Lovhenvisninger:  Merverdiavgiftsloven § 3-1, § 3-6, § 8-1

 

Saken gjelder (se ingress)

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Skattekontoret har i uttalelsen opplyst følgende om saksforholdet:

«Kort oppsummering – bakgrunn for saken

A AS driver en markedsplass for crowdfunding/folkefinansiering for gjennomføring av emisjoner. Selskapet er et verdipapirforetak med tillatelse fra Finanstilsynet til å yte investeringstjenester og tilknyttede tjenester etter verdipapirhandelloven § 2-1 (1) nr. 1 og 7 og § 2-6 (1) nr. 3.

A AS fikk en veiledende uttalelse 12.01.23. I denne ble det gjort en konkret vurdering av avgiftsbehandlingen, bl.a. av en «Oppstartsavtale» og en «Engasjementsavtale». Tjenestene som omfattes av oppstartsavtalen ble av skattekontoret vurdert som avgiftspliktige. Tjenestene som omfattes av engasjementsavtalen (tilrettelegging for emisjon), ble vurdert som finansielle tjenester, skattekontoret anså tjenestene som en unntatt formidlingstjeneste etter § 3-6 bokstav e knyttet til gjennomføring av emisjon. Også andre tjenester knyttet til markedsplassen ble vurdert. Noen av tjenestene ble ansett som avgiftspliktige markedsføringstjenester, mens provisjon av salgssum ble ansett som unntatt formidling av finansielle tjenester.

Skattekontoret er av den oppfatning at det må legges avgjørende vekt på det som faktisk er avtalt i engasjementsavtalen. A AS er «oppdragstaker» i avtalen med en oppdragsgiver. Innledningsvis i avtalen står bl.a. (våre understrekninger):

«1. OPPDRAG

Med hensyn til Oppdragstakers gjennomføring av transaksjonen beskrevet ovenfor, påtar Oppdragstaker seg å utføre følgende arbeid for Oppdragsgiver som ledd i transaksjonen (“Oppdraget”):

(1) Legge til rette for gjennomføring av Emisjonen og assistere Oppdragsgiver i forbindelse med planlegging.

(2) Oppdragstaker vil aktivt markedsføre Emisjonen på egne flater. Oppdragstaker skal koordinere utarbeidelse av markedsføringsopplegg for Oppdraget, herunder bistå ved valg av eventuell medierådgiver.

(3) [Nettsted] skal være tegningssted for Oppdraget. Oppdragstaker skal organisere oppgjør. Oppdragstaker skal gi Oppdragsgiver innstilling til tildelingskriterier og lage forslag til tildelingsliste.

(4) Oppdragstager garanterer ikke tegning, og det er en forutsetning at oppdragsgiver aktivt søker å hente kapital selv.

(5) Emisjonsbeløpet blir overført fratrukket honorar så snart kapitalforhøyelsen er bekreftet registrert i Brønnøysundregistrene.

På denne bakgrunn gir Oppdragsgiver Oppdragstaker eksklusiv rett til å utføre Oppdraget på de vilkår som følger av Engasjementsavtalen.»

I pkt. 2 står følgende om honorar:

«2. HONORAR

Selskapet skal betale provisjon med 6% av emisjonsbeløpet for brutto tegningsliste («Tegningsprovisjonen»). Det tilkommer også et gebyr på NOK 50 per investor. Med brutto tegningsliste menes alle aksjer bestilt i perioden.

Selskapet må selv skaffe investorer som investerer minst 30 % av minimumsbeløpet i emisjonen. Eksempelvis må en oppdragsgiver som skal hente fra 2-4MNOK ha tegnet 600 000,- innen investorer fra A kan inviteres til å tegne. På disse midlene som tegnes før A-investorene inviteres, er honoraret til A 2%.

Tegningsprovisjonen vil bli belastet klientkontoen før utbetaling til oppdragsgiver. Eventuelle markedsføringