjenesteyting

Den første aksen i aktivt eierskap er ifølge skattyter "aktivt eierskap i form av ledelse, utvikling og implementering av felles og overordnet strategi, forretningsutvikling, markedsføring, bistå med/i forhandlinger, koordinering mellom tilknyttede selskaper, inngå/forhandle/fasilitere avtaler, sørge for utnyttelse av felles ressurser/kompetanse, eie, investere i og utvikle komplementære virksomheter ([...]), finansiere tilknyttede selskaper mv." Skattyter anfører:

"Slik vi ser det må alle de aktiviteter A utfører med tanke på sitt aktive eierskap sees på samlet. En slik samlet tilnærming følger etter vårt syn av det rettskildebildet som vi har gjengitt ovenfor. I sakene om aktivt eierskap i retts- og ligningspraksis gjennomføres det ikke en slik dekomponering som skattekontoret gjør i sitt vedtak, og dekomponeringen må sees bort fra. Videre er det ingen indikasjoner på at en slik dekomponering skal foretas i uttalelser og juridisk teori. I det videre vil vi derfor kun omtale As aktiviteter samlet."

Skattekontoret er ikke enig i at alt skal ses samlet. Kontoret viser til Thinggaard avsnitt 39 der det heter: "I nærstående tilfeller kreves det derfor, slik jeg var inne på, objektive holdepunkter for hvor aktiviteten hører hjemme." Når personer i eierselskapet også har roller i andre selskaper, må det foretas en tilordning av aktiviteter til de ulike selskapene basert på objektive holdepunkter. Dette tilsier en konkret vurdering av de ulike aktivitetene.

Som det fremgår i pkt. 6.7 over, mener kontoret at det må påvises aktivt eierskap utover eierposisjonen og styreverv i datterselskaper. Eierposisjonen og styreaktiviteter i andre selskaper inngår etter sin art ikke i en virksomhet hos skattyter. Dermed må det foretas en tilordning av aktiviteter til disse posisjonene før man kan ta stilling om de gjenværende aktivitetene oppfyller vilkårene for virksomhet. Det sentrale ved virksomhetsbegrepet er aktiviteter. Disse må påvises og oppfylle de fem momentene i virksomhetsbegrepet.

6.8.4    Strategiutvikling

Det anføres i klagens pkt. 7.2 på s. 106 at skattyter har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling av tilknyttede selskaper, dvs. at skattyter har utøvet overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskapene. I tillegg til å levere fellestjenester har skattyter bidratt med strategi for konsernet, tilknyttede selskaper samlet (f. eks. [produkt1]/[produkt2]-satsingen) og for enkelte selskaper (B i samarbeid med B og L). Skattyter viser til pkt. 5.3.5 i klagen, se s. 19-47. Punktet omfatter strategidokumenter utarbeidet i perioden [...]-[...] og årsrapporter fra [...]-[...]: [...]

Strategidokumentene i pkt. 5.3.5 handler om utviklingen av [produkt1]/[produkt2]-strategien og om utviklingen av strategien for avdeling for Forretningsutvikling.

Strategiutvikling er en aktivitet som både kan inngå i en virksomhet eller være en ren eieraktivitet. Den kan også være knyttet til styrets forvaltning av selskapet. Dette avhenger av hva strategiutviklingen brukes til. Strategiutvikling i seg selv utløser ingen inntekter og utgjør dermed ingen virksomhet alene.

Strategiutvikling kan være knyttet til eierposisjonen til aksjene etter reglene om eieraktiviteter i aksjelovene. I kraft av eierskapet møter representanter for konsernspissen på generalforsamlingen i datterselskapene. Her vedtas rammene for datterselskapenes aktiviteter i form av vedtekter og instrukser til styret. Eierne må derfor ha en strategi for hva de mener selskapet skal drive med og hvordan selskapet skal drives. Ifølge Aarbakke kommentar til § 6‑12 på s. 508, vil styret i et morselskap, som ledd i sitt overordnede ansvar for konsernets samlede virksomhet og for en samlet utnyttelse av konsernets ressurser, etter forholdene måtte fastsette en virksomhetsplan og budsjett på konsernbasis, jf. asl. § 6‑16 om datterselskaps forhold til morselskapet. Etter skattekontorets syn utgjør ikke slik strategiutvikling knyttet til eierposisjonen noen virksomhetsaktivitet i seg selv.

Dette følger også av Quatro s. 962:

"Ikke i noen av disse relativt ferske lovforarbeider finner jeg holdepunkter for at man skulle ha ment at det gjelder en presumpsjon for at et morselskaps aksjer i datterselskap er eiet i næring, eller for at utøvelsen av de styringsmuligheter som aksjeinnehavet innebærer, i seg selv skal ansees som en næringsutøvelse på morselskapets hånd."

I Sepas kom retten til at "aktiviteter knyttet til overordnet styring av konsernet, herunder strategivalg og vurderinger av mulige investeringer i nye selskaper" og "prosesser direkte knyttet til oppkjøp, herunder å gjennomføre forhandlinger og foreta strategisk/taktiske valg, samt finansiering, og salg" ikke gikk utover "det som naturlig følger av eierposisjonen i datterselskapene og ivaretakelsen av Sepas AS' investeringer i disse".

Videre fremgår det av Gjølstads foredrag på s. 768 at aktivitet ved å føre en overordnet strategi for konsernet ikke innebærer at selskapet driver virksomhet:

"I et konsern vil ofte de forskjellige virksomhetene utøves gjennom ulike datterselskaper. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne være et rent eierselskap. En slik konsernspiss utøver kanskje ikke annen aktivitet enn å føre en overordnet strategi for konsernet, utøvet gjennom de styrende organer i datterselskapene. Selskapet som utgjør konsernspissen vil kunne ha meget begrenset egen administrasjon etc. I slike tilfelle kan det hende at selskapet ikke utøver egen virksomhet etter sktl. § 42 første ledd."

I Høyesteretts dom av 12. desember 2018 HR-2018-2433-A Yara finner retten det ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet. Retten nøyer seg med å fremheve to forhold i denne sammenhengen. For det første fremgikk det i et brev fra selskapet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner var lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. Videre pekte retten på følgende beskrivelse i Skatteklagenemndas vedtak 9. juni 2016 i en annen sak som gjaldt Yara:

"Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum i saken, utøver konsernledelsen strategisk utvikling og ledelse av virksomhetene i konsernselskapene, som går utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene. Konsernstabene utøver også en rekke funksjoner for konsernselskapene ved å yte ulike typer tjenester. Dette omfatter bl.a. finans, strategi, HR, juridisk arbeid, skatt, transaksjoner."

I avsnitt 39 konkluderte retten med at Yara drev virksomhet gjennom de skisserte funksjonene og aktivitetene.

Under den konkrete tilknytningsvurderingen i avsnitt 47 viste Høyesterett til hva det sto i børsmeldingen Yara sendte ut etter inngåelsen av oppkjøpsavtalen med Terra:

"Yara legger stor vekt på det amerikanske markedet, og denne transaksjonen er en attraktiv mulighet for begge selskaper til å styrke sine posisjoner i USA. Yara og Terra passer perfekt sammen. Kombinasjonen vil gjøre Yara til den ledende globale aktør i gjødselindustrien. Begge selskapene er sterke innenfor ammoniakk og nitrater, og er komplementære geografisk. Terras distribusjonssystem for ammoniakk og gjødsel i USA vil bli kombinert med Yaras globale innkjøps- og optimaliseringsmuligheter, som verdens største produsent og selger av gjødsel og ammoniakk' sier Jørgen Ole Haslestad konsernsjef i Yara International ASA."

I avsnitt 48 og 49 uttalte Høyesterett:

(48) I børsmeldingen fremhever Yara også at selskapet har en «historie med verdiskapning gjennom oppkjøp». Det opplyses videre at selskapet «har identifisert årlige kostnadssynergier før skatt på USD 60 millioner» og i tillegg «målsatt andre synergieffekter i samme størrelsesorden.

(49) Jeg ser det slik at forretningsutvikling gjennom oppkjøp er en helt sentral del av den virksomheten Yara utøver. Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. ..."

Strategiutvikling kan altså være en del av tjenestene som konsernspissen yter til konsernselskapene. Videre kan strategiutvikling inngå i forretningsutviklingen til konsernspissen som en del av selskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. I begge tilfeller er strategiutvikling en virksomhetsaktivitet.

Spørsmålet er så hvordan utviklingen av [produkt1]-strategien skal vurderes.

Skattyter har ingen historie med verdiskapning gjennom oppkjøp. Mens Terra og Yara drev samme type virksomhet innen gjødselindustrien på hvert sitt geografiske område, var investeringen i B en investering i en annen type virksomhet enn [...] i A-konsernet. Det sentrale må likevel være om strategien inngikk i en virksomhet som gikk ut på overordnet styring og ledelse av konsernet og tilknyttede selskaper. Hvis dette var tilfellet, inngikk [produkt1]-strategien i denne virksomheten. Skattyter har plassert denne utviklingsvirksomheten i avdeling for Forretningsutvikling.

[Produkt1]-strategien var bakgrunnen for at skattyter investerte i B, for opprettelsen av L, leveranseavtalen mellom B og L og [...] til K. Strategien var ingen tjeneste som ble ytet til noen av selskapene som var berørt. I forhold til B var strategien en føring for hva skattyter som eier mente at B' virksomhet skulle være og rammene for denne. Dette ble fastsatt i aksjonæravtalen mellom eierne og i vedtektene til B. Overfor B hadde derfor [produkt1]-strategien også karakter av å være en eieraktivitet.

Skattekontoret konkluderer derfor med at [produkt1]/[produkt2]-strategiarbeidet ikke inngikk i noen virksomhet hos skattyter forut for eller på oppofrelsestidspunktet. Det er dermed ikke ikke aktuelt å drøfte betydningen av at strategiaktivitetene ikke fortsatte frem til oppofrelsestidspunktet.

6.8.5    Utviklingsvirksomhet gjennom avdeling for Forretningsutvikling

Skattyter anfører videre i klagens pkt. 7.2. på s. 106 at de har bidratt med utviklingsaktiviteter gjennom avdeling for Forretningsutvikling. Her vises det til punkt 5.3.4 og diverse uttalelser i 5.3.5. Videre heter det:

"Enheten for forretningsutvikling og konsernledelsen har også sørget for (og vært forpliktet til) å utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper og innlemme tilknyttede selskaper i en overordnet strategi, se for eksempel omtale av [produkt1]-satsningen i punkt 5.3.5.5. Forretningsutvikling skulle også sørge for innovasjon gjennom heleide og tilknyttede selskaper, herunder gjennom kjøp og sammenslåinger, se punkt 5.3.5.6. De ansatte i ledelsen skulle også understøtte bygging av verdier gjennom utvikling og styrking av Selskapets portefølje, drive med prosjektledelse, utredninger i tilknytning til forettingsutviklingsprosjekter mv., se for eksempel punkt 5.3.5.6.

I klagens pkt. 5.3.4 på s. 17-19 beskriver skattyter avdelingen. Her vises det på s. 18 til vedlegg 8. Skattyter anfører at mandatet til de ansatte er "omtrent definisjonen av aktivt eierskap". I klagens pkt. 5.3.5.5 vises det til samme vedlegg, som da er nummerert som vedlegg nr. 14.

Vedlegg 8/14 heter "Strategi for Forretningsutvikling høst [...]". Arbeidsoppgavene til de ansatte er her delt inn i følgende hovedområder:

• "Ivaretakelse av styreposisjoner i hel- og deleide selskaper. Ansvarlige for strategiutvikling og oppfølging av disse posisjonene
• Sentral aktør ved omstillinger innen kjernevirksomheten som innebærer et forretningsmessig potensiale gjennom utskilling og konkurranseutsetting av virksomhet (for eksempel L, og pågående strategiarbeid innen [...])
• Mottaksapparat og første instans for vurdering/sortering av forretningsideer fra egen organisasjon og eksterne aktører. Dette inkluderer også bidraget til innovasjonsprosjektet i P
• Prosjektledelse og utredninger i tilknytning til konkrete forretningsutviklingsprosjekter (Som for eksempel [produkt1]-prosjektet og [...])
• Utvikling og organisering av partner-nettverk innen [...], tilknyttede bransjer, relevante myndighetsorganer og sentrale konsulent- og forskningsmiljøer

Direktør for Forretningsutvikling har i tillegg i praksis et linjeansvar for lederne av datterselskaper hvor A har en majoritetsposisjon. I større prosjekter innebærer dette tidvis et engasjement langt utover det en styreformannsposisjon eller styreplass vanligvis innebærer."                 

Avdelingen hadde [...] ansatte, en prosjektmedarbeider i full stilling. I tillegg ble det benyttet eksterne konsulenter etter behov.

Skattekontoret bemerker at ivaretakelse av styreposisjoner i datterselskaper er aktiviteter som skal tilordnes selskapet som styres. Ansvaret for strategiutvikling som knytter seg til styrevervet, kan skje ved at arbeidet utføres i kraft av styrevervet eller som en tjeneste fra eierselskapet.

Når det gjelder å være en sentral aktør ved omstillinger innen kjernevirksomheten, som innebærer et forretningsmessig potensiale gjennom utskilling og konkurranseutsetting av virksomhet, har skattyter nevnt L og pågående strategiarbeid innen [...]-arbeidet som følge av [...], som eksempler. Dette kan være utviklings- eller rådgivningstjenester, men aktivitetene er ikke konkretisert nok til å vurdere dette.

Punktet om å være mottaksapparat for sortering av forretningsideer utløser i seg selv ingen inntekter. Men aktiviteten kan på samme måte som strategiutvikling, inngå sammen med andre aktiviteter i en virksomhet. 

Det å utvikle partnernettverk innen [...]-bransjen ser ut til å være aktiviteter knyttet til skattyters eierposisjon. Det er vanskelig å se hvordan slike aktiviteter vil kunne ha en økonomisk karakter.

Prosjektledelse og utredninger i tilknytning til konkrete forretningsutviklingsprosjekter utløser i seg selv ikke inntekter, men kan være knyttet til en tjeneste- eller utviklingsvirksomhet. Skattekontoret bemerker at vedlegg 8 er et strategidokument for avdeling for Forretningsutvikling fra høsten [...]. Dokumentet angir en plan, men viser ikke at den faktisk ble fulgt opp. Det er opplyst at avdeling for Forretningsutvikling ikke fakturerte for prosjektledelse og utredninger i den perioden avdelingen eksisterte ([...]-[...]). Pga. plikten til å fakturere for aktiviteter som mottakende selskaper har nytte av etter sktl. § 13‑1, antar kontoret at avdelingen ikke utførte slike aktiviteter for andre selskaper. Dette kan ha sammenheng med at [produkt1]/[produkt2]-prosjektet ikke utviklet seg slik strategien la opp til. B fikk store problemer med å levere teknologien og tjenestene de hadde inngått kontrakter om. På tidspunktet for ettergivelsen i [mm.åå] hadde skattyter ingen annen oppfølging av B enn styrevervet og eierskapet til aksjene.

Leveranseavtalen (om [...] og [produkt2]-tjenester fra B) mellom L og B var sentral for rollen L skulle ha. Ifølge årsberetningene for A for [...] var det forventet at [...] i K skulle skje i løpet av [...]. Dette skjedde ikke. I årsberetningen for A for [...] ble det forventet at de første [...] skulle [...] i løpet av [...]. Ifølge styremøte i A [dd.mm.åå], se vedlegg 19 til brev av [dd.mm.åå], stoppet leveransene fra B opp etter [...]. Da leveransene fra B uteble, ble det heller ikke noe av [produkt1]/[produkt2]-aktivitetene som L og K var planlagt å ha etter [produkt1]/[produkt2]-strategien.

I vedtaket vurderte kontoret avdelingens bruk av innleide konsulenter som f. eks bruk av R i [...] til å lage en analyse som heter «A – Sluttbrukerstrategi», se vedlegg 13 til Es brev av [dd.mm.åå]. Ifølge skattyter skulle dette illustrere det arbeidet som Forretningsutvikling hadde ansvaret for, og at avdelingen i tillegg til egne ansatte, også anvendte eksterne konsulenter i sin aktivitet. Dokumentet viste hvilke markedsmuligheter som eksisterte innen [produkt3]. Det gikk ikke frem i hvilken sammenheng analysen var innhentet og brukt. Ved ny gjennomgang av vedleggene i saken, ser det ut til at Rs analyse (foiler) er et svar på oppdraget som ble gitt i dokumentet i vedlegg 36, som er en avtale mellom skattyter og R vedrørende "Sluttbrukerstrategi for A" datert [dd.mm.åå]. Det fremgår på første side av avtalen at det ønskes bistand til en strategi for konsernet som involverer de ulike selskapene, dvs. at dette oppdraget gjelder strategiarbeid som inngår i konsernspissfunksjonen til skattyter. I den grad Forretningsutvikling drev med prosjektledelse, ser dette ut til å ha vært knyttet til strategiutvikling for skattyter i rollen som konsernspiss. For at slikt strategiarbeid skal inngå i en virksomhet, må det foreligge en ledelses- eller utviklingsvirksomhet. Strategiutvikling er i seg selv ikke nok til å konstatere at det foreligger noen slik virksomhet.

Med henvisning til vedlegg 8/14 anfører skattyter at Forretningsutvikling og konsernledelsen "også har sørget for (og vært forpliktet til) å utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper og innlemme tilknyttede selskaper i en overordnet strategi". Skattekontoret viser til at det å gjennomføre konsernets strategi, er en oppgave som må følges opp av styrene i de selskapene de leder, f. eks. ved at generalforsamlingen fatter vedtak om en instruks til styret. Aksjonæren har ingen instruksjonsmyndighet overfor selskapene utenfor generalforsamlingsmøtene. Aktiviteter som aksjonæren utøver på generalforsamling er en del av eierposisjonen, og styreaktivitetene skal tilordnes selskapet de leder.

Videre viser kontoret til at fordi [produkt1]/[produkt2]-prosjektet ikke utviklet seg slik at strategien ble virkeliggjort, var det ikke mulig å utnytte synergier. Det samme gjelder i forhold til anførselen med henvisning til pkt. 6.3.5.6 om at Forretningsutvikling også skulle sørge for innovasjon gjennom heleide og tilknyttede selskaper, herunder gjennom kjøp og sammenslåinger, jf. vedlegg 15: "A - Konsernstrategi [...]-[...]" fra [...]. Det er ikke påvist at Forretningsutvikling faktisk sørget for innovasjon i forhold til B. Innovasjonsaktiviteter etter [produkt1]/[produkt2]-strategien i forhold til L og K må ha blitt uaktuelt da leveransene fra B uteble.

I klagen skriver skattyter i pkt. 5.3.4 på s. 17 at en del av arbeidsoppgavene til Forretningsutvikling fremgår av pkt. 5.4 fordi strategiplanene forutsatte aktiviteter fra de ansatte i Forretningsutvikling.

Skattekontoret bemerker at pkt. 5.4. Nærmere om [produkt1]-programmet og investeringen i B på s. 47-79 i klagen handler om mye mer enn avdeling for Forretningsutvikling. Kontoret har gått gjennom pkt. 5.4 og kommenterer aktiviteter fra Forretningsutvikling etter hvert som de presenteres:

• 5.4.1 Aktiviteter i A-konsernet før investeringen i B

Her er avdeling for Forretningsutvikling ikke nevnt.

• 5.4.2 As investering i B

Dette er kun en overskrift.

• 5.4.2.1 Intensjonsavtale – starten på samarbeidet med D

På s. 48 står det at intensjonsavtale [dd.mm.åå]" i vedlegg 23 er signert av [person1] (assisterende Direktør Forretningsutvikling)". Skattekontoret bemerker at avdeling for Forretningsutvikling først ble etablert i [...], noe skattyter også legger til grunn i klagen på s. 17.

• 5.4.2.2 Investeringsbeslutningen

På s. 50 forklarer skattyter at «administrasjonen» skal leses som avdeling for Forretningsutvikling. «Administrasjonen» arbeider med et større prosjekt for å utrede og fremlegge et forslag om investering.

Skattekontoret bemerker at dette utrednings- og strategiarbeidet skjer på vegne av skattyter som mulig kjøper av eierandel i B, dvs. eierposisjonen, og eventuelt som ledd i konsernspissfunksjonen i form av en overordnet konsernstrategi. Bistanden fra konsulentselskapet R og H er også knyttet til strategiarbeidet. Om strategien er en virksomhetsaktivitet, beror på i hvilken sammenheng den inngår. Dersom den inngår i en utviklings- og ledelsesvirksomhet, vil strategien inngå i en virksomhet, jf. Yara.

• 5.4.2.3 Investeringen i B

Her omtales aksjonæravtalen, forretningsplanen til B, emisjonsavtalen, leveranseavtalen mellom L og B, låneavtalene mellom skattyter og B og salgsavtalen mellom skattyter og D datert [dd.mm.åå]. Avdeling for Forretningsutvikling er ikke nevnt, men det kan være mulig at ansatte i avdelingen har bidratt ved forhandlingene. Disse avtalene, unntatt leveranseavtalen, gjelder skattyters eierposisjon. Leveranseavtalen er inngått mellom L og B og skal ikke tilordnes skattyter.

• 5.4.2.4 Eksempler på aktiviteter utført i forbindelse med eierskapet i B

Her er det nevnt at leder for avdeling for Forretningsutvikling var styremedlem i B, og at skattyter på den måten hadde innflytelse på de saker som var sentrale for skattyter og datterselskapene.

Skattekontoret bemerker at aktiviteter som styremedlem skal tilordnes B og ikke skattyter. At styrevervet gir innflytelse på saker som er sentrale for skattyter og datterselskapene, har ikke betydning for vurderingen av om det foreligger virksomhet.

Det at skattyters to styremedlemmer i B måtte operere ut fra myndighets- og fullmaktsstrukturen i A-konsernet, den vedtatte [produkt1]-strategien og de føringer som var lagt for eierskapet i B, medførte ikke at styrevervene i B eller andre selskaper ble en virksomhetsaktivitet for skattyter.

Skattyter har på s. 66 vist til at avdeling for Forretningsutvikling fulgte opp investeringen i B, vurderte strategi, etc. og kom med anbefalinger til konsernstyret. De løpende beslutningene krevde forankring hos konsernstyret, dvs. styret i skattyter. Skattekontoret mener at råd og anbefalinger til eget styre ikke er en virksomhetsaktivitet, men en eieraktivitet. Det at Forretningsutvikling ikke hadde beslutningsmyndighet i forhold til utøvelse av eierskapet, viser klart at Forretningsutvikling alene ikke kan anses å drive aktivt eierskap som virksomhet. Når det gjelder anførselen om at avdeling for Forretningsutvikling fulgte opp investeringen i B, bemerker kontoret at styredeltakelsen i B var en mindretallsposisjon. Ved ervervet av eierandelen i B fikk skattyter to styrerepresentanter i selskapet. Dette var Z, direktør for økonomi- og finansavdelingen (CFO) i skattyter og Y fra avdeling for Forretningsutvikling. D hadde hele tiden tre styrerepresentanter, deriblant styreleder og nestleder.

Avdeling for Forretningsutviklings oppfølging av B, ser uansett ut til å ha tatt slutt fra styremøtet i A [dd.mm.åå]. Da hadde B store problemer med å gjennomføre kontraktene sine og behov for tilførsel av arbeidskapital og kompetanse. Problemene knyttet seg særlig til teknologien i [...], som var utviklet i D-konsernet. P hadde som morselskap til A, gått inn med bistand, og P og administrasjonen i A hadde et omforent syn på saken. Saken hadde vært gjenstand for styrebehandling i P før styremøtet i A. I sakspapirene til styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå] heter det, se også pkt. 4.12.2 over:

 «Tiltak fra Ps side

«P-konsernet er engasjert i B gjennom et minoritetseierskap som innehas av A. To konserndirektører i A er representanter i selskapets styre. Majoritetseier D har stor innflytelse i selskapet, både ved at styreleder og selskapet ledelse er rekruttert herfra, og ved at selskapets operasjonelle utfordringer er relatert til deres kjernekompetanse ([...]).

P har kontaktet toppledelsen i D for å avklare deres holdning til utviklingen i B. Gjennom samtaler er det kommet frem at eierne har felles forståelse av situasjonen i selskapet, og at tiltak som er ønskelig fra Ps side vil få gehør i D. P ønsker i første omgang å styrke selskapets styre, for derigjennom å få vurdert videre tiltak. Administrasjonen har kontaktet Æ, som er anerkjent innen [...] og tidligere har vært i Ds konsernledelse. Det er avklart at han umiddelbart vil tre inn selskapets styre. Han har den ønskede kompetanse til om nødvendig å gjennomføre en full teknisk og økonomisk due diligence av selskapet. l dialog med styret i B skal eierne få bedre oversikt over situasjonen, forstå risiko og nedside i dagens kontrakter og vurdere hva som vil være riktige trekk fremover.

Spennvidden i tiltak som kan tenkes foreslått vil være stort; alt fra styrings- og ledelsesmessige grep for å gå videre med selskapets strategiplaner for å ta en stor del av det [...] markedet, til forberedelser til et salg eller en styrt avvikling av selskapet. ..."

Endringen i styret ble registrert i Brønnøysundregistrene [dd.mm.åå]: Æ og Z er oppført som styremedlemmer, mens Y er varamedlem (i vedlegg 23 nevnes bare Æ og Z som styremedlemmer fra skattyter). Det ser ut til at Ys rolle i B med dette ble sterkt redusert. I styremøtet i skattyter fra [dd.mm.åå] er han ikke lenger referanse på styresaker om B. Det er kun Z som er. Den [dd.mm.åå] ble det registrert at Y hadde fratrådt helt som styremedlem. Æ og Z var fortsatt styremedlemmer, og D hadde fortsatt styreleder og nestleder. Slik ble det i resten av skattyters eiertid. Samarbeidet mellom skattyter og P om eierskapet i B fortsatte resten av eierperioden.

Skattekontoret bemerker at dette også viser hvordan Yaras stilling i HR- 2018-2433 var annerledes enn skattyters stilling i forhold til B. Yara prøve å kjøpe opp et selskap som hadde samme virksomhet som Yara. Her hadde Yara International ASA store forutsetninger for å drive utviklingsaktiviteter i kraft av kompetansen de hadde på virksomhetsområdet. De drev bl.a. med forskning på området. Skattyter hadde ikke kompetanse på virksomheten i B. Det ble derfor nødvendig å endre styresammensetningen.

• 5.4.3 Forholdet til andre konsernselskaper og synergier

Dette er en innledning til underpunktene og angir at disse kun er en oppsummering av det som er beskrevet og dokumentert over. I underpunktene 5.4.3.1 til 5.4.3.6 er avdeling for Forretningsutvikling ikke nevnt.

I klagens pkt. 6.5.2.1 på s. 91 viser skattyter til vedlegg 9 (ved feilskrift angitt som vedlegg 17) pkt. 1.2. Vedlegget er et notat fra [dd.mm.åå] om strategirevisjon og reorganisering av avdelingen. Dette er omtalt i klagen i pkt. 5.3.4 på s. 19 og i pkt. 5.3.5.8 på s. 39. Her sammenligner skattyter tilnærmingen til avdeling for Forretningsutvikling med tilnærmingen til Ferd, jf. tingrettsdom inntatt i Utv. 2010 s. 79 Ferd (se omtale av dommen i pkt. 6.7.5 over)

Kontoret bemerker at pkt. 1.2 gir en forklaring på hva skattyter legger i forretningsutvikling. Dette innebærer ikke at aktivitetene faktisk ble utøvet. Ut fra manglende fakturering, og det at at [produkt1]/[produkt2]-aktiviteter ikke kom i gang pga. leveransesvikten fra B ser det ut som om lederskap gjennom prosjektledelse og aktiv rolle som coach faktisk ikke fant sted.

I det samme vedlegg 9 vurderes muligheten for å gjøre avdeling for Forretningsutvikling om til et eget selskap, se pkt. 3 fra s. 14. Dette ble det ikke noe av. Avdelingen er kun omtalt meget kort i årsrapporten for [...], jf. også omtalen i klagens pkt. 5.3.5.10. Det ser dermed ut som om ambisjonene for avdeling for Forretningsutvikling endret seg i løpet av [...] etter hvert som problemene i B tiltok.

Skattyter anfører at avdelingen eksisterte videre fra [...], og at den ble omdøpt til Marked, se klagens pkt. 5.3.5.11 på s. 45. Dette er kontoret uenig i. Det fremgår av årsrapporten for A for [...] at alle stabstjenestene fra [dd.mm.åå] ble samlet i skattyter under betegnelsen «konsernstab», se pkt. 4.7 og 4.8 over. Oppgavene til avdeling for Forretningsutvikling er ikke videreført i beskrivelsen av konsernstaben. Marked er et av de tre nye forretningsområdene konsernet inndeles i, og består bare av selskaper og ingen stabsfunksjon i skattyter. Kontoret legger derfor til grunn at avdeling for Forretningsutvikling kun eksisterte fra vinteren [...] til utgangen av [...].

Etter dette er kontoret fortsatt av den oppfatning at avdeling for Forretningsutvikling ikke utøvet virksomhet i årene [...]-[...]. Det er ikke påvist at det foreligger noen ledelses-/utviklingsvirksomhet eller tjenestevirksomhet. Det er heller ikke påvist at avdelingens aktiviteter har medført verdistigning på aksjene i datterselskapene eller at de var egnet til å gjøre dette.

6.8.6    Inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling, mv. - dokumentene i klagens pkt. 5.4.2.4

Skattyter anfører i pkt. 7.2 at konsernledelsen har bistått med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling, mv., og at dette er dokumentert gjennom strategidokumenter i pkt. 5.3.5 (s. 19-47) og dokumenter fremlagt i pkt. 5.4.2.4 (s. 65-73).

Når det gjelder dokumentene i pkt. 5.3.5, viser kontoret til vurderingen av avdeling for Forretningsutvikling over. Det er ikke konkretisert hvilke aktiviteter og dokumenter skattyter sikter til, og kontoret kan ikke se av strategidokumentene i pkt. 5.3.5 at konsernledelsen har drevet aktivt eierskap i forbindelse med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling. Aktivitetene var uansett avsluttet lenge før oppofrelsestidspunktet. Det samme gjelder de fleste av dokumentene i pkt. 5.4.2.4 som behandles i det følgende.

Dokumenter fremlagt i pkt. 5.4.2.4 (s. 65-73), illustrerer ifølge klagens pkt. 7.2 s. 106 også på en god måte hvordan forholdet mellom konsernstyret og ledelsen fungerte hos skattyter i den aktuelle perioden. På s. 65 anføres det at dokumentene viser skattyters aktive eierskap. På s. 66 heter det:

"Videre er det viktig å se dynamikken mellom B og dets eiere. Dokumentene viser stor grad av styring fra eiernes side (B rapporterer planer og eierne vurderer) og en klar tilknytning mellom eierne og utviklingen av virksomheten til B, for eksempel med tanke på finansiering (arbeidskapital og lån), leveransegarantier og strategiske beslutninger.

De videre dokumentene vil vise at As aktiviteter i perioden i hovedsak relaterer seg til:

• Strategi for B /[produkt1]-prosjektet
• Inngåelse av avtaler
• Samarbeid/synergier med tanke på andre tilknyttede selskaper
• Forretningsutvikling
• Finansiering/garantier"

I klagen er dokumentene fremstilt kronologisk. Vedlegg 23-35 er fra [...]:

Skattekontoret bemerker at vedlegg 24-29, 36 gjelder notater og dokumenter knyttet til konsernstrategien i forhold til [produkt1]. Konsernstrategien utgjør ingen virksomhet i seg selv, men kan være tilknyttet en utviklings- og ledelsesvirksomhet. Strategien ga grunnlaget for investeringen i B og lå til grunn for aksjonæravtalen og vedtektene til B. Dette er knyttet til eierposisjonen.

Intensjonsavtalen med D (vedlegg 23), forhandlinger med D frem til signering [dd.mm.åå] og aksjonæravtalen med D omtalt i vedlegg 25, 29 og 30 knytter seg til skattyters egen investering i B og konsernstrategien. Dette skal dermed tilordnes eierposisjonen.

Leveranseavtalen mellom L og B i vedlegg 32 er underskrevet av L og B. Det er ikke klart hvem som forhandlet frem avtalen. Styret i L besto på den tiden av flere ledende ansatte i skattyter, bl.a. CFO Z, Y (leder for avdeling for forretningsutvikling) og [person1]. Det er styret i selskapet og ikke eieren, som representerer selskapet utad. Skattekontoret tilordner derfor aktivitetene i forbindelse med avtalen til de to selskapene. I den grad skattyter hadde fullmakt fra selskapenes styrer til å forhandle på vegne av dem, kan dette utgjøre en fakturerbar tjenesteaktivitet innenfor skattyters tjenestevirksomhet. Kontoret har i kontorvedtaket lagt til grunn en slik mulighet. 

Vedlegg 35 (i vedtaket vedlegg 16, omtalt på s. 97) er et brev fra skattyter til [selskap13] om integrasjon av datasystemene til B i A-konsernets IT-system. Skattyter mener at dette viser selskapets oppfølging av [produkt1]-prosjektet. Skattekontoret er enig i dette. Det er skattyter som er ansvarlig for IT-tjenestene i konsernet. For at B’ tjenester og utstyr skulle kunne brukes i Aselskapene, måtte sannsynligvis IT-systemene endres. IT-tjenester til konsernselskapene inngår etter kontorets oppfatning i tjenestevirksomheten til skattyter.

Vedlegg 36-43 er fra [...] (unntatt vedlegg 41):

Vedlegg 36 (i vedtaket vedlegg 10, omtalt på s. 97) er en avtale ([dd.mm.åå]) mellom A ved avd. for forretningsutvikling og R vedrørende sluttbrukerstrategi for A som involverer blant annet X, B/C, L. Prosjektet fokuserte blant annet på de fire satsingsområder [...], [...], [...] og [produkt1]-tjenester. Prosjektet skulle utarbeide strategier for sluttbruker og for hvert av satsingsområdene, samt utarbeide overordnet gjennomføringsplan. Skattyter mener at avtalen viser selskapets oppfølging og overordnede ansvar for [produkt1]-prosjektet. Skattekontoret er for så vidt enig i dette. Kontoret mener at dette arbeidet er en del av [produkt1]/[produkt2]-strategiarbeidet og viser til hva kontoret har sagt om dette over.

Vedlegg 37 og 38 (i vedtaket vedlegg 20 og 21, omtalt på s. 99) er saksdokumenter til styremøtet i skattyter [dd.mm.åå]. Saken gjelder forespørsel fra styret i B om at eierne skal bidra med kapital for at B skal kunne kjøpe det [land2’ske] selskapet V. Ifølge skattyter viser dette den løpende oppfølgingen av B og skattyters overordnede styring og ledelse, "samt koblingen mellom B og dets eiere". Etter skattekontorets oppfatning er vurderingen av kapitalbehovet i selskapene et eier- og styreansvar (styret i B) og ingen virksomhetsaktivitet for skattyter.

Vedlegg 39 (i vedtaket vedlegg 14, omtalt på s. 97) er et saksdokument til styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå] og gjelder spørsmålet om skattyter skal avgi morselskapsgarantier for B' kontraktsforpliktelser. Ifølge skattyter viser dette den aktive oppfølgingen av B. Skattyter anfører at det ikke er normalt med slik garantistillelse ved passive kapitalplasseringer. Etter skattekontorets oppfatning knytter garantistillelse seg til eierposisjonen. I rettspraksis har det vist seg at en aksjonær ofte følger opp aksjeinvesteringen ved å gi lån til og stille garanti for selskapet. Enhetsbetraktningen, se pkt. 6.6 over, er basert på dette og sier at næringstilknytningen for aksjer, fordringer og garantier som hovedregel vil være den samme. Et eksempel på dette er Rt. 1934 s. 347, Utv. II s. 628 Jerndahl.

Vedlegg 40 (i vedtaket vedlegg 11, omtalt på s. 97) viser avtale mellom skattyter og [selskap14] vedrørende booking og ressursstyring i forhold til pilotprosjekt. Skattyter anfører at avtalen viser skattyters oppfølging av [produkt1]-prosjektet. Skattekontoret er enig i dette. Denne avdelingen gjelder Kundefront, som er en avdeling i skattyter. Avtalen viser dermed ingen aktiv eierstyring. Kontoret har lagt til grunn at avdelingens aktiviteter inngår i skattyters virksomhet

Vedlegg 41 er en presentasjon for skattekontoret holdt [dd.mm.åå]. Der (foil 43) gis det utdrag fra saksdokument i sak [...] i styremøtet i skattyter den [dd.mm.åå]. I dette møtet aksepterte styret regressansvar for B' kontrakt med M. Skattyter bemerker at det er få passive aksjonærer som er villige til å påta seg slikt ansvar. Skattekontoret er ikke enig i dette og viser til enhetsbetraktningen i pkt. 6.6. og omtalen av morselskapsgaranti i vedlegg 39 over.

Vedlegg 42 i (vedtaket vedlegg 17, omtalt på s. 97) er referat fra internt koordineringsmøte i Forretningsutvikling [dd.mm.åå]. Her heter det: "[produkt1]-implementering: Nå handler det om å levere. [Person1] vurderer konkurransekraften til "den [...] løsningen" og tar dette opp med B (og eller V)". Ifølge skattyter viser dette at det var en løpende oppfølging av [produkt1]-prosjektet og B. Kontoret er enig i at skattyter fulgte utviklingen i B, men er ikke enig i at dette innebar at det ble utøvet en utviklingsvirksomhet overfor B. Skattyter hadde ikke kompetanse på teknologien som B brukte i [...]. Den var utviklet i D-konsernet.

Vedlegg 43 (i vedtaket vedlegg 9, omtalt på s. 96-97) er en avtale mellom L og R med tittelen "Avtale A vedrørende Markedsstrategi og -plan for L innen [produkt4] og [produkt1]". Ifølge skattyter viser inngåelsen av avtalen det overordnede ansvaret til skattyter og oppfølging av [produkt1]-prosjektet. Kontoret bemerker at avtalen er inngått mellom L og R. Det er styret som etter aksjeloven representerte L utad. I den grad L ga skattyter fullmakt til å forhandle på vegne av seg, kan slike forhandlingsaktiviteter inngå i skattyters tjenestevirksomhet. Som fullmektig for L, handlet skattyter da på vegne av L slik at det overordnede ansvaret var hos L.

Vedleggene fra [...]-[...] er fra styremøter i skattyter. Skattyter anfører at dokumentene viser oppfølgingen av engasjementet i B. Skattyter har følgende kommentar til vedleggene (forkortet, se fremstillingen i klagens punkt 5.4.2.4 på s. 69-73):

[åå]:

• Forretningsutvikling vurderer om skattyter skal yte lån (44),
• I redegjørelsen for lånesøknaden fra B fremkommer at det løpende er fremlagt skriftlige orienteringssaker om fremdriften i B knyttet til den strategiske [produkt1]-satsingen (45)
• Forretningsutvikling analyserer investeringen i B (46),
• I notatet fra finansavdelingen vurderes de forretningsmessige forholdene knyttet til å yte arbeidskapitallån til B (47),
• Notat fra Forretningsutvikling. Administrasjonen arbeider med perspektiv på eierskapet og utvikling av exit-strategi, behov for at lån konverteres til egenkapital (48),

[åå]:

• Behov for arbeidskapital i B, behov for å styrke skattyters representasjon i B' styre, et notat viser at man har vært i kontakt med toppledelsen i D, og at eierne har en felles forståelse av situasjonen i selskapet (49),
• Redegjørelse for utviklingen i B viser den tette oppfølgingen (50)
• Det orienteres om utviklingen i B, styret og eierne er i en prosess hvor behovet for å styrke selskapets ledelse og styre vurderes. Slik involvering er typisk for aktivt eierskap (51),
• Grundig vurdering av om det bør ytes ytterligere lån til B (52)
• Redegjørelse for status i B. Dialogen med D viser det aktive eierskapet til skattyter (53)
• I redegjørelsen omtales søknad om lån fra B (54)
• I redegjørelse omtales likviditetssituasjonen hos B, administrasjonen vurderer at det er viktig å sikre kontantstrømmen knyttet til B's kontrakter (55)
• Administrasjonen vurderer at situasjonen er lite tilfredsstillende for B og skattyter som eier, at det er fornuftig og nødvendig å konvertere lån til egenkapital i B (56)
• Eierne av B fortsetter arbeidet med exit og nye partere for B (57)
• Vurdering av ettergivelse av lån i tett samarbeid med D (58)
• Det redegjøres for status i B, styreleder i B har hatt møte med toppledelsen i M: at ny finansiering fra eierne ikke tilgjengelig, at eierne bidrar med låneforfall og ettergivelse (59)

[åå]:

• Administrasjonen vurderer videreføring av driften i B som mer hensiktsmessig enn konkurs, eierne vurderer flere løsninger for B. Aksjonærenes involvering i virksomheten i B vises gjennom dette dokumentet og den omtalte prosessen (60)
• Redegjørelse for avtaler B har inngått med M, samt utskilling av virksomhet knyttet til B' leveranser til M (61)
• Eierne må stille finansiering til rådighet som følge av avvik i tredjepartsavtalen mellom B, M og eierne av B. Prosessen viser aksjonærenes involvering i driften og det aktive eierskapet (62)
• Skattyter er med i styringsgrupper knyttet til salg av V (B's datterselskap) og utskillelse av driften som hører til M-kontrakten. Dette viser skattyters involvering og det aktive eierskapet (63)
• Salget av V, som er datterselskap til B, er stanset, man jobber med videreføring av drift i B gjennom andre leverandører (64)
• Skattyter forbereder avvikling av engasjementet og forventer omfattende forhandlinger knyttet til overføring av virksomhet i B til nye drivere og i forhold til B' kunder og leverandører (65)
• Forfall på lån utsettes for å unngå konkurs i B. Skattyter er involvert i forhandlinger om overføring av B's driftsavtaler til nye eiere. Prosessen viser skattyters aktiviteter i forbindelse med eierskapet i B (66)

[åå]:

• Redegjørelse for sluttoppgjør knyttet til engasjementet i B. Man har fått på plass avtale om overdragelse av leveranseforpliktelsene og man kan komme seg ut av engasjementet ved å betale seg ut av de resterende garantiforpliktelsene (67)

Skattekontoret bemerker at disse dokumentene for det meste gjelder behov for finansiering av B, og oppfølging og sikring av skattyters eierinteresser i B, herunder oppfølging av lån og garantier som skattyter hadde gitt. Dette knytter seg til skattyters eierposisjon. I denne forbindelse ble det også regelmessig gitt oppdateringer av fremdriften i [...]-prosjektene til B.

Et datterselskap har etter aksjeloven § 6-16 en plikt til å gi morselskapet opplysninger som er nødvendige for å kunne vurdere konsernets stilling og resultater av konsernets virksomhet. Som ledd i sitt overordnede ansvar for konsernets samlede virksomhet og for en samlet utnyttelse av konsernets ressurser, vil styret i konsernspissen etter forholdene måtte fastsette en virksomhetsplan og budsjett på konsernbasis. Styret har også plikt til å utarbeide et konsernregnskap etter regnskapsloven § 3‑2 tredje ledd. B var ikke datterselskap, men et tilknyttet selskap. Jevnlige statusrapporteringen var likevel mulig pga. styrerepresentasjonen som skattyter hadde i B. Den var viktig for skattyters rolle som konsernspiss. Dette fordi problemene i B også hadde konsekvenser for andre A-selskaper ved at leveransene av [...] og tjenester fra B til L uteble, slik at det ikke skjedde noen [...] til K.

I vedlegg 49 omtales behovet for å styrke ledelsen og styret i B. Dette skjedde ved at en av skattyters to styrerepresentantene ble erstattet med en tidligere ansatt i toppledelsen i D, Æ, som hadde den ønskede kompetansen til å gjennomføre full teknisk og økonomisk due diligence av selskapet. Dette tyder på at den styrerepresentanten som ble byttet ut, daværende leder for Forretningsutvikling, ikke hadde den kompetanse som var nødvendig. I vedlegget heter det også at D har stor innflytelse i B ved at både styreleder og B's ledelse er rekruttert herfra. Det var D som ledet forhandlingene med potensielt nye eiere av B. Videre fremgår det av vedlegget at det var P (skattyters morselskap) som var i kontakt med toppledelsen i D for å avklare deres holdning til utviklingen av B. P deltok fra slutten av [...] i exit-prosjektet på skattyters side. Skattekontoret mener at dette viser at skattyter ikke har vært i posisjon til å drive utviklings- og ledelsesvirksomhet overfor B utover eier- og styreoppgavene.

Av vedlegg 63 fremgår det at D hadde engasjert rådgivere for salg av virksomheten i V (B's datterselskap), og at det var etablert en prosess for å selge driftskontrakten med M fra B til en tredjepart. Skattyter var med i styringsgruppen i begge disse prosessene.

Etter skattekontorets oppfatning viser ikke vedlegg 23-67 at oppfølgingen av B går utover det eier- og styreposisjonene i B krevde. Dokumentene viser ikke at skattyter drev med aktivt eierskap i form av overordnet styring og ledelse eller utvikling av B.

Kontoret har lagt til grunn at skattyter driver én tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling. Kontoret har lagt til grunn at eventuell bistand ved forhandlinger etter fullmakt fra konsernselskaper, kan tilordnes skattyters tjenestevirksomhet, men at det overordnede ansvaret for disse forhandlingene er hos fullmaktsgiveren, dvs. styret i selskapene.

6.8.7    Finansiell bistand

Skattyter anfører i klagens pkt. 7.2 på s.106 at selskapet har "bidratt med finansiell bistand til tilknyttede selskaper. Lånene til B er et eksempel på dette."

Skattekontoret har fått forståelsen av at det her siktes til at skattyter er et utviklingsselskap som bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i, jf. Thinggaard avsnitt 50, og at det ikke anføres at utlån utgjør en egen virksomhet. Skattyter har ikke klaget over kontorvedtakets vurdering[..] av at utlån til B ikke inngikk i en utlånsvirksomhet, men var en oppfølging av aksjeinvesteringen og dermed knyttet til skattyters eierposisjon, jf. enhetsbetraktningen. Vurderingen av den finansielle bistanden inngår dermed i vurderingen av om skattyter driver aktivt eierskap/utviklingsvirksomhet.

6.8.8    Allokering av midler

Skattyter viser i pkt. 7.2 på s. 106 til at det er skattyter som bestemmer hvor det skal satses og hvor midler skal allokeres. Som eksempel nevnes strategidokument i punkt 5.3.5.2.

Skattekontoret mener at slike beslutninger er en del av strategiarbeidet som inngår i eier-/konsernspissposisjonen som følger av aksjelovene, og at dette ikke utgjør virksomhetsaktiviteter ved langsiktig eie av aksjer. Ved handel med aksjer, «trading», kunne slike aktiviteter inngått i en slik handels-/plasseringsvirksomhet. Dette er ikke tilfelle for skattyter. Selskapet har heller ikke drevet med forretningsutvikling gjennom oppkjøp innen sitt virksomhetsområde slik som Yara i HR-2018-2433-A.

6.8.9    Myndighetsstrukturen

Skattyter anfører i pkt. 7.2 at myndighetsstrukturen i konsernet viser at skattyter har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling. Myndighetsstrukturen [Myndighets- og fullmaktsstruktur i A-konsernet vedtatt [dd.mm.åå] er inntatt som vedlegg 6 og omtalt og delvis sitert i klagens pkt. 5.3.3. Kontoret henviser til dette.

Ifølge skattyter har særlig følgende punkter i myndighetsstrukturen interesse for denne saken fordi de klart viser at konsernstyret og ledelsen i A utøver den overordnede styringen og ledelsen ovenfor datterselskapene:

• punkt 4.3 Strategidokumenter,
• punkt 5.1 Konsernstyrets oppgaver og ansvar,
• punkt 5.2 Konsernsjefens oppgaver og ansvar,
• punkt 5.3 Datterstyrets oppgaver og ansvar,
• punkt 6. Særlige avgrensing av oppgaver og ansvar mellom konsernstyret og datterstyrene,
• punkt 13 [feilskrift, korrekt er pkt. 11] Styreinstruks for morselskapet og
• punkt 14 [feilskrift, korrekt er pkt. 12] Styreinstruks for datterselskapet er av interesse

I forhold til dokumentets pkt. 5.1 fremkommer det ifølge skattyter at konsernstyret er ansvarlig for konsernets overordnede mål og strategiske retning, herunder for de viktigste forretningsområdene. I den delen av sitatet som er inntatt i klagen, er det streket under at konsernstyret skal sette overordnede mål og strategisk retning for konsernet og at det skal fatte vedtak om konsernets samlede virksomhet.

Etter skattekontorets oppfatning er dette i samsvar med funksjonen som konsernspissen har etter aksjeloven. Dette er dermed aktiviteter som inngår i eierposisjonen. Kontoret bemerker at det også fremgår av pkt. 5.1 at konsernstyret utøver sin myndighet over konsernet gjennom:

• "Valg til datterstyre, fastsetting av årsregnskap i datterselskapene, herunder utdeling av utbytte, samt andre beslutninger i datterselskapenes generalforsamlinger;
• Organisering av morselskapets funksjoner
  • Konsernstab (økonomi, regnskap, personal og HMS)
• Finansforvaltning"

Etter skattekontorets oppfatning viser dette en fordeling av maktforholdene etter aksjelovens bestemmelser der aksjonæren utøver sin myndighet gjennom generalforsamlingen. Disse aktivitetene inngår i eierposisjonen. Aktivitetene i konsernstaben er av kontoret ansett som tjenestevirksomhet.

Skattyter beskriver konsernsjefens oppgaver og ansvar etter pkt. 5.2 slik:

"I beskrivelsen fremkommer det blant annet at konsernsjefen skal sørge for styring og utvikling av datterselskapene og sørge for implementering av vedtatt strategi. I tillegg skal han sørge for implementering av vedtak i konsernstyret i den grad det krever oppfølgende vedtak i styret i datterselskapet. Myndighetsmatrisen medfører således at konsernsjefen skal implementere de føringer som kommer fra konsernstyret."

Skattekontoret bemerker at skattyter på s. 16 i klagen har sitert nummerering av konsernsjefens oppgaver i pkt. 5.2 feil. Dette kan få betydning for forståelsen. Kontoret gjengir derfor punktet slik det står i vedlegget:

"5.2 Konsernsjefens oppgaver og ansvar

Konsernsjefens rolle er en integrert funksjon av følgende roller og oppgaver:

1. Daglig leder for morselskapet og konsernstab, gjennom:
   a) Etablering av felles styringsprinsipper og -verktøy i konsernet
   b) Etablering av felles personalpolitikk med mer i konsernet
   c) Styring av overordnet finansforvaltning i konsernet

2) Styreleder (enten ved at han selv er styreleder eller gjennom den han setter i sitt sted) i datterstyrene.
a) Oppfølging og gjennomføring av vedtak i konsernstyret - i den grad det medfører oppfølgende vedtak i datterstyrer
b) Styring og utvikling av datterselskapene
c) Implementering av felles styringsprinsipper i konsernet

3. Saksbehandler mv for konsernstyret:
   a) Oppfølging og gjennomføring av vedtak i konsernstyret
   b) Implementering av vedtatt strategi
   c) Resultatmåling og oppfølging
   d) Styreforberedelse
   e) Daglig leder skal årlig legge frem for styret alle revisjons brev sammen med administrasjonens kommentarer til disse

Konsernsjef kan delegere anvisningsfullmakt og attestasjonsfullmakt til navngitte ansatte i morselskapet, jf kapittel 8."

Konsernsjefens oppgave er dermed å være daglig leder av skattyter og konsernstabene der. Aktiviteter med ledelse av konsernstaben inngår i skattyters tjenestevirksomhet. Videre er konsernsjefen styreleder i datterselskapene. Som ledd i dette vervet skal vedtak fra konsernstyret følges opp og gjennomføres. Etter aksjeloven har morselskapet ikke lov til å instruere styremedlemmene utenfor generalforsamlingen, jf. pkt. 6.7.3 over. Dersom dette likevel skjer, er instruksen ikke rettslig bindende. Ofte er det uformell kontakt mellom morselskapet og styret i datterselskapet slik at styret fatter de ønskede vedtakene uten instruks. Som styreleder skal konsernsjefen sammen med de øvrige styremedlemmene sørge for styring og utvikling av datterselskapene. Dette er en sentral oppgave i styrets forvaltningsansvar i asl. § 6-12. Disse aktivitetene skal tilordnes datterselskapene. Det at konsernsjefen er saksbehandler for konsernstyret, følger av de oppgavene han har som daglig leder i skattyter, jf. asl. § 6-21. Slike aktiviteter kan tilordnes enten eierposisjonen eller virksomheten i skattyter etter hva slags saker det gjelder.

I forhold til pkt. 5.3 mener skattyter det er av særskilt interesse at datterstyrets kompetanse etter aksjeloven er begrenset når konsernstyret fastsetter retningslinjer for konsernet. Heller ikke her er sitatet fullstendig. Punktet lyder slik:

"5.3. Datterstyrets oppgaver og ansvar

Styret i et datterselskap har - etter aksjeloven - det fulle ansvar for virksomheten i datterselskapet, herunder ansvar for:

- Styring og ledelse
- Organisering og forvaltning
- Tilsyn og kontroll

Når konsernstyret - direkte gjennom instrukser -fastsetter retningslinjer for konsernet, fullmakter for datterstyret mv er dette en avgrensning av den kompetanse som tilligger datterstyret etter aksjelovens hovedregler.

Datterstyrets oppgaver og ansvar er i prinsippet likt med konsernstyrets, bare avgrenset i forhold til:

- datterselskapets virksomhet;
- beslutninger i og instrukser fra konsernstyret.

Datterstyrene forholder seg til

1. konsernstyret som generalforsamling – som fastsetter instrukser for styret;
2. konsernsjef – eller den han oppnevner i sitt sted – i dennes funksjon som styreleder

Datterstyrene kan gi prokura til navngitte ansatte i datterselskapene."

Skattekontoret bemerker at eierselskapet kan begrense den kompetanse aksjeloven gir datterstyret, ved vedtekter og instrukser vedtatt på generalforsamlingsmøter, bortsett fra beslutninger som aksjelovgivningen uttrykkelig har tildelt styret. Dersom aksjonæren gir datterstyrene direkte instrukser, er dette ikke rettslig bindende. Det fremgår at datterstyrene forholder seg til konsernstyret som generalforsamling. Eierens aktiviteter på generalforsamling skal tilordnes eierposisjonen. Videre skal datterselskapet forholde seg til konsernsjefen som styreleder. Etter aksjeloven er det det samlede styret som forvalter selskapet. Styreleder har i utgangspunktet ingen direkte myndighet til å forvalte selskapet alene, men kan være delegert oppgaver fra det samlede styret. Uansett skal aktivitetene til styreleder tilordnes selskapet og ikke aksjonæren.

Skattyter har ikke kommentert de øvrige punktene. Kontoret bemerker at pkt. 11 Styreinstruks for morselskap bygger på asl. § 6-12, som gjengis, og § 6-13 tilsynsansvaret, som ikke gjengis. I pkt. 6 avgrenses oppgaver og ansvar mellom konsernstyret og datterstyrene. I pkt. 12 Styreinstruks for datterselskaper fremgår det at styreinstruksen er vedtatt av konsernstyret og gjelder som instruks for datterselskapene. I pkt. 12.3 heter det at «Morselskapet/konsernstyret har ansvaret for felles konsernoppgaver og styret i datterselskapet skal innrette virksomheten i datterselskapene etter dette. For punkt 11 og 12 bemerker kontoret at konsernstyret ikke kan gi direkte instrukser til datterstyrene utenfor generalforsamlingen. Instruksene hører hjemme på generalforsamlingsmøter og skal tilordnes eierfunksjonen. Styreaktivitetene skal tilordnes de respektive datterselskapene.

Skattyter anfører i pkt. 5.3.3 s. 16-17:

"Etter vårt syn er det relevant å ha myndighets- og fullmaktsstrukturen i tankene når man vurderer de dokumentene som fremlagt. I stor utstrekning vil dokumentene vise at ledelsen i A utarbeider strategier, gjør vurderinger med tanke på selskapene A eier, følger opp og bistår selskapene løpende, sørger for samkjøring av de ulike selskapene, følger opp konsernstyrets beslutninger osv. I tillegg holder ledelsen konsernstyret orientert og utarbeider grunnlag for konsernstyrets vedtak, som igjen vedtar strategi og fatter forretningsbeslutninger. Når det gjelder investeringen i B, samt den løpende oppfølgingen av [produkt1]/[produkt2] satsningen og B, vil man se denne dynamikken. Strategidokumentene i punkt 5.3.5 og aktivitetene omtalt i punkt 5.4.2.4 er illustrerende.

Skattekontoret bemerker at myndighets- og fullmaktsstrukturen viser hvordan aktivitetene skal tilordnes henholdsvis eier- og styreposisjonene. Myndighets- og fullmaktsstrukturen viser ikke noen overordnet styring utover det som følger av eier- og styreposisjonene i selskapene. Ingen av disse posisjonene/aktivitetene kan tilordnes en virksomhet for skattyter.

6.8.10 Konklusjon

Etter gjennomgangen av anførsler og bevis i saken, har skattekontoret kommet til at de fleste av de påberopte aktivitetene skal tilordnes eier- og styreoppgaver i datterselskaper eller tjenestevirksomheten til skattyter. Strategiaktivitetene gir i seg selv ingen inntekt. De kan være knyttet til eier- eller styreaktiviteter eller inngå i en utviklings- eller ledelsesvirksomhet som i Yara-dommen. Det er ikke påvist at det foreligger utviklings- eller ledelsesaktiviteter utover det som følger av aksjelovene. Dermed kan ikke strategiaktivitetene inngå i noen slik virksomhet.

Skattekontorets konklusjon etter dette er:

• Det er ikke påvist at skattyter har drevet virksomhet i form av aktivt eierskap, overordnet styring og ledelse eller utviklingsvirksomhet i perioden [...]-[...].
• Skattyter drev én samlet tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling.

 

6.9  Vilkåret om særlig og nær tilknytning

Tilknytningsvilkåret kan være oppfylt på ulike måter. Fordringer som har karakter av å være varer (f.eks. ved kjøp og salg av obligasjoner) eller tjenester i skattyters ordinære virksomhet (f. eks. bankers utlån), har i seg selv tilstrekkelig tilknytning. Det har også kundefordringer og fordringer oppstått ved salg av driftsmidler. Andre fordringer må oppfylle vilkåret om "særlig og nær" tilknytning til kreditors egen virksomhet for at det skal være fradragsrett for tap på fordringene. Inntil skattereformen i 1992 gjaldt disse reglene også for aksjer. Ved skattereformen av 1992 ble aksjer i og utenfor næring skatterettslig likestilt. Tidligere høyesterettspraksis som gjelder grensen mellom aksjer i og utenfor næring, er relevant for hvordan man skal trekke grensen mellom fordringer eid i og utenfor virksomhet.

Utgangspunktet er at fordringer eies utenfor virksomhet, og at det dermed ikke foreligger fradragsrett, jf. Rt. 1976 s. 1467 (Utv. 1977 s. 82) Løiten Brænderi s. 1470:

"Utgangspunktet er at en aksjonærs tap på aksjer i et selskap ikke kan føres til fradrag i inntekt av næringsvirksomhet som aksjonæren selv driver. Selskapet og dets aksjonærer er forskjellige skatteobjekter. Har man valgt selskapsformen for en virksomhet, må man ta konsekvensene av det. Dette er fastslått av Høyesterett i en rekke dommer, blant annet i dommer i Rt-1926-552, Rt-1927-506 og Rt-1934-347. Utgangspunktet er det samme enten det dreier seg om en personlig aksjonær eller om et selskap som er aksjonær i et annet selskap. Og samme utgangspunkt må gjelde om en del av en virksomhet skilles ut som et eget selskap." (skattekontorets utheving)

Når man har valgt selskapsformen for en virksomhet, har dette skattemessige konsekvenser fordi selskapet og dets aksjonærer er forskjellige skattesubjekter, jf. sktl. § 2-2 (1) bokstav a som er fulgt opp i rettspraksis i Quatro, Kverva (61) og Raise (30). Fordi hvert skattesubjekt kun skal skattlegges for "sine" forhold, skal både virksomhet og tilknytning kun vurderes ut fra skattesubjektets egne forhold. Dette innebærer at man ikke kan vurdere tilknytningsvilkåret ut fra hva konsernselskapene samlet driver av virksomhet.

I pkt. 6.5.1.2 på s. 85 anfører skattyter "at dersom en konstaterer at et utviklingsselskap driver virksomhet som sådan, foreligger en presumsjon for at fordringer mot datterselskaper har tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten." Dette er begrunnet med Høyesteretts uttalelse i Thinggaard avsnitt 44:

"(44) Jeg bemerker innledningsvis at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. blant annet Rt-2015-628 avsnitt 35 og 36 (Solér), der førstvoterende finner støtte for sin drøftelse av virksomhetsbegrepet i Rt-2005-1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings) til tross for at den uttalelsen gjaldt tilknytningskravet."

Skattekontoret er ikke enig i at dette avsnittet kan tolkes slik. Det Høyesterett viser til i avsnitt 44, er avsnittene 35 og 36 i Solér, om at "virksomhetsbegrepet må ta opp i seg endringer i næringsliv og samfunnet for øvrig – det må være dynamisk". Solér viser videre til avsnitt 54 i Commercial Buildings, der det heter at tilknytningskravet har et dynamisk element. Disse uttalelsene gir ikke støtte for at det er en presumsjon for at det er tilstrekkelig virksomhetstilknytning til alle datterselskapene dersom det konstateres at morselskapet driver utviklingsvirksomhet. Det må påvises at tilknytningsvilkåret er oppfylt i hvert enkelt tilfelle. Dette skjedde i Thinggaard. Høyesterett konstaterte i avsnitt 56 at selskapet drev (utviklings-)virksomhet i form av långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Retten formulerte så tilknytningsvilkåret som et eget vilkår:

"(57) Retten til fradrag forutsetter videre en særlig og nær tilknytning mellom skattyters virksomhet og tapet på fordringen det kreves fradrag for, jf. Rt-2008-145 (Norsk Struts) avsnitt 43.

(58) I dette ligger blant annet at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode eller på andre måter være sterkt integrert i denne, jf. Zimmer, Lærebok i skatterett, 7. utgave, 2014, side 258."

I Zimmers lærebok står følgende på s. 258:

"8.6.3 Fordringer

Etter sktl. § 9-3, 1. ledd c nr. 1 er det unntak fra skatteplikten for "muntlige fordringer og andre gjeldsbrev enn mengdegjeldsbrev". En begrunnelse for fritaket er at det bare sjelden er gevinster av betydning på slike fordringer. Motstykket er at tap på slike fordringer ikke er fradragsberettiget.

Dette gjelder imidlertid bare for gevinster (og tap) utenfor virksomhet, jf. innledningsordene til sktl. § 9-3. Gevinst og tap på fordringer i virksomhet er skattepliktig etter sktl. § 5-1, 1. ledd og sktl. § 5-30, hhv. fradragsberettiget etter sktl. § 6-2. Gevinster er mest praktisk som valutagevinster, mens tap også kan skyldes debitors betalingsevne. Gevinster og tap på fordringer kan også skyldes at renten ligger over eller under markedsrenten. I praksis er spørsmålet viktigst for tap som skyldes debitors betalingsevne.

For fordringer må man altså trekke denne vanskelige grensen mellom gevinster og tap i og utenfor virksomhet. Det er ikke tilstrekkelig at skattyteren (kreditor) er virksomhetsutøver. Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f. eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst.

Frem til skattereformen av 1992 var denne problemstillingen aktuell - og svært praktisk - også for aksjegevinster. Grensen ble trukket på samme måte for aksjer og fordringer. Den lange rekken av høyesterettsdommer om "aksjer i næring" fra den gang, er derfor fortsatt aktuell for fordringer, se f.eks. Rt. 1934 s. 347 Jerndahl, Rt. 1976 s. 1467 Løiten Brænderi og Rt. 1990 s. 958 Quatro. Se nærmere Aarbakke [Skatt på inntekt. 4. utgave] 1990 s. 149 ff. Og 154 ff. Denne praksis ble ansett for å stille strenge vilkår for at tilstrekkelig tilknytning til virksomhet skulle foreligge, reflektert i uttrykket "særlig og nær tilknytning". Dommene i Rt. 2005 s. 1157 Commercial Buildings og Rt. 2005 s. I 171 Skjelland ble av mange ansett for å innebære en ikke ubetydelig oppmykning, men RI. 2008 s. 145 Norsk Struts er igjen streng."

Høyesterett viste også til Rt. 2008 s. 145 (Utv. 2008 s. 389) Norsk Struts avsnitt 43 hvor det står følgende:

"(43) Kravet etter rettspraksis om at det må foreligge en særlig og nær tilknytning mellom ervervet av aksjer og aksjonærens egen virksomhet er en sammenfatning av de lovbestemte krav etter nå gjeldende regler og etter de tilsvarende regler i skatteloven av 1911 § 41 første ledd første punktum og § 44 første ledd første punktum. Det skatterettslige spørsmål er om stiftelsen av Norsk Struts og erverv av aksjene og den senere finansiering av driften hadde som hovedformål å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktige fordeler i aksjonærens i egen virksomhet."

Hva som er de nærmere vurderingstemaene følger av Norsk Struts avsnittene 44-47:

"(44) Det foreligger mange avgjørelser av Høyesterett før reformen i 1992 trådte i kraft om når tap på aksjer og på aksjonærens lån til selskapet ga rett til fradrag i aksjonærens inntekt i næring og etter reformen for så vidt angå tap på lån. I Rt-1993-396 på side 399 er praksis oppsummert og kravet om «en særlig og nær tilknytning» nærmere presisert. Denne oppsummering er gjengitt i Rt-2005-1157, og i Rt-2005-1171 viser førstvoterende til dette.

(45) Generelt ble det stilt relativt strenge krav for at aksjer skulle anses eiet i næring. Bortsett fra enkelte typetilfeller måtte det foretas en konkret vurdering på grunnlag av flere momenter. Når det dominerende motiv var hensynet til egen virksomhet, ble aksjer ansett som ervervet i næring, jf. Rt-1977-143, Rt-1983-923, Rt-1986-1033 og Rt-1993-700. I de tilfeller det dominerende motiv var kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, har fradrag for tap regelmessig ikke vært godtatt, jf. Rt-1934-347 og Rt-1982-501. Høyesterett foretok en objektivt bedømmelse av om aksjeervervet var nødvendig eller av vesentlig betydning for aksjonærens egen virksomhet. Hvis dette var tilfelle, ble fradrag godtatt, jf. eksempelvis Rt-1976-1467 og Rt-1988-1244. Skattyters subjektive forestillinger ble ikke tillagt nevneverdig vekt, jf. Rt-1986-58 på side 64.

(46) De ankende parter har vist til Rt-2005-1157 og Rt-2005-1171 og anført at disse avgjørelser innebærer en mer dynamisk tilnærming til kravet om tilknytning til egen næring. Det avgjørende er om det foreligger en passiv kapitalplassering eller en virksomhet som styres av aksjonæren eller på annen måte er integrert i aksjonærens virksomhet.

(47) Jeg kan ikke se at dommene gir grunnlag for en slik forståelse. Tvert om tar begge avgjørelser utgangspunkt i kravet til en særlig og nær tilknytning slik dette krav har vært utviklet i tidligere rettspraksis, jf. Rt-2005-1157 avsnittene 47 og 48 og Rt-2005-1171 avsnitt 77. I den første avgjørelse fant Høyesterett at virksomheten i USA utgjorde en klart integrert del av morselskapets virksomhet. Datterselskapenes eiendomsutvikling i USA var den samme som morselskapet tidligere hadde drevet i Norge. Virksomhet ble finansiert og styrt fra Norge. Det var i dette tilfellet ikke nødvendig for å oppnå fradrag å påvise at investeringene på en eller annen måte hadde positiv effekt for aksjonærens øvrige drift. I Rt-2005-1171 ble det innrømmet fradrag for tap i næring der en tidligere samlet virksomhet ble oppdelt i flere selskaper. De enkelte selskaper hadde ikke finansielt grunnlag for å drives uavhengig av de andre. Saksforholdene er ikke sammenlignbare med forholdene i foreliggende sak."

"Særlig og nær tilknytning" foreligger altså der det dominerende formålet med investeringen er hensynet til egen virksomhet. Der det dominerende motivet var kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, foreligger det ikke slik tilknytning. Hva som ligger i kapitalplassering og ny virksomhet er angitt i artikkel av Even Wahr-Hansen i boka Aksjesalg og inntektsskatt. 2. utgave 1988 på s. 48:

"De hensyn som ligger bak aksjeerverv kan grovt inndeles i 3 hovedgrupper:

• å gi virksomheten fordeler
• å få avkastning eller gevinst ved senere realisasjon
• å drive virksomhet i aksjeselskaps form

Den første hovedgruppe av hensyn angir tilknytning til virksomheten, mens de to øvrige indikerer manglende tilknytning."

Kapitalplassering forstås altså som å få avkastning eller gevinst ved senere realisasjon. Ny virksomhet forstås som å drive virksomhet i aksjeselskaps form.

I Norsk Struts avsnitt 47 tok Høyesterett avstand fra at vurderingstemaet var "passiv kapitalplassering eller en virksomhet som styres av aksjonæren eller på annen måte er integrert i aksjonærens virksomhet." Retten kunne ikke se "at dommene gir grunnlag for en slik forståelse. Tvert om tar begge avgjørelser utgangspunkt i kravet til en særlig og nær tilknytning slik dette krav har vært utviklet i tidligere rettspraksis." Høyesterett brukte her vurderingstemaet "ny" virksomhet i betydningen "ny selvstendig og lønnsom virksomhet", se avsnitt 54. I avsnitt 66 fremgår det at virksomheten i debitor var "ny og i hovedsak forskjellig fra den aktuelle gårdsdrift"

I Thinggaard la Høyesterett til grunn at tilknytningsvilkåret kan være oppfylt ved "at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode eller på andre måter være sterkt integrert i denne".

At fordringen er "sterkt integrert" i kreditors virksomhet peker særlig tilbake på Rt. 2005 s. 1157 (Utv. 2005 s. 1075) Commercial Buildings. Her (avsnitt 49) fant Høyesterett det klart at det ikke forelå noen ny "type" virksomhet, men at virksomheten i Florida var omfattet av virksomhetsangivelsen i vedtektene til morselskapet, se avsnitt 49. "Ny" virksomhet fikk her en annen betydning enn tidligere der momentet siktet til om det nye selskapet skulle drive selvstendig virksomhet i aksjeselskaps form. Integrasjon ble resultatet etter at Høyesterett også hadde anvendt vurderingstemaet "passiv kapitalplassering" som her ble sett som motsetning til "å være en aktiv eier" i avsnitt 50. Tidligere hadde momentet kun vært betegnet som "kapitalplassering", dvs. formålet var å få avkastning eller gevinst på investert kapital i debitor/selskapet.

I Thinggaard gjøres tilknytningsvurderingen ut fra alternativet om integrasjon og uten bruk av momentene om kapitalplassering eller ny virksomhet, se avsnitt 60:

"(60) Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.»

Dette må ses på bakgrunn av at Thinggaard overfor Peterson-gruppen ble ansett for å drive utviklingsaktiviteter som virksomhet. Aktivitetene besto av långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte, jf. avsnitt 55. Det ble altså påvist at tilknytningsvilkåret var oppfylt overfor det selskapet Høyesterett mente var investeringsobjektet.

I klagens pkt. 6.6 på s. 102 gir skattyter sin vurdering av hvilke momenter som rettskildene fremhever som viktige ved tilknytningsvurderingen:

"a. hensynet til egen virksomhet (eks. datterselskapet driver samme type virksomhet eller vil inngå i skattyters virksomhet),

b. om aksjeervervet har vært nødvendig for skattyters virksomhet,

c. aksjeervervet komplementerer egen virksomhet

d. tilknytning/berøringspunkter inn mot egen virksomhet (eks. gjennom samhandel mellom selskapene),

e. andre tilknytningsforhold som sterk økonomisk og organisatorisk integrasjon mv.

f. om investeringen er utført for å komplementere virksomhet som utøves gjennom ulike tilknyttede selskaper (eks. et konsern som eier og utvikler en verdikjede)

g. at utviklingsaktivitet er utført overfor selskapet (aktivt eierskap gjennom venture eller konsern)»

 

I forhold til pkt. a, mener skattekontoret at redegjørelsen over er mer presis. Det foreligger særlig og nær tilknytning når det dominerende formålet med investeringen (jf. enhetsbetraktningen) er hensynet til egen virksomhet, f.eks. ved at levering av varer og tjenester til porteføljeselskapet var investeringens hovedmål og at inntektene er betydelige, jf. Norsk Struts avsnitt 63.

Når det gjelder pkt. b, c, d og f, kan skattekontoret ikke se at rettskildene gir grunnlag for slike slutninger.

Skattekontoret er enig i at sterk integrasjon i pkt. e og g gir særlig og nær tilknytning. Men dette er en konklusjon etter en vurdering av momentene "ny virksomhet" og "passiv kapitalplassering", som ved Commercial Buildings, eller at det foreligger utviklingsvirksomhet som også har vært utøvet overfor porteføljeselskapet, jf. Thinggaard.

Skattyter anfører videre på s. 102:

(v) For et eierselskap som drifter og utvikler egne datterselskaper (konsern) følger det av virksomhetens natur at fordringen på datterselskapene har tilstrekkelig tilknytning til eierselskapets virksomhet.

Skattekontoret bemerker at det er 3 vilkår som må være oppfylt for at det skal foreligge tap i næring: Eieren/kreditor må drive egen virksomhet, det må foreligge særlig og nær tilknytning mellom denne virksomheten og investeringen i porteføljeselskapet (se enhetsbetraktningen i pkt. 6.6), og det må foreligge et endelig konstatert tap. Alle vilkårene må påvises. Dersom eierselskapet driver utviklingsvirksomhet, må det påvises at det aktuelle porteføljeselskapet har fått tilført utviklingsaktiviteter. Det kan derfor foreligge næringstilknytning for enkelte selskaper i konsernet, mens det i forhold til andre konsernselskaper ikke gjør det. Vurderingen av næringstilknytning skal skje konkret i det enkelte tilfellet.

Til slutt trekker skattyter følgende slutninger fra rettskildene:

"Som Høyesterett har påpekt har det skjedd en oppmykning av rettstilstanden i forhold til tidligere rettspraksis, jf. Thinggaard avsnitt 45, og terskelen for å oppnå fradragsrett kan derfor synes å være lavere sammenlignet med tidligere rettspraksis. Blant annet kan det vises til at begrepet "særlig og nær tilknytning" har utviklet seg i takt med nye måter å innrette aktivt eierskap på (konsern, venture mv.). Eierselskapers aktive styring av et tilknyttet selskap vil i seg selv kunne anses som virksomhet, og aksjene i tilknyttede selskaper har i så fall "særlig og nær tilknytning" til denne virksomheten. Høyesterett har slått fast at kjøp og salg av aksjer, eller utvikling og drift av tilknyttede selskaper, oppfyller kravet til virksomhet etter skatteloven. Hvorvidt eierselskapets styringsfunksjon er tilstrekkelig til å konstatere ”virksomhet” må avgjøres konkret ut fra aktivitetens art og omfang, og hvorvidt det foreligger tilknytning må vurderes ut fra aktivitetene utøvet i forbindelse med eierskapet i det konkrete selskap."

Skattekontoret er enig i at det har skjedd en endring av rettstilstanden i forhold til tidligere praksis i forhold til hva som utgjør "særlig og nær tilknytning". Dette skjedde ved Commercial Buildings ved at vurderingstemaet passiv kapitalplassering som motsats til aktivt eierskap, ble innført under tilknytningsvurderingen. Dette er en vurdering av om eieren driver virksomhet – aktivt eierskap, eller ikke – passiv kapitalplassering, overfor målselskapet. I Norsk Struts fikk tilknytningsvilkåret "kapitalplassering" tilbake sin opprinnelige betydning: det foreligger ikke særlig og nær tilknytning hvis det dominerende formålet med investeringen var å få avkastning eller gevinst på aksjene. I Norsk Struts avsnitt 47 mente Høyesterett at man ved Commercial Buildings anvendte vurderingsmomentene "slik dette krav har vært utviklet i tidligere rettspraksis, ...". Etter Commercial Buildings og Norsk Struts synes det likevel som om to spor leder til særlig og nær tilknytning:

• det dominerende formålet med investeringen er hensynet til egen virksomhet
• påvisning av at utviklingsvirksomhet har vært utøvet i forhold til porteføljeselskapet

Pkt. 7 i klagen gjelder skattyters subsumsjon. I pkt. 7.3 på s. 107 omtaler og tolker skattyter tilknytningsvilkåret nærmere. Her heter det:

• "Hvis et lån er ytt til et selskap hvor kreditoren også er aksjonæren, vil fordringer på selskapet normalt være tilknyttet långivers virksomhet hvis aksjene i debitor er eid i næring."

Skattekontoret er enig i dette og viser til at dette er essensen i enhetsbetraktningen i pkt. 6.6 over: tilknytningen vil i utgangspunktet være den samme for aksjer, fordringer og garantier.

Lenger ned på s. 107 skriver skattyter at den enkleste tilnærmingen til tilknytningsvurderingen er å stille følgende 2 spørsmål:

1. Tilsier aktiviteten til A i forbindelse med eierskapet til B at investeringen var en passiv kapitalplassering? Etter vårt syn kan ikke svaret bli at investeringen var en passiv kapitalplassering med tanke på alle de aktivitetene som er utøvd før og etter investeringen. Det synes også å være skattekontorets konklusjon, da skattekontoret konkluderer med at investeringen i B var en ny virksomhet.

Kontoret er ikke enig i at dette er vurderingstemaet i tilknytningsvurderingen. Spørsmålet om passiv kapitalplassering, gjelder spørsmålet om det foreligger virksomhet i form av utviklingsvirksomhet. Passiv kapitalplassering er da en motsetning til aktivt eierskap. Ved utviklingsvirksomhet må det foreligge tilknytning ved at porteføljeselskapet har mottatt utviklingstjenester. Spørsmålet om manglende tilknytning ved "kapitalplassering", dvs. et dominerende motiv om å få avkastning eller gevinst ved senere realisasjon", er aktuelt der det ikke drives utviklingsvirksomhet overfor målselskapet.

2. Var motivet, eller det dominerende motivet bak eierskap i B å starte ny virksomhet? Etter vårt syn er også svaret på dette spørsmålet klart nei. [Produkt1]/[produkt2]-satsningen til A var klart relatert/knyttet til virksomheten til A-konsernet. Arbeidet med [produkt1]/[produkt2] var allerede igangsatt av A lenge før investeringen i B ble gjennomført, og investeringen i B har helt klare tilknytninger til andre eierposisjoner A hadde på investeringstidspunktet.

Skattekontoret er enig at det er aktuelt å stille spørsmålet om det dominerende motivet var å starte ny virksomhet, dvs. ny selvstendig virksomhet i aksjeselskaps form, som var forskjellig fra skattyters egen virksomhet. Her skal skattyters virksomhet vurderes isolert, ikke sammen med de andre konsernselskapenes virksomhet, jf. sktl. § 2-2.

Skattyter anfører videre på s. 107-108:

"Hvis man istedenfor angriper motivspørsmålet fra ståstedet hvor man vurderer investeringen i B ut fra motivene til A, så vil spørsmålet i henhold til rettskildene omtalt i punkt 6.5 bero på; (i) om A har hatt aktiviteter i forbindelse med overordnet styring og ledelse / forretningsutvikling overfor B og/eller (ii) om kjøpet av B ble gjort av hensyn til egen virksomhet. De to tilnærmingene ovenfor vil gli over i hverandre, men fra vårt ståsted er det et viktig poeng at kjøpet av B også var begrunnet i å utvikle andre selskaper som var tilknyttet As næring (aktivt eierskap), og at det i seg selv vil medføre at det foreligger tilstrekkelig tilknytning i denne saken."

Skattekontoret er enig i at dersom skattyter driver utviklingsvirksomhet, vil tilknytningsvurderingen bero på om debitor/porteføljeselskapet har mottatt utviklingsaktiviteter. Etter skattekontorets oppfatning vil det alltid foreligge særlig og nær tilknytning der det dominerende formålet med investeringen er hensynet til egen virksomhet. Kontoret er ikke enig i at disse to vurderingstemaene glir over i hverandre.

Når det gjelder anførselen om at det i seg selv vil foreligge tilstrekkelig tilknytning hvis kjøpet av B var begrunnet i å utvikle andre selskaper, er skattekontoret ikke enig i dette. Det skal foretas en konkret vurdering av tilknytningen til det enkelte selskap. I alle høyesterettsdommer er tilknytningsvilkåret vurdert i forhold til debitor/porteføljeselskapet. I Gjølstads foredrag er det lagt til grunn at tilknytningsvilkåret må være oppfylt overfor det enkelte porteføljeselskapet:

”5.2. Særlig om utviklingsselskaper med porteføljeaksjer

Jeg forutsetter her at utviklingsselskapet driver næring, og skal se på kravet til sammenheng mellom denne næringen og porteføljeaksjer som selges etter en viss eiertid.

Avgjørende må her være utviklingsselskapets reelle aktivitet overfor det konkrete porteføljeselskap. En må således se på kompetansetilførsel, assistanse ved ansettelser, konsulentbistand, markedsføring osv. i forhold til dette selskapet. Det kan ikke være tilstrekkelig at personer tilknyttet utviklingsselskapet har hatt formelle posisjoner i selskapet som medlemmer av styret o.l. Det må tas hensyn til at virksomheten i utviklingsselskapet kan være blandet i den forstand at noen aksjeinnehav er mindre utviklingspreget og mer plasseringspreget enn andre.

Antagelig vil vurderingen av de 2 grunnleggende krav gli over i hverandre. Blir først utviklingstjenester m.v. fra utviklingsselskapet bedømt som næringsvirksomhet, og det aktuelle porteføljeselskap har fått en rimelig andel av disse tjenester, vil det være meget nærliggende å si at aksjene i dette porteføljeselskapet eies i næring.

Særspørsmål kan oppstå i tilfelle hvor utviklingsselskapet har ervervet aksjer i et porteføljeselskap, men selger dem igjen før tjenesteytingen til dette selskapet er kommet ordentlig i gang. Kreves det faktiske utviklingstjenester for at aksjene skal kunne anses eiet i næring, eller er det nok at utviklingsselskapet har hatt en intensjon om slike tjenester med sikte på utvikling – i tråd med sitt alminnelige formål? Jeg antar her at formodninger og intensjoner ikke er nok. Utgangspunktet er et grunnleggende krav til særlig og nær sammenheng mellom næringen og aksjeinnehavet. Det å anskaffe aksjer i anledning av næringen gir ikke i seg selv en så sterk sammenheng. Aksjeervervet bør normalt følges opp med faktiske tjenester egnet til utvikling for at aksjene skal kunne anses eiet i denne utviklingsnæringen. Blir slike tjenester faktisk utført før aksjesalget, spiller det selvfølgelig ingen rolle om tjenestene har vært vellykkete eller ikke. Gevinst og tap står her i samme stilling.

Vi bør altså holde på en konkret vurdering av aksjene i det enkelte porteføljeselskap. Konklusjonen kan bli at noen poster anses eiet i næring, mens andre ikke kvalifiserer til dette, eller at utviklingsselskapets innsats eller mangel på innsats i alle dets porteføljeselskaper gis gjennomgående betydning.”

Det samme fremgår av Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1989 s. 881:

"Under forutsetning av at X i forhold til Y A/S utøver de samme funksjoner og har den samme stilling som angitt for datterselskapene generelt, antar departementet at X’s aksjer i YA/S må anses som aksjer i næring."

I Rt. 2015 s. 628 (Utv. 2015 s. 1365) Solér ble det gitt fradrag for tap på garanti overfor et annet selskap enn det som mottok utviklingsaktivitetene fra Solér, men for Høyesterett gjaldt saken ikke tilknytningsspørsmålet.

I Thinggaard aksepterte Høyesterett at lånet var gitt til Risløkka AS, som var et annet selskap enn det (Peterson-gruppen) som hadde mottatt aktivitetene fra Haglund:

"(61) Det kan da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til Risløkka AS, som kjøpte aksjene i Peterson-gruppen gjennom Startup 91 AS. De mellomliggende selskapene var bare nødvendige for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet, som var for kapitalkrevende til at Thinggaard kunne finansiere dette alene."

Kontoret forstår resonnementet slik at finansiering gjennom de mellomliggende selskapene var nødvendig for å finansiere oppkjøpet slik at Thinggaard kunne drive sin utviklingsvirksomhet overfor Peterson-gruppen.

I Høyesteretts dom i HR-2018-2433 Yara tok retten ikke stilling til hvilket tilknytningskriterium som gjelder ved tap på fordringer. Saken gjaldt tilknytningsvilkåret for et termineringsgebyr som Yara mottok som følge av at aksjekjøpet av Terra ikke ble noe av. Valget av tilknytningskriterium fikk ikke avgjørende betydning for resultatet, men ved den videre drøftelsen tok Høyesterett høyde for at det gjaldt et krav om særlig og nær tilknytning.

Ved den konkrete tilknytningsvurderingen fant retten det tilstrekkelig å vise til børsmeldingen som Yara hadde sendt ut etter inngåelsen av kjøpsavtalen med Terra der det het:

"Yara legger stor vekt på det amerikanske markedet, og denne transaksjonen er en attraktiv mulighet for begge selskaper til å styrke sine posisjoner i USA. Yara og Terra passer perfekt sammen. Kombinasjonen vil gjøre Yara til den ledende globale aktør i gjødselindustrien. Begge selskapene er sterke innenfor ammoniakk og nitrater, og er komplementære geografisk. Terras distribusjonssystem for ammoniakk og gjødsel i USA vil bli kombinert med Yaras globale innkjøps- og optimaliseringsmuligheter, som verdens største produsent og selger av gjødsel og ammoniakk' sier Jørgen Ole Haslestad konsernsjef i Yara International ASA."

Betydningen av børsmeldingen fremgår av avsnittene 48 og 49:

"(48) I børsmeldingen fremhever Yara også at selskapet har en «historie med verdiskapning gjennom oppkjøp». Det opplyses videre at selskapet «har identifisert årlige kostnadssynergier før skatt på USD 60 millioner» og i tillegg «målsatt andre synergieffekter i samme størrelsesorden».

(49) Jeg ser det slik at forretningsutvikling gjennom oppkjøp er en helt sentral del av den virksomheten Yara utøver. Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som et stort børsnotert morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1 første ledd jf. § 5-30."

Kontoret legger etter dette til grunn at det må påvises konkret at det foreligger en særlig og nær tilknytning mellom fordringen og eierens virksomhet. Dette kan foreligge når det dominerende formålet med investeringen er hensynet til eierens egen virksomhet, sterk integrasjon mellom eierens og debitors virksomhet, eller at eierens utviklingsvirksomhet har vært utøvet overfor debitor.

6.10  Om det foreligger særlig og nær tilknytning

Skattekontoret kom i kontorvedtaket til at skattyter drev én tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling. Dette er ikke påklaget.

Skattyter har ikke fakturert B for noen slike tjenester, jf. brev av [dd.mm.åå] pkt. 4.9 på s. 27:

"A har derimot ikke ytet særskilte tjenester overfor B, og det er i perioden ikke fakturert for ledelsesfunksjoner eller administrative tjenester overfor B."

Dette innebærer at det ikke kan foreligge noen særlig og nær tilknytning mellom tjenestevirksomheten til skattyter og B.

Tilknytningen må foreligge mellom virksomheten i skattyter og investeringen i B. Etter gjennomgangen av anførsler og bevis i klagen, konkluderte kontoret med at skattyter ikke drev virksomhet i form av aktivt eierskap, overordnet styring og ledelse eller utviklingsvirksomhet i perioden [åå]-[åå]. Tilknytningsvilkåret vil da ikke kunne være oppfylt ved å påvise at skattyter har utøvet utviklingsaktiviteter i forhold til B på oppofrelsestidspunktet.

Selv om skattyter hadde drevet aktivt eierskap, utviklingsvirksomhet, overordnet styring og ledelse, mv., så forelå det uansett ikke særlig og nær tilknytning til B. Kontoret viser til informasjonen som ble gitt om forholdet mellom B og skattyter i brev av [dd.mm.åå]:

I pkt. 6.3 s. 32 gis det opplysninger om B

"... I korte trekk kan det oppsummeres at B AS hadde egen organisasjon til å utøve den daglige drift som selvstendig selskap.

Når det gjaldt sentrale funksjoner som forretningsutvikling, strategi (teknologi, marked og sourcing) og finansiering så var dette naturlige forhold som ble ivaretatt av A og D gjennom styret i B.

Som nevnt var B i stor utstrekning tilstrekkelig bemannet for å ivareta egen eksistens. A eller konsernselskaper har ikke ytet ledelsesfunksjoner eller administrative faglige og organisatorisk støttefunksjoner til B."

I pkt. 7.3.2 omtales overordnet ledelse og styring av B:

"Som nevnt tidligere hadde B en egen organisasjon, og A kan neppe sies å ha tilsvarende overordnede ledelses- og styringsfunksjoner overfor B som konsernselskapene."

Skattyter opplyser her om at det ikke er ytet ledelsesfunksjoner eller administrative faglige og organisatoriske støttefunksjoner til B eller tilsvarende overordnede ledelses- og styringsfunksjoner overfor B som overfor konsernselskapene.

Ved vurderingen av virksomhetsvilkåret, fremgår det at avdeling for Forretningsutvikling ikke utøvet andre aktiviteter overfor B enn deltakelse i styret. Styrerepresentanten fra Forretningsutvikling, Y, ble i begynnelsen av [...] skiftet ut med et profesjonelt styremedlem som tidligere var ansatt i D, se pkt. 4.7 over. Y fortsatte som vararepresentant til han [dd.mm.åå] gikk helt ut av styret. Dette innebærer at det ikke kan ha vært aktiviteter fra avdeling for Forretningsutvikling som kan ha gitt grunnlag for særlig og nær tilknytning på tidspunktet for vurderingen av virksomhetstilknytningen, som tidligst er ved ettergivelsen i [mm.åå].

Skattyter har i pkt. 5.4.3.2 på s. 76 i klagen vist til samarbeidsavtalen mellom skattyter og L datert [dd.mm.åå], se vedlegg 68, og anfører at det at skattyter overtok virksomhet fra L, økte tilknytningen til B:

"I tillegg til arbeidet som aktiv eier ble det inngått en utviklings- og samarbeidsavtale mellom L og A i [åå]. Avtalen ble inngått [dd.mm.åå], og hadde som formål bidra til en suksessfull gjennomføring av As satsing på [produkt1]/[produkt2]. Bakgrunnen for avtalen var et ønske om at risiko, herunder kostnader, knyttet til utviklingsarbeidet skulle ligge hos A. Skattekontoret har ikke lagt vekt på at A overtok virksomheten til L ved tilknytningsvurderingen (dette drøftes særskilt på side 102 flg. i vedtaket). Vi er av den oppfatning at det ikke er avgjørende for resultatet i saken, men at det er et relevant forhold at A etter avtaleinngåelsen også drev [produkt1]/[produkt2]-virksomhet.

Avtalen innebar at A i realiteten overtok [produkt1]/[produkt2]-virksomheten til L ved at leveranseavtalen mellom L og B (fremlagt som vedlegg x) ble overført fra L til A, og at L ble en tjenesteleverandør ovenfor A. Avtalen økte As [produkt1]/[produkt2]-aktiviteter, som følge av at Selskapet etter avtaleinngåelsen også selv drev direkte med [produkt1]/[produkt2]-virksomhet gjennom tjenesteleverandøren L. At A overtok virksomhet fra L økte således tilknytning til B.

I brev av [dd.mm.åå] med kommentarer til utkast til kontorvedtaket anførte skattyter at samarbeidsavtalen innebar at skattyter drev den virksomhet som L ifølge leveranseavtalen skulle drive. Leveranseavtalen mellom B og L ble inngått samtidig med investeringen i B [dd.mm.åå], se vedlegg 32. Den [dd.mm.åå] ble Ls forretningsmessige og økonomiske risiko etter leveranseavtalen overført til skattyter ved inngåelsen av samarbeidsavtalen. L skulle levere tjenester knyttet til utvikling av tilleggstjenester innen [produkt1]/[produkt2], etter regning til skattyter. L skulle også administrere leveranseavtalen for skattyter etter regning. Det ble ikke gjort rede for begrunnelsen for at avtalen ble inngått. Dokumentene i saken viste at av de [...] [produkt2]-[...] som var planlagt levert fra B til L, stoppet leveransene opp etter [...]. Utskriftene fra betalinger mellom L og skattyter, se vedlegg 81, viste at skattyter ikke hadde mottatt noen inntekter som følge av samarbeidsavtalen, men at skattyter hadde hatt utbetalinger til L knyttet til avtalen. Kontoret konkluderte i vedtaket s. 105 med at aktivitetene til skattyter i forbindelse med samarbeidsavtalen ikke utgjorde virksomhet fordi det ikke var påvist at de var egnet til å gå med økonomisk overskudd eller hadde tilstrekkelig omfang og varighet.

I sitatet fra klagen over, opplyser skattyter at bakgrunnen for samarbeidsavtalen var et ønske om at risiko, herunder kostnader knyttet til utviklingsarbeidet, skulle ligge hos skattyter.

Skattekontoret kan ikke se hvordan kostnadene til utviklingsarbeidet hos L har relevans for tilknytningen til B. Når det gjelder overtakelsen av Ls risiko etter leveranseavtalen, var L ikke i mislighold etter avtalen. Men ifølge leveranseavtalen kunne L gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende overfor B pga. forsinket levering og ved mangler ved [...]. Det forelå forsinket levering fra B, som B hadde risikoen for. Ved samarbeidsavtalen overtok skattyter også Ls krav mot B. Den nærliggende forklaringen på at skattyter overtok dette kravet, er eierskapet til B. Samarbeidsavtalen medfører dermed ikke at det foreligger særlig og nær tilknytning til B.

I pkt. 6.5.1.5 på s. 89 i klagen sammenligner skattyter seg med Rt. 2005 s. 1171 (Utv. 2005 s. 1085) Skjelland Holding:

"Skjelland-saken viser at den nære økonomiske integreringen mellom selskapene er et vesentlig moment. Likheten og overføringsverdien i vår sak er at A på samme måten som i Skjelland-saken er organisatorisk, økonomisk og forretningsmessig tett integrert med konsernselskapene og de deleide selskapene, og konsernselskapene og de deleide selskapene er dessuten på tilsvarende måte integrert med hverandre; for eksempel var B, L og K tett integrert, og til dels avhengige av hverandre. Videre beror As inntekter og verdi på datterselskapenes økonomiske aktivitet, og datterselskapenes virksomhet og omsetning avhenger av den øvrige verdikjeden og de andre selskapenes aktivitetsomfanget. I tillegg lå og ligger en rekke funksjoner som er vitale for konsernselskapenes og de deleide selskapenes utvikling og drift i A. En løsriving av B fra A ville for eksempel vært svært upraktisk, da det ville medført at B ble revet ut av [produkt1]/[produkt2] programmet til A og i realiteten slått bena under hele satsningen."

Skattekontoret er ikke enige i at skattyters situasjon er sammenlignbar med integrasjonen som forelå i Skjelland Holding. Der ble en tidligere samlet virksomhet splittet i tre selskaper som fortsatt var tett sammenvevd:

"Det var langt på vei felles eierskap og administrasjon, felles lokaler og felles arbeidsstokk, jf. dommens avsnitt 81."

Skattyter var ikke i en slik situasjon. Skattyter og B hadde verken felles eierskap og administrasjon, felles lokaler eller felles arbeidsstokk. Avgjørende for Høyesterett var:

"(83) Avgjørende for mitt standpunkt er at det ved den helhetsvurdering som rettspraksis gir anvisning på, foreligger en så stor grad av økonomisk integrering mellom selskapene at virksomheten i TVE og TVD ikke ville ha vært mulig uten den stadig sterkere finansielle støttefunksjonen fra AH, samtidig som AHs virksomhet i det vesentlige besto i å holde virksomheten i TVE og TVD gående. Slik forholdene utviklet seg, ble avstanden etter hvert stor til den mer passive kapitalplassering, som er motstykket til fordring i næring. Når tidspunktet for tapets realisering skal legges til grunn, må konklusjonen bli at den akkumulerte fordring som AH hadde på TVE og TVD, fyller kravene til særlig og nær tilknytning."

Skattyter var ikke i en slik situasjon. Virksomheten til skattyter besto ikke vesentlig i å holde virksomheten i B i gang. Det forelå ikke stor grad av økonomisk integrasjon mellom skattyter og B.

Skattyter har i pkt. 7.3 på s. 108 i klagen gitt følgende eksempler på at skattyter har utøvet overordnet styring og ledelse/forretningsutvikling (dokumentert i pkt. 5.4.2.4) knyttet til investeringen i B:

"i. Ved investeringen av B ble det gjennomført en meget bred analyse av investeringen. Analysen viser omfanget av den planlagte forretningsutviklingen til A i forbindelse med investeringen i B

ii. Strategien til B ble utformet av A og D

iii. Strategien til B ble også diskutert med D underveis, og særlig etter at B fikk problemer

iv. Kjøpet av B var en del av A sin [produkt1]/[produkt2]-satsning og således i tråd med overordnet strategi

v. A fremforhandlet avtaler mellom L, K og B i forbindelse med etableringen

vi.A har fulgt opp og sørget for gjennomføring av kontraktene mellom bl.a. L, K og B

vii. B ble finansiert gjennom lån fra A og D. I forbindelse med finansieringen ble det gjort omfattende analyser

viii. A og D har også bidratt med garantier knyttet til kontraktene B hadde

ix. forretningsområdet Forretningsutvikling har løpende monitorert og fulgt opp investeringen i B med tanke på utvikling av selskapet, integrasjon/samarbeid med andre tilknyttede selskaper mv., herunder gjennom at ansatte i Forretningsutvikling har sittet i styret til B. Forretningsutvikling har også fulgt opp investeringen internt hos A og rapportert og analysert for konsernstyret. Oppfølgingen har vært meget omfattende (se punkt 5.4.2.4)

x. A har sammen med D bistått B i forhandlinger, i redningsaksjonen av selskapet og ved avviklingen av dets virksomhet"

Skattekontoret bemerker at de eneste aktivitetene skattyter utøvet direkte overfor B, skjedde i kraft av styrevervet i B, samt finansieringen som skjedde på grunn av eierposisjonen. Skattyter var i mindretall i styret, og D hadde utpekt både styreleder og nestleder. Teknologien til B var utviklet i Dkonsernet, og skattyter hadde ikke tekniske forutsetninger for å ta del i det tekniske utviklingsarbeidet i B. Dette tilsier at det ikke kunne foreligge integrert virksomhet med skattyter i form av overordnet styring og ledelse. Skattekontoret viser også til gjennomgangen av dokumentene i pkt. 5.4.2.4 under vurderingen av virksomhetsvilkåret over. Kontoret kom til at aktivitetene ikke inngikk i en virksomhet, men skulle tilordnes rollene som eier og styrerepresentanter i andre selskaper. Aktiviteter i disse rollene medfører derfor heller ikke at det foreligger særlig og nær tilknytning mellom investeringen i B og virksomheten i skattyter.

Skattyter har videre på s. 108 vist til at investeringen i B ble gjort "av hensyn til egen virksomhet, herunder av hensyn til andre tilknyttede selskaper som er eid som aksjer i næring", skattekontorets utheving. Skattyter har vist til følgende eksempler:

i. videreutvikle konsernets satsning på [produkt1] og [produkt2] som var påbegynt i K

ii. være i forkant av markedsutviklingen og regulatoriske endringer som man antok ville bli innført for K,

iii. styrke A og dets tilknyttede selskapers kompetansemessig, teknologisk og markedsmessige forsprang i [...]bransjen

iv. investere i et selskap som eide og utviklet komplementær teknologi til den tilknyttede selskaper hadde,

v. inngå samarbeidsavtaler mellom tilknyttede selskaper og B,

vi. skape verdiøkning på As andre eierposisjoner

vii. økt aktiviteten i A-konsernet og derigjennom egen aktivitet

viii. utvikle teknologi som ville øke kvaliteten for sluttbrukere og åpne for ytterligere tjenester,

ix. utvide konsernets verdikjede innenfor [...]sektoren

x. sørge for teknologi som var avgjørende og nødvendig for videreutvikling av L

xi. sørge for teknologi som ville oppfylle forventede [...]krav for K

Ingen av eksemplene gjelder hensynet til skattyter selv. Utgangspunktet for tilknytningsvurderingen er at vurderingen av hva som er det dominerende hensyn med investeringen, skal skje ut fra skattyters virksomhet alene, ikke ut fra konsernselskapenes samlede virksomhet, jf. sktl. § 2-2 og Kverva m. fl. Objektet for tilknytningen har tilsvarende vært debitor og ikke debitors beslektede selskaper. Identifikasjon med andre skattesubjekter fører til at fradragsretten – og i gevinstsituasjoner: skatteplikten - blir altfor vid og utenfor det sktl. § 2-2 hjemler. Det var særlig dette som var sentralt for Høyesterett i Quatro. Dette er enda tydeligere i lagmannsrettens dom som Høyesterett tiltrådte. Det skulle dermed ikke ha betydning om de andre selskapene i A-konsernet er eid "i næring".

Skattyter har ikke påvist at selskapet driver ledelses- eller utviklingsvirksomhet overfor B eller andre selskaper utover det som følger av eier- og styreaktiviteter etter aksjeloven. Selskapet har heller ikke den kompetansen som skal til for å drive utviklingsvirksomhet overfor B slik Yara hadde i termineringsgebyrsaken. Skattyter var dermed ikke i samme situasjon som Yara der "forretningsutvikling gjennom oppkjøp er en helt sentral del av den virksomheten Yara utøver."

I kontorvedtaket ble det gjort en vurdering av hva som var det dominerende formålet med investeringen i B, se vedtakets pkt. 4.7.4 på s. 130-136. På samme måte tar skattekontoret utgangspunkt i dokumentene som lå til grunn for styrets beslutning om å investere i B:

• saksfremlegg fra administrasjonen, se vedlegg 25
• utkast til aksjonæravtale, vedlegg 30
• utkast til emisjonsavtale, vedlegg 31
• utkast leveranseavtale, vedlegg 32
• to notater fra H, se vedlegg 27 og 28

en IT-presentasjon av selskapet B utført av konsulentselskapet R, ikke vedlagt

Investeringen i B var ett av flere elementer i investeringer innen [produkt1]/[produkt2]. I selve investeringsvedtaket nevnes ikke formålet med investeringen.

I saksfremstillingen til styremøtet, se vedlegg 25 "Strategi og investeringer innen [...] ([produkt1]) og [...] ([produkt2])", heter det om mulighetene konsernet/skattyter har:

"1. A avventer [...], og kjøper [produkt2]/[produkt1] tjenester fra en av de tjenesteleverandørene som vil fokusere på å levere denne type tjenester. Dette innebærer lav risiko og mulighet til å vurdere hvilke leverandører som kan levere best pris og kvalitet.

2. A satser allerede nå på å posisjonere L for å kunne bli en av de ledende leverandørene på [produkt2]/[produkt1] tjenester. Dette innebærer høyere risiko, men det kan samtidig bidra til en forsering av utviklingen innenfor [produkt2]/[produkt1] og posisjonerer A og P som drivkraft i utvikling av den norske [...]bransjen.

