Lovhenvisninger:

skatteloven § 2-32

 

Saksforholdet

Skattepliktige A (org.nr. [...]) er registrert i Brønnøysundregisteret som en forening/lag/innretning med sektorkode 7000 ideelle organisasjoner.

A eier eierandeler i to selskaper med deltakerfastsetting: B og C.

B har opplyst at A sin andel av formue i 2020 er kr 4 781 784, og andel av årets overskudd er kr 233 674, hvor kr 72 134 kommer til fradrag som fremførbart underskudd fra tidligere.

C har opplyst at A sin andel av formue i 2020 er kr 4 805 410, og andel av årets overskudd er kr 264 744. I tillegg kommer at 3% av skattepliktig utdeling kr 1 587 470, dvs. kr 47 624, er skattepliktig inntekt, jf. sktl § 2-38 sjette ledd.

A har levert skattemelding for inntektsåret 2020 den 31. mai 2021. A betraktet seg som skattefri i samsvar med skatteloven § 2-32 første ledd, men har levert skattemelding for skattepliktig formue og inntekt fra utleie, jf. skatteloven § 2-32 annet ledd. A opplyste ikke om formue og inntekt fra de to nevnte ovenfor selskaper med deltakerfastsetting og skattekontoret varslet derfor om endring av skattefastsettingen for inntektsåret 2020 i brev av 9. september 2021.

Skattekontoret foreslo å øke formuen med kr 9 587 194 før verdsettelsesrabatt, jf. skatteloven § 4-40 og øke inntekt med kr 473 908 for inntektsåret 2020.

A har svart på skattekontorets varsel om endring i brev av 23. september 2021, hvor A uttrykte sin uenighet i skattekontorets vurdering av skatteplikt for formue og inntekt i inntektsåret 2020 for deltakelsen i de to SDFene.

Skattekontoret fattet endringsvedtak den 27. september 2021, hvor skattepliktiges formue og inntekt for inntektsåret 2020 ble økt i samsvar med varsel.

Skattepliktige påklaget endringsvedtak i klage datert 20. oktober 2021. 

Skattekontorets uttalelse med sakens dokumenter ble mottatt hos sekretariatet den 8. november 2021.

Sekretariatets utkast til innstilling til Skatteklagenemnda ble sendt på innsyn til den skattepliktige den 13. november 2023. Det er ikke kommet merknader til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktige anførte følgende i klage datert 20. oktober 2021:

«Klagegrunnlag

A bestrider at skattekontorets standpunkt kan gjelde generelt. De underliggende kapitalplasseringene ville ikke vært skattepliktig for formue og inntekt dersom A hadde investert i disse direkte, i stedet for gjennom selskap med deltakerfastsetting. Selskapene med deltakerfastsetting er ikke egne skattesubjekt. Det er deltakerne som er skattesubjekt, som om de hadde investert direkte. Da bør vurderingen av skatteplikt være den samme ved kapitalplassering via selskaper med deltakerfastsetting som ved direkte kapitalplasseringer i de samme underliggende selskapene.

Det er ingen aktivitet i selskapene med deltakerfastsetting som skulle tilsi at forvaltningen av kapitalplasseringene gjennom selskaper med deltakerfastsetting i seg selv skal gjøre plasseringene skattepliktige for institusjoner som er skattefrie etter skatteloven § 2-32 første ledd.

Begrunnelse

A er en fagforening med ikke-ervervsmessig formål, som er fritatt for formues-og inntektsskatt etter skatteloven § 2-32 første ledd.

A har over [...] kroner i markedsbaserte finansielle omløpsmidler. Kapitalen finansierer ikke As virksomhet, men er en integrert del av As virksomhet gjennom å være oppspart kapital i As streikefond samt disponibel likviditet i A, basert på medlemmenes kontingentinnbetalinger. Kapitalforvaltningen av As plasseringer i markedsbaserte finansielle omløpsmidler er med på å realisere foreningens ikke-ervervsmessige formål, og anses derfor ikke som økonomisk virksomhet etter skatteloven § 2-32 annet ledd.

Vedlagt følger kvartalsrapporter for As investeringer i B og C. Det er investert i to PE-fond, som i sin tur er investert i underliggende PE-fond, som så har investeringer i selskaper. De underliggende kapitalplasseringene ville ikke vært skattepliktige for formue og inntekt dersom A hadde investert i disse direkte. Skattekontoret har heller ikke lagt det til grunn i sitt vedtak. Skattekontoret har ikke sett eller vurdert de underliggende investeringene. Skattekontorets grunnlag for skattlegging er standpunktet om at ellers skattefrie institusjoner skal være skattepliktige for formue og inntekt for deltakelse i SDF, altså at det er selve organiseringen med deltakerfastsetting som innebærer skattepliktig økonomisk virksomhet etter skatteloven § 2-32 annet ledd.

Hensynet bak skatteloven § 2-32 annet ledd er å skattlegge når en skattefri institusjon driver virksomhet av økonomisk karakter, som ikke har noe med det ikke-ervervsmessige formålet å gjøre. Dette ut fra likhets og rettferdighetshensyn, hensynet til å unngå konkurransevridning i konkurranse med skattepliktige virksomhetsutøvere, og for å unngå at skattefrie organisasjoner blir brukt for å unndra skatt for ellers skattepliktig virksomhet. Bortleie av fast eiendom er nevnt i annet ledd som eksempel på virksomhet som strider mot disse hensynene. Rt. 1997 s. 1602, Bodø Glimt-dommen, er eksempel på ellers skattepliktig næringsvirksomhet som ble ansett skattefri for klubben. Det er ikke noe i forarbeidene og hensynene bak lovbestemmelsen som tyder på at den skattefrie institusjonens beslutning om deltakelse i selskaper med deltakerfastsetting i seg selv er tilstrekkelig grunnlag for å vurdere at aktiviteten er sammenlignbar med bortleie av fast eiendom og annen økonomisk aktivitet som er skattepliktig etter lovbestemmelsen.

I Skatte-ABC, Virksomhet-allment, pkt. 1.2 framgår det at «Dersom et selskap med deltakerfastsetting driver virksomhet, anses alle deltakerne som næringsdrivende.» Det vises i dette avsnittet videre til emnet «Selskap med deltakerfastsetting – allment om deltakerfastsetting». Under dette emnet, pkt. 1.2.1, framgår det at «Deltakerfastsetting etter nettometoden innebærer at selskapets nettoformue og alminnelig inntekt fastsettes hos selskapet som om dette var skattyter. Deretter fordeles nettoformuen og nettoinntekten på deltakerne og skattlegges hos dem». Og i pkt. 2.2 «Den vanlige avgrensningen mot ikke-økonomisk aktivitet gjelder også for selskaper med deltakerfastsetting.»

Etter As syn innebærer dette at det ikke er deltakelse i selskapsformen i seg selv som skal medføre skattepliktig næringsvirksomhet for alle deltakerne, men at det er deltakeren som er skattesubjektet og ikke selskapet med deltakerfastsetting, og at aktiviteten som foregår må vurderes særskilt. For skattefrie institusjoner er økonomisk virksomhet ikke skattepliktig dersom den er med på å realisere den skattefrie institusjonens ikke-ervervsmessige formål.

At det er deltakeren som på selvstendig grunnlag skal vurderes som skattesubjekt framkommer bl.a. av BFU 01/05, som skattekontoret viser til i sitt vedtak: «Deltakerligning innebærer at det ikke er kommandittselskapet som er skattesubjekt, men de enkelte deltakerne.»

I innledningen til BFU 01/05 skriver også Skattedirektoratet: «Etter Skattedirektoratets vurdering ville stiftelsen blitt skattepliktig hvis virksomheten med utleie av fast eiendom var drevet av stiftelsen selv. Virksomhet som drives i deltakerlignede selskap anses som drevet av den enkelte deltaker direkte …»

Det er altså et premiss for Skattedirektoratets vedtak i BFU 01/05 at virksomheten ville blitt skattepliktig dersom virksomheten var drevet av den skattefrie institusjonen selv.

Skattekontoret viser videre i sitt vedtak til Utv. 2015 side 1177. Her framgår det: «I ligningspraksis er det videre lagt til grunn at virksomheten som drives i et deltakerlignet selskap, må anses som drevet av den enkelte deltaker direkte.

Go´hjerta må derfor anses som næringsdrivende innen samme type virksomhet som de respektive deltakerlignede selskapene. Slik virksomhet kunne ikke anses å realisere stiftelsens formål; å dele ut midler til allmennyttige formål. Deltakelsen måtte følgelig anses å finansiere formålet.»

Det foretas i Go’hjerta-saken en konkret vurdering av om virksomheten som ble drevet i de deltakerlignede selskapene var skattepliktig for stiftelsen som skattefri organisasjon. Virksomheten som foregikk i de deltakerlignede selskapene ble ikke ansett å realisere stiftelsens formål, og deltakelsen ble ansett å finansiere formålet. Følgelig var deltakelsen skattepliktig.