Administrasjonen anbefaler at A satser allerede nå på å posisjonere L for å kunne bli en av de ledende leverandørene på [produkt2]/[produkt1] tjenester og investerer i B på følgende grunnlag:

• As visjon, strategi og markedslederposisjon innenfor [produkt1]/[produkt2]
• Etableringen av L som tjenesteleverandør for [...]
• B oppfattes som den mest fremtidsrettede og konkurransedyktige teknologien
• Det industrielle og markedsmessige potensialet ved en investering i B

Denne satsningen krever tre investeringer og strategiske forpliktelser for A:

• [...] av [produkt1]/[produkt2] i eget [...]
• Satsning på L
• Investering i B" (skattekontorets utheving)

Fordeler ved investeringen i B ble angitt slik på s. 6:

• "Styrke As kompetansemessig, teknologisk og markedsmessig forsprang på andre aktører i [...]bransjen
• Mulighet for industriell investering for videreutvikling av [produkt1] relatert kjernevirksomhet i [...]
• Gir mulighet for å ta ut fortjeneste i hele verdikjeden
• Gir mulighet for ekspansjon utenfor eget [...]område og internasjonalt
• Begrenser muligheten for at B kan bli en direkte konkurrent til Ls virksomhet
• Teknisk løsning kan bidra til å differensiere L i markedet
• Teknisk løsning kan bidra til å ta ut skalafordeler med lavere kostnader og lavere teknisk risiko på infrastruktursiden i P-alliansen
• Investeringen i B er lønnsom"

Ulemper ved investeringen var:

• "Avhengighet av én løsningsleverandør.
• Risiko for at B ikke lykkes teknisk og markedsmessig
• A betaler merpris for terminal og dataoverføring ved å være tidlig ute og investere i B"

Kontoret forstår fortsatt punktet om å "Styrke As kompetansemessig, teknologisk og markedsmessig forsprang på andre aktører i [...]bransjen", slik at dette gjaldt A-konsernets kompetansemessig, teknologisk og markedsmessig forsprang fordi fagmiljøene på disse områdene var ansatt i K, muligens også i L. Dokumentet viser at det var flere formål knyttet til investeringen i B: særlig viktig var satsingen på L som tjenesteleverandør for [...], og at investeringen i B ville være lønnsom. Hensynet til skattyters egen virksomhet ble ikke nevnt. De øvrige dokumentene gjenspeiler disse formålene. Det gjør også eksemplene skattyter har vist til over. Etter skattekontorets oppfatning viser dokumentene at det dominerende formålet med investeringen i B, var å investere i ny og lønnsom virksomhet (både i B og L) og ikke hensynet til skattyters egen virksomhet.

Skattekontoret konkluderer etter dette med at det ikke er påvist at det foreligger særlig og nær tilknytning mellom virksomheten i skattyter og investeringen i B

6.11 Vilkåret om endelig konstatert tap

Etter sktl. § 6-2 er det også et vilkår for tapsfradrag at det foreligger et endelig konstatert tap. Fordi det ikke foreligger virksomhetstilknytning for fordringene, blir dette en subsidiær drøftelse.

I denne saken er det aktuelt å vurdere når tap på fordring er konstatert ved ettergivelse, når fordringen fortsatt er "utestående" og ved salg, og hva endelig konstatert tap innebærer.

En fordring som er realisert ved salg, jf. sktl. § 9-2 anses endelig konstatert ved salget. Det stilles ikke ytterligere vilkår.

Der fordringen er "utestående", jf. sktl. § 6-2, er tapet konstatert når det er endelig. Hva endelig konstatert tap innebærer, er nærmere konkretisert i FSFIN § 6-2-1:

"(1) Tap på utestående fordring som nevnt i skatteloven § 6‑2 annet ledd anses endelig konstatert i den utstrekning

a. foretatt tvangsinndrivning eller inkasso har vært forgjeves, eller

b. fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier, eller

c. offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller

d. fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig."

Klager anfører at alternativet "klart uerholdelig" er relevant i dette tilfellet, og angir at dette er et strengt begrep der sannsynligheten for betaling etter en samlet vurdering må være meget lav (nærmest null).

Skattekontoret er enige i dette. Begrepet innebærer at det ikke er tilstrekkelig at fordringen er ansett uerholdelig i regnskapet, og dermed nedskrevet til null (nedskrivning). Adgangen til å nedskrive kundefordringer og andre fordringer med karakter av å være omløpsmidler, ble opphevet ved skattereformen i 1992, se Innst. O. nr. 80 (1990-91) s. 168 flg. Begrunnelsen var at nedskrivning lett medførte at det ble opparbeidet betydelige skattekreditter. Vurderingstemaet ved regnskapsmessig nedskrivning var ifølge s. 169 høyre spalte "en sannsynliggjort risiko for svikt i skyldnerens betalingsevne. Den nærmere beregningen av nedskrivningsstørrelsen beror på et skjønn." Et vesentlig moment i vurderingen var virksomhetens tidligere tap på slike fordringer.

Til sammenligning var tap på andre fordringer endelig "når det er fastslått endelig svikt i debitors betalingsevne ved konkurs eller ved annet oppgjør etter konkursrettslige regler. Tapet er også endelig konstatert når skyldner er et selskap og selskapet er likvidert eller avviklet på annen måte uten at det er midler til dekningen av fordringer. Det samme gjelder ved forgjeves tvangsinndriving eller klar insolvens." Flertallet i komiteen la til grunn at passivitet eller overbærenhet fra kreditors side ikke måtte gi adgang til skattefradrag. "I prinsippet dreier det seg om en bevisvurdering, nemlig om og i hvilken utstrekning det foreligger reell uerholdelighet." Dagens regler bygger videre på dette.

Forskjellen mellom nedskrivning og endelig konstatert tap er dermed tidspunktet for betalingssvikten: nedskrivninger vurderer fremtidig betalingsevne. Ved endelig konstatert tap har betalingssvikten endelig inntrådt.

Ifølge Rt. 2015 s. 203 (Utv. 2015 s. 576) Scancem avsnitt 46 vil i utgangspunktet tap på en fordring være endelig konstatert når en fordring er endelig og irreversibelt ettergitt.

Høyesterett mente videre at dette kommer i en annen stilling der det foreligger interessefellesskap mellom debitor og kreditor. Høyesterett behandlet så tre dommer fra 1990-tallet hvor dette var problemstillingen:

"48) I Rt-1990-1143 «Norsedommen» krevde morselskapet fradrag for avsetning til dekning av tap på fordringer på selskapets heleide datterselskap. Virksomheten i datterselskapet var i hovedsak finansiert ved lån fra morselskapet. Rentene ble hvert år tatt til inntekt i morselskapet, men aldri betalt. På et tidspunkt ble deler av gjelden konvertert til egenkapital, og deler av rentefordringene ettergitt. Høyesterett kom, under dissens 4-1, til at selskapets krav på fradrag for tap på de ettergitte rentefordringene på dette tidspunktet ikke kunne tas til følge. Førstvoterende – og her var hele retten enig – uttalte blant annet:

«At et krav er ettergitt, kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det må konstateres at tap er inntrådt. Det må påvises at kravet i realiteten var uerholdelig.»

(49) Men førstvoterende, som var i mindretall, fant at midlene måtte anses som endelig tapt, og mente det ikke kunne legges vekt på at selskapet etter refinansieringen og ettergivelsen av rentene sto i en sterkere stilling enn tidligere. Flertallet på fire dommere så annerledes på dette. Det la til grunn at rentefordringene ikke var endelig tapt før de ble ettergitt, kun at det forelå beregninger som viste at datterselskapets aktiva ikke var tilstrekkelige til å dekke gjelden. Det kunne da ikke ha betydning at morselskapet valgte å ettergi rentene, mente flertallet, og fortsatte:

«At en kreditor ettergir en fordring, kan riktignok etter omstendighetene være en indikasjon for at fordringen er uerholdelig, men ettergivelsen har liten vekt som bevismoment i så henseende når den skjer overfor et heleiet datterselskap, hvor kreditor i sin egenskap av eneaksjonær vil kunne få igjen det han gir avkall på som kreditor.»

(50) Spørsmålet kom neste gang opp for Høyesterett i Rt-1993-700 «Selmerdommen». Her var debitor et kenyansk datterselskap stiftet av to norske entreprenørfirmaer som eide en halvdel hver. Det oppsto betydelige tap, og datterselskapet ble i 1983 besluttet avviklet. Det ene morselskapet krevde avskrevet tap på driftslån og kundefordringer, og fikk medhold. For Høyesterett var det dels spørsmål om dette var tap i næring, hvilket ble besvart bekreftende. Dermed forelå rett til tapsfradrag etter skatteloven § 44 første ledd bokstav d. Spørsmålet var så hvilket år tapet kunne føres til fradrag – det vil si når det var helt på det rene at fordringen ikke ville bli oppfylt. Høyesterett fant spørsmålet tvilsomt, men kom til at fradrag som krevd i 1984 burde aksepteres. Det ble lagt vekt på at virksomheten i datterselskapet var opphørt, og at selskapet var insolvent da virksomheten opphørte. I motsetning til i Norsedommen, hvor datterselskapet stod ved begynnelsen av den periode som skulle bringe inntekter til å dekke investeringene, gjaldt Selmersaken krav mot et selskap som hadde avviklet sin virksomhet og ikke ville få flere inntekter. Likevel fant altså Høyesterett avgjørelsen «noe tvilsom».

(51) Den tredje saken er Rt-1999-1663 «Hydro Fertilizerdommen». Her var debitorselskapet en britisk datterdatter av Norsk Hydro. Renter på kassakredittlån og ansvarlig lån ble bokført løpende i Hydro, men ble etter hvert ettergitt på grunn av dårlig økonomi i det britiske selskapet. Hydro krevde tapsfradrag, men kravet førte ikke fram. Det var ikke tilstrekkelig at ettergivelsen ble ansett for reell. Høyesterett understreket at tapsfradrag etter § 44 første ledd bokstav d først kan kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt, og at det stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet. Når Høyesterett ikke fant kravet oppfylt her, la retten blant annet vekt på at det britiske selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre.

(52) Dommene etablerer en streng norm. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt – og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko."

Høyesterett fant i avsnitt 53 at situasjonen til Scancem var svært parallell med Norse- og Hydro Fertilizer-dommene:

"På tidspunktet for ettergivelsen går datterselskapet dårlig, og er ute av stand til å betjene sine forpliktelser overfor morselskapet. Men det foreligger ikke planer om å avvikle datterselskapet, og det anses i konsernets interesse at selskapet blir satt i stand til å drive videre. Ettergivelsen skjer for at det skal være mulig. Ved ettergivelsen fikk Cimgabon en regnskapsmessig positiv egenkapital på ca. 54,7 millioner kroner. Virksomheten i Cimgabon fortsatte da også en god del år etter 2007, og genererte overskudd i flere av disse." 

Til anførselen om at Scancem ikke eide 100 prosent, men 75 prosent av debitor, mente Høyesterett at denne eierandelen var tilstrekkelig fordi "Scancem ville ha bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utdeles utbytte dersom Cimgabons økonomi tillot det, og slik i realiteten kunne motta betaling av de ettergitte kundefordringene". Høyesterett uttalte i avsnitt 56 at det avgjørende ikke var den faktiske innflytelsen, men "den innflytelsen et selskap har ut fra sin formelle eierposisjon".

Så langt ser det ut til at skatteyter og skattekontoret er enige.

I klagen anføres det at vurderingstemaet dermed er om skattyter hadde bestemmende innflytelse i B [B].

Etter skattekontorets oppfatning er vurderingstemaet mer presist om skattyter ut fra sin formelle eierposisjon hadde bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utbetales utbytte. Denne formelle posisjonen omfatter ifølge aksjeloven § 1-3 også avtaler som gir bestemmende innflytelse over et annet selskap.

6.12 Om det foreligger endelig konstatert tap

6.12.1 Om det forelå ettergivelse av fordring i [åå]

Skattyter etterga en delfordring på kr [...] i [mm.åå]. I vedlegg til selvangivelsen for [...] ble det opplyst at restfordringen mot B på kr [...] ble ettergitt i [...]. Samtidig ble det informert om at A [dd.mm.åå] solgte sine aksjer i B med tilhørende lån og garantiansvar for kr [...] til D. Dette legges også til grunn i klagen.

I klagen anføres det at tapet på kr [...] var endelig konstatert ved ettergivelsen i [mm.åå] fordi skattyters forhold til B ikke var omfattet av unntaket for interessefellesskap i Scancem. Subsidiært anføres det at tapet var klart uerholdelig i [...] og i alle fall ved salget i [...], slik skattekontoret la til grunn. Videre anføres det at tapet på kr [...] var klart uerholdelig ved utgangen av [...] (under overskriften gjeldsettergivelse [...]), subsidiært ved salget i [...] slik skattekontoret la til grunn.

I vedtaket foretok skattekontoret en bevisvurdering av om det forelå en ettergivelse i [mm.åå]. Kontoret la til grunn at samme fordring ikke først kan ettergis og så selges. Hvis lånet var ettergitt, ville skattyter ikke lenger ha rådighet over fordringen. Skattyter belastet årsregnskapet for [...] med tapsavsetninger på kr [...] "etter skatt" for fordring og garanti i forhold til B, se styrets beretning s. 28 og 31 i årsrapporten for [...]. Det opplyses om at selskapet den [dd.mm.åå] hadde inngått avtale med D om salg av aksjer og lån i B for kr [...], og at skattyter skulle betale seg ut av garantiansvaret ved en engangskompensasjon. I vedlegg 10, 71 og 72 er salgsavtale og sluttsedler vedlagt. Det er ikke fremlagt avtale om ettergivelse. I årsregnskapene til B for [...] fremgår det av note 18 og 20 at B har lån fra skattyter på kr [...], se vedlegg 86. Skattekontoret legger dermed fortsatt til grunn at det ikke skjedde noen ettergivelse i [mm.åå]. 

6.12.2 Om Scancem-regelen om interessefellesskap kommer til anvendelse

Når det gjelder ettergivelsen av skattyters fordring i [mm.åå], er det spørsmål om tapet ble endelig konstatert da, eller om regelen om interessefellesskap fra Scancem og tidligere høyesterettsdommer kommer til anvendelse.

Skattyter anfører i pkt. 7.4.1 på s. 109-110 at normen ikke kommer til anvendelse fordi selskapet ikke hadde bestemmende innflytelse over om B skulle betale utbytte. Ifølge selskapet gir rettighetene i aksjonæravtalen skattyter en sterkere posisjon enn eierandelen tilsier. Det er forholdsvis normalt at en aksjonær som ikke eier 50 prosent eller mer, får slike rettigheter når man etablerer et samarbeid (JV). Skattyter mener at aksjonæravtalen gir skattyter en mulighet til å stanse endringer i avtalt utbyttepolitikk og utdelinger som er i strid med utbyttepolitikken, men ikke en mulighet til å bestemme om det skal utdeles utbytte. Skattyter har dermed ikke bestemmende innflytelse slik skattyter forstår begrepet i Scancem.

Skattyter eide 34 prosent av aksjene i B. Den lave eierandelen skulle tilsi at A ikke hadde den kontrollen over utbyttebeslutninger som er nødvendig for at regelen om interessefellesskap i Scancem skal komme til anvendelse. Imidlertid hadde skattyter betydelige innflytelse over beslutninger om utbytte etter aksjonæravtalen, se vedlegg 30. Aksjonæravtalen besto av selve avtalen og 4 bilag:

• Selskapets nåværende vedtekter og firmaattest
• Emisjonsavtale
• Overordnet forretnings- og finansieringsplan [åå]-[åå]
• Utbyttepolicy

Ifølge aksjonæravtalen skulle styret i B i første omgang bestå av fem medlemmer der D skulle utpeke tre og A to, jf. pkt. 8.2.1. Ifølge pkt. 8.2.3 skulle styret søke å nå frem til omforente beslutninger. I mangel av enighet gjaldt det som flertallet hadde stemt for. Imidlertid krevdes det i pkt. 8.2.4 at følgende saker bare kunne gjennomføres med tilslutning av minst et partsoppnevnt styremedlem fra hver av eierne som eide mer enn 33,3 prosent av B, dvs. at A hadde vetorett:

• "Fastsettelse og endring av budsjett og forretningsplan som gjelder frem til [dd.mm.åå]
• Ansettelse av og opphør av arbeidsavtale med administrerende direktør og et hvert vilkår for administrerende direktør
• Endring av utbyttepolitikk
• Utdeling av utbytte som ikke er i samsvar med vedtatt utbyttepolitikk
• Salg av vesentlig deler av selskapets virksomhet
• Investeringer av vesentlig omfang i forhold til selskapets balanse, herunder erverv av anleggsaktiva, selskaper og virksomheter i den grad slike investeringer ikke følger av budsjett og/eller forretningsplan eller medfører investeringer som ikke følger av budsjett og eller forretningsplan. For år [...] anses en investering over kr [...] som vesentlig. Partene skal deretter årlig, første gang med virkning for året [...], fastsette nytt vesentlighetsnivå i NOK, basert på selskapets utvikling og status."

Ifølge pkt. 2.6 skulle virksomheten ta sikte på å gi partene en avkastning gjennom en kombinasjon av årlig utbytte i henhold til den vedtatte utbyttepolicy inntatt i Bilag 4, og verdiøkning på aksjene som til sammen var minst like god som alternative plasseringer med tilsvarende risiko. Utbyttepolicyen lød slik:

a. "Selskapets utdelinger av utbytte skal til enhver tid skje under hensyntagen til Selskapets behov for et forsvarlig kapitalgrunnlag for gjennomføring av Selskapets vedtatte planer. For årene [åå]-[åå] forventes det på dette grunnlag ikke at det vil være grunnlag for utdeling av utbytte.

b. Innen de rammer som følger av punkt a), forventes det at årlige utbytter etter [åå] tilsvarer 25-50 % av et normalisert årsresultat etter styrets nærmere beslutning.

c. Hvis Selskapets kapitalsituasjon skulle gi anledning for det, kan det etter styrets nærmere beslutning utdeles utbytte ut over det som følger av punkt a) og b)."

Her fastlegges det altså på forhånd at det forventes årlige utbytter etter [...] og størrelsen på disse. Forutsetningen er at selskapet har et forsvarlig kapitalgrunnlag for å gjennomføre sine planer. Ved en tvist ville en utenforstående kunne ta stilling til dette. Skattyter var dermed sikret et årlig utbytte på minst 25 prosent av et normalisert årsresultat. Skattyter hadde vetorett i forhold til å endre denne utbyttepolitikken, og i forhold til å utbetale utbytte som ikke var i samsvar med utbyttepolitikken.

Mislighold av aksjonæravtalen ble regulert i pkt. 14.1:

"Hvis noen Part, eller styremedlem oppnevnt av Parten, vesentlig misligholder sine plikter i henhold til denne avtalen og forholdet ikke rettes opp etter skriftlig varsel fra den annen part innen 15 dager, skal den misligholdende Part betale den annen Part kr [...] for et hvert slikt vesentlig mislighold, og eventuelt i tillegg betale den annen hans tap som følge av det vesentlige misligholdet som overstiger det nevnte beløp."

Hvis skattyter ikke fikk det utbyttet (eller øvrig innflytelse) som aksjonæravtalen la opp til, fordi aksjonæravtalen ikke ble respektert av styret i B, ville skattyter gjennom misligholdsbestemmelsen i pkt. 14 kunne kreve erstatning for dette. Det var i pkt. 15 avtalt at tvister skulle løses ved voldgift.

Etter skattekontorets oppfatning gir aksjonæravtalen skattyter så sterk kontroll over beslutninger om utbytte, at dette gir et interessefellesskap i forhold til utbyttebeslutninger som tilsvarer det direkte eller indirekte eierskapet i høyesterettsdommene som omtales i Scancem. Kontrollen springer ut av skattyters formelle posisjoner som eier og part i aksjonæravtalen. Skattyter hadde dermed kontroll over muligheten for å få tilbake det som tapes på fordringene, i form av senere utbytte eller gevinst på aksjene – eller ved erstatning hvis aksjonæravtalen skulle bli misligholdt. Skattekontoret legger dermed til grunn at regelen om interessefellesskap kommer til anvendelse. Da foreligger det ikke et endelig konstatert tap i [...]. Skattyter har heller ikke anført dette subsidiært.

 6.12.3 Om tapet var endelig konstatert i [...] eller [...]

Skattyter anfører i pkt. 7.4.2 at fordringen på kr [...] var klart uerholdelig i [...]. Dette ble lagt til grunn i konsernets regnskaper. Subsidiært er det anført at fordringen på kr [...] som ble ettergitt i [mm.åå], var endelig konstaterte tapt i [...]. Det anføres at B var insolvent høsten [...], og at selskapet var i en prosess hvor virksomheten ble avviklet. At fordringen var klart uerholdelig ved utgangen av [...] gjenspeiles ifølge klagen også i at vederlaget for aksjene og lånet var på kr [...] allerede i [...]. I tillegg viser garantiutbetalingen fra skattyter til D ved overdragelsen at fordringen var klart uerholdelig.

Skattekontoret bemerker at prisen på fordringen må ha vært basert på en sannsynliggjort risiko for svikt i B' betalingsevne. Dette er vurderingstemaet ved regnskapsmessig nedskrivning, men ikke ved endelig konstatert tap. Endelig konstatert tap er en streng norm, jf. Scancem avsnitt 52. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt. Foreligger det en realistisk mulighet for at kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor, er det ikke et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko. B hadde ved utgangen av [...] et fremførbart underskudd på over kr [...], noe som ville gjøre det fordelaktig å enten starte ny virksomhet i selskapet, eller å overføre konsernbidrag til selskapet. Skattefordelen var et argument da sluttoppgjøret ble avtalt mellom skattyter og D, se vedlegg 67 på s. 2 under alternativ 2. En slik mulighet forelå ikke i Rt-1993-700 (Utv. 1993 s. 1091) Selmer. Den gang falt det fremførbare underskuddet bort når virksomheten opphørte.

Spørsmålet er så hvordan de faktiske forholdene i B var og hvordan eierne forholdt seg til dette. Skattekontoret viser til styresak hos skattyter den [dd.mm.åå] der det ble orientert om utviklingen av skattyters engasjement og utviklingen i B' virksomhet, se vedlegg 66. Fra administrasjonens vurdering siteres:

"Vedlagte notat redegjør kort for situasjonen i A og i selskapet pr dato. Administrasjonens beste vurdering er at virksomheten vil bli avviklet og eiernes garantier vil bli gjort gjeldende i sin helhet Avvikling kan skje "kontrollert" eller gjennom konkurs avhengig av de pågående forhandlinger. De forventede økonomiske konsekvensene av dette innarbeides i A sine regnskaper for [mm].

Administrasjonen legger til grunn at lån fra eierne på kr [...] vil bli søkt forlenget utover forfall 31.12.[...], og at A vil imøtekomme en slik søknad under forutsetning av lik behandling i D og at dette gjøres på en måte som gir långivere ensidig anledning til å kreve lånet innløst på kort varsel. En slik forlengelse av lånet er vurdert å være innenfor administrasjonens fullmakt.

Fra det vedlagte notatet siteres redegjørelsen om status i B i sin helhet:

"Status [selskap 8] pr [dd.mm.]

1. Status i selskapet

Selskapet har i styremøte [dd.mm.åå] behandlet endelige årsregnskap for [...]. Regnskapet er avlagt lenge etter fristen og dette er gjort bevisst og i samråd med selskapets revisor for å ha størst mulig sikkerhet for grunnlaget for fortsatt drift. Regnskapet er avlagt under forutsetning om at det ikke er grunnlag for fortsatt drift, og selskapets eiendeler og forpliktelser er verdsatt på basis av dette. Resultat før skatt ble negativt med kr [...] etter at selskapet har inntektsført ettergivelse av lån og renter fra eierne med kr [...]. Regnskapet inkluderer kostnadsføring av tapsprosjekter på kr [...]ner, hvorav kr [...] relateres til [...] og kr [...] til drift. Egenkapitalen er negativ med kr [...].

Årsberetning, årsregnskap, noter og beretning fra revisor vedlegges til orientering. Det foreligger foreløpig ingen oppdatert avstemming mellom endelige årsregnskaper for [...] og de løpende perioderesultater.

Det foregår forhandlinger om overføring av selskapets driftsavtaler til andre. Selskapet har en ambisiøs målsetting om signering av slike avtaler [dd.mm.], men det er stor usikkerhet til både resultater og tidsplan i disse forhandlingene. Forhandlingene omfatter mange og kompliserte problemstillinger knyttet til mange parter der både leverandører, kunder og ansatte må involveres. Målsettingen er å realisere en overføring av virksomheten til nye eiere/drivere med et resultat for dagens eiere som er bedre enn konkurs. Selskapets løpende drift er ikke lønnsom, og virksomheten må finansieres av andre enn dagens eiere fra [dd.mm.åå]. Dette er et av de forhold som må avklares gjennom de pågående forhandlinger.

Selskapet er i all hovedsak ferdig med [...]prosjektene i både N og M, men det foreligger fortsatt ingen formell aksept fra kundene, og dette skyldes først og fremst innsigetser fra kundene på feil i [...]. Selskapet er enige med N om å holde [...]problemet adskilt fra FA (final acceptance). Selskapet har nå også i all hovedsak mottatt innbetalinger i tråd med kontraktene på [...]prosjektene.

Selskapet har i ekstraordinær generalforsamling [dd.mm.] skiftet navn til [selskap 8].

Selskapet har lån fra D og A på kr [...]. Disse lånene har forfall 31.12. [...]. Dersom ikke låneforfall endres, vil selskapet ikke lenger ha finansiering som gir grunnlag for fortsatt drift. Det vil være behov for å opprettholde selskapet utover 31.12.[...] for å kunne realisere overføring til andre drivere. Lånene er nedskrevet hos eierne, og selskapet vil ikke kunne tilbakebetale disse. Det forventes en søknad fra selskapet på utsatt forfall. For at eierne skal kunne opprettholde en reell mulighet for å realisere konkurs bør eierne ha rett til ensidig å kreve lånet innløst "løpende". Dette anses å være et poeng i de pågående forhandlinger for å sikre selskapets forhandlingsstyrke."

Fra B' årsberetning for inntektsåret [...], se vedlegg 86 siteres:

[..]

Ved utgangen av [...] var altså situasjonen at B ikke er insolvent. Selskapet hadde likviditet til å finansiere selskapets drift utover i [...]. Andre kreditorer enn eierne fikk oppgjør, og ansatte fikk i løpet av [...] sluttvederlag og lønn i oppsigelsesperioden. Dette var mulig fordi eierne sikret fortsatt finansiering av B ved å utsette forfall på lånene til B. Selskapets bokførte egenkapital var tapt, men styret anså at de iverksatte tiltakene var tilstrekkelig for å oppfylle styrets handleplikt etter aksjeloven. I Rt. 1999 s. 1663 (Utv. 2000 s. 1) Hydro Fertilizer la Høyesterett vekt på at det britiske selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre. Høyesterett viste til kommunens beregning av selskapets egenkapital som er gjengitt slik: "Selv om driften har gått med underskudd i de fleste årene, har Fertilizer således hatt en positiv egenkapital selv om dette kan tilskrives kapitaltilførselene fra Hydro". Høyesterett konkluderte med at tapet ikke var endelig konstatert. Tilsvarende må gjelde i skattyters sak.

Ved utgangen av [...] var eiernes målsetting å få overført virksomheten i B til nye eiere/drivere med et resultat som for eierne var bedre enn konkurs. Skattyters beste vurdering [dd.mm.åå] var at virksomheten i B ville bli avviklet. Den var ikke avviklet. Ved utgangen av [...] var det [...] ansatte i selskapet og forhandlinger om nye drivere av de to kundekontraktene. B' virksomhet ble drevet videre i [...]. Kundekontraktene ble terminert i [...], og de fleste av de ansatte ble da sagt opp. Ved utgangen av [mm.åå] så likevel selskapet etter nye oppgaver der det kunne nyttiggjøre seg sin kunnskap og teknologi. I Rt. 1993 s. 700 (Utv. 1993 s. 1091) Selmer var Høyesterett i tvil om tapet var endelig konstatert 1 år etter at virksomheten var opphørt, og det var klart at selskapet ikke ville få flere inntekter. Selmers selskap var insolvent da virksomheten opphørte. I skattyters tilfelle var virksomheten i B fortsatt i gang i eiernes interesse ved utløpet av [...]. Selskapet var ikke insolvent. Fortsatt var det uklart om B ville kunne få flere inntekter. Det gjensto mye avklaring og avvikling før skattyters situasjon ville være sammenlignbar med situasjonen i Selmer.

Etter skattekontorets oppfatning var fordringene ikke klart uerholdelige ved utgangen av [...]. Tapet var dermed ikke endelig konstatert.

Skattekontoret legger fortsatt til grunn at tapet ble endelig konstatert da skattyter solgte fordringen sammen med aksjene i [mm.åå]. Etter dette hadde ikke skattyter mulighet til å få tilbake på aksjer det selskapet ga avkall på som kreditor. Skattyter er subsidiært enig i dette.

6.13  Påløpte renter

Etter låneavtalene med B påløp det renter på kr [...] for [...] og kr [...] for [...]. Av dette inntektsførte skattyter kr [...] i [...], mens ingen renter ble inntektsført i [...]. Skattyter inntektsførte ikke påløpte renter på kr [...] i [...] og kr [...] i [...] fordi "man vurderte det dithen at rentene aldri ville bli betalt", jf. selskapets brev av [dd.mm.åå] på s. 3.

I kontorvedtaket la skattekontoret til grunn at ettergitte renter på kr [...] for [...] og ikke inntektsførte renter på kr [...] for [...], skulle vært inntektsført i [...] og [...] og tidfestet tapt ved salget av fordringene i [mm.åå]. Kontoret fant at det var fradragsrett med hjemmel i sktl. § 6-2 første ledd, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3: tap ved realisasjon av formuesobjekt utenfor virksomhet.

I klagen anfører skattyter:

"Skattekontoret legger til grunn at renter på NOK [...] ble ettergitt i [...], og med tanke på interessefellesskapsspørsmålet viser vi til kommentarene ovenfor. Etter vårt syn må ettergivelsen legges til grunn som det reelle tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. Det beløpet som er ettergitt skal ikke inntektsføres i [...], da det forelå fradragsrett i [...].

Når det gjelder renter knyttet til inntektsåret [...], så var rentene etter vårt syn fradragsberettiget i [...], da de på dette tidspunktet reelt var tapt (rentefordringen var klart uerholdelig). Subsidiært foreligger det fradragsrett i [...], slik som skattekontoret har lagt til grunn."

Skattyter kan ha fradragsrett for tap av renteinntekter på to grunnlag:

• § 6-2 første eller annet ledd: tap ved realisasjon av formuesobjekt i virksomhet eller tap på utestående fordring i virksomhet
• § 6-2 første ledd, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3: tap ved realisasjon av formuesobjekt utenfor virksomhet

Vilkårene for tap på rentefordring i virksomhet etter sktl. § 6-2 første ledd følger samme vurdering som hovedstolen, se over. Det foreligger dermed ikke tap på rentefordringer "i næring", og tapet er uansett ikke endelig konstatert før i [...].

Etter sktl. § 6-2 første ledd, jf. §§ 9-3 første ledd bokstav c nr. 1-3 er det fradragsrett ved realisasjon av enkle fordringer utenfor virksomhet dersom "verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt".

Det er et vilkår for fradragsrett at rentefordringen må være "realisert". Realisasjonsbegrepet ble innført ved skattereformen i 1992.

Renter påløpt i inntektsåret [...] ble ettergitt. Ettergivelse er realisasjon, jf. sktl. § 9-2 første ledd bokstav d alternativet "bortfall av fordring". Ved skattereformen ble det likevel lagt til grunn at ettergivelse skulle behandles som tidligere, dvs. at tapet måtte være endelig konstatert. Dette var spørsmålet i Scancem der tidligere inntektsførte kundefordringer var ettergitt. Høyesterett uttalte i avsnitt 46 at et tap på en fordring i utgangspunktet vil være endelig konstatert når fordringen er endelig og irreversibelt ettergitt, men at dette kommer i en annen stilling der det foreligger interessefellesskap mellom kreditor og debitor, se drøftelsen i pkt. 6.12.2 over. Det samme må gjelde her. Endelig konstatert tap foreligger dermed først ved salget, dvs. realisasjonen, av fordringen i [...].

Det anføres at rentene for inntektsåret [...] var fradragsberettiget i [...] fordi de på dette tidspunktet var reelt tapt/ klart uerholdelige. Etter sktl. § 9-2 første ledd bokstav f utgjør "tap" en realisasjon. Ifølge Skatte-ABC 2018 Realisasjonsbegrepet pkt. 3.6 på s. 902 vil en fordring være realisert

"om pengefordringen i sin helhet må anses tapt"... At en pengefordring blir delvis verdiløs, anses derimot ikke som realisasjon av en tilsvarende del av fordringen."

Vurderingstemaet må dermed bli det samme som ved endelig konstatert tap, se pkt. 6.12.3 over. Tapet ble realisert ved salget av fordringen i [mm.åå].

Ved ettergivelsen av renter på kr [...] i [...], var disse ikke inntektsført, dvs. de oppfyller ikke vilkåret om at de må ha vært regnet som skattepliktig inntekt. Det samme gjelder rentebeløpet på kr [...] for [...]. Dersom tapene var endelig konstatert i henholdsvis [...] og [...], ville dette ikke kommet på spissen. Kontoret la i vedtaket til grunn at rentene måtte inntektsføres i [...] og [...] etter realisasjonsprinsippet i sktl. § 14-2. Dette gjorde at selskapet i [...] kunne få fradrag. Kontoret fastholder dette. Skattyter er subsidiært enig i dette.

Kontoret legger dermed til grunn at påløpte renter skulle vært inntektsført i [...] og [...] og at de først var fradragsberettiget i [...].

6.14 Oppsummering og konklusjon

Fradrag for tap på skattyters fordringer på B på kr [...] i [...] og kr [...] i [...] beror på at tre kumulative vilkår er oppfylt: Skattyter må drive egen virksomhet, det må foreligge en særlig og nær tilknytning mellom denne virksomheten og fordringene, og tapet må være endelig konstatert.

I forhold til virksomhetsvilkåret er skattekontorets konklusjon:

• Det er ikke påvist at skattyter har drevet virksomhet i form av aktivt eierskap, overordnet styring og ledelse eller utviklingsvirksomhet i perioden [...]-[...].
• Skattyter drev én samlet tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling.

I forhold til tilknytningsvilkåret er skattekontorets vurdering at det ikke foreligger særlig og nær tilknytning til skattyters tjenestevirksomhet fordi det ikke er utført slike tjenester overfor B. Fordi det ikke er påvist at skattyter drev aktivt eierskap som virksomhet, var det ikke mulig å oppfylle tilknytningsvilkåret ved å drive slike aktiviteter overfor B. Det var uansett ikke påvist slike aktiviteter utover det som følger av eierposisjonen og styreaktiviteter i B. Skattekontoret konkluderer derfor med at det ikke foreligger særlig og nær tilknytning mellom skattyters virksomhet og fordringene.