I As sak er den aktiviteten som foregår i de deltakerlignede selskapene lik annen kapitalforvaltning i A, som ikke er skattepliktig. Innsatsen knyttet til disse kapitalplasseringene er til og med lavere enn for øvrige av As kapital-plasseringer. Investert kapital i selskapene med deltakerfastsetting er ubetydelig i forhold til den samlede kapitalbasen, både i A og i PE-fondene. PE-fondene er også illikvide, med lang tidshorisont. Når plasseringen først er foretatt kreves det minimalt med aktivitet fra As side. Avkastningen på investeringen avviker ikke fra normal avkastning på kapitalbasen.

Det er ingen aktivitet i PE-selskapene som skulle tilsi at forvaltningen av kapitalplasseringen gjennom disse selskapene, som ikke er skattesubjekt for plasseringen, i seg selv skal gjøre kapitalplasseringen skattepliktig for A. Kapitalplasseringen i de underliggende selskapene må skattemessig vurderes som om den er foretatt av A direkte. Da må As kapitalplassering i B og C anses som skattefri for A.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert saken slik i endringsvedtak datert 27. september 2021:

«Skattemyndighetene kan endre enhver skattefastsetting når fastsettingen er uriktig. Før fastsettingen tas opp til endring, skal skattemyndighetene vurdere om det er grunn til det med utgangspunkt iblant annet den skattepliktiges forhold, den tid som har gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning, jf. skatteforvaltningsloven § 12-1, første og annet ledd.

Fristen for å ta opp saker til endring er fem år etter utgangen av skattleggingsperioden, jf. skatteforvaltningsloven § 12-6.

A har levert skattemelding 31.05.2021. A betrakter seg som skattefri i samsvar med skatteloven § 2-32 første ledd, men har levert skattemelding for skattepliktig formue og inntekt fra utleie, jf. skatteloven § 2-32 annet ledd.

Skattekontoret mener A også er skattepliktig for formue og inntekt fra investeringer i selskap med deltakerfastsetting.

B har opplyst at A sin andel av formue er kr 4 781 784, og andel av årets overskudd er kr 233 674, hvor kr 72 134 kommer til fradrag som fremførbart underskudd fra tidligere.

C har opplyst at A sin andel av formue er kr 4 805 410, og andel av årets overskudd er kr 264 744. I tillegg kommer at 3% av skattepliktig utdeling kr 1 587 470, dvs. kr 47 624, er skattepliktig inntekt, jf. sktl. § 2-38 sjette ledd.

Andel av formue og inntekt fra investeringene er derfor vesentlig, og saken er også godt opplyst. Skattefastsettingen bør derfor tas opp til endring.

Skattekontoret legger uten nærmere vurdering til grunn at A er en skattefri institusjon iht. sktl. § 2-32 første ledd. Det er dermed vilkårene i § 2-32 annet ledd som bestemmer om deltakelsen i selskap med deltakerfastsetting (SDF) utløser skatteplikt. Av sktl. § 2-32 annet ledd framgår;

«Driver institusjon eller organisasjon som omfattes av første ledd økonomisk virksomhet – herunder bortleie av fast eiendom, også i tilfelle eiendommen delvis er benyttet til egen bruk – vil formue og inntekt av den økonomiske virksomheten være skattepliktig. Økonomisk virksomhet er unntatt fra skatteplikt når omsetningen av denne virksomheten i inntektsåret ikke overstiger 70 000 kroner. For veldedige og allmennyttige institusjoner og organisasjoner er den tilsvarende beløpsgrensen kr 140 000 kroner.»

I gjeldende retningslinjer i Skatte-ABC 2020/21 side 1578 pkt. 1.2 framgår at alle deltakerne anses som næringsdrivende dersom selskapet med deltakerfastsetting driver virksomhet. Tilsvarende i Norsk Bedriftsskatterett 2018 pkt. 14.4.2 h), der det framgår at den ellers skattefrie institusjonen regnes som næringsdrivende forså vidt gjelder virksomheten i selskap med deltakerfastsetting.

Skattekontoret bemerker at begge selskapene opptrer som selskaper med deltakerfastsetting. Skattekontoret har ingen holdepunkter for annet enn at aktiviteten i hvert enkelt av de to selskapene kvalifiserer som «økonomisk virksomhet» i skatterettslig og selskapsrettslig forstand. «Økonomisk virksomhet» er ellers ikke begrenset til felles investering i og forvaltning av eiendom, alle typer næringsvirksomhet er omfattet. Herunder også næringsvirksomhet som består av felles investering i og forvaltning av aksjer og andre verdipapirer.