Skattekontoret har subsidiært kommet til at det uansett ikke foreligger endelig konstatert tap for fordringene før i [...]. Vurderingene for [...] var slik: Skattyter etterga en fordring i [...]. Ved ettergivelse kommer vurderingene i Scancem til anvendelse. Etter skattekontorets oppfatning ga aksjonæravtalen skattyter så sterk kontroll over beslutninger om utbytte, at dette ga et interessefellesskap i forhold til utbyttebeslutninger som tilsvarer det direkte eller indirekte eierskapet i høyesterettsdommene som omtales i Scancem. Denne kontrollen springer ut av skattyters formelle posisjoner som eier og part i aksjonæravtalen. Skattyter hadde dermed kontroll over muligheten for å få tilbake det som tapes på fordringene, i form av senere utbytte – eller ved erstatning hvis aksjonæravtalen skulle bli misligholdt. Skattekontoret legger dermed til grunn at regelen om interessefellesskap kommer til anvendelse. Da foreligger det ikke et endelig konstatert tap i [...]. Når det gjelder spørsmålet om tapet ble endelig konstatert i [...], la skattekontoret vekt på følgende: Bs øvrige kreditorer ble dekket, og virksomheten ble ført videre i konsernets interesse slik som ved Hydro Fertilizer. Dette tilsier at det ikke forelå et endelig konstatert tap. En sammenligning med Selmer viser at virksomheten i B fortsatt var i gang ved utløpet av [...]. Selskapet var ikke insolvent. Det var fortsatt uklart om B ville kunne få flere inntekter. Det gjensto mye mer avklaring og avvikling enn i Selmer – og der var Høyesterett i tvil om tapet var endelig konstatert. Når det gjelder inntektsåret [...], legger kontoret avgjørende vekt på at aksjene og fordringene ble solgt i [mm]. Etter dette hadde ikke skattyter mulighet til å få tilbake det som ble tapt på fordringene. Tapet var dermed endelig konstatert.

Når det gjelder påløpte renter, foreligger det fradragsrett for disse i [...] med hjemmel i sktl. § 6-2 første ledd, jf. §§ 9-4 og 9-3 første ledd bokstav c nr. 3, som tap ved realisasjon av formuesobjekt utenfor virksomhet. Fradragsretten forelå ikke før tapene var endelig konstatert i [...] etter tilsvarende vurderinger som ved hovedstolene. Før dette skulle rentefordringene vært inntektsført.

Etter en gjennomgang av rettskilder og faktum, konkluderer skattekontoret med at det ikke foreligger virksomhetstilknytning for skattyters fordringer på B på kr [...] og kr [...]. Det er derfor ikke fradragsrett for disse fordringene. Hvis det forelå virksomhetstilknytning, ville tapet ikke vært endelig konstatert før i [...].

Videre konkluderer skattekontoret med at rentefordringer på kr [...] i [...] og kr [...] i [...] skulle vært inntektsført. Det foreligger fradragsrett for tap på inntektsførte rentefordringer på i alt kr [...] i [...].

På denne bakgrunn er skattekontoret av den oppfatning at vedtaket av [dd.mm.åå] bør fastholdes.»

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas delvis til følge ved at skattepliktige gis fradrag for tap på fordring med kr [...] i [...] og kr [...] i [...]. Videre gis det fradrag for påløpte renter med kr [...] i [...]. Inntekten for [...] økes tilsvarende.

Formelle forhold

Generelt

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Ifølge skattekontorets redegjørelse er klagen rettidig innkommet innen utsatt frist.

Ligningsloven ble opphevet 1. januar 2017 og erstattet av skatteforvaltningsloven fra samme dato. Sekretariatet kan ikke se at opphevelse av ligningsloven og innføring av skatteforvaltningsloven har betydning for vurderingene i denne saken.

Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd. Den skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop. 38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Sekretariatet vil bemerke at skattepliktige som et utgangspunktet ikke kan få taushetsbelagte opplysninger om en annen skattepliktiges forhold, jf. skatteforvaltningsloven § 3-1. Unntak gjelder hvis den andre skattepliktiges forhold har direkte betydning for skattepliktiges ligning/skattefastsetting, jf. Sivilombudsmannen i Utv-2000-1484 og FIN i Utv-1986-52. Sekretariatet legger i denne saken til grunn at opplysninger om den økonomiske situasjonen i debitorselskapet (B) og opplysninger om andre selskaper har direkte betydning i forhold til hva denne saken gjelder. Skattepliktige gjøres derfor for ordens skyld oppmerksom på at disse opplysningene er taushetsbelagte, jf. skatteforvaltningsloven § 3-9.

De er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysningene i saken, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

Hva utgjør «saken»?

Skattekontorets vedtak gjelder i utgangspunktet inntektsårene [...] og [...]. Skattepliktige har en subsidiær anførsel i klagen om at tap på fordring er endelig konstatert tapt i [...].

I sine kommentarer til skattekontorets utkast til vedtak ba skattepliktige om at skattefastsettingen for [...] måtte endres dersom vilkårene for fradragsrett ble ansett oppfylt. Skattekontoret kom i vedtaket til at tapet var endelig konstatert i [...] men at vilkåret om virksomhetstilknytning ikke var oppfylt. Skattekontoret tok i vedtaket også stilling til spørsmålet om fradrag for renter og her ble det konkludert med at vilkårene for rentefradrag var oppfylt i [...].

Skattepliktige anfører i klagen at dersom Skatteklagenemnda er enig i at A driver virksomhet og at investeringen i B er tilknyttet denne virksomheten men finner at det ikke foreligger fradragsrett i [...] og [...], må skattefastsettingen for [...] endres uten klage.

Det følger av Prop. 38 L (2015-2016) punkt 19.9.3. at klageinstansen også skal drøfte subsidiære påstander i den grad det ikke gis medhold i det prinsipale. Sekretariatet viser til at det ligger en begrensning i at det kun er underinstansens vedtak som utgjør «saken» i lovens forstand. Skatteklagenemnda kan således i utgangspunktet ikke utvide en sak til flere inntektsår enn det vedtaket gjelder. Vedtaket gjelder i utgangspunktet kun inntektsårene [...] og [...] ettersom det var disse årene tap på fordring var ført til fradrag i skattepliktiges selvangivelse. Skattekontoret konkluderte med at virksomhetstilknytningen manglet men vurderte allikevel subsidiært om og når vilkåret om endelig konstatert tap var oppfylt, og kom til at vilkåret var oppfylt først i [...] når aksjer og fordring ble overdratt.

Skattekontoret tok også i vedtaket stilling til spørsmålet om fradrag for renter og her ble det konkludert med at vilkårene for rentefradrag var oppfylt i [...]. Vurderingen av fradragsrett for renter følger vurderingen for hovedstolen når det gjaldt vurderingen av om at tapet må være endelig konstatert tapt. Kontoret la i vedtaket til grunn at rentene måtte inntektsføres i [...] og [...] etter realisasjonsprinsippet i skatteloven § 14-2, men at selskapet kunne få fradrag i [...]. Endringen vedrørende renter for [...] er inntatt i vedtakets slutning.

Sekretariatet legger til grunn at spørsmålet om fradrag for tap på fordring for [...] også er en del av «saken» dersom Skatteklagenemnda kommer til en annen løsning enn skattekontoret vedrørende vilkårene om virksomhet og/eller virksomhetstilknytning slik at vilkårene for fradragsrett er oppfylt. Hadde skattekontoret kommet til at vilkårene om virksomhet og virksomhetstilknytning var oppfylt, forstår sekretariatet det slik at skattekontoret i vedtaket også ville innrømmet fradrag for tap på fordring i [...]. Når skattepliktige ikke hadde fradragsført tapet i selvangivelsen for [...] men bare fremsatt en subsidiær anførsel var det imidlertid ingen endring å gjennomføre for [...] når skattekontoret kom til at vilkårene for fradrag ikke var oppfylt verken i [...], [...] eller [...] på grunn av manglende virksomhetstilknytning.

Det fremgår for øvrig av skattekontorets redegjørelse punkt 4.2.1 foran at A i [...] skulle betale kr [...] som et engangsoppgjør for sine garantiforpliktelser og at dette var beskrevet i selvangivelsen. Skattekontoret har lagt til grunn at tap på garanti ikke var en del av endringssaken og begrunnet dette med at de ikke hadde varslet om endring av skattefastsettingen for [...] innen to-årsfristen i ligningsloven. Sekretariatet går derfor ikke nærmere inn på dette spørsmålet.

Materielle forhold – spørsmål i saken

I [dd.mm.åå] kjøpte A 34 % av B fra C, som etter dette eide 66 % av selskapet. Fra [dd.mm.åå] til [dd.mm.åå], ga A totalt seks lån til B proratarisk etter eierandelen. A etterga i [mm.åå] fordringer på kr [...] samt renter på kr [...]. Den [dd.mm.åå] solgte A aksjene i B med tilhørende lån på kr [...] med påløpte renter for kr [...] til D. I tillegg betalte A kr [...] til D for å bli løst fra sitt garantiansvar for B's forpliktelser.

Skattekontoret konkluderte med at det ikke forelå virksomhetstilknytning for As fordringer på kr [...] og kr [...] til B. Videre viste skattekontoret til at tapet uansett ikke var endelig konstatert før i [...].

Etter skattekontorets syn skulle renter vært inntektsført etter hvert som de påløp og det var fradragsrett for påløpte renter når disse fordringene ble realisert, jf. skatteloven § 6-2 første ledd og § 9-3 første ledd bokstav c nr 3. Skattekontoret konkluderte med at A skulle inntektsført alle påløpte renter i [...] og [...] og at disse først var fradragsberettiget i [...]. Inntekten ble etter dette økt med kr [...] for [...] og kr [...] for [...]. Fradragsrett for rentefordringene ble ansett for å foreligge i [...] og As inntekt for [...] ble derfor redusert med kr [...].

Sekretariatet legger til grunn at spørsmålene i saken gjelder

1) Spørsmål om det er fradragsrett for tap ved ettergivelse og overdragelse av fordringer på B med til sammen kr kr [...], herunder om fordringene har tilstrekkelig tilknytning til As egen virksomhet, og om og eventuelt når tap er endelig konstatert tapt, jf. skatteloven § 6-2 annet ledd.

2) Spørsmål om påløpte renter skulle vært inntektsført i sin helhet jf. skatteloven §§ 5-1, 5-20 første ledd bokstav b og 14-2 første ledd, om det er fradragsrett for ettergitte/reverserte renter jf. skatteloven § 6-2 som tap i virksomhet, evt om det er fradragsrett etter skatteloven §§ 6-2 første ledd, 9-4 første ledd og 9-3 første ledd bokstav c nr 3 som tap utenfor virksomhet.

Vilkår for fradrag for tap på fordring

Hovedregelen om fradrag følger av skatteloven § 6-1, som gir fradragsrett for "kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt". Skatteloven § 6-2 er en presisering av hovedregelen i skatteloven § 6-1. Vurderingen av tapsfradrag må gjøres på bakgrunn av skatteloven § 6-2. Bestemmelsens første og andre ledd lød frem til 6. oktober 2011:

"§ 6-2. Tap

(1) Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.

(2) Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordring. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd."

Bestemmelsen i nåværende § 6-2 tredje ledd som avskjærer fradragsrett for tap på fordring mellom nærstående selskaper, ble tilføyet ved lov av 9. desember 2011 nr. 52 med virkning fra og med 6. oktober 2011. Nåværende tredje ledd får derfor ikke betydning for denne saken.

Første ledd gjelder realisasjon av fordringer. For fordringer utenfor virksomhet er hovedregelen at tap ikke er fradragsberettiget, mens for fordringer i virksomhet er hovedregelen at tap er fradragsberettiget, uavhengig av hva slags fordring det gjelder. Det følger av skatteloven § 9-4 første ledd jf. § 9-3 første ledd bokstav c at fordringene må være ytet i næring for at tapet skal være fradragsberettiget etter skattelovens § 6-2 første ledd.

Både overdragelse og gjeldsettergivelse er realisasjon av fordringer, jf. skatteloven § 9-2 første ledd bokstav a og d. Salg er direkte omtalt i bestemmelsens bokstav a, mens det følger av bokstav d at realisasjon omfatter blant annet "innfrielse eller bortfall av fordring". Ved en gjeldsettergivelse bortfaller fordringen, og gjeldsettergivelse er således også å anse som realisasjon. Videre følger det av skatteloven § 9-4 første ledd at:

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon i samme utstrekning som en gevinst er skattepliktig etter bestemmelsene i dette kapittel."

Ved ettergivelse er utgangsverdien på fordringen kr 0. Inngangsverdien på fordringene er i dette tilfelle det ytede lånebeløp (fordringens pålydende) kr [...]. Tapet utgjør da kr [...]. Ved salg av fordringen er utgangsverdien kr [...]. Inngangsverdien for dette tilfellet er kr [...]. Tapet utgjør da kr [...].

Ved realisasjon av fordring er det etter skatteloven § 6-2 første ledd tilstrekkelig for fradrag at det foreligger et tap. Det er ikke et vilkår som etter skatteloven § 6-2 annet ledd om at tapet må være endelig konstatert. Det er imidlertid et viktig unntak for kreditor og debitor som er i interessefellesskap. jf. Rt-2015-203 (Scancem). Betydningen av interessefellesskap vil bli nærmere vurdert i et eget punkt.

Når det gjelder de grunnleggende vilkårene for retten til fradrag for tap på fordring i virksomhet etter skatteloven § 6-2 viser sekretariatet til HR-2017-627-A (Raise) avsnitt 27:

"For å oppnå fradrag kreves det at skattyteren driver virksomhet, at det foreligger et endelig tap og at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og skattyterens egen virksomhet. Jeg viser her til Rt-2015-628 avsnitt 25 (Solér) med videre henvisning til Rt-2005-1157 (Commercial Buildings).[...]."

Fradragsrett forutsetter således at følgende vilkår må være oppfylt for at det skal foreligge skattemessig fradragsrett:

a) skattepliktige må drive virksomhet
b) fordringen må ha en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet
c) tapet må være endelig konstatert

Fra redegjørelsen punkt 6.14 siteres følgende om skattekontorets oppsummering av vurderingen av vilkårene:

"I forhold til virksomhetsvilkåret er skattekontorets konklusjon:

• Det er ikke påvist at skattyter har drevet virksomhet i form av aktivt eierskap, overordnet styring og ledelse eller utviklingsvirksomhet i perioden [...]-[...].
• Skattyter drev én samlet tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling.

I forhold til tilknytningsvilkåret er skattekontorets vurdering at det ikke foreligger særlig og nær tilknytning til skattyters tjenestevirksomhet fordi det ikke er utført slike tjenester overfor B. Fordi det ikke er påvist at skattyter drev aktivt eierskap som virksomhet, var det ikke mulig å oppfylle tilknytningsvilkåret ved å drive slike aktiviteter overfor B. Det var uansett ikke påvist slike aktiviteter utover det som følger av eierposisjonen og styreaktiviteter i B. Skattekontoret konkluderer derfor med at det ikke foreligger særlig og nær tilknytning mellom skattyters virksomhet og fordringene."

Skattekontoret fastholder i redegjørelsen sin subsidiære vurdering om at tap heller ikke var endelig konstatert i [...] eller [...] men først var endelig konstatert i [...]. Vilkårene for fradragsrett var således etter skattekontorets syn ikke oppfylt. Sekretariatet forstår det slik at skattepliktiges hovedanførsel er at skattekontoret har en feilaktig oppfatning i forhold til virksomhetsvilkåret. I det følgende foretar sekretariatet derfor først en vurdering av virksomhetsvilkåret.

Virksomhetsvilkåret – avgrensning av virksomhet mot passiv kapitalforvaltning

Det foreligger normalt fradragsrett for tap på fordring i et selskap hvis aksjene er eid i kreditors næring. I det følgende vurderes 1) om selskapet drev virksomhet i skattemessig forstand, og 2) hva denne virksomheten i så fall bestod i.

Skattekontoret har i sitt vedtak konkludert med at A ikke drev aktivt eierskap overfor B og begrunnet dette med at alle selskapets aktiviteter knytter seg til tjenesteyting og normale eieraktiviteter. 

Skattepliktiges hovedanførsel i klagen vedrørende virksomhetsvurderingen er at As virksomhet er å eie aksjer i næring og at det aktive eierskapet skjer gjennom to akser: 1) aktivt eierskap i form av ledelse, forhandlinger, koordinering mellom tilknyttede selskaper, inngå/forhandle/fasilitere avtaler, sørge for utnyttelse av felles ressurser/kompetanse, eie investere i og utvikle komplementære virksomheter, finansiere tilknyttede selskaper mv og 2) tjenesteyting (fellestjenester) i form av økonomifunksjoner, IT, juridiske tjenester, HR, kundeservice mv. Skattepliktige har opplyst at A ikke har utført alle disse aktivitetene over for alle tilknyttede selskaper samt at det ikke er ytt fellestjenester overfor B.

Skattepliktige har i brev datert [dd.mm.åå] og [dd.mm.åå] formulert virksomhetsvurderingen blant annet under henvisning HR-2018-2433-A (Yara) og LG-2017-063452 (Marine Farms) og LB-2016-190444 (Ravnås). Skattepliktige viser her til at virksomhetsvurderingen for et holdingsselskap innebærer at holdingsselskapets aktiviteter skal sees samlet som en helhetlig aktivitet med det formål å bidra til avkastning og verdiutvikling på aksjene/ investeringen. Sekretariatet siterer fra brevet datert [dd.mm.åå] siste setning i punkt 2.1:

«Slik vi ser det kan det ikke være noen tvil om at A har drevet en samlet virksomhet som konsernspiss og forretningsutvikler av deleide selskaper, på samme måten som hva som er lagt til grunn i Yara International-dommen.»

Sekretariatet siterer også fra andre avsnitt 2.5 i skattepliktiges brev datert [dd.mm.åå]:

«Etter vårt syn er det nå ingen tvil om at holdingselskaper som er aktive eierselskaper etter omstendighetene kan ha rett til fradrag for tap på fordring. Dette gjelder i tilfeller der eierselskapets aktiviteter, i forbindelse med eierskap og ovenfor selskapene det eier, (i) er av et tilstrekkelig omfang, (ii) er utført for eierselskapets egen regning og risiko (typisk ved at eierselskapet har ansatte og dekker lønnen til ansatte) og (iii) tar sikte på å bidra til verdiutvikling på aksjene i datterselskapet».

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Som også skattekontoret har påpekt i sin redegjørelse til sekretariatet, må det avgjøres etter en skjønnsmessig vurdering om en aktivitet er virksomhet i skattelovens forstand. Dette fremgår også av blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017- 627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at fire vilkår må være oppfylt for at virksomhet skal anses å foreligge:

• Det må være en vedvarende aktivitet,
• av et visst omfang,
• som er av økonomisk karakter egnet til å gi overskudd,
• og som drives for skattepliktiges regning og risiko

Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Uttrykket aktivitet skal tolkes vidt, og det oppstilles ingen grense for hvilke aktiviteter som kan være relevante. Som typiske eksempler nevner skatteloven § 5-30 fordel vunnet ved "omsetning av varer eller tjenester, realisasjon av andre formuesobjekter i virksomheten og avkastning av kapital i virksomheten".

Virksomhetsbegrepet må avgrenses mot passiv kapitalforvaltning som ikke gir fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. Aktiv kapitalforvaltning kan være en virksomhet i seg selv. Aktivitetens omfang og varighet er det kriteriet som i hovedsak skiller kapitalforvaltning drevet som virksomhet fra passiv kapitalforvaltning. Det vil normalt også være en viss aktivitet når en fordel er vunnet ved passiv kapitalforvaltning.

Ved avgrensningen mot passiv kapitalforvaltning skal det blant annet legges vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, antall transaksjoner og omsetningens størrelse, jf. Rt-2015-628 (Soler) med videre henvisning til ligningspraksis. I Soler-dommen la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene og Start Toppfotball ved at han hadde viet omtrent 50-60 % av sin arbeidskapasitet til dette formål. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på fordring var fradragsberettiget. Hvorvidt formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et lengre perspektiv vil også være av betydning.

At en konsernspiss (morselskap) sin aktivitet ovenfor sine datterselskap kan være virksomhet er uomtvistet og fremgår av Finansdepartementet i Utv-1989-881. Skattedirektoratet har i Utv-2012-495 i tillegg presisert at det ikke er et krav om at denne aktiviteten må være knyttet til datterselskapets operative drift.

En aksjonærposisjon vil ikke i seg selv være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Ivaretakelse av de formelle posisjoner i samsvar med aksjelovens krav vil med andre ord ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-00628-A (Thinggaard). Fradragsrett foreligger dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler).

Felles for dommene er at det fremgår at en aksjeeiers aktive kapitalforvaltning og utlån og med formål å oppnå avkastning på aksjeinvesteringen gjennom løpende avkastning eller verdiøkning kan være virksomhet i skattemessig forstand. Dette er også grunnlaget for HR-2018-2433-A (Yara) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer. Sekretariatet viser til sitat fra dommene tatt inn nedenfor.

I Rt -2015-628 (Soler) avsnitt 46 er virksomheten beskrevet slik.

"Endelig mener jeg at Solers aktivitet var egnet til å gå med overskudd. Vurderingstemaet blir her om hans innsats i form av kapital, garantier og arbeid etter en objektiv vurdering kunne gi ham overskudd. Lagmannsretten har etter bevisføring besvart dette bekreftende, noe som må legges til grunn. Innsatsen var egnet til å gi avkastning og medførte også faktisk verdiøkning og avkastning i perioden." 

I HR-2017-00628-A (Thinggaard) avsnitt 60 fremkommer tilsvarende beskrivelse av skattemessig virksomhet:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket."

I lagmannsrettsdommen Utv-2018-201 (Marine Farms) fremkommer tilsvarende:

«[...] Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats.»

Fra HR-2018-2433-A (Yara) siteres følgende om kravet til virksomhet (avsnitt 35-39):

«(35) Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet, men innholdet er drøftet i en omfattende praksis fra Høyesterett. Flere av dommene tar utgangspunkt i de skjønnsmomentene som er angitt i Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) side 48. Momentene er sammenfattet slik i Rt-2015-628 Solér avsnitt 27:

«Her fremkommer at det for det første må være utøvd aktivitet av et visst omfang og en viss varighet. Denne aktiviteten må videre være utøvd for skattyterens regning og risiko. Endelig må aktiviteten ha økonomisk karakter og objektivt sett være egnet til å gi overskudd.»

(36) I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

(37) Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92.[...]»

«(38) Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet, og jeg nøyer meg med å fremheve to forhold i den sammenhengen: I brev 16. september 2011 fra selskapets advokat til Skatt x heter det blant annet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner er lagt til Yara herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. Det gjøres i brevet gjeldende at aktiviteten innebærer at Yara driver virksomhet i skattelovens forstand. Jeg peker videre på følgende beskrivelse i Skatteklagenemndas vedtak 9. juni 2016 i en annen sak som gjaldt Yara:

«Slik nemnda vurderer det fremlagte faktum i saken, utøver konsernledelsen strategisk utvikling og ledelse av virksomhetene i konsernselskapene, som går utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene. Konsernstabene utøver også en rekke funksjoner for konsernselskapene ved å yte ulike typer tjenester. Dette omfatter bl.a. finans, strategi, HR, juridisk arbeid, skatt, transaksjoner.»

(39) Yara har innvendt at selskapets kjøp og salg av selskaper har hatt et for begrenset omfang til at det kan anses som en del av virksomheten. Så lenge Yara faktisk driver en virksomhet gjennom de funksjoner og tjenester som jeg har skissert, kan jeg ikke se at omfanget av aksjekjøp og -salg kan ha betydning i vurderingen av virksomhetskravet. Problemstillingen kan derimot ha interesse når jeg nå kommer til tilknytningskravet.»

Dette innebærer også at skattepliktiges aktivitet utover eierbeføyelser kan inngå i skattepliktiges virksomhet slik det fremkommer av HR-2017-628-A (Thinggaard) avsnitt 47:

«Jeg legger etter dette til grunn at aktivt eierskap som går utover alminnelige aksjonærbeføyelser, etter en konkret vurdering kan inngå som del av aksjonærens egen virksomhet.

Vurderingen av om det foreligger virksomhet skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Forholdet ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning i vurderingen, jf. HR-2017-627-A avsnitt 34 (Raise) og Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk Struts). Tidspunktet for vurderingen er nærmere behandlet under skattekontorets redegjørelse punkt 6.5. Tilknytningen er den samme for aksjer og fordringer, jf. redegjørelsens punkt 6.6 (Enhetsbetraktningen).

Sekretariatet legger til grunn at det er avgjørende for fradragsrett om det foreligger objektive holdepunkter for at skattepliktige har drevet virksomhet. Det er også avgjørende å definere og beskrive hva virksomheten eller virksomhetene består av. Skattepliktige og skattekontoret har gitt ulike beskrivelser av virksomheten.

Å beskrive virksomhetens innhold er også nødvendig for å kunne vurdere om de tapsførte fordringene på debitor er tilknyttet skattepliktiges virksomhet slik denne skal defineres. I det følgende foretar sekretariatet en vurdering av de aktiviteter selskapet har utført på overordnet nivå og i forhold til B.

Vurdering av selskapets aktiviteter – innledning

Det må foretas en tilordning av aktiviteter fordi ansatte hos skattepliktige har verv og/eller andre funksjoner i datterselskapene eller tilknyttede selskaper. Dette følger både av skatteloven § 2-2 og av rettspraksis som HR-2017-627-A (Raise) og HR-2017-628- A (Thinggaard).

Skattepliktige anfører i klagens punkt. 4.2 at skattekontoret har dekomponert skattepliktiges aktiviteter i vedtakets punkt 4.4 og således har vurdert de ulike aktivitetene til selskapet separat. Skattepliktige anfører at en slik dekomponering er i strid med rettspraksis.

Sekretariatet forstår det slik at skattekontoret i sin redegjørelse er av den oppfatning at de ikke har foretatt en dekomponering på enkeltaktivitetsnivå slik skattepliktige hevder, men at de har foretatt en samlet vurdering hvor det ble konkludert med at det forelå én (samlet) virksomhet, men at det ikke forelå virksomhet i form av utviklingsvirksomhet, overordnet styring, forvaltning og administrasjon av konsernselskaper. Sekretariatet legger til grunn at det er selskapets samlede aktiviteter som inngår i vurderingen av virksomheten, jf. HR-2018-2433-A (Yara).

Det å eie aksjer gir i seg selv ikke noe virksomhetspreg. Sekretariatet legger til grunn at aktivt eierskap som går utover alminnelig aksjonærbeføyelser etter en konkret vurdering kan inngå som en del av aksjonærens egen virksomhet, jf. Rt-2015-628 (Soler). For å avgjøre om et holdingselskap driver virksomhet, er det aktivitetens omfang som er det avgjørende kriteriet. Aktiv eierstyring trenger ikke være tilstrekkelig, men utøver holdingselskapet for eksempel en aktiv, overordnet styring av tilknyttet selskap, med støttefunksjoner for disse, med tilstrekkelig omfang og varighet, kan det anses som virksomhet, gitt at den er egnet til å gå med overskudd.

Sekretariatet viser til HR-2017-628-A (Thinggaard) avsnitt 55 og 56 hvor det fremkommer:

«(55) Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte.

(56) Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.»

At man i denne samlede vurderingen ser på de enkelte aktiviteter antas å være en hensiktsmessig måte å gjennomføre vurderingen av om det forelå virksomhet utover eier- og styreoppgaver i datterselskapene.

Spørsmålet er om skattepliktige utøver en samlet økonomisk aktivitet gjennom aksjeinvesteringer, utførte tjenester, overordnet styring og ledelse og utlån, hvor målet er avkastning og verdiøkning på aksjene. Sekretariatet vil i det følgende se nærmere på de enkelte aktivitetene. Sekretariatet vil derfor vurdere den aktivitet som er gjort ovenfor investeringene. Sekretariatet vil vurdere om den aktiviteten også er utført ovenfor investeringen i B. 

Eierfunksjoner og styrefunksjoner

Det er på det rene at A utøver eierfunksjoner og at personer ansatt i selskapet er involvert i styreaktiviteter. Sekretariatet legger til grunn at aktivitet i form av utøvelse av eierbeføyelser ikke er tilstrekkelig til at det anses å foreligge virksomhet, jf. Rt-1990-958 (Quatro), Rt-2015-628 (Soler), HR-2017-00627-A (Raise) og HR-2017-00628-A (Thinggaard). Høyesterett uttaler i Rt-1990-958 (Qautro) at "selve aksjonærposisjonen – det å erverve og eie aksjer, eventuelt også handle med dem – ikke i seg selv sees på som næringsutøvelse på aksjonærens hånd". Høyesterett kom til at det ikke er påvist at Quatro i sin eiertid utøvet noen "overordnede styrings og ledelsesfunksjoner" overfor datterselskapet, ut over det som naturlig fulgte av datterselskapsforholdet.

Videre følger det av Rt-2015-628 (Soler) at

"Etter dette må det klare utgangspunkt være at aksjonærposisjonen ikke i seg selv kan anses som virksomhet i skattelovens forstand. Det må gjelde selv om det utøves en aktivitet i form av kjøp og salg av aksjer, oppfølgning av investeringen, deltakelse på generalforsamling osv. Tap lidt i forbindelse med en slik passiv kapitalforvaltning kan følgelig ikke gi grunnlag for fradrag etter skatteloven § 6-2. Staten har imidlertid erkjent at også forvaltning av en aksjeportefølje i særlige tilfelle kan anses som virksomhet, noe jeg er enig i. Jeg viser på dette punkt også til Lignings-ABC 2014/15 side 1569, hvor det heter at det må legges vekt på "om handelen … er systematisk og vedvarende, samt antall transaksjoner og omsetningens størrelse."

Av HR-2017-00628-A (Thinggaard) fremgår det tilsvarende at «For at aksjonæren [...] skal kunne sies å drive egen virksomhet, må det da kreves en innsats som går utover utøvelsen av alminnelige aksjonærbeføyelser.» I HR-2018-2433-A (Yara) ble et holdingselskap ansett for å oppfylle virksomhetskravet.

Uenigheten synes å knytte seg til hva som er aktiviteter som går utover normale aksjonæraktiviteter. Skattepliktige mener at normale aksjonæraktiviteter er kjøp og salg av aksjer, oppfølging av aksjeposten, deltakelse på generalforsamling osv. jf. klagens punkt 4.1. 

Spørsmålet er om det er utført aktivitet i form av ledelse og styring utover oppgaver knyttet til det å være aksjonær i B. Sekretariatet legger til grunn at hva som er normale eieraktiviteter må avgjøres ut fra en vurdering av aksjeloven. Det følger av aksjeloven § 5-1 at aksjeeierne utøver myndighet gjennom generalforsamlingen. I redegjørelsens punkt 6.7.3 konkluderer skattekontoret, etter en gjennomgang av aksjelovens bestemmelser, med at et morselskap ikke kan utøve styring og ledelse eller forvaltning av datterselskapet utover beslutninger fra generalforsamlingen som organ.

Når det gjelder styreaktiviteter viser sekretariatet til redegjørelsens punkt 6.7.2 hvor skattekontoret har foretatt en gjennomgang av rettspraksis i forhold til tilordning av styreaktiviteter og konkluderer med at styreaktiviteter tilordnes det selskapet der styret er ledelsesorgan, jf. skatteloven § 2-2 og aksjeloven § 6-1. Det er enighet om at styreoppgaver som utføres av ansatte i eierselskapet normalt ikke anses som virksomhet i seg selv da slike styreverv er personlige og utføres på vegne av selskapet, jf. klagens punkt 4.1. Skattepliktige mener imidlertid at det ikke kan legges til grunn at alle aktiviteter eierselskapets ansatte har overfor det tilknyttede selskapet skal anses som styreaktiviteter hvis de først sitter i styret i tilknyttede selskap.

Sekretariatet legger til grunn at hva som er styreaktiviteter må avgjøres ut fra en vurdering av aksjelovens regler. Det følger av aksjeloven §§ 6-12 til 6-14 at styret har ansvar for forvaltning, tilsyn og ledelse av selskapet. Sekretariatet viser videre til skattekontorets gjennomgang av aksjelovens regulering av styrets myndighet i redegjørelsens punkt 6.7.4 (Aksjelovens regulering av styrets myndighet) og legger til grunn at styret iht aksjeloven

• har forvaltnings og tilsynsansvar
• representerer selskapet utad
• har overordet ansvar for at selskapet har forsvarlig egenkapital og likviditet
• skal sørge for at virksomheten videreutvikles innenfor rammene i selskapets vedtekter

Skattepliktige har i klagen punkt 5.3 vist til at konsernet har en myndighets- og fullmaktsstruktur som konkretiserer hvem som skal gjøre hvilke oppgaver og som etter skattepliktiges syn viser at ledelsen i A utarbeider strategier osv. Det fremgår av myndighetsstrukturen punkt 5.3 at styret i datterselskapet etter aksjeloven har ansvar for

• styring og ledelse
• organisering og forvaltning
• tilsyn og kontroll

Sekretariatet forstår det slik at myndighets- og fullmaktsstrukturen i konsernet viser hvordan aktivitetene skal tilordnes henholdsvis eier- og styreposisjonene. Eksempelvis fremgår det av punkt 5.3 vedrørende datterstyrets oppgaver og ansvar at konsernstyret gjennom instrukser kan avgrense den kompetanse datterstyret har etter aksjelovens regler. Myndighets- og fullmaktsstrukturen viser derimot ikke noen overordnet styring utover det som følger av eier- og styreposisjonene i selskapene.

Uenigheten mellom skattepliktige og skattekontoret synes, etter sekretariatet forståelse, å knytte seg til om det er utført aktiviteter overfor B utover normale eier- og styreoppgaver. Sekretariatet er ikke enig i skattekontorets vurderinger i redegjørelsens punkt 6.7.6 hvor skattekontoret synes å mene at alt som ikke er fakturert for er styreaktiviteter. For øvrig kommer sekretariatet nærmere inn på om A har utført aktiviteter knyttet til ledelse og styring utover normale eier- og styreoppgaver.

Kort om skattepliktiges resultat av sin virksomhet i henhold til årsregnskap for [...] til [...]

Sekretariatet viser til at oversikten over inntekter og kostnader og resultat i skattepliktiges årsregnskap for årene [...] til [...] viser at selskapet har negativt driftsresultat alle år. Selskapets driftsinntekter er i vesentlig grad fakturering av tjenester til datterselskapene skattepliktige eier og dekker ikke driftskostnadene. Den vesentligste inntekten er avkastning på aksjene i datterselskap hvert år. Dette viser at selskapets evne til å gå med overskudd kommer av mulighet for avkastning på investeringene i datterselskap og også felleskontrollerte/ tilknyttede virksomheter. Sekretariatet viser for ordens skyld til at det var ekstra høye finanskostnader i [...] og andre driftskostnader i [...] som er påvirket av tapene i aksjer og fordringer i denne saken. 

[...]

Driver skattepliktige [...]-virksomhet?