Uten at det tillegges avgjørende betydning kan det bemerkes at begge de aktuelle SDF har vesentlige investeringer i andre selskap, herunder utenlandske SDF. Dette underbygger at det er riktig at aktiviteten i de to indre selskapene driver «økonomisk virksomhet».

Vi viser også til BFU 01/05 som dreide seg om en stiftelse som vurderte å investere i et kommandittselskap. I uttalelsen sa SKD blant annet:

«Et kommandittselskap er en selskapsform hvor selskapets skattepliktige inntekt og formue skal undergis deltakerligning etter nettometoden, jf. skatteloven § 10-40, jf. § 10-41 og § 4-40.

Deltakerligning innebærer at det ikke er kommandittselskapet som er skattesubjekt, men de enkelte deltakerne.

[...]

Det er i lignings- og rettspraksis lagt til grunn at hvis et deltakerlignet selskap driver næringsvirksomhet, skal alle deltakerne anses som næringsdrivende. se Lignings-ABC 2003 side 694, pkt. 1.2. Virksomheten som drives i selskapet anses mao som drevet av den enkelte deltaker direkte.

På bakgrunn av det ovennevnte legger Skattedirektoratet til grunn at dersom kommandittselskap stiftelsen ønsker å erverve andel i driver virksomhet, vil stiftelsen bli ansett for å drive den samme virksomhet. Etter direktoratets oppfatning innebærer det at stiftelsen blir skattepliktig i medhold av skatteloven § 2-32 annet ledd.»

Selv om uttalelsen direkte gjelder investering i kommandittselskap, antar skattekontoret uttalelsen også gjelder andre selskaper med deltakerfastsetting, herunder indre selskaper. Jf. f.eks. Skatte-ABC 20/21 side 1578 pkt. 1.2:

«Dersom et selskap med deltakerfastsetting driver virksomhet, anses alle deltakerne som næringsdrivende. Hvorvidt en stille interessent skal anses som deltaker i virksomheten eller som långiver, må vurderes etter den interne avtalen.»

Videre er uttalelsen lagt til grunn i ligningspraksis, jf. Utv. 2015 side 1177. Saken dreide seg om en stiftelse som anså seg som en skattefri institusjon etter sktl. § 2-32 første ledd, og hadde som formål å dele ut midler til samfunnsnyttige og kulturelle tiltak. I forbindelse med kontroll av ligningen oppdaget skattekontoret at stiftelsen var deltaker i en rekke deltakerlignede selskaper, totalt ti indre selskaper og kommandittselskaper. I ligningsvedtaket framgår;

«I ligningspraksis er det videre lagt til grunn at virksomheten som drives i et deltakerlignet selskap, må anses som drevet av den enkelte deltaker direkte.

Go´hjerta må derfor anses som næringsdrivende innen samme type virksomhet som de respektive deltakerlignede selskapene. Slik virksomhet kunne ikke anses å realisere stiftelsens formål; å dele ut midler til allmennyttige formål. Deltakelsen måtte følgelig anses å finansiere formålet.

Skattekontoret konkluderte etter dette med at Go´hjerta måtte anses å drive økonomisk virksomhet gjennom deltakelsen i indre selskap og kommandittselskap. Stiftelsen var derfor skattepliktig for inntekt og formue som refererte seg til andelene i disse selskapene.»

Skattekontoret mener disse publiserte uttalelsene viser at deltakelsen i deltakerlignet selskap innebærer at kravet om å drive økonomisk virksomhet er oppfylt. Det har ingen betydning om selskapet er organisert som et indre selskap eller som et kommandittselskap. Det stilles heller ingen krav om at deltakeren selv skal utøve aktivitet i eller ha nær tilknytning til virksomheten i selskapet. I Skatte-ABC 20/21 side 1082 framgår ellers at stille deltaker skal skattlegges på samme måte som kommandittist. A kan ikke bli hørt med at de driver passiv kapitalforvaltning.

Skattekontoret mener ut fra dette at A er skattepliktig for sin andel av formue og inntekt fra deltakelse i B og C.

Konklusjon

A er skattepliktig for sin andel av formue og inntekt fra deltakelse i B og C. Formuen økes med kr 9 587 194 før verdsettelsesrabatt, jf. skatteloven § 4‑40, og inntekta økes med kr 473 908.