Skattekontoret har i brev datert [dd.mm.åå] gjengitt selskapets vedtekter som gjaldt i [mm.åå] og [...] hvor det blant annet står følgende om selskapets virksomhet:

«Selskapets virksomhet er produksjon, omsetning og [...], samt virksomhet som har tilknytning til dette, herunder deltakelse i andre selskaper.»

Det fremgår av skattekontorets vedtak punkt 4.4.1 at A ikke selv driver med produksjon, omsetning og [...] slik vedtektene angir, jf. også skattepliktiges brev datert [dd.mm.åå]. Disse aktivitetene skjer i konsernselskapene men kan ikke skattemessig bli tilordnet A. Det fremgår for øvrig også av årsregnskapene for [...] til [...] at A hadde kr [...] i inntekter fra [...].

Sekretariatet legger således til grunn at selskapet ikke drev [...]-virksomhet men det er viktig å ta hensyn til hva vedtektene innebærer gjennom beskrivelsen av «herunder deltakelse i andre selskaper». Skattepliktige er et morselskap som driver med [...]-virksomhet gjennom sine datterselskap og også gjennom felleskontrollerte virksomheter og tilknyttede selskaper. Skattepliktige er derfor et holdingsselskap/utviklingsselskap som gjennom sine [...] ansatte driver en virksomhet som er egnet til å gi overskudd gjennom at skattepliktige får avkastning på aksjene i datterselskapenes [...]-virksomhet. Antall ansatte hos skattepliktige indikerer i seg selv at dette ikke er en passiv investeringsvirksomhet. Sekretariatet viser til at regnskapstallene tatt inn tidligere i innstillingen viser dette. Sekretariatet viser også til neste avsnitt om ansattes aktivitet.

Driver skattepliktige tjenestevirksomhet?

A hadde som nevnt mellom [...] og [...] ansatte i perioden [...] til [...], jf. skattepliktiges brev datert [dd.mm.åå].

Ifølge klagens punkt 5.2 var As organisasjon den aktuelle perioden delt opp i tjenesteområdene 1) økonomi/finans, 2) kommunikasjon, 3) organisasjon og forretningsområdene: 4) forretningsutvikling 5) [...] og 6) [...]. Med virkning fra [mm.åå] ble forretningsområdet forretningsutvikling omdøpt til Marked. I løpet av [...] ble det også foretatt ytterligere organisatoriske grep med virkning fra [...]. Organiseringen i de ulike avdelingene er nærmere omtalt i klagens punkt 5.3 flg og under punkt 4.8 i skattekontorets redegjørelse. I klagens punkt 5.3.2 har skattepliktige redegjort for konsernsjefens, organisasjonsavdelingen, kommunikasjonsavdelingen og avdeling for økonomi og finans sine hovedoppgaver og ansvarsområder. Konsernsjefen utgjør øverste administrative ledelse i A og konsernet. Konsernsjefens hovedoppgaver er å sikre daglig ledelse og utvikling av selskapets/konsernet virksomhet etter de retningslinjer og pålegg som styret gir. Konsernsjefen er også overordnet leder for [...] direktører som alle er ansatt i A. Sekretariatet forstår det slik at de fleste ansatte i perioden ([...] til [...]) var engasjert i levering av tjenester.

I brev datert [dd.mm.åå] punkt 3.7 har skattepliktige foretatt en fordeling av driftsinntekter og kostnader mellom avdelingene for [...] og [...]. Sekretariatet legger til grunn at avdelingenes samlede driftsinntekter tilsvarer de beløp som er oppgitt som «Andre driftsinntekter» i regnskapene. Det fremgår av tabellene i brevets punkt 3.7 at avdelingene som fakturerer datterselskap totalt sett går med underskudd. Sekretariatet legger til grunn at det blir underskudd fordi det primære er å bære en felleskostnad for konsernet og som da kan gi økt avkastning på investeringer i aksjer i datterselskaper og B.

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering i redegjørelsens punkt 6.8.6 og legger til grunn at skattepliktige driver tjenestevirksomhet, og at skattepliktige driver tjenestevirksomhet innen organisasjons- og ledelsesutvikling, HR, IKT, HMS, informasjon/samfunnskontakt, kundeservice, sentralbord/resepsjon, innfordring (på vegne av K) og back-office (tyngre saksbehandling for K), likviditetsstyring, regnskap, lønn og dokumentbehandling. Eventuell bistand ved forhandlinger etter fullmakt fra konsernselskaper, kan tilordnes skattepliktiges tjenestevirksomhet, men det overordnede ansvaret for disse forhandlingene er hos fullmaktsgiveren, dvs. styret i selskapene. Skattepliktige har ikke klaget over denne vurderingen av tjenestevirksomhet men mener at disse aktivitetene inngår en samlet vurdering av aktivt eierskap, jf. klagens punkt 7.2.

Sekretariatet presiserer at morselskapets ytelse av konserninterne tjenester til datterselskap isolert sett ikke kan gi overskudd i morselskapet. Sekretariatet viser til at det riktignok gir inntekt i morselskapet, men at dette gir en tilsvarende kostnad i datterselskapet som på den måten reduserer verdien av aksjene i datterselskapet tilsvarende. Dette gjelder 100 % ved heleide datterselskap og i stor grad tilsvarende overfor datterselskap med minoritetsaksjonærer. Det samme gjelder renteinntekter på utlån til datterselskap som har sin motpost i rentekostnader i datterselskapet. Det som kan gi verdi og overskudd for morselskapet er når morselskapets investering i datterselskapet (som da inkluderer datterselskapet som underkonsern), dets aktivitet ovenfor datterselskapet og utlån/finansieringstjeneste til datterselskapet, gir avkastning og verdiøkning på aksjene i datterselskapet. Sekretariatet legger uansett til grunn at levering av tjenester skal regnes med som aktivitet som utføres i den samlede virksomhetsvurderingen. Tilsvarende vurdering av salg av tjenester og netto renteinntekter er gjort i tidligere saker i stor avdeling, for eksempel NS 22/2019 (publisert). På denne bakgrunn mener sekretariatet at de tjenester skattepliktige yter til selskapene skattepliktige eier er en del av den aktivitet som skattepliktige gjør for å få avkastning og verdistigning på aksjene.

Ble det ytt tjenester av skattepliktige til B?

Det fremgår av skattepliktiges brev datert [dd.mm.åå] punkt 4.9, omtalt foran under punkt 4.13.1 at det i perioden ikke ble fakturert for ledelsesfunksjoner eller administrative tjenester overfor B. Sekretariatet bemerker at fakturering uansett ikke er avgjørende i denne sammenheng og viser blant annet til lagmannsrettens dom i Utv-2017-1291 (Morpol) som stadfestet at det ikke var nødvendig at kreditorselskapet fakturerte for de ytede tjenester for at aktivitetene skulle ha økonomisk karakter. Det avgjørende er muligheten for utbytte og verdistigning på aksjene i debitorselskapet. Sekretariatet viser også til Høyesteretts dom i HR-2017-00628-A (Thinggaard). Fra dommens siteres:

«(40) Som ledd i vurderingen av om kriteriet "regning og risiko" er oppfylt, har staten særlig fremhevet betydningen av at Haglund ikke tok ut lønn fra selskapet, og at selskapet heller ikke på annet vis ble belastet for aktivitetene i Peterson.

(41) Til dette bemerker jeg at det er karakteristisk for denne type selskaper at de skaffer seg fortjeneste ved at utviklingen av porteføljeselskapene gir disse høyere verdi, som kan tas ut som gevinst på aksjene, jf. Gjølstad, Aksjer i næring – nyere grensetilfeller, Utv. 1989/5, side 763 flg., på side 766. Jeg oppfatter det slik at dette var Thinggaards forretningsmodell. Aksjonæren – Haglund selv – vil for egen del få vederlag for sine tjenester til Thinggaard enten gjennom lønn eller utbytte. Jeg kan da heller ikke se at det er avgjørende for spørsmålet om Haglunds aktivitet for Peterson-gruppen er en del av virksomheten i Thinggaard, at han ikke mottok lønn fra dette selskapet.»

Det fremgår også av skattepliktiges brev datert [dd.mm.åå] omtalt foran at A ikke har ytt særskilte tjenester overfor B. Sekretariatet legger således til grunn at A ikke utøvde tilsvarende funksjoner knyttet til tjenestevirksomhet overfor B som overfor de andre konsernselskapene.

Utøver skattepliktige aktivt eierskap utover tjenesteyting?

I brev datert [dd.mm.åå] side 34 viser skattepliktige til at selskapet utøvet følgende aktiviteter:

• «A har hatt betydelige driftsinntekter på mellom [...] for utøvelse av sine aktiviteter i perioden [...]-[...] og har hatt om lag [...]-[...] ansatte i samme periode.
• A utøver den strategiske og langsiktige planlegging av de aktiviteter som utøves i datterselskapene, herunder sikre at selskapets og konsernets virksomhet utvikles best mulig. Både økonomi- og finansavdelingen og Forretningsutvikling utgjør viktige momenter i denne sammenheng.
• A ivaretar en samordningsfunksjon for konsernet, dels gjennom en sterk og sentral konsernfunksjon som identifiserer, iverksetter, kapitaliserer og følger opp aktiviteter med sikte på sikre konsernets resultater best mulig.
• A utøver overordnet planlegging, rådgivning, forvaltning og kontroll av virksomhetene i konsernselskapene. Dette gjennomføres av flere av avdelingene i morselskapet avhengig av fagfelt.»

I tillegg ble det bemerket at A ivaretok funksjoner som strakk seg utover de overordnede ledelses- og styringsfunksjoner, blant annet ved å utøve en rekke støttefunksjoner overfor andre konsernselskaper som blant annet:

• Kundeservice og sentralbord
• Eiendomsforvaltning og utleie
• Kantinedrift og renhold
• Regnskap og lønn

 

Skattepliktige viste videre til at aksjonæravtalen, samarbeidsavtalen med L og utlånsaktivitet også taler for at de driver aktivt eierskap.

Som nevnt kom skattekontoret til at det forelå én samlet virksomhet som besto av ulike tjenester innen personal/organisasjon, informasjon, IKT, HMS, økonomi, lønn, finans, arkiv, saksbehandling og kundeservice, jf. skattekontorets vedtak punk 4.4.2. Skattepliktige ble ikke ansett for å drive virksomhet i form av:

• produksjon, omsetning og [...]. jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.1
• utviklings- og/eller rådgivningstjenester i avdeling for forretningsutvikling, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.3
• overordnet styring og forvaltning av konsernselskaper, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.5
• utlån fra internbanken, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.7
• vetoretter etter aksjonæravtalen, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.4
• samarbeidsavtalen mellom L og skattepliktige, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.6

Ved vurderingen av virksomhetsvilkåret la skattekontoret avgjørende vekt på momentene i virksomhetsbegrepet etter at det var foretatt en tilordning av aktiviteter til eieroppgaver (som ikke utgjør noen virksomhet), styreoppgaver i datterselskaper (som ikke skal tilordnes skattepliktige, men selskapet som styres) og øvrige aktiviteter som kunne tilordnes skattepliktige. Ved vurderingen av utlån til B kom kontoret etter en bevisvurdering til at disse ikke var selvstendige utlån i en "ordinær" utlånsvirksomhet, men en oppfølging av aksjeinvesteringen. Fra skattekontorets konklusjon i vedtakets punkt 4.4.8 siteres:

«På bakgrunn av opplysningene i saken konkluderer skattekontoret med at A driver en virksomhet som består av ulike tjenester innen personal/organisasjon, informasjon, IKT, HMS, økonomi, lønn, finans, arkiv, saksbehandling og kundeservice. Skattyter har ikke lagt frem opplysninger som tilsier at eiendomsgruppen driver egen virksomhet atskilt fra de andre avdelingene. Dette har uansett ikke betydning for saken. As aktiviteter innen overordnet styring, forvaltning og administrasjon av konsernselskaper utgjør ikke virksomhet. Det er ikke påvist at A driver utviklingsaktiviteter som virksomhet i form av fakturerte tjenester eller som en sentral verdidriver for aksjene i datterselskapene. A driver ikke "ordinær" utlånsvirksomhet.»

I klagens punkt 5.3.3 og punkt 5.3.5.13 viser skattepliktige til at myndighets- og fullmaktsstruktur, strategidokumenter og årsrapporter taler for at konsernstyret og ledelsen i A utøvde overordnet styring og ledelse overfor datterselskapene. I klagen punkt 7.2 viser skattepliktige til at A har drevet virksomhet gjennom

• tjenesteyting,
• ledelse og strategi
• utviklingsaktiviteter, herunder forretningsutvikling
• bistand med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling mv.
• finansiell bistand mv.

Skattekontoret har i redegjørelsen foretatt en konket vurdering av følgende aktiviteter:

• tjenestevirksomhet jf. redegjørelsens punkt 6.8.2
• aktivt eierskap utover tjenesteyting jf. punkt 6.8.3
• strategiutvikling jf. punkt 6.8.4
• utviklingsvirksomhet gjennom avdeling forretningsvirksomhet jf. punkt 6.8.5
• Inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling mv jf. punkt 6.8.6
• finansiell bistand jf. punkt 6.8.7
• allokering av midler jf. punkt 6.8.8
• myndighetsstrukturen jf. punkt 6.8.9

Skattekontoret kom til at de fleste av disse aktivitetene skulle tilordnes eier- og styreoppgaver i datterselskaper eller tjenestevirksomheten til skattepliktige. Sekretariatet er ikke enig i at skattepliktige ikke har utøvd aktivt eierskap utover tjenesteyting i form ledelses-, strategi- og utviklingsaktiviteter mv. overfor konsernselskapene.  Dette vil bli nærmere kommentert i det følgende.

Utøver skattepliktige aktivt eierskap utover tjenesteyting ovenfor B?

I det følgende foretas en konkret vurdering av selskapet aktiviteter overfor B.

Skattepliktige har anført at A ivaretar en rekke oppgaver og funksjoner på vegne av konsernet overfor B. Skattepliktige har vist til at As aktivitet i perioden i hovedsak relaterer seg til:

• Strategi for B/[produkt1] prosjektet
• Inngåelse av avtaler
• Samarbeid/synergier med tanke på andre tilknyttede selskaper
• Forretningsutvikling
• Finansiering/garantier

Sekretariatet forstår det slik at B hadde en egen organisasjon med egne ansatte med ansvar for ledelse av selskapet. Ifølge årsregnskapene var det [...] ansatte i B ved utgangen av [...], [...] ansatte i [...], [...] ansatte i [...], [...] ansatte i [...] og [...] ansatte i [...]. Sekretariatet legger til grunn at selv om B hadde egen organisasjon til å ivareta daglig drift, utelukker ikke dette at A har ivaretatt sentrale funksjoner som forretningsutvikling, strategi og overordet styring og ledelse.

Skattepliktige har i brev datert [dd.mm.åå] punkt 7.3.2 omtalt foran under redegjørelsens punkt 4.13.1 at A neppe hadde tilsvarende overordnede ledelses og styringsfunksjoner overfor B som øvrige konsernselskaper.

Oppsummert har de ansatte i A utført følgende aktiviteter med tanke på engasjementet i B:

• Konsernsjefens hovedoppgave er daglig ledelse og utvikling av selskapets/konsernets virksomhet etter retningslinjer fra styret. Konsernsjefen er leder for [...] direktører som er ansatt i A ([...]). Konsernsjefens oppgaver er nærmere beskrevet i skattekontorets redegjørelse punkt 5.7.5 (Skattepliktiges anførsler) foran.
• Konsernledelsen har også bistått med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling organisasjonsutvikling mv, ref. fremlagte strategidokumenter omtalt foran under punkt.... i skattekontorets redegjørelse.
• Styret i A (konsernstyret) er ansvarlig for
  • konsernets overordnede mål og strategiske retning, herunder for de viktigste forretningsområdene
  • forvaltning og organisering
  • tilsyn og kontroll
• Deltakelse i styret i B gjennom to styrerepresentanter (direktor for økonomi og finansavdelingen og en person fra avdelingen forretningsutvikling).
• Deltakelse i finansiering av B (avdeling for økonomi og finans har hatt aktivitet knyttet til finansieringen av B)

• Deltakelse i samarbeid mellom A forretningsutvikling, L, K og D
• Forretningsutvikling har sørget for å utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper, innovasjon gjennom heleide og tilknyttede selskaper

Sekretariatet vurderer i det følgende om skattepliktige overfor B har drevet strategiutvikling, utviklingsvirksomhet gjennom avdeling for forretningsutvikling mv som går utover eier- og styreaktiviteter. Skattekontoret har foretatt en slik avgrensning i vedtakets punkt 4.4.3 og 4.4.5.

Strategiutvikling ovenfor B

Skattekontoret konkluderte med at [produkt1]/[produkt2]-strategiarbeidet ikke inngikk i noen virksomhet hos skattepliktige forut for eller på oppofrelsestidspunktet. Det var dermed etter skattekontorets syn ikke aktuelt å drøfte betydningen av at strategiaktivitetene, etter deres syn, ikke fortsatte frem til oppofrelsestidspunktet.

Skattepliktige anfører i klagen punkt 7.2 at selskapet har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling av tilknyttede selskaper, og således har utøvd overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor tilknyttede selskap. Skattepliktige har vist til strategidokumenter fra perioden [...]-[...] og årsrapporter fra [...]-[...]. Strategidokumentene gjelder utviklingen av [produkt1]/[produkt2] strategi og utviklingen av strategien for avdeling for forretningsutvikling.

Sekretariatet viser til at strategiutvikling kan være en del av passiv eller aktiv eierforvaltning. Som aktiv eierforvaltning kan strategiutvikling være en del av de tjenester som ytes til konsernselskapene eller inngå som en del av selskapets ledelse og utvikling. I og med at A, etter det opplyste, ikke har ytt fellestjenester til B er spørsmålet om strategiutvikling inngikk i en virksomhet som gikk ut på overordnet styring og ledelse av konsernet og tilknyttede selskaper. Hvis dette var tilfellet, inngikk [produkt1]-strategien i denne virksomheten. Skattepliktige har plassert denne utviklingsaktiviteten i avdeling for forretningsutvikling.

Sekretariatet bemerker, som også nevnt tidligere, at det ikke er et krav om fakturering til andre selskaper for at aktivitetene skal anses som noe mer enn eier- eller styreaktiviteter. Det er heller ikke noe krav om at det må påvises hvordan aktivitetene har medført verdistigning eller at de er egnet til å gjøre det. Uansett om utviklingsaktivitetene har karakter av virksomhet eller ei er det en samlet vurdering av As aktiviteter som er avgjørende i forhold til virksomhetsvurderingen.

Skattepliktige anfører i klagen punkt 5.4 at det er en hovedfeil i skattekontorets vedtak at investeringen i B er fremstilt som oppstart av ny virksomhet. Sekretariatet legger til grunn at det ikke dreide seg om ny virksomhet men videreutvikling av eksisterende virksomhet. Det fremgår at arbeidet med [produkt1]/[produkt2] allerede var igangsatt av A lenge før investeringen i B ble gjennomført, jf. skattepliktiges anførsler fra klagen gjengitt foran under redegjørelsens punkt 5.5.3. Konsernet hadde således også før investeringen kompetanse på [produkt1]/[produkt2] området. Som ledd i [produkt1] satsingen ble fagmiljøene overført til det heleide datterselskapet L. I tillegg ble det etablert et eget [produkt1] program hos A. Hvorvidt B driver en annen virksomhet enn A eller ei er uansett ikke avgjørende da det sentrale er uansett at kreditorselskapet får avkastning på og verdiutvikling på aksjene i datterselskap.

Skattepliktige har i klagens punkt 5.4.2.3 side 60 flg vist til at det i en [...] fra D vedrørende investeringen i B fremgår at kjøpet var et ledd i et større samarbeid ift. [produkt1]/[produkt2]. I forbindelse med kjøpet ble det inngått en aksjonæravtale mellom A og D. Det fremgår her at partene var var blitt enige om å

«samarbeide om et felles selskap for utvikling og kommersialisering av [...] («[produkt2]») og [...] («[produkt1]»).

Selv om investeringen i B var et resultat av samarbeid mellom A og D fremgår det av aksjonæravtalens pkt. 6.5 (vedlegg 1 til brev av [dd.mm.åå]) at "Partene er innforstått med at Selskapet skal kunne drives uavhengig av D-konsernet og A-konsernet."  

Skattekontoret har lagt til grunn at aksjonæravtalens fastsettelse av føringer mellom eierne ift. B taler for at [produkt1] strategien hadde karakter av å være en ren eieraktivitet. Sekretariatet kan ikke se at det er avgjørende hvorvidt aktivitetene er regulert i aksjonæravtalen eller ei. Sekretariatet legger til grunn at poenget med aksjonæravtalen var at det etableres en felles kontroll med en annen eier hvor man er enig om hovedtrekkene i den felleskontrollerte virksomhetens aktivitet. Strategiarbeidet (om det er mye eller lite) inngår eventuelt i den samlede aktiviteten kreditorselskapet driver med å eie aksjer, aktiviteten gjennom oppfølging og utlån som kan gi avkastning og verdiutvikling på aksjene man eier.

Av årsrapporten for [...] side 31 avgitt i [...] fremgår at man planla å avvikle den strategiske satsningen på [produkt1] /[produkt2] gjennom B. Årsregnskapet for [...] ble avlagt [dd.mm.åå] og må derfor gjelde situasjonen pr [dd.mm.åå] eller på tidspunktet for avleggelse av årsregnskapet. Fra årsregnskapet siteres:

«A var pr. 31.12.[...] minoritetseier (34 %) i [selskap8]. Investeringen i [selskap8] var en industriell satsing innenfor As strategiske satsingsområder, og ble gjort sammen med D. Målet var å utvikle og drive et selskap for [...] hos [kunder] i hele [verdensdel1]. A gikk inn på eiersiden i B i [...]. Satsingen har vist seg mer krevende enn forutsatt og har påført eierne betydelige tap.

Det er inngått avtaler om at driften av virksomheten skal overtas av andre fra [...]. A inngikk [dd.mm.åå] en avtale med D om à selge sine aksjer og lån i [selskap8] til D for kr [...], og kjøpe seg ut av garantiansvar med en engangskompensasjon. Effekten av denne avtalen er innarbeidet i konsernets årsregnskaper som en finanskostnad i [...]. Det er gjort tapsavsetninger på til sammen kr [...] etter skatt. Av disse blir kr [...] belastet regnskapet for [...]. Engasjementet i B er nå terminert og vil ikke påføre A ytterlige tap»

Sekretariatet legger til grunn at A mest sannsynlig drev med strategiaktiviteter overfor B frem til [mm.åå] men at denne satsningen – som del av investeringens naturlige syklus – gradvis avtok frem til avtalen om å selge aksjene til D i [mm.åå]. Etter sekretariatet syn er det uansett ikke strategiarbeid som begrep som er avgjørende for vurderingen av om en aktivitet utgjør virksomhet. Det avgjørende er om skattepliktiges samlede aktivitet er så omfattende at det er noe annet enn passiv kapitalforvaltning, jf. tilsvarende vurderinger i NS 29/2020 (publisert).

Sekretariatet legger til grunn, i motsetning til skattekontoret, at A har drevet virksomhet gjennom ledelse og strategisk utvikling, og således har utøvd overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner overfor B som går utover eier- og styreoppgaver i selskapet, ref. HR-2018-02433-A (Yara).  

Utviklingsvirksomhet ovenfor B gjennom avdeling for forretningsutvikling

Skattepliktige har anført, ref. punkt 5.4.4 foran, at ansatte i forretningsutvikling oppfølgning av investeringen i B knyttet til strategi, forretningsutvikling, synergier, samkjøring av selskaper mv var av betydelig varighet og av et betydelig omfang tilsvarende Soler-dommen.

Konsernets strategidokumenter [...]-[...] for B er omtalt foran under punkt 5.7.13 (skattepliktiges anførsler). Det er der et eget punkt om forretningsutvikling og de enkelte selskapene i porteføljen. Det fremgår at påvirkning skjer gjennom deltakelse i styre, kapitaltilførsler i form av lån og egenkapital og dels ved operasjonelt samarbeid mellom forretningsutvikling, L, K og B.

Skattekontoret har konkludert med at skattepliktige ikke driver utviklings- og/eller rådgivningstjenester i avdeling for forretningsutvikling, jf. skattekontorets vedtak punkt 4.4.3. Fra skattekontorets begrunnelse siteres:

«I brev av [dd.mm.åå] pkt. 6.1 s. 30 opplyser selskapet at forretningsområdet Forretningsutvikling ikke hadde egne driftsinntekter med unntak av inntektsåret [...] da driftsinntektene utgjorde kr [...]. Det er ikke opplyst om hva disse inntektene gjaldt. Fordi avdelingen for forretningsutvikling ble nedlagt fra [dd.mm.åå] antar kontoret at de ansatte i avdelingen ikke kan ha stått for innvinningen av inntektene i [...]. Det opplyses at de aktivitetene som Forretningsutvikling utøvet, ikke "avledet" en fakturering til andre selskaper. Skattekontoret legger til grunn at aktivitetene til Forretningsutvikling da må ha blitt vurdert som eier eller styreaktiviteter av A, jf. plikten i sktl. § 13-1 til å fakturere for aktiviteter som datterselskapene har nytte av. Det er ikke påvist hvordan aktivitetene har medført verdistigning på aksjene i datterselskapene eller at de er egnet til å gjøre dette. Selskapet har i årsregnskapene for [...] selv bemerket at det ikke er et venture-/utviklingsselskap. Det synes derfor som om avdelingens aktiviteter fra [...]-[...] ikke har hatt karakter av å være virksomhet.

I tilsvar til utkast til kontorvedtak anfører E at det i alle fall må "legges til grunn at Forretningsutvikling inngår i selskapets samlede virksomhet". Skattekontoret er ikke enig i dette. Eier- og styreaktiviteter inngår ikke i en virksomhet på grunn av aktivitetenes karakter uansett om virksomhetsbegrepets vilkår om omfang og varighet er oppfylt.»

A opprettet virksomhetsområdet forretningsutvikling i [...]. Det fremgår av årsrapporten for [...] vedrørende selskapets forretningsutvikling at «Hensikten er å forvalte konsernets eierinteresser, videreutvikle produkter og tjenester som faller utenfor virksomhetsområdene [...] og [...] og skal være en pådriver for nye prosjekter.»  Skattepliktige har i punkt 5.3.5. i klagen gått nærmere inn på de strategiske begrunnelsene for etableringen av forretningsutvikling og strategien til forretningsutvikling.

Det fremgår av styrets beretning for [...] at «Forretningsutvikling er et eget forretningsområde i konsernet som har resultatansvar for all annen forretningsvirksomhet enn [...] og [...]. Forretningsområdet omfatter blant annet [......]  B.» Oppgavene til avdeling forretningsutvikling fremgår av brev datert [dd.mm.åå] gjengitt i redegjørelsens punkt 4.8. Det fremgår her blant annet at i forretningsutvikling drives prosjektledelse og utredning i konkrete forretningsutviklingsprosjekter som for eksempel [produkt1] prosjektet og at i større prosjekter har direktør for forretningsutvikling «tidvis et engasjement langt utover det en styreformannsposisjon eller styreplass vanligvis innebærer.»

Videre fremgår det av styrets beretning for [...] at det «[m]ed virkning fra [mm.åå] er [...] gjennomført endringer i konsernets organisering. Konsernet består etter dette av tre stabsenheter og de tre forretningsområdene Produksjon, Infrastruktur og Marked.»

Skattekontoret har lagt til grunn at avdeling for forretningsutvikling kun eksisterte fra [...] til [...], men at de i denne perioden heller ikke utøvet virksomhet, jf. redegjørelsens punkt 6.8.5 foran. Det fremgår av årsrapporten for A for [...] at alle stabstjenestene fra [dd.mm.åå] ble samlet i skattepliktige under betegnelsen «konsernstab», se redegjørelsens punkt 4.7 og 4.8 (Saksforholdet) over. Skattekontoret har lagt til grunn at oppgavene til avdeling for forretningsutvikling ikke er videreført i beskrivelsen av konsernstaben. Marked er et av de tre nye forretningsområdene konsernet inndeles i, og består bare av selskaper og ingen stabsfunksjon i skattepliktige. Avdeling for forretningsutviklings oppfølging av B, så uansett etter skattekontorets syn ut til å ha tatt slutt fra styremøtet i A [dd.mm.åå], jf. skattekontorets redegjørelse punkt 6.8.5 (Skattekontorets vurderinger).

Skattepliktige anfører derimot at avdelingen har bidratt med utviklingsaktivitet, har sørget for å utnytte synergier mellom tilknyttede selskaper og innlemme tilknyttede selskaper i en overordnet strategi, sørger for innovasjon og understøtter bygging av verdier gjennom utvikling og styrking av selskapets portefølje, drevet prosjektledelse, utredninger i tilknytning til forretningsutviklingsprosjekter og at avdelingen forretningsutvikling eksisterte videre fra [...], men at den ble omdøpt til Marked, se klagens pkt. 5.3.5.11  s. 45. Slik sekretariatet forstår det ble B og L plassert i Marked, jf. organisasjonskart under redegjørelsens punkt 4.7 gjengitt foran. Videre fremgår det av skattepliktiges klage punkt 5.3.5.13 at omorganiseringen innebar at forretningsområdet forretningsutvikling opprettet i [...] i henhold til beskrivelsen i årsrapporten for [...] ikke lenger eksisterte og at As eierskap som lå under forretningsutvikling utøves av konsernledelsen.

For forretningsutvikling er det utarbeidet en egen regnskapsoppstilling for [...] og [...]. Det fremgår videre av brevet datert [dd.mm.åå] punkt 6.1 at forretningsutvikling ikke faktureres. Sekretariatet er som nevnt ikke enig med skattekontoret i at fakturering er nødvendig for at det skal kunne bli virksomhet. Det avgjørende etter sekretariatets syn er at forretningsutvikling er å anse som arbeid som gjøres for å kunne gi økt avkastning på aksjer fordi datterselskap og tilknyttet selskap (B) kan bli satt i stand til å tjene mer. Sekretariatet vil også bemerke at etter [dd.mm.åå] synes investeringen å gå over i en annen fase. Sekretariatet viser her til årsberetningen for [...] som ble avlagt i [mm.åå] hvor det fremgår at det var forventet at selskapet ville bli avviklet. Det synes da naturlig at det ikke ble drevet forretningsutvikling i like stor grad som før. Sekretariatet legger uansett til grunn at selskapets utviklingsvirksomhet gjennom avdeling for forretningsvirksomhet inngår i den samlede vurderingen av om selskapet driver virksomhet.

Bistand med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling mv. ovenfor B

Skattepliktige anfører i klagens punkt 7.2 at konsernledelsen har bistått med inngåelse av avtaler, forhandlinger, ledelsesutvikling, organisasjonsutvikling, mv., og at dette er dokumentert gjennom strategidokumenter i punkt. 5.3.5 og dokumenter fremlagt i punkt. 5.4.2.4 i redegjørelsen.

Skattekontoret har gjennomgått dokumentene, se vurdering i redegjørelsens punkt 6.8.6. og har konkludert med at dokumentene for det meste gjelder behov for finansiering av B, oppfølging og sikring av eierinteresser B, og at de således ikke viser at skattepliktige har drevet med aktivt eierskap i form av overordnet styring og ledelse eller utvikling av B. Sekretariatet legger til grunn at aktivitetene uansett inngår i samlet vurdering av hva som gjøres for å få avkastning og verdistigning på aksjene i B.

Utlån er ikke egen virksomhet

Skattepliktige har ikke klaget over kontorvedtakets vurdering av at utlån til B ikke inngikk i en egen utlånsvirksomhet. Sekretariatet legger imidlertid til grunn at også utlån er en del av det som inngår i den samlede vurderingen av hva som gjøres for å få avkastning og verdistigning på aksjene.

Konklusjon ift. virksomhetsvilkåret for skattepliktige

Sekretariatet legger til grunn at det følger av rettspraksis at det må foretas en konkret vurdering av om den samlede aktiviteten som ble utøvd er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand, jf. f.eks. HR-2017-628-A (Thinggaard).

Sekretariatet legger til grunn at A driver en samlet (integrert) virksomhet gjennom aksjeinvesteringer, tjenesteyting, aktiviteter med strategi, styring og utvikling av konsernselskapene samt utlån hvor målet er avkastning og verdiøkning på aksjene. Dette er basert på en konkret vurdering av hvilke aktiviteter som er utført og som skal tilordnes skattepliktige.

Øvrige vilkår ift. virksomhet

Sekretariatet legger til grunn at aktivitetene som skattepliktige utførte – også overfor B - er tilstrekkelig med tanke på omfang og varighet. Aktivitetene anses videre for å være utført for As egen regning og risiko. Videre er aktivitetene egnet til å gå med overskudd, da både utbytte og verdiøkning anses som virksomhetsinntekt for aktive eierselskaper.

Vilkårene ift virksomhet er således oppfylt ved at selskapet gjennom aksjeeiet, utlån og den totale aktivitet gjennom aktiv oppfølgning og salg av tjenester utfører en samlet virksomhet som kan gi avkastning eller verdiutvikling på aksjene som selskapet eier i selskapet.

Er B eid innenfor og er en del av skattepliktiges virksomhet ?

Spørsmålet er om B er en passiv investering utenfor virksomheten. Spørsmålet er relevant da skattepliktige ikke har solgt tjenester til B og dette medfører at skattepliktiges aktiviteter ovenfor B er noe forskjellig fra det som gjøres ovenfor datterselskapene Ø og K.

I redegjørelsen punkt 6.9 siterer skattekontoret fra Gjølstad sitt foredrag:

«Vi bør holde fast på en konkret vurdering av aksjene i det enkelt porteføljeselskap. Konklusjonen kan bli at noen poster ansees eiet i næring, mens andre poster ikke kvalifiserer til dette, eller at utviklingsselskapets innsats eller mangel på innsats i alle dets porteføljeselskaper gis gjennomgående betydning».

Virksomheten til skattepliktige består i å få avkastning og verdiøkning på aksjer og aktiviteter, utlån og tjenester er funnet å utgjøre virksomhet. Da er spørsmålet om aksjene i og fordringene på B er eid utenfor denne virksomheten som passive investeringer.

A har ut fra de foreliggende opplysninger blant annet bidratt med kapital til B, med kunnskap, strategi, bistand i forhandlinger, rekruttering og tilgang til A og L. A har hatt flere personer i aktivitet gjennom en lengre tid, jf. skattepliktiges anførsler gjengitt under redegjørelsens punkt 5.4. foran.

I tillegg vil sekretariatet vurdere om investeringen i B og inkludert utlån og aktiviteter, kan ha vært egnet til å gi økt avkastning og verdistigning på investeringene i andre datterselskap. Skattepliktige har anført, ref. punkt 5.5.3, foran at kjøpet av B også var begrunnet i å utvikle andre datterselskaper eid av skattepliktige.