 

Skattemeldingen post 260 inntekt/overskudd endres fra kr 1 252 386 til kr 1 726 294

Skattemeldingen post 413 Andel av formue i selskap med deltakerfastsetting fastsettes til kr 9 587 194

Skattemeldingen 506 d Verdsettelsesrabatt andeler i selskap med deltakerfastsetting fastsettes med kr 3 355 518

Skattemeldingen post 517 Reduksjon av gjeld eiendeler pga verdsettelsesrabatt endres fra kr 222 980 til kr 248 665.

Skattemeldingen post 520 Netto formue endres fra kr [...] til kr [...].»

 

Skattekontoret har vurdert klagen slik i uttalelse til sekretariatet av den 8. november 2021:

«Formkrav

Klagen er kommet innen klagefristen i skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd. Vilkårene for klage etter skatteforvaltningsloven § 13-5 er oppfylt.

Klagers rettslige anførsler

Klagens hovedanførsel er at investeringene i selskapene med deltakerfastsetting er skattefrie, jf. skatteloven § 2-32 første ledd. Kapitalplasseringen i de underliggende selskapene må skattemessig vurderes som om den er foretatt av klager direkte. Da må kapitalplasseringene i B og C anses som skattefri for klager.

Skattekontorets vurderer at klagen ikke inneholder nye rettslige anførsler. Skattekontoret mener vedtaket av 27.09.2021 skal opprettholdes.

Vi vil likevel kommentere noen av klagens anførsler.

På side 2 fjerde avsnitt i klagen er det tatt inn henvisninger til Skatte-ABC. Vi gjør oppmerksom på at henvisningen til tema «Selskap med deltakerfastsetting – allment om deltakerfastsetting» pkt. 2.2 er feil. Teksten «Den vanlige avgrensningen mot ikke-økonomisk aktivitet gjelder også for selskaper med deltakerfastsetting.» står under pkt. 1.2.2 «Anvendelsesområdet for deltakerfastsetting». Avsnittet teksten er hentet fra er:

«Er den felles aktiviteten/eierforholdet først registrert som et selskap, er det en klar presumpsjon for at aktiviteten er virksomhet, se Ot.prp. nr. 92 (2004-2005) pkt. 1.6.3. Den vanlige avgrensningen mot ikke- økonomisk aktivitet gjelder også for selskaper med deltakerfastsetting. Om denne grensedragningen, se emnet «Virksomhet-allment» pkt. 3.5. Om et tilfelle der [  ] registreringen ble tillagt betydelig vekt, se URD (Oslo tingrett) 25. mai 20019 i Utv. 2009/1046.»

Etter As syn innebærer dette at det ikke er deltakelse i selskapsformen i seg selv som skal medføre skattepliktig næringsvirksomhet for alle deltakerne, men at det er deltakeren som er skattesubjektet og ikke selskapet med deltakerfastsetting, og at aktiviteten som foregår må vurderes særskilt. For skattefrie institusjoner er økonomisk virksomhet ikke skattepliktig dersom den er med på å realisere den skattefrie institusjonens ikke- ervervsmessige formål.

Til dette vil skattekontoret først bemerke at det er enighet om at det er deltakeren som er skattesubjektet. Skattekontoret er også enig i at den vanlige avgrensningen mot ikke-økonomisk aktivitet gjelder for selskapene med deltakerfastsetting, denne avgrensningen har betydning for vurderingen av om det skal foretas deltakerfastsetting etter skatteloven § 2-2 tredje ledd. Kontoret er imidlertid ikke enig i at aktiviteten skal vurderes særskilt for den enkelte deltaker når det gjelder spørsmål om den enkelte deltaker utøver næringsvirksomhet. Dette går klart fram i Skatte- ABC 2020/21 side 1578 pkt. 1.2 «Selskap med deltakerfastsetting» og i Norsk Bedriftsskatterett 2018 pkt. 14.4.2 h, som vist til i skattekontorets vedtak side 5.

I tillegg vil vi vise til uttalelse fra FIN inntatt i Utv.1995 side 1076, der følgende går fram:

«Departementet er enig i at en kommandittist i alminnelighet fortsatt må anses som næringsdrivende som følge av selskapsdeltakelsen, forutsatt at kommandittselskapet driver næring. Skattereglene om nettoligning fra 1992 innebærer ikke noen endring av den generelle næringsklassifisering på dette område.»

Skattekontoret opprettholder vurderingen i vedtaket side 5-7 om at klager anses som næringsdrivende som følge av deltakelsen i B og C.