I Rt-2005-1171 (Skjelland) kom retten til at selskapets aktivitet var støttevirksomhet for å sikre husleieinntektene fra driftsselskapene. Selskapet X hadde ytt finansiell bistand til to selskaper som X ikke eide aksjer i, men som var leietakere av X. Utlånene ble vurdert å være tilknyttet X sin virksomhet med utleie og ikke passiv kapitalplassering. Sekretariatet siterer:

«(83) Avgjørende for mitt standpunkt er at det ved den helhetsvurdering som rettspraksis gir anvisning på, foreligger en så stor grad av økonomisk integrering mellom selskapene at virksomheten i  [ Y engrosvirksomhet] og [Z detaljhandel] ikke ville ha vært mulig uten den stadig sterkere finansielle støttefunksjonen fra X [holdingselskapet], samtidig som AHs virksomhet i det vesentlige besto i å holde virksomheten i [Y] og [Z] gående. Slik forholdene utviklet seg, ble avstanden etter hvert stor til den mer passive kapitalplassering, som er motstykket til fordring i næring. Når tidspunktet for tapets realisering skal legges til grunn, må konklusjonen bli at den akkumulerte fordring som AH hadde på [Y] og [Z], fyller kravene til særlig og nær tilknytning.»

Dommen viser at investeringer som gjøres for å sikre og øke inntektene fra skattepliktiges egen virksomhet er det sentrale.

A eide K og L og ved å investere i B skaffet skattepliktige [produkt1]//[produkt2] teknologi og forbedret driftsgrunnlaget totalt sett for selskapets datterselskaper. Dermed fremstår investeringen i B som egnet til å gi økte inntekter i selskapets virksomhet med å få avkastning på aksjene i K og L og dette viser at investeringen i B ikke er en passiv investering utenfor skattepliktiges virksomhet. Det er opplyst at B utviklet og solgte tjenester innen [produkt1] og [produkt2] i Norge og [verdensdel1]. Det fremgår av styremøtereferat fra [...] gjengitt foran under redegjørelsens punkt 4.6 at A satset på posisjonere L for å kunne bli en av de ledende leverandørene på [produkt2]/[produkt1] tjenester og på hvilket grunnlag de investerte i B. Fordelene ved å investere var blant annet å begrense muligheten for at B kunne bli en direkte konkurrent til Ls virksomhet og at tekniske løsningene kunne bidra til å differensiere L i markedet og til å ta ut skalafordeler med lavere kostnader og lavere teknisk risiko i P-alliansen. På denne bakgrunn mener sekretariatet at investeringen i B basert på en totalvurdering er en del av skattepliktiges virksomhet.

Spørsmålet er da om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom skattepliktiges tapsførte fordringer på B og skattepliktiges virksomhet.

Tilknytningskravet

Generelt om tilknytningskravet

Det følger av rettspraksis at det ikke er tilstrekkelig at skattepliktige driver virksomhet i skattelovens forstand for å kunne innrømmes fradrag for tap på fordringer. Det er også et vilkår for fradragsrett at det foreligger en særlig og nær tilknytning mellom skattepliktiges egen virksomhet og fordringen, jf. blant annet Høyesteretts dom i Rt-1976-1467 (Løiten). Dommen gjaldt spørsmålet om tap på aksjer og fordringer i datterselskap var fradragsberettiget, da det forelå en integrert virksomhet. Det springende punkt i saken var om det forelå særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærens egen virksomhet. Lån var ytt for at aksjonæren skulle sikre seg mot ytterligere tap, for å sikre utleie av lokaler og sikre helårsbeskjeftigelse for egne ansatte. Høyesterett gav den skattepliktige medhold.

Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 9. utgave (2021) punkt 8.6 s 295:

«Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst. Hvor forvaltningen av fordringer i seg selv utgjør virksomhet (f.eks «konsernbanker»), er vilkåret som regel oppfylt; utlån er da selskapets kjerneaktivitet. Tvil oppstår først og fremst hvor det er spørsmål om fordringer har tilknytning til annen virksomhet.»

Sekretariatet legger til grunn at fradrag forutsetter at fordringene må komme kreditors egen virksomhet til gode – eller på annen måte - være sterkt integrert i denne. Vurderingen av når tilknytningen må finne sted er det tidspunkt som det kreves fradrag for det vil si når tapet er endelig konstatert, jf. HR-2017-627 (Raise). Det vises til dommens avsnitt 34:

"Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt-1993-396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt-2008-145 avsnitt 41 (Norsk Struts)."

Som det fremkommer av sekretariatets vurdering av virksomheten foran, består denne av en samlet /integrert virksomhet hvor avkastning på investering i tilknyttede selskap er det sentrale. Sekretariatet har vurdert det slik at utlånsaktiviteten inngår som en del av selskapets øvrige virksomhet som består av aktivitet med det samlede formål å gi verdiøkning på aksjene.

Dersom kreditor har ytt lån eller garantier for å oppnå forretningsmessige fordeler i debitors virksomhet, vil fordringen kunne anses å ha nødvendig tilknytning til kreditors virksomhet. Avgjørende er om dette er hovedformålet med det økonomiske engasjement. Er hovedformålet å oppnå avkastning av kapital, typisk hvor fordringshaveren også er aksjonær, anses tapet ikke å være lidt i virksomhet.

At kravet til "særlig og nær tilknytning" også stilles i konsernforhold ble klargjort av Høyesterett i Rt-1990-1084 (Quatro). Spørsmål for Høyesterett var om aksjesalgsgevinst skulle inntektsbeskattes som fordel vunnet ved virksomhet (aksjer i næring), jf. tidligere skatteloven § 42 (1). Det å utøve styring i forhold til datterselskapene ble ikke ansett som tilstrekkelig tilknytning mellom investeringen og selskapets virksomhet. Men dommen brukes som grunnlag for at holdingsselskapers aktivitet ovenfor datterselskap kan være virksomhet og sekretariatet viser til (HR-2018-2433-A) Yara:

" I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.»

Selve grunnvilkåret om «særlig og nær tilknytning» gjelder også i denne saken. Men sekretariatet mener at rettspraksis og det forhold at aksjeeierselskapers aktivitet utover passiv kapitalforvaltning er akseptert som virksomhet innebærer at det ikke er noen klar grense mellom virksomhet og kravet til tilknytning. I det følgende omtales relevante dommer og uttalelser og tilknytningskravet der.

I HR-2017-00628-A (Thinggaard) fremkommer følgende i punkt. 44:

«Jeg bemerker innledningsvis at det ikke er noen klar grense mellom lovens krav til virksomhet og dens krav til tilknytning, jf. blant annet Rt. 2015 side 628 avsnitt 35 og 36 (Solér), der førstvoterende finner støtte for sin drøftelse av virksomhetsbegrepet i Rt. 2005 side 1157 avsnitt 54 (Commercial Buildings) til tross for at den uttalelsen gjaldt tilknytningskravet.»

Av Rt-2015-628 (Solér) punkt. 35 og 36 fremgår det at:

« (35) Solér har fremhevet at virksomhetsbegrepet må ta opp i seg endringer i næringsliv og samfunnet for øvrig – det må være dynamisk. Rt-2005-1157 Commercial Buildings gir støtte for dette synet. I avsnitt 54 uttaler førstvoterende følgende om tilknytningskravet:

«Selv om vurderingstemaet har vært det samme siden 1920-tallet, og i Rt-1976-1467 er presisert ved at det kreves en ‘særlig og nær tilknytning’, må likevel de konkrete vurderingene skje i lys av utviklingen i næringslivet.»

(36) I avsnitt 55 uttaler Høyesterett at tilknytningskravet «har et dynamisk element». Selv om vår sak ikke gjelder tilknytningsvilkåret, har uttalelsen interesse. Førstvoterende finner for øvrig i avsnitt 55 støtte for sitt syn i et foredrag av daværende ekspedisjonssjef i Skattelovavdelingen Thorbjørn Gjølstad, inntatt i Utv.1989 side 763. Gjølstad drøfter i foredraget om utviklingsselskaper – gjerne kalt «ventureselskaper» – kan sies å drive næring. På side 767 er konklusjonen at «ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring».»

Rt-2005-1157 (Commercial Buildings) omhandler tilknytningskravet. Selskapet drev eiendomsutvikling og eiendomsforvaltning, og videreførte denne virksomheten til USA ved å gi lån til sitt datterselskap i USA som i stor grad drev tilsvarende virksomhet i USA. Det ble akseptert av Høyesterett at aktivt eierskap og avkastning gjennom aksjegevinster hensyntok utvikling i næringslivet, og at investering i og fordring på datterselskapet utgjorde en integrert del av Commercial Building sin virksomhet slik at tilknytningskravet var oppfylt. Zimmer forklarer integrasjonen opp mot passiv kapitalinvestering på denne måten i Skatterett 3/2006 HRD i skattesaker:

«[...] Som alt nevnt: Dommen innebærer en klar oppmykning av kriteriet særlig og nær og – ikke minst – en dreiing av fokus: fra investeringens betydning for investors egen virksomhet til en vurdering av i hvilken grad investor styrer virksomheten i selskapet eller virksomheten på annen måte er integrert i investors virksomhet – i motsetning til å være en ren kapitalavkastning. Denne oppmykningen har gode reelle grunner for seg. [...]»

I HR-2017-00628-A (Thinggaard) var problemstillingen en aksjonærs arbeid i investeringsselskapet og dokumentasjon av dette arbeidet, men poenget som er aktuelt for denne saken er at det fremkom én integrert virksomhet der formålet var å få verdiøkning på investeringen.

«[...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...]». (sekretariatets utheving)

HR-2017-00826-A (Thinggaard) inneholder videre følgende presisering:

«[...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett –i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...]»

Dette tyder på at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut på grunn av at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Også Zimmer sin kommentar til dommen i Skatterett 1-2/2018 underbygger dette:

«[...]Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende også her (avsnitt 57). Hun synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...]»

I Lagmannsrettsdommen i Utv-2018-201 (Marine Farms) fremkommer tilsvarende:

«[...] Etter lagmannsretten sitt syn har lånet frå Marine Farms til Marine Farms Vietnam ein særskilt og nær tilknyting til Marine Farms si verksemd. Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats. Til samanlikning vert det vist til HR-2017-628-A avsnitt 60. Lånet til Marine Farms Vietnam var ein nødvendig føresetnad for å kunne etablere Marine Farms Vietnam.. .[...]» (sekretariatets utheving)

Som det fremgår av rettspraksis over er tilknytningskravet oppfylt som følge av den samlede og integrerte virksomhet venture-/holding-/investeringsselskaper driver og som utlånene er en del av. Sekretariatet vise også til Zimmer, Lærebok i skatterett 9. utgave (2021) punkt 8.6 side 295 hvor han gjennomgår rettspraksis vedrørende fordringers tilknytning til virksomhet og konkluderer med at «[d]et kan nok sies at karakteristikken «særlig og nær» ikke er treffende for alle tilfeller hvor tilknytningen har vært ansett for tilstrekkelig.»

Når den skattepliktige driver en integrert virksomhet vil også utlån til tilknyttede selskaper bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.

Etter sekretariatets vurdering tilsier rettspraksis og lovkommentarer at når formålet med investering av aksjer og utlån og aktivitet har vært å oppnå verdiøkning på aksjonærens aksjeinvestering, så er tilknytningskriteriet oppfylt.

Konkret vurdering av om tilknytning mellom As virksomhet og fordringer på B

Sekretariatet legger til grunn at skattepliktige drev en virksomhet med investering i aksjer i datterselskap og felleskontrollert virksomhet sammen med utlån og utført aktivitet og hvor formålet var å få avkastning eller verdistigning på aksjene. Sekretariatet mener at investeringen i aksjer i B og utlån til B ikke var en passiv investering utenfor skattepliktiges virksomhet.

Sekretariatet legger til grunn at utlånsaktiviteten ikke var en egen virksomhet i A. Etter sekretariatets vurdering tilsier rettspraksis at når formålet med lån har vært å oppnå verdiøkning på aksjonærenes aksjeinvestering og hvor kapitaltilførelsene var en del av grunnlaget for dette er tilknytningskravet oppfylt. Når den skattepliktige driver en integrert virksomhet vil også utlånene til datterselskapene bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.

Etter sekretariatets vurdering hadde således fordringen på B en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet viser også til tre tidligere saker i stor avdeling vedrørende samme vurdering av tilknytningskravet, jf. for eksempel NS 22/2019 (publisert).

Når er tap på ettergitt fordring og tap på fordring endelig konstatert?

Innledning

Det fremgår av vedlegg til selvangivelsen for [...] at skattepliktige etterga deler av lån ytt til B med til sammen kr [...] i [...]. Videre er det i vedlegg til selvangivelsen for [...] opplyst at restfordringen på kr [...] ble ettergitt i [...]. Samtidig ble det opplyst om at A i [...] solgte sine aksjer i B med tilhørende lån og garantiansvar for kr [...] til D.

I forhold til ettergivelsen i [...] er det spørsmål prinsipalt om skattepliktige har rett til fradrag for tap i [...] og subsidiært om det skal gis fradrag i [...] eller [...]. I forhold til restfordringen på kr [...] er spørsmålet prinsipalt om det faktisk skjedde en ettergivelse i [...] og om det i så fall skal gis fradrag i [...] og subsidiært er spørsmålet om det er fradragsrett i [...].

Sekretariatet legger til grunn at det er uomtvistet at fordringen på kr [...] ble ettergitt i [...] og at ettergivelsen var reell og irreversibel. Sekretariatet legger videre til grunn at det ikke er sannsynliggjort at det skjedde en ettergivelse på kr [...] i [mm.åå]. Det er i stedet tale om salg av fordring i [...]. Det vises her til skattekontorets vurderinger i redegjørelsen punkt 6.12.1.

 Vilkår for fradrag for ettergivelse av gjeld

Skatteloven § 6-2 første ledd gjelder realisasjon av fordringer. For fordringer utenfor virksomhet er hovedregelen at tap ikke er fradragsberettiget, mens for fordringer i virksomhet er hovedregelen at tap er fradragsberettiget, uavhengig av hva slags fordring det gjelder. Nærmere regler følger av kapittel 9. Det fremgår av skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d at realisasjon omfatter blant annet "innfrielse eller bortfall av fordring". Ved en gjeldsettergivelse bortfaller fordringen, og gjeldsettergivelse er således å anse som realisasjon. Videre følger det av skatteloven § 9-4 første ledd at

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon i samme utstrekning som en gevinst er skattepliktig etter bestemmelsene i dette kapittel."

Partene er enige om at det er skatteloven § 6-2 første ledd som regulerer rett til fradrag for tap ved ettergivelse av fordring i virksomhet. Ved realisasjon av fordring er det etter skatteloven § 6-2 første ledd tilstrekkelig for fradrag at det foreligger et tap. Det er ikke et vilkår som etter skatteloven § 6-2 annet ledd om at tapet må være endelig konstatert. Det er imidlertid et viktig unntak dersom kreditor og debitor anses for å være i interessefellesskap. Betydningen av interessefellesskap vil bli nærmere vurdert i et eget punkt.

Betydningen av interessefellesskap mellom kreditorselskapet og debitorselskapet

Fradragsrett etter skatteloven § 6-2 første ledd hvor kreditor har eierinteresser i debitorselskapet forutsetter at tapet er endelig konstatert på samme måte som etter annet ledd, jf. Rt-2015-203 (Scancem). Bakgrunnen for dette er at kreditor senere kan få tilbake det avgitte i form av verdistigning på aksjer eller utbytte slik at det kun foreligger en tapsmulighet.

Sekretariatet legger til grunn at Rt-2015-203 (Scancem) gir uttrykk for at debitorselskapet ikke må være heleid for at vilkåret om endelig konstatert tapt kommer til anvendelse. Dommen gjaldt et tilfelle der et norsk selskap som eide 75 % av et afrikansk selskap, etterga en betydelig del av sine fordringer på det afrikanske selskapet. Det avgjørende etter dommen var om kreditor vil

«ha bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utdeles utbytte dersom [debitorselskapets] økonomi tillot det, og slik i realiteten kunne motta betaling av de ettergitte [...] fordringene.» (avsnitt 55)

Skattepliktige har anført at regelen om interessefellesskap ikke kommer til anvendelse her fordi selskapet ikke hadde bestemmende innflytelse over om B skulle betale utbytte og viser til Høyesteretts formulering gjengitt over.

Sekretariatet viser til at «bestemmende innflytelse» normalt foreligger ved stemmeflertall eller kontroll over styrets sammensetning jf. aksjeloven § 1-3 annet ledd. Det fremgår av Norsk Lovkommentar note 22 ved Tore Bråthen til aksjeloven § 1-3 at det kreves klare holdepunkter for at annet enn dette skal regnes som bestemmende innflytelse. Skattepliktiges eierandel på 34 % tilsier således isolert sett at A ikke hadde den nødvendige kontrollen over utbyttebeslutninger. I følge lovkommentaren har det imidlertid i juridisk teori vært hevdet at det i prinsippet er mulig å ha bestemmende innflytelse med mindre enn 50 % av stemmene.

Spørsmålet er da om det allikevel foreligger bestemmende innflytelse gjennom aksjonæravtalen, jf. aksjeloven § 1-3 annet ledd annet punktum. Det fremgår av Norsk Lovkommentar note 21 til aksjeloven § 1-2 at kravet til bestemmende innflytelse innebærer at avtalen må gå ut på at den ene av partene forpliktelser seg til å utøve stemmeretten etter dens annens direktiver. En avtale om at partene skulle stemme i samråd med hverandre er således neppe tilstrekkelig.

Skattepliktige er ikke uenig i at A har fått vesentlige rettigheter etter aksjonæravtalen med D, og at rettighetene gir selskapet en sterkere posisjon enn eierandelen tilsier, jf. skattepliktiges anførsler i redegjørelsen punkt 5.5.4 foran. Skattepliktige mener imidlertid at man ikke på bakgrunn av dette kan konkludere med at vilkåret om bestemmende innflytelse er oppfylt. Skattepliktige viser her til at aksjonæravtalen gir A mulighet til å stanse endringer i avtalt utbyttepolitikk og utdelinger som er i strid med utbyttepolitikken men ikke en mulighet til å bestemme om det skal deles ut utbytte.

Sekretariatet mener skattepliktige gjennom sin vetorett i forhold til flere spørsmål hadde betydelige innflytelse over beslutninger om utdeling av utbytte og viser til skattekontorets vurdering i redegjørelsens punkt 6.12.2. Sekretariatet viser videre til skattepliktiges beskrivelse av etablering av selskapet og aksjonæravtalen mellom de to eierne. B var etter sekretariatets mening et selskap eid under felles kontroll (felleskontrollert virksomhet) av skattepliktige og D hvor ingen av eierne hadde bestemmende innflytelse alene på viktige forhold. Det avgjørende etter Rt-2015-203 (Scancem) var om kreditor kunne få igjen pengene i egenskap av aksjonær:

«(52) [...] - og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko.

Sekretariatet legger således til grunn at det foreligger interessefellesskap mellom A og B.

Når det foreligger slikt interessefellesskap som her kreves det derfor mer enn at fordringen er endelig og irreversibelt ettergitt. I Rt-2015-203 (Scancem) er dette kommet til uttrykk slik:

"(53) I utgangspunktet synes situasjonen i vår sak svært parallell med den som beskrives i Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen. På tidspunktet for ettergivelsen går datterselskapet dårlig, og er ute av stand til betjene sine forpliktelser overfor morselskapet. Men det foreligger ikke planer om å avvikle datterselskapet, og det anses i konsernets interesse at selskapet blir satt i stand til å drive videre. Ettergivelsen skjer for at det skal være mulig. Ved ettergivelsen fikk [debitorselskapet] en regnskapsmessig positiv egenkapital på ca. 54,7 millioner kroner. Virksomheten i [debitorselskapet] fortsatte da også en god del år etter 2007, og genererte overskudd i flere av disse. Med mindre det foreligger relevante faktiske forskjeller eller lovendringer som tilsier at rettstilstanden nå er en annen enn den som gjaldt for de aktuelle dommene, må resultatet dermed bli at det var riktig å nekte fradrag i dette tilfellet."

I Rt-1999-1663 (Hydro Fertilizer) og Rt-2015-203 (Scancem) gikk debitorselskapet dårlig og var ute av stand til å dekke sine forpliktelser overfor morselskapet. Det ble imidlertid ansett for å være en realistisk mulighet for at morselskapene som aksjonær ville få verdiene tilbake, jf. avsnitt 53 i dommen gjengitt over og Frederik Zimmer, Høyesterettsdommer i skattesaker 2015, Skatterett 3-2016, side 226.

Sekretariatet legger til grunn at det etter flertallets vurdering i Rt-2015-203 (Scancem) kun var en tapsrisiko til tross for at [debitorselskapet] ikke var i stand til å betjene sine forpliktelser på ettergivelsestidspunktet, som følge av at (i) det var ingen planer om å avvikle [debitorselskapet], (ii) det var ansett i konsernets interesse at debitorselskapet ble satt i stand til å drive videre, (iii) ved ettergivelsen fikk [debitorselskapet] en positiv egenkapital på cirka 54,7 millioner kroner, samt (iv) at virksomheten fortsatte en god del år etter 2007 og hvor det ble generert overskudd i enkelte år.

Basert på flertallets vurdering i Rt-2015-203 (Scancem) legger sekretariatet til grunn at det stilles krav om at tapet må være endelig konstatert tapt også ved vurderingen etter skatteloven § 6-2 første ledd når kreditor og debitor er nærstående og at nærståendevilkåret er oppfylt her. Hvorvidt det er relevante forskjeller i saken her i forhold til Rt-2015-203 (Scancem) vil bli nærmere omtalt i et eget punkt.

Nærmere om vilkåret om endelig konstatert tap

Slik sekretariatet forstår det, er det enighet mellom skattepliktige og skattekontoret at det foreligger et tap og tapets størrelse. Det er videre på det rene at debitorselskapet B ikke ble oppløst/avviklet i de etterfølgende årene.

Ved en ettergivelse er utgangsverdien på fordringen kr 0. Inngangsverdien på ettergitt fordring er i dette tilfelle det ytede lånebeløp (fordringens pålydende) kr [...]. Tapet utgjør da kr [...]. For salg av fordring er inngangsverdien kr [...] og vederlaget kr [...]. Tapet utgjør da kr [...].

Det følger av skatteloven § 9-4 første ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav c at fordringene må være ytet i næring for at tapet skal være fradragsberettiget etter skatteloven § 6-2 første ledd. Med grunnlag i skatteloven § 6-2 første ledd og rettspraksis (HR-2017-627 Raise, avsnitt 27) må følgende vilkår være oppfylt for at det skal foreligge skattemessig fradragsrett:

a) et tap som må være endelig konstatert

b) skattepliktige må drive virksomhet

c) fordringen må ha en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet

 

I FSFIN § 6-2-1 er det gitt nærmere regler om når et tap på fordring skal anses endelig konstatert.

"(1) Tap på utestående fordring som nevnt i skatteloven § 6-2 annet ledd anses endelig konstatert i den utstrekning

a. foretatt tvangsinndrivning eller inkasso har vært forgjeves, eller

b. fordringen er en kundefordring som ikke er innfridd seks måneder etter forfall, til tross for minst tre purringskrav med normale purringsintervaller og slik aktivitet fra kreditors side som forholdene tilsier, eller

c. offentlig gjeldsmegling, konkurs-, likvidasjons- eller avviklingsbehandling i skyldnerens bo gjør det klart at bomidlene ikke gir eller ikke vil gi fordringen dekning, eller

d. fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig.

(2) En fordring anses likevel ikke tapt i den utstrekning den er tilstrekkelig sikret ved pant, kausjon el." 

Etter ordlyden gjelder en høy terskel for å innrømme tapsfradrag etter bestemmelsen. Det er ikke nok at debitor ikke betaler ved forfall. Det er heller ikke tilstrekkelig at kreditor har nedskrevet fordringen i sitt regnskap, ref. Zimmer, Lærebok i skatterett 9. utgave (2021) punkt 11.11.3 side 399:

«Det er heller ikke tilstrekkelig at kreditor har nedskrevet fordringen i sitt regnskap; det innebærer ikke at fordringen er bortfalt. På den annen side kreves det ikke at fordringen er bortfalt privatrettslig.»

Det er her alternativet i bokstav d om at "fordringen ellers ut fra en samlet vurdering må anses klart uerholdelig" som er aktuelt å vurdere. Vilkåret om at tapet på fordringen må være klart uerholdelig har vært behandlet av domstolene både før og etter skattereformen i 1992. "Endelig konstatert" ble tilføyd i bestemmelsens forgjenger i forbindelse med skattereformen. Forarbeidene presiserer imidlertid at lovendringen ikke skulle innebære noen realitetsendring, men bare bidra til at rettstilstanden ble bedre reflektert i lovteksten, jf. Ot.prp.nr. 35 (1990-1991) side 107 og 353.

Også rettspraksis har lagt en høy terskel til grunn før en fordring anses som uerholdelig, særlig i konsernforhold. Dette er kommet til uttrykk i en rekke dommer, jf. bl.a. Rt-1927-56, Rt-1927-457 og Rt 1990-1143 (Norse). Sekretariatet presiserer at rettspraksis vedrørende skatteloven av 1911 § 44 fortsatt har rettskildemessig verdi, da ingen realitetsendring var tilsiktet ved skatteloven 1999, jf. Ot. prp. nr 86 (1997-1998).  I Rt-1990-1143 (Norse) angir førstvoterende utgangspunktet for vurderingen slik (side 1148):

"For tap på fordringer som ikke reguleres av skatteloven § 50 annet ledd, er skatteloven § 44 første ledd bokstav d både hjemmels- og periodiseringsregel for tapsfradrag. Bestemmelsen er forstått slik at fradrag først kan kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke blir oppfylt. Påvisning av betalingsvansker hos debitor er i seg selv ikke nok til at det kan kreves fradrag for avsetning til tap, dette selv om skattyteren etter regnskapslovgivningen pliktet å foreta slik avsetning. Tapet må være endelig pådratt. Ved oppgjør etter konkurs eller en gjennomført akkord er det klart at tap er lidt. [...]"

Videre uttalte førstvoterende:

"Jeg viser for det første til at kravet var ettergitt, slik at fordringen for Norse rent faktisk var endelig tapt.»

Førstvoterende fremhevet imidlertid at ettergivelse alene ikke er tilstrekkelig:

«En ettergivelse kan ha flere årsaker. Det er en ensidig disposisjon som selskapet ikke er juridisk forpliktet til å foreta. At et krav er ettergitt, kan ikke i seg selv være tilstrekkelig til at det må konstateres at et tap er inntrådt. Det må påvises at kravet i realiteten var uerholdelig.»

Annenvoterende, som representant for flertallet, var enig i førstvoterendes utgangspunkter for vurderingen av fradragsspørsmålet.

I Rt-1993-700 (Selmer) kommenterte førstvoterende R-1990-1143 (Norse) slik:

«Avgjørelsen i den saken ble konkret begrunnet med at selskapet – Norse – med skattemessig virkning ikke kunne ‘foreta avsetning til forventet tap på et datterselskap på et så tidlig tidspunkt når anslagene over verdiene i selskapet er så vidt usikre som de var her.’ Det hadde i den forbindelse vært vist til at selv om datterselskapets stilling var ‘ytterst svak’, sto det bare ved begynnelsen av den utvinningsperiode som skulle bringe inntekter til å dekke investeringene. Vår sak gjelder derimot krav mot et selskap som hadde avviklet sin virksomhet, og som ikke vil få flere inntekter.»

Høyesteretts dom i Rt-1999-1663 (Hydro Fertilizer) bekreftet at vurderingen av om en fordring er definitivt tapt er særlig streng i konsernforhold. Høyesterett fremhevet videre at det ikke kunne spille noen rolle at Rt-1990-1143 (Norse) gjaldt krav mot et datterselskap, mens Hydro-saken gjaldt et datterdatterselskap. Domstolen fant at morselskapet hadde foretatt en reell gjeldsettergivelse for så vidt gjaldt rentekravet mot datterdatterselskapet, men dermed kunne det ikke automatisk konstateres at rentefordringen var endelig tapt:

«Tapsfradrag kan da først kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt. Selv om også andre situasjoner enn formell insolvensbehandling godtas i forhold til ... [sktl. § 6-2 annet ledd], er det på det rene at det her stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet.»

I Rt-2015-203 (Scancem) oppsummerer førstvoterende rettspraksis slik:

"(52) Dommene etablerer en streng norm. Det må være helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt - og i konsernforhold må det ved den vurderingen trekkes inn om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor. Foreligger en realistisk mulighet for det, vil det ikke være et endelig konstatert tap, men en tapsrisiko." (sekretariatets understrekning)

Sekretariatet legger til grunn at rettspraksis viser at formell avvikling/oppløsning av debitorselskapet som juridisk enhet ikke kreves for at et tap skal være endelig konstatert, men at det stilles strenge krav til at en fordring skal anses for endelig tapt. Det beror på en helhetsvurdering av opplysningene i saken om det med stor grad av sikkerhet kan konstateres at skattepliktiges fordring ikke vil bli dekket. Er det «på det rene» at det er tap eller at det ikke foreligger en realistisk mulighet for at fordringen som kreditor har gitt avkall på kan bli betalt til kreditor i egenskap av aksjonær, er fordringen konstatert tapt.

Som det fremgår av Rt-1990-1143 (Norse) er hovedspørsmålet om selskapet vil kunne tilbakebetale investeringen (fordringen for kreditor og gjelden for debitor) gjennom fremtidige inntekter på den virksomheten som det ble investert i og som fordringen/gjelden finansierte. Spørsmålet er om ettergivelsen setter debitor i bedre stand til å drive sin virksomhet videre slik at den ettergitte gjelden kan betales tilbake til kreditor som utbytte på aksjene gjennom senere overskudd. I både Rt-1990-1143 (Norse), Rt-1999-1163 (Hydro Fertilizer) og Rt-2015-203 (Scancem) fremgår det at gjeldsettergivelsen forbedret muligheten for å få senere overskudd i den virksomhet som fordringen hadde finansiert. Dette er bakgrunnen for at det ikke er avgjørende om debitor som selskapsenhet er oppløst men om virksomheten som fordringen finansierte kan gi inntekter til å tilbakebetale ettergitt gjeld.

Som det fremgår av forskriftens § 6-2-1 annet ledd reduseres tapet med det som mottas til dekning av deler av tapet. Sekretariatet legger således til grunn at det ikke er et krav om at hele fordringen må være tapt. Tapet beregnes som forskjellen mellom inngangsverdi/ pålydende og det som mottas til dekning/ utgangsverdi. Dette innebærer en viktig forskjell fra det skattekontoret har lagt til grunn om at kravet for konstatert tap er at kreditor som aksjonær ikke kan få tilbake noe av fordringen. Sekretariatet er uenig i dette. Rt-2015-203 (Scancem) benytter formuleringen «vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor». Det samme fremgår av de andre dommene. I Rt-1993-700 (Selmer) mottok debitor kr 158 000 ved oppløsningen uten at det var avgjørende for saken. Sekretariatet kan således ikke ut fra rettspraksis se at det er utelukket at et tap er endelig konstatert når kreditor kan få tilbake noe av fordringen.

Er det relevante forskjeller og likheter ift. Scancem-dommen og Selmer-dommen?

Skattekontoret har ikke bestridt at den økonomiske situasjonen for B var prekær, men har lagt avgjørende vekt på at det fortsatt var planer om videre drift og at det ikke var truffet vedtak om å avvikle selskapet. Skattekontoret mener derfor at saken har likhetstrekk med Rt-2015-203 (Scancem).

Sekretariatet foretar i det følgende en vurdering av forskjeller ift. Rt-2015-203 (Scancem), Rt-1990-1163 (Norse), Rt-1999-1163 (Hydro Fertilizer) og Rt-1993-700 (Selmer) hvor fradrag ble akseptert i sistnevnte dom.

Sekretariatet legger til grunn at det var planer om avvikling av selskapet på gjeldsettergivelsestidspunktet i [...] og utkast til konkursbegjæring ble utarbeidet og sendt [dd.mm.åå]. Men man fant en løsning og oppbudsbegjæringen ble trukket tilbake dagen etter som følge av positiv utvikling i forhandlingene med kunden M. I forbindelse med at oppbudsbegjæringen ble trukket forpliktet A seg overfor M til ikke å kreve innfrielse av lånene før [dd.mm.åå].

Dette var annerledes i Rt-1993-700 (Selmer) som gjaldt krav mot et selskap hvor virksomheten var opphørt, som ikke ville få flere inntekter, og hvor det i forhold til avvikling av virksomheten bare gjensto avklaring av enkelte spørsmål i tapsåret som ikke var vesentlige i forhold til tapet. Endelig oppløsning av selskapet skjedde tre år senere. Høyesterett uttalte her at det i "noen grad" må bero på en skjønnsmessig vurdering når fradragsvilkåret er oppfylt.

Rt-1993-700 (Selmer) gjaldt et norsk selskaps fradragsføring for tap på driftslån og fordringer på et deleid selskap i Kenya. Virksomheten i debitorselskapet ble besluttet avviklet i 1983 som følge av flere år med underskudd. Selskapet ble formelt besluttet oppløst på ekstraordinær generalforsamling i 1986. Selmer krevde fradrag for tapet i 1984. Høyesterett fant avgjørelsen tvilsom, men kom til at det allerede i 1983 må ha vært «på det rene» at det alt vesentlige av eierselskapenes krav var tapt, og at dette ble endelig avklart i 1984. Høyesterett vektla at det i 1984 kun gjensto avklaring av enkelte spørsmål som måtte anses som «ubetydelige». Det siteres fra avgjørelsen:

"Jeg har på dette punkt funnet avgjørelsen noe tvilsom, men er kommet til at fradrag i 1984 bør aksepteres. Jeg viser her først til at virksomheten i Kenya - og det var selskapets eneste virksomhet - var opphørt allerede i 1983 etter at det var fattet beslutning om opphør såvel av styret som av generalforsamlingen. Selskapet var insolvent da virksomheten opphørte, og det var klart at utenforstående kreditorer bare kunne tilfredsstilles gjennom ytelser fra eierselskapene. Det må ha vært på det rene allerede i 1983 at iallfall det alt vesentlige av eierselskapenes krav var tapt. Gjennom det videre arbeidet med avviklingen av selskapet i 1984 må dette ha blitt ytterligere avklart. Det gjensto da bare avklaring av enkelte spørsmål, vesentlig i forbindelse med reklamasjoner over selskapets prosjekter, som - relativt sett - må anses som ubetydelige. Da selskapet ble oppløst, fikk Selmer tilbakeført bare ca. kr. 50 000. På bakgrunn av de spesielle omstendigheter som jeg her har redegjort for, finner jeg at det var forsvarlig av selskapet å fradragsføre tapet i 1984."