Skattekontoret er enig med klager i at økonomisk virksomhet inngår i skattefritaket etter skatteloven § 2-32 første ledd dersom den realiserer den skattefrie institusjonens ikke-ervervsmessige formål.

Klager er en fagforening, og skattefritaket etter skatteloven § 2‑32 første ledd er knyttet opp mot et generelt formål om å ivareta medlemmenes interesser. Dette i samsvar med Skatte-ABC 2020/21 side 1160 der det går fram at:

«Institusjoner eller organisasjoner som ivaretar generelle interesser for nærings- eller yrkesgrupper vil normalt ikke ha erverv til formål. Dette gjelder blant annet fagforeninger som for eksempel LO og arbeidsgiverorganisasjoner som for eksempel NHO.»

Den økonomiske virksomheten som drives gjennom deltakelsen i B og C kan ikke anses å realisere dette formålet. Deltakelsen må anses å finansiere formålet. Formuen og inntekten knyttet til eierandelene er skattepliktig etter skatteloven § 2-32 annet ledd.»

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Sekretariatet slutter seg i det vesentligste til skattekontorets begrunnelse i redegjørelsen og vedtaket som gjengitt ovenfor. Sekretariatet vil i det følgende særlig påpeke de forhold som er tillagt vekt i vurderingen og komme med noen merknader.

Det er ikke bestridt at A ikke har erverv til formål og er omfattet av skatteloven § 2-32 første ledd. Skattepliktige leverte skattemelding for 2020 for skattepliktige formue og inntekt fra utleie, jf. skatteloven § 2‑32 annet ledd.

Skattekontoret mener at A også er skattepliktig for formue og inntekt fra investeringer i selskap med deltaker fastsetting, herunder B og C.

Spørsmålet er om skattepliktige har drevet økonomisk virksomhet i henhold til skatteloven § 2-32 annet ledd ved deltakelse i de nevnte indre selskapene.

Skatteloven § 2-32 annet ledd har følgende ordlyd:

«Driver institusjon eller organisasjon som omfattes av første ledd økonomisk virksomhet – herunder bortleie av fast eiendom, også i tilfelle eiendommen delvis er benyttet til egen bruk – vil formue og inntekt av den økonomiske virksomheten være skattepliktig. Økonomisk virksomhet er unntatt fra skatteplikt når omsetningen av denne virksomheten i inntektsåret ikke overstiger 70.000 kroner. For veldedige og allmennyttige institusjoner og organisasjoner er den tilsvarende beløpsgrensen 140.000 kroner.»

Bestemmelsen reiser flere tolkningsspørsmål. Begrunnelsen for regelen er at skattefriheten ikke bør lede til konkurransevridning på markedet (se Fredrik Zimmer i Lærebok i skatterett 7. utgave side 439).

Rettspraksis om virksomhetsbegrepet i forgjengeren, sktl. 1911 § 26 første ledd bokstav k annet ledd, er litt uklar. Vanligvis antas terskelen for skatteplikt å være noe høyere etter bestemmelsen enn etter den alminnelige virksomhetsregelen i § 5-1, jf. § 5-30. Kravene til omfang og varighet må settes høyere etter annet ledd enn ved den alminnelige virksomhetsregelen i § 5-1, jf. § 5-30, jf. Rt-1956-328. I Utv-2020-60 (Eidsivating) legges dette også til grunn.

Etter praksis er avgrensningen mellom skattefritak og skatteplikt i henhold til bestemmelsen knyttet til spørsmålet om den økonomiske virksomheten tar sikte på å realisere organisasjonens ideelle formål eller er en integrert del av dens ideelle virksomhet. I så fall er inntektene fra virksomheten skattefrie. Er siktemålet derimot å bidra til finansieringen av den ideelle virksomhet, vil utgangspunktet være at inntektene er skattepliktige. Denne praksis er nedfelt bl.a. i Rt-1955-175 (Veritas I), Rt‑1985-917 (NKS) og Rt-1997-1602 (Bodø/Glimt), se også Gjems- Onstad, Norsk bedriftsskatterett 9. utgave side 370.

Fredrik Zimmer i Lærebok i skatterett (7. utgave) side 440 oppsummerte vurderingstema etter rettspraksis slik:

«Skatteplikten etter 2. ledd om virksomhet må etter dette avgrenses i to retninger: (1) for det første mot aktiviteter som ikke skal anses som virksomhet, og (2) for det annet mot virksomhet som anses som del av realiseringen av det ikke-ervervsmessige formål.»

Skattepliktige deltok i indre selskaper B og C. Selskapene driver med investering i Private Equity Fond. Private Equity fond er allment kjent som aktiv eierfond, og er et samlebegrep på en spesiell type fond og selskaper som investerer i bedrifter som ikke er notert på børs. PE-aktører er tradisjonelt direkte involvert i bedriftenes utvikling, se for eks. Aktive eierfond – Wikipedia.

Kvartalsrapport for aktiviteter i C som ble fremlagt av skattepliktige uttaler følgende om risikostyring i selskapet:

«Forvalter (D) har en uavhengig risikostyringsfunksjon som skygger alle posisjoner i Fondet i sitt porteføljesystem (...). De kontrollerer Fondets transaksjoner og investeringer i forhold til Fondets mandat. Porteføljesystemet tilrettelegger for å gjennomlyse Fondets beholdning og beregne risiko på underliggende posisjoner (PE-fond).»

Videre følger det at 2 porteføljeselskaper ble realisert i andre kvartal. Det ble bl.a. gjennomført investeringer, tilbakebetalinger og salg i en rekke utenlandske PE-selskaper. Totalt distribuert fra selskapet er NOK [...] som tilsvarer 162 prosent av investert kapital.

Tilsvarende aktiviteter fremgår av kvartalsrapport for B. Fondet forvaltes også av D (D):

“[...].

... The investment strategy of the Fund is to establish a portfolio of approx. 8‑12 private equity funds within the buyout segment. The Fund will primarily focus on PE funds investing in Europe and / or North America but will have the opportunity to invest in PE funds investing in companies outside these regions.”

Ifølge B rapporten utgjorde nettoinntekt for 2020 over [...] kroner og i første halvåret 2021 - over [...] kroner. Total egenkapital og gjeld per 31. desember 2020 var [...] kroner og per 30. juni 2021 - [...] kroner. 

Det er altså ikke tvil at IS-selskapene driver økonomisk virksomhet og aktiviteter gjennomføres av profesjonelle næringsdrivende aktører.

Etter ligningspraksis og juridisk teori blir en skattefri institusjon, som deltar i et deltakerlignet selskap, regnet som næringsdrivende for så vidt gjelder virksomheten i det deltakerlignede selskapet, jf. sktl. § 2-32 annet ledd (se BFU 01/05 og Gjems- Onstad, Norsk bedriftsskatterett 9. utgave side 376). Selskapsrettslig forutsettes etablering av deltakerlignet selskap at selskapet utøver virksomhet, jf. selskapsloven § 1-1. Dersom dette faktisk ikke tilfellet – selskapet har bare passive kapitalinntekter -, skal ligning skje ut fra de faktiske forhold (for eks. sameie) og ikke formaliteter (se Gjems-Onstad s. 376).

Avgrensning mellom virksomhet og passiv kapitalplassering var omhandlet av Gjems-Onstad i Norsk bedriftsskatterett 9. utgave side 375 og av Heide Lindsjørn i Skatterett 2008/1 (27) 3-29 ved analyse av flere BFU. Når det gjelder verdipapirhandel må det som ellers foretas nærmere vurdering av aktivitetens varighet og omfang for å trekke grensen mot passiv kapitalplassering.

Dersom en stiftelse forvalter sine midler ved passiv kapitalforvaltning, blir den ikke skattepliktig for resultat etter skatteloven § 2-32 annet ledd. Dette regnes som passiv kapitalavkastning. Kjøp og salg av verdipapirer i tilstrekkelig omfang kan utgjøre økonomisk virksomhet og ikke lenger være passiv kapitalforvaltning, jf. UTV-1993-495 FIN, Utv-2007-54 LRD og UTV-2006-1750 FIN. Institusjonen identifiseres med sin porteføljeforvalter, se Gjems-Onstad side 375. Utgangspunktet er det ikke vilkår at aktiviteten må være utøvet av skattepliktige selv, jf. Rt-1967-1570 (Huseby Kvaalen) og Lindsjørn SR 2008 side 11. En skattefri institusjons bruk av aktiv kapitalforvaltning kan derfor medføre skatteplikt etter skatteloven § 2-32 annet ledd.

I BFU 01/05 referert i UTV-2015-1155 var skattekontoret enig med skattepliktig i at investeringer i rentebærende verdipapirer og aksjer var passiv kapitalforvaltning og dermed skattefri. Deler av stiftelsens kapital var imidlertid plassert i andeler i deltakerlignede selskaper, totalt ti indre selskaper og kommandittselskaper. Skattekontoret kom til at investeringer i deltakerlignede selskaper skiller seg fra stiftelsens øvrige kapitalplasseringer, selv om stiftelsen definerte deltakelsen som langsiktig og med moderat avkastning og risiko. Go’hjerta måtte anses som næringsdrivende innen samme type virksomhet som de deltakerlignede selskapene.