Sekretariatet viser til at i Rt-1993-700 (Selmer) var debitorselskapet klart insolvent og all virksomhet var besluttet avviklet året før (1983) det ble krevd fradrag (1984). Det gjensto derfor ifølge Høyesterett bare avklaring av enkelte spørsmål pr. 1. januar 1985 (ref. «da» i sitatet fra dommen over). Det ble tre år senere (1986) fattet beslutning om opphør, både av styret og generalforsamlingen.

Sekretariatet viser for øvrig til at det av lagmannsrettsdommen i Utv-1992-30 er opplyst at Selmer mottok kr 158 000 totalt:

«Beslutningen om oppløsning av selskapet ble fattet 15. desember 1986. I 1988 mottok Furuholmen kr 158 000 som oppgjør i anledning oppløsningen. Av dette beløp ble kr 50 000 tatt til dekning av aksjekapitalen og kr 108 000 ble ført til inntekt på tidligere avskrevet fordring.»

Heller ikke i Rt-1993-700 (Selmer) stilles, etter sekretariatets syn, krav om at selskapet må være formelt oppløst/avviklet for at tapet skal anses endelig konstatert, jf. også FSFIN § 6-2-1 bokstav c. Vurderingstema for om et tap skal anses endelig konstatert tapt er om det foreligger en realistisk mulighet for om kreditor i egenskap av aksjonær vil kunne få igjen det selskapet gir avkall på som kreditor, eller om det kun er en tapsrisiko jf. avsnitt 52 i Rt-2015-203 (Scancem).

Sekretariatet bemerker at Rt-1993-700 (Selmer) ikke gjaldt gjeldsettergivelse. Det var betydelige underskudd i debitorselskapet som resulterte i avvikling og Selmer (kreditor) fikk tilbakebetalt kr 50 000 (kr 158 000) av ca. kr 11 mill i tapsført fordring. Dette viser at underbalansen var ca. kr 11 mill og at hver krone som fremkom som overskudd i avviklingsprosessen reduserte tapet for Selmer. På den bakgrunn var det avgjørende for konstatering av tapet og tapets størrelse at virksomheten som potensiell tapsreduserende aktivitet var avviklet.

Videre viser sekretariatet til at i Rt-2015-203 (Scancem) ble egenkapitalen hos debitorselskapet positiv med kr 54 mill etter gjeldsettergivelse på ca. kr 158 mill. Videre fremgår det av dommen at det ble generert overskudd i flere av årene etterpå. Dermed var det relativt åpenbart at kreditor kunne få tilbakebetalt ettergitt gjeld som utdeling av egenkapital etter gjeldsettergivelsen. Gjeldsettergivelsen medførte at debitor ble satt i bedre stand til å drive videre og det var eieren sin interesse.

I årsberetning for B for [...] avlagt [dd.mm.åå] fremgår det at det var forventet sluttføring av kontrakter i [...] og terminering av driftskontrakter i [...] eller [...] og at det var lite sannsynlig at selskapet vil kunne betale tilbake den gjenværende gjelden til eierne. Styret vurderte det på det tidspunktet slik at selskapets virksomhet ville bli avviklet i [...] og regnskapet for [...] ble derfor ikke avlagt under forutsetningen om fortsatt drift, noe som vil si at eiendeler og gjeld er verdsatt til virkelig verdi i balansen. Balansen pr 31. desember [...] viser en underbalanse på – kr [...] basert på eiendeler på kr [...] og gjeld på kr [...]. Sekretariatet vil imidlertid vise til årsberetning for [...] avgitt i [mm.åå] hvor det fremgår at regnskapet for [...] – i motsetning til regnskapet for [...] - ble avlagt under forutsetning om fortsatt drift og hvor det fremkommer:

            "Styret mener at teknologien utviklet i selskapet har verdi for eieren. Det arbeides derfor aktivt for å få utnyttet denne verdien for selskapet alene eller i samarbeid med eierens andre selskaper."

Er det "på det rene" at det ikke foreligger en realistisk mulighet for at hele fordringen kan bli oppfylt hensyntatt fremtidige utbetalinger til kreditor som aksjonær, er fordringen konstatert tapt. Det som skal vurderes er om det foreligger en realistisk mulighet for at B utover å dekke gjelden kan betale tilbake til kreditor (som eier) gjeldsettergivelsen fra [...] (hvorav As ettergivelse utgjorde kr [...]). Sekretariatet legger til grunn at påvisning av betalingsvansker ikke er tilstrekkelig bevis for at fordringen ikke vil bli dekket. Ved andre situasjoner enn formell insolvensbehandling, stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet.

Etter sekretariatets mening er det store forskjeller i saken her både i forhold til Rt-1993-700 (Selmer )og Rt-2015-203 (Scancem) som bør hensyntas. B må enkelt sagt få et positivt resultat av en fremtidig drift på mer enn kr [...] for at i det hele tatt noe av gjeldsettergivelsen kan bli tilbakebetalt til kreditor som eier. Sekretariatet viser til at spørsmålet er om det pr [dd.mm.åå] fremstår som på det rene at B ikke ville kunne tjene over kr [...] i fremtiden basert på situasjonen. Etterfølgende forhold ble vurdert både i Rt-1993-700 (Selmer) og Rt-2015-203 (Scancem) for å begrunne dommenes resultat og det må derfor hensyntas. I Rt-2015-203 (Scancem) la Høyesterett vekt på at virksomheten fortsatte en god del år og genererte overskudd til støtte for sitt syn om manglende fradragsrett.

Sekretariatet legger avgjørende vekt på at det ikke allerede på ettergivelsestidspunktet i [...] kan utelukkes at skattepliktige kan få igjen noe av tapet på fordringen i form av fremtidig aksjeutbytte, verdistigning eller likvidasjonsutbytte. Sekretariatet viser særlig til den vurderingen av gjenværende verdi som ble gjort i årsberetningen i [...]. Sekretariatet kommer nærmere inn på den økonomiske situasjonen i [...] senere, herunder betydningen av forutsetningen om fortsatt drift i regnskapene.

Betydningen av at kreditor ikke eier samtlige aksjer i selskapet

I Rt-1990-1143 (Norse) og Rt-1999-1663 (Hydro) ble kreditor nektet fradrag for hele det ettergitte beløp på bakgrunn av konserntilknytningen. I disse sakene eide kreditor 100 % av debitorselskapet. I herværende sak eier ikke A samtlige aksjer i debitor slik at det kan stilles spørsmål ved om en ettergivelse da også vil kunne komme øvrige aksjonærer i selskapet til gode.

Om betydningen av dette uttaler Høyesterett følgende i Rt-2015-203 (Scancem) note 55:

"I både Norsedommen og Hydro Fertilizerdommen var debitorselskapet heleid. Riktignok var Hydro Fertilizer datterdatter, ikke datter, men den forskjellen ble ikke ansett å ha betydning. Cimgabon var ikke heleid, idet staten Gabon eide 25 prosent av aksjene. Jeg kan imidlertid ikke se at debitorselskapet må være heleid for at interessefellesskapet har betydning, og Scancems eierandel er etter mitt syn tilstrekkelig. At grensen er trukket ved 90 prosent for når § 6-2 tredje ledd – som jeg straks skal omtale nærmere – kommer til anvendelse, finner jeg ikke avgjørende. Scancem ville ha bestemmende innflytelse på avgjørelsen av om det skulle utdeles utbytte dersom Cimgabons økonomi tillot det, og slik i realiteten kunne motta betaling av de ettergitte kundefordringene. At medaksjonæren også ville ha krav på utbytte, kan nok øke risikoen for at de ettergitte forpliktelsene ikke fullt ut blir kompensert, eller at dette tar lengre tid, men det kan ikke ha avgjørende betydning.

I Rt-2015-203 (Scancem) eide aksjonæren 75 % av aksjene i debitor. Retten nektet allikevel fradrag for hele det ettergitte beløpet, selv om man kunne si at 25 % av ettergivelsen tilfalt den uavhengige aksjonæren. Det ble således ikke lagt avgjørende vekt på at også andre aksjonærer ville nyte godt av verdistigning/ha krav på utbytte. I dommen uttales at resultatet kan bli annerledes ved en lavere eierandel.

Til forskjell fra i Rt-2015-203 (Scancem) var således skattepliktiges eierandel lavere (34 %), og også aksjonæren som eide de øvrige 66 % i debitorselskapet foretok forholdsmessig ettergivelse. Sammenlignet med Rt-2015-203 (Scancem) kan man således ikke si at 66 % av As ettergivelse tilfalt denne aksjonæren, og at dette skulle tale for at skattepliktige ikke kan nektes fradrag for hele det ettergitte beløpet. Begge aksjonærene vil for øvrig nyte godt av eventuell verdiøkning på aksjene i samme forhold som de foretok gjeldsettergivelse.

At skattepliktige hadde en lavere eierandel i debitorselskapet enn hva som var tilfelle i Rt-2015-203 (Scancem) er således, etter sekretariatets syn, ikke til hinder for å nekte fradrag for hele det ettergitte beløp. Sekretariatet kan ikke ut fra eierandelens størrelse utelukke at verdier tilsvarende det ettergitte beløpet en gang i fremtiden vil tilfalle kreditor. Fra [dd.mm.åå] eide ikke lenger A aksjer i B.

 

Behandlingen av eksterne kreditorer

Sekretariatet forstår det slik at lånene ikke forfalt før [dd.mm.åå]. Øvrige kreditorer i [...] fikk derfor innfridd sine krav.

I Rt-1999-1663 (Hydro Fertilizer) uttales det:

«Tapsfradrag kan da først kreves når det er helt på det rene at fordringen ikke vil bli oppfylt. Selv om også andre situasjoner enn formell insolvensbehandling godtas i forhold til § 44, er det på det rene at det her stilles strenge krav til bevis for betalingsudyktighet. Denne vurdering har likningsmyndighetene foretatt, og jeg kan ikke se at det hefter feil ved deres behandling av dette spørsmål. Jeg viser til at selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det åpenbart ble funnet å være i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre, jf. også kommunens beregning av egenkapitaldekningen.»

Sekretariatet forstår det slik at denne vurderingen er gjort med bakgrunn i at skyldner hadde positiv egenkapital de aktuelle år. Dette sammen med at selskapets øvrige kreditorer ble dekket, og at det var i konsernets interesse at virksomheten ble ført videre, innebar at det ført videre, innebar at det således relativt åpenbart var en mulighet for at de ettergitte rentene kunne bli betalt tilbake gjennom den videreført virksomheten. Selv om ettergivelsen var reell var ikke dette nok til at fordringen kunne anses endelig tapt.

Det tilfelle at man innfrir andre kreditorer for at de ikke kan slå selskapet konkurs fordi hovedaksjonær mener at det er muligheter for å få dekning for noe gjennom senere drift taler isolert sett for at fordringen ikke er endelig konstatert tap. Sekretariatet viser imidlertid til at det også kan være andre grunner til å innfri øvrige kreditor først, for eksempel fordi kreditorselskapet ikke vil at andre skal måtte bære tapet ut fra den negative effekt det kan ha i markedet for øvrige virksomheter i konsernet, jf. Rt-1993-700 (Selmer) hvor krav ble dekket for å unngå negative fremtidige virkninger:

«Veidekke og Furuholmen dekket da krav på VFC for å unngå de negative fremtidige virkninger for seg som kunne blitt følgen dersom VFC var gått konkurs eller hadde måttet avvikle på annen måte med tap for andre kreditorer.»

Sekretariatet kan ikke se at det foreligger opplysninger i saken som gir støtte for at behandlingen av andre kreditorer taler for at fordringen ikke er endelig konstatert tapt.

Betydningen av regnskapet for [...] ikke er avlagt under forutsetning om fortsatt drift

I årsberetningen for [...] for B fremgår følgende om selskapets stilling og framtidsutsikter:

"Styret legger til grunn at selskapet har vært igjennom en krevende oppstartfase med implementering av kontrakter av betydelig omfang og kompleksitet. Styret anser at selskapet vil være i stand til å sluttføre [...] iht inngåtte kontrakter i [...]. Styret forventer at det vesentligste av selskapets driftskontrakter vil bli terminert eller avhendet i [...] eller [...]. Det er styrets oppfatning at det er sannsynlig at selskapets virksomhet vil bli avviklet i løpet av [...]. Regnskapet er derfor ikke avlagt under forutsetning om fortsatt drift."

Det følger av regnskapsloven § 4-5 at

"Årsregnskapet skal utarbeides under forutsetning om fortsatt drift så lenge det ikke er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet. Dersom det er sannsynlig at virksomheten vil bli avviklet, skal eiendeler og gjeld vurderes til virkelig verdi ved avvikling."

Sekretariatet legger til grunn at styret i B på årsoppgjørstidspunktet for [...] så for seg at selskapets virksomhet ville bli avviklet. Regnskapet for [...] ble derfor ikke avlagt under forutsetning om videre drift. Sekretariatet forstår det slik at skattepliktige så for seg at avvikling vil skje i løpet av [...]. På tidspunktet for avleggelse av regnskapet for [åå] ([mm.åå]) var det bare kort tid igjen til forfall [dd.mm.åå]. Sekretariatet bemerker at opplysningene i årsberetningen for [...] bekreftes gjennom det som skjedde i årene etterpå:

• Kontraktene ble avviklet i løpet av [...]. Etter det fremkommer ikke inntekter av betydning.
• Eiendeler og gjeld ble i balansen 31. desember [...] verdsatt til virkelig verdi. Underbalansen på ca. kr [...] øker noe årene etterpå.

 

Betydningen av negativ underbalanse i B

Betydningen av underbalansen for tap på ettergitt fordring

B fikk som nevnt ikke positiv egenkapital i etterkant av gjeldsettergivelsen men hadde en betydelig negativ egenkapital på kr [...] pr 31. desember [...] basert på at eiendeler og gjeld var verdsatt og tatt inn i regnskapet til virkelig verdi.

Skattekontoret har ikke bestridt den økonomiske situasjonen i selskapet men har lagt avgjørende vekt å at det fortsatt var drift og at det ikke var truffet vedtak om å avvikle selskapet. Spørsmålet nemnda må ta stilling til er om størrelsen og realiteten i underbalansen i B må tillegges større betydning, enn det skattekontoret har gjort, i vurderingen av om tapet var endelig konstatert.

Sekretariatet viser til at i Rt-1993-700 (Selmer) fikk kreditorselskapet tilbakeført ca. kr 158 000 etter at debitorselskapet var oppløst. I Selmer ville hver krone som fremkom i avviklingen kunne redusere tapet krone for krone for eier. I saken her måtte B først tjene kr [...] før noe av gjeldsettergivelsen kunne tilbakebetales.

Også i Rt-2015-203 (Scancem) medførte ettergivelsen av fordring på datterselskap økning av den bokførte egenkapitalen hos debitorselskapet, jf. avsnitt 53 i dommen hvor det fremgår at selskapet fikk en positiv egenkapital på ca. kr 54 mill, og at dette derfor muliggjorde fortsatt drift.

Det var ikke aktivitet i B i [...] som genererte noe form for overskudd etter gjeldsettergivelsen. Den dekning B fikk i etterkant gjennom salgs- og rettsprosesser er etter det som er opplyst ubetydelig sett opp mot tapet i saken. Sekretariatet er enig med skattepliktige i at underbalansen i B i [...] var betydelig. Også selskapets driftsresultat var negativt. Sekretariatet mener at avviklingsaktiviteten sammen med underbalansen indikerer at den ettergitte fordringen er konstatert tapt men mener at også senere års handlinger må hensyntas i vurderingen.

B hadde betydelig negativ egenkapital i hele perioden og derfor må tjene inn store beløp før de overhodet er i stand til å betale tilbake noe av gjeldsettergivelsen, ref. beskrivelse av den negative underbalansen foran. Regnskapstallene viser at underbalansen er betydelig i hele perioden [...]-[...]. Sekretariatet viser til sak i Stor Avdeling NS 99/2018 hvor den negative egenkapitalen ble vektlagt i større grad enn skattekontoret hadde gjort ved vurderingen av om tapet er endelig konstatert.

Betydningen av underbalanse for tap på fordring

Regnskapet for [...] viser verdier på kr [...] og gjeld på kr 1,9 m kr [...], noe som tilsier at hvis alle kreditorer fikk like mye ville det gi en betydelig dekning. Underbalansen gir således ikke direkte verifikasjon for endelig konstatert tap på fordringen pr 31. desember [...]. Sekretariatet viser imidlertid til at kommentarene i årsberetningen tilsier at verdiene skulle gi dekning for eksterne kreditorer og ikke eierne.

Andre forhold i regnskapene

I følge årsberetningen for [...] hadde B [...] ansatte ved utgangen av [...]. Tilsvarende hadde selskapet hhv [...] ansatte ved utgangen av [...], [...] ansatte ved utgangen av [...] og ingen ansatte ved utgangen av [...]. Den sist ansatte var deltidsansatt på timebasis frem til [dd.mm.åå].

Samlet vurdering/oppsummering for inntektsåret [...]

Sekretariatet mener som nevnt at det ikke kan legges avgjørende vekt på at det ikke var foretatt formell oppløsning av debitorselskapet. Sekretariatet vil her presisere at det er forskjell mellom avvikling av virksomheten og avvikling/ oppløsning av selskapet formelt. Det er i denne forbindelse virksomheten som går med tap som det skal vurderes om har en realistisk mulighet for å generere inntjening for å betale tilbake fordringen. Om selskapet lever videre som et tomt skall har ingen betydning i denne vurderingen. Sekretariatet mener også at det ikke har noen betydning om dette tomme skallet får tilført ny kapital fra eier og bruker det til å generere ny virksomhet som kan generere overskudd. Da er dette å betrakte som en ny virksomhet og har ikke noe med de tidligere tapene å gjøre. Sekretariatet viser til at poenget i et nærståendeforhold er om gjeldsettergivelsen kan sette selskapet i stand til å tjene penger på den virksomheten hvor gjeldsettergivelsen har medført et større potensiale for å tjene penger i fremtiden.

Avgjørende er om det med stor grad av sikkerhet kan konstateres at fordringen ikke vil bli dekket, ref. premissene i Rt-1993-700 (Selmer) om at det må ha vært på «det rene [...] at iallfall det alt vesentlige av eierselskapenes krav var tapt», eller med andre ord om det er en «realistisk mulighet» for å få tilbake det tapte.

Det fremgår av årsberetningen for B for [...] som ble avlagt av begge eiere i [mm.åå] [...] måneder før aksjene ble solgt, at det på det tidspunktet ble ansett som «sannsynlig at selskapets virksomhet vil bli avviklet i løpet av [...]» og regnskapet ble derfor ikke avlagt under forutsetning om fortsatt drift. Sekretariatet forstår det således slik at det var aktivitet i debitorselskapet i [...] noe som for øvrig også underbygges av opplysninger gitt i årsberetninger for etterfølgende år, se nærmere om årsberetning for [...] senere. Det må imidlertid hensyntas at det er opplyst at denne aktiviteten var en avviklingsaktivitet. Høyesteretts dom i Rt-2015-203 (Scancem) viser at også etterfølgende forhold inntrådt etter inntektsåret kan ha betydning for vurderingen om hvorvidt tapet er endelig konstatert. Basert på dette legger sekretariatet til grunn at det i [...] ikke med tilstrekkelig grad av sikkerhet kan konstateres at fordringen ikke vil bli dekket.

I årsberetningen for B for [...] avgitt den [dd.mm.åå] uttrykker revisor tvil i forhold til mulighetene for videre drift mens styret, til forskjell fra for [...], legger til grunn at selskapet har likviditet til å finansiere videre drift utover [...]. Tilsvarende uttalelser har styret kommet med i årsberetningen for [...] kommet med uttalelser om likviditet til å finansiere videre drift også utover [...].

Et sentralt forhold er at regnskapet og årsberetningen for [...] er det siste som ble avlagt av begge eiere og dette skjedde i  [mm.åå]. Skattepliktige solgte sine aksjer og fordringer i [mm.åå]. Årsberetning for [...] ble avlagt senere av 100 % eier D i [mm.åå] og dette hadde skattepliktige ingen innflytelse på. Det er derfor vurderingene i [mm.åå] (pr 31. desember [...]) som representerer begge eiere sin vurdering. Etterfølgende vurderinger i årsberetningen for [...] er gjort når B ikke lenger er under felles kontroll og skattepliktige ikke lenger har innflytelse på B. Sekretariatet legger til grunn at D som eneeier da kan gjøre helt andre disposisjoner og vurderinger utenfor aksjonæravtalen.

Sekretariatet er, basert på de foreliggende opplysninger, av den oppfatning at det i [...] fortsatt var en realistisk mulighet for at kreditor ville kunne få dekning for sitt tap. Selv om aktiviteten etter [...] defineres som avviklingsaktivitet synes det mer å foreligge en tapsrisiko enn et konstatert tap. Sekretariatet mener derfor at fordringen ikke anses endelig konstatert tapt i [...].

Situasjonen i [...] og [...] vil bli nærmere omtalt under og det vil bli vurdert om tapet subsidiært er endelig konstatert tapt i [...].

Spørsmål om tapene er endelig konstatert i [...] eller i [...]

Selskapet er ikke avviklet pr i dag ([åå]). Sekretariatet viser til at det følger av blant annet Rt-1993-700 (Selmer) at en beslutning om oppløsning på et fremtidig tidspunkt uansett ikke anses tilstrekkelig til at vilkåret om endelig konstatert tap er oppfylt. Beslutningen må følges opp gjennom aktive handlinger mot en avvikling av selskapet. Det kan ikke eksakt utledes hvor langt i denne avviklingsprosessen man må ha kommet for at vilkåret om endelig konstatert tap er oppfylt, men praksis har trukket en streng grense.

I [mm.åå] oppnådde B visse lettelser i forhold til kunden M og endringsavtalen gjorde at konkurs ble avverget. I [mm.åå] ble det besluttet å avvikle øvrige kontrakter. Forsøk på salg av B og eiendeler igangsatt i [mm.åå]. I B årsberetning for [...] avgitt [dd.mm.åå] av eneeier D (etter at skattepliktige hadde solgt seg ut i [mm.åå]), fremgår følgende under punktene "Finansielle forhold og egenkapitalsituasjonen" og "Selskapets stilling og fremtidsutsikter":

"Finansielle forhold og egenkapitalsituasjonen

Selskapets bokførte egenkapital var per 31.12.[...] negativ med kr [...]. Styret konstaterer at bokført egenkapital er tapt og styrets handleplikt ved tap av egenkapital har inntrådt i henhold til aksjelovens bestemmelser.

Selskapet har hatt en anstrengt likviditetssituasjon gjennom [...]. I [mm./mm.åå] gjennomførte selskapet reforhandling med den største kunden om forbedringer i leveranse- og betalingsbetingelsene, og det er gjennom [...] inngått avtaler som, kombinert med det faktum at eierne ikke har krevd tilbakebetaling av selskapets gjeld, har sikret positiv kontantstrøm gjennom [...].

Gjennom [...] har selskapet drevet en prosess, avtalt med selskapets største kunde, med siktemål å overdra driftskontrakten fra B til en annen leverandør. Det ble i [mm.åå] oppnådd enighet med selskapets største kunde om terminering av driftsavtalen. Det ble samtidig inngått avtale om å støtte den nye driftsleverandøren med [...]- og [...]-tjenester frem til [dd.mm.åå]. Pr [mm.åå] var det inngått tilsvarende avtaler for selskapets andre kunder. Disse avtalene er hensyntatt ved vurderingen av selskapets eiendeler. Kostnaden ved å terminere kundekontraktene er avsatt regnskapsmessig i [...].

Eieren har støttet selskapet med nødvendig finansiering i perioden. Ved inngåelsen av termineringsavtalen med selskapets største kunde ble det utbetalt et kompensasjonsbeløp ved at eieren innfridde sine garantier overfor denne kunden. Samlet gjeld til eieren utgjør etter dette kr [...]. Forfall på eierens lån til selskapet er i [mm.åå].

I og med avtalene om terminering av kundekontraktene er selskapets forpliktelser overfor kundene ansett som endelig oppfylt. De ansatte som er oppsagt har fått utbetalt sluttvederlag og lønn i oppsigelsesperioden. Styret forventer at selskapets kreditorer utover eieren vil være sikret oppgjør for sine tjenester.

Styret anser at disse tiltak er tilstrekkelig for å oppfylle styrets handleplikt etter Aksjelovens bestemmelser ved tapt egenkapital.

Selskapets stilling og fremtidsutsikter

Styret legger til grunn at selskapet har vært igjennom en krevende fase med implementering av kontrakter av betydelige omfang og kompleksitet. Det har vært betydelige utfordringer knyttet til [...] og utvikling av en stabil og skalerbar teknisk plattform. [...] er sluttført i [...], og plattformen har levert [...] med en jevnt økende kvalitet.

I [...] er alle løpende kundekontrakter avviklet. Som følge herav er majoriteten av de ansatte sagt opp. Pr. [dd.mm.åå] er den operasjonelle aktiviteten knyttet til de tidligere kundekontrakter avsluttet, men selskapet foretar kontinuerlig søk etter nye oppgaver der man kan nyttiggjøre seg den betydelige kunnskap og teknologi som ble opparbeidet: gjennom tidligere kundekontrakter.

Styret mener at teknologien utviklet i selskapet har verdi for eieren. Det arbeides derfor aktivt for å få utnyttet denne verdien for selskapet alene eller i samarbeid med eierens andre selskaper.

Selskapet er involvert i tre [...] saker. Det kan ikke utelukkes at selskapet kan tape en eller flere av sakene og må betale krav stilt fra motpartene. Det er imidlertid ikke foretatt regnskapsmessig avsetning for dette, da selskapet mener negativt utfall av sakene er lite sannsynlig. Dersom selskapet blir ilagt vesentlige forpliktelser knyttet til en eller flere at [...]sakene vil del være usikkerhet knyttet til selskapets fortsatte drift.

Styret legger til grunn at selskapet har likviditet til å finansiere selskapets drift utover [...], og at forutsetningene for fortsatt drift er tilstede, og legger dette til grunn for avleggelse av årsregnskapet for [...]."

Debitorselskapets egenkapital ble således ytterligere negativ i [...], men styret konkluderte allikevel med fortsatt drift. Sekretariatet mener imidlertid at konklusjonen om fortsatt drift må sees på bakgrunn av selskapets gjeld til mor hadde utsatt forfall til [mm.åå] og at selskapet på den bakgrunn vurderte at selskapet kunne betjene sine forpliktelser ett år fremover, noe som er den perioden ledelsen i selskapet skal vurdere.

Sekretariatet viser også til det som fremgår av årsberetningen for [...] over som ble avgitt i [mm.åå] om at styret anså det fortsatt for å være verdier i selskapet i [...] og at det ble arbeidet med å få utnyttet denne verdien. Dette indikerer at underbalansen og avviklingsfasen innebar en helt klar tapsrisiko, men sekretariatet forstår det slik at gjenværende muligheter ble vurdert å kunne innebære verdier som medførte at fordringen ikke var konstatert tapt.

På det tidspunktet ([mm.åå]) er imidlertid D eneeier etter at skattepliktige har solgt seg ut og hvor D således kan gjøre egne vurderinger som eneeier. Realiteten er at salget i [mm.åå] viser at det ikke var verdier i selskapet da skattepliktige ikke fikk betalt for aksjer og fordringer. Skattepliktige måtte betale kjøper av aksjene for de garantiforpliktelser skattepliktige overførte på kjøper av aksjene. Kjøper og eneeier D sine senere vurderinger av fremtidige muligheter for sitt heleide selskap er derfor ikke direkte relevant for skattepliktige.

Det er som nevnt opplyst at B ble forsøkt solgt i [mm.åå] uten at det var noen villige kjøpere. Skattepliktige anfører at dette taler for at eksterne aktører ikke så noen verdi i verken virksomheten eller kontraktene.

Sekretariatet viser til at beskrivelsen som eierne ga [dd.mm.åå] i årsberetningen for B for [...] tilsier at eksterne aktører ikke så noen verdi verken i virksomheten eller kontraktene. Dette var to måneder før aksjene og fordringen ble solgt for kr [...] og skattepliktige betalte seg ut av garantiforpliktelsen. Det fremgår av årsberetningen [...] at kostnadsestimatene i balansen 31. desember [...] hensyntok ny informasjon i [...].

I tillegg signerte styrets syv medlemmer på at det var sannsynlig med avvikling av selskapets virksomhet. For skattepliktige materialiserte tapet seg basert på denne informasjonen to måneder senere ved [...] i oppgjør for aksjer og fordringer. Skattepliktige har som nevnt ikke tatt del i ny eneeiers senere vurderinger av sine muligheter.

Eiendeler og gjeld vurdert til salgsverdi ved forventet avvikling gir en underbalanse på kr - [...] pr 31. desember [...] men dette ble vurdert i [mm.åå]. For fullstendighetens skyld nevner sekretariatet at underbalansen pr 31. desember [...] fastsatt i [mm.åå] av eneeier D, økte med kr -[...]. Oppgjøret skattepliktige fikk to måneder senere i [mm.åå] for aksjene og fordring er en etterfølgende hendelse i forhold til vurderingen i [mm.åå] som skattepliktige var med på å gjøre i regnskapet.

Når det gjelder tap på fordring er det mye av det samme som inngår i vurderingen. Det fremgår av årsberetningen for [...] avgitt i [mm.åå] (av eierne D og A) at «Styret vurderer det som lite sannsynlig at selskapet vil være i stand til å betale tilbake gjelden til eierne.» Sekretariatet kan ikke se at uttalelsen i årsberetningen for [...] er en bindende forpliktelse til å gi kun eksterne kreditorer dekning selv om det var det som faktisk skjedde. Med eiendeler på kr [...] og kr [...] i gjeld i balansen pr 31. desember [...] (avgitt av styret i [mm.åå]) var det en viss sjanse for delvis dekning av fordringen. Sekretariatet legger derfor til grunn at det var en viss tvil om fordringen var endelig konstatert tapt i [...] og at tapet på fordringen ikke er endelig konstatert før ved salget i [...].

Poenget er at selv om skattepliktige teoretisk sett skulle få en fremtidig inntjening på kr [...] så ville det allikevel ikke gi en krone i dekning på den ettergitte fordringen fra [...]. På dette grunnlag finner sekretariatet det sannsynliggjort at den ettergitte fordringen var tapt i [...].  Etter sekretariatets vurdering anses tap på resterende fordring endelig konstatert i [...].

Spørsmål om fradragsrett for renter

Etter låneavtalene med B påløp det renter på kr [...] for [...] og kr [...] for [...]. Av dette ble kr [...] inntektsført i [...], mens ingen renter ble inntektsført i [...].

Kontoret la i vedtaket til grunn at rentene måtte inntektsføres i [...] og [...] etter realisasjonsprinsippet i sktl. § 14-2. Dette gjorde at selskapet i [...] kunne få fradrag. Kontoret fastholder dette i redegjørelsen til sekretariatet. Skattyter er subsidiært enig i dette.

Det følger av skatteloven §§ 5-1 og 5-20 første ledd bokstav b at renter er skattepliktig inntekt. Videre følger det av skatteloven § 14-2 annet ledd at renteinntekter skal inntektsføres det året skattepliktige får en ubetinget rett til ytelsen. A skulle således inntektsført alle påløpte renter i [...] og [...].

Vilkårene for for fradrag for tap på rentefordring i virksomhet etter skatteloven § 6-2 første ledd følger samme vurdering som hovedstolen. Sekretariatet viser til den tidligere vurderingen av vilkårene for om hvorvidt tap på fordring er endelig konstatert tapt og legger til grunn at det også gis fradrag for påløpte renter i samme utstrekning som for hovedstolen. Det foreligger dermed tap på rentefordringer "i næring" i [...].

Renter er også fradragsberettiget utenfor virksomhet. Etter skatteloven § 6-2 første ledd, jf. §§ 9-3 første ledd bokstav c nr. 1-3 er det skatteplikt for realisasjon av enkle fordringer utenfor virksomhet dersom «verdien av fordringen tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt». Det følger videre av § 9-4 første ledd at det gis fradrag i samme i utstrekning som gevinst er skattepliktig. Det er et vilkår for fradragsrett at rentefordringen er «realisert», jf. skatteloven § 9-2 første ledd. Etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav f utgjør «tap» en realisasjon. Vurderingstemaet blir dermed det samme som ved endelig konstatert tap foran.

Sekretariatet legger til grunn at påløpte renter med kr [...] er fradragsberettiget i [...] og med kr [...] i [...]. 

Konklusjon

Det er basert på de opplysninger som forelå på tidspunktet for innlevering av selvangivelsen for inntektsåret [...], momenter som taler for at fordringen ikke ville bli dekket. Det er imidlertid også opplysninger som taler i motsatt retning, blant annet om at styret så for seg at virksomheten ville bli avviklet i løpet av [...]. Etterfølgende opplysninger, og da særlig opplysninger i selskapets årsberetninger taler imidlertid, etter sekretariatet syn, for at tap på den ettergitte fordring ikke var endelig konstatert tapt i [...]. 

Sekretariatet er imidlertid, i motsetning til skattekontoret, kommet til at tap på den ettergitte fordringen er endelig konstatert i [...] mens tap på den resterende fordringen er endelig konstatert tapt i [...]. Det gis fradrag for renter på tilsvarende måte som for hovedstolen.

Sekretariatet har foran konkludert med at selskapet driver virksomhet gjennom investering i aksjer og fordringer med det formål å få avkastning og verdiøkning på aksjer. I motsetning til skattekontoret er sekretariatet kommet til at det er tilstrekkelig tilknytning mellom skattepliktiges virksomhet og fordringene. Alle vilkårene for tapsfradrag i skatteloven § 6-2 er derfor oppfylt.

Som følge av dette reduseres inntekten for [...] med kr [...] (gjeldsettergivelse) og inntekten for [...] reduseres med kr [...] (tap på fordring).

I kontorvedtaket la skattekontoret til grunn at ettergitte renter på kr [...] for [...] og ikke inntektsførte renter på kr [...] for [...], skulle vært inntektsført i [...] og [...] og tidfestet tapt ved salget av fordringene i [mm.åå].  Inntekten for [...] ble som følge av dette redusert med kr [...].

Inntekten for [...] blir etter dette å redusere ytterligere med påløpte renter i [...] med kr [...]. I og med at skattekontoret i vedtaket har gitt fradrag for renter i [...] med til sammen kr [...] blir inntekten for [...] å øke med kr [...].

 

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

Det gis fradrag for tap på fordring med kr [...] i [...] og kr [...] i [...]. Videre gis det fradrag for påløpte renter med kr [...] i [...]. Inntekten for [...] økes tilsvarende.

 

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 22.06.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Kate Bjørnelykke, medlem

                        Marianne Brockmann Bugge, medlem

                        Tom Peder Jakobsen, medlem

 

                       

[...]

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                        v e d t a k:

 

Klagen tas delvis til følge ved at det gis fradrag for tap på fordring med kr [...] i [...] og kr [...] i [...]. Det gis fradrag for påløpte renter med kr [...] i [...]. Inntekten for [...] økes med kr [...].