Skattepliktige anførte at A investerte i indre selskaper, som investerte i PE-fond, som i sin tur investerte i underliggende PE-fond, som så har investeringer i selskaper. Sekretariatet forstår skattepliktiges anførsler slik at skattepliktige anser investeringene som passive kapitalinntekter som etter skattepliktiges syn ikke vil være skattepliktige, dersom A investerte i disse direkte, og ikke gjennom deltakerlignede selskaper.

For sekretariatet fremstår investering i PE-fond som aktiv forvaltning, som krever en del profesjonell kompetanse. Omfanget av transaksjonene i selskapene var også betydelig, jf. beskrivelse av aktiviteter i rapporten. Etter sekretariatets syn vil det neppe bli ansett som passiv kapitalinntekt, selv om skattepliktige gjorde investeringer i PE-selskaper selv.

Spørsmål om identifikasjon med porteføljeforvalter var oppe i flere saker. Høyesterett i en dom av 22. desember 1967 referert i Utv-1968-75 kom til at virksomhetskravet var oppfylt, og det ikke var avgjørende om skattyter har utøvet aktiviteten selv eller gjennom engasjement av andre. Også underrettsdommer inntatt i Utv-1991-673 og Utv-1996-616 behandlet identifikasjon med skattepliktige og den skattepliktige engasjerer.

Både i BFU 21/06 og BFU 24/06 kom direktoratet til at aktivitet utført av forvaltningsselskap måtte likestilles med aktivitet utført av skattepliktige selv. Skattepliktige hadde selv ikke utøvd aktivitet av betydning i de nevnte sakene.

Sekretariatet er altså enig med skattekontoret i at deltakerlignede selskaper som skattepliktige deltok i utøvde økonomisk virksomhet, og at skattepliktige skal regnes som næringsdrivende for så vidt gjelder virksomheten i de deltakerlignede selskaper, jf. Skatte ABC 2022 s. 1532-1533 og UTV-1995-1076.

Økonomisk virksomhet drevet av en skattefri institusjon, jf. skatteloven § 2-32 annet ledd vil likevel være skattefri, dersom økonomiske aktiviteter virkeliggjør det ikke-ervervsmessige formål etter første ledd, se Rt-1955‑175 (Veritas I), Rt-1985-917 (NKS) og Rt-1997-1602 (Bodø/Glimt). Aktiviteter som realiserer institusjonens ideelle formål, er ikke skattepliktige selv om de er inntektsbringende.

Et klassisk eksempel som illustrerer skillet, er en studentsamskipnads studenthybler. Så lenger hybler leies ut til studenter, er leieinntektene skattefrie. Institusjonens formål virkeliggjøres direkte ved å leie ut av boliger til studenter. Dersom studentsamskipnaden leier ut hele eller deler av studentbyen til sommerhotell, vil disse inntektene bidra å finansiere formålet, fordi overskuddet fra sommerhotellet gjør studentutleien rimeligere. Men det er ingen direkte virkeliggjørelse og dermed skal inntektene fra sommerhotellet beskattes (se Gjems-Onstad side 371).

Skattepliktige er en fagforening, og skattefritaket etter skatteloven § 2-32 første ledd er knyttet opp mot et generelt formål om å ivareta medlemmenes interesser. Dette er i samsvar med Skatte-ABC 2022 side 1121 hvor det fremgår at institusjoner eller organisasjoner som ivaretar generelle interesser for nærings- eller yrkesgrupper vil normalt ikke ha erverv til formål: «Dette gjelder blant annet fagforeninger som for eksempel LO og arbeidsgiverorganisasjoner som for eksempel NHO.»

Det er nokså klart at den økonomiske virksomheten som drives gjennom deltakelse i indre selskaper kan ikke anses å realisere det nevnte formålet. Deltakelsen må anses å finansiere formålet.

Sekretariatet er dermed enig med skattekontoret i at skattepliktiges formue og inntekt knyttet til eierandelene i B og C er skattepliktig etter skatteloven § 2‑32 annet ledd.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

 

 

SKNS1 21/2024

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 15.02.2024:

Behandling

Nemndas medlemmer Bugge Andvord, Folkvord, Lunde, Tønder og Talleraas sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

 

Vedtak

Klagen tas ikke til følge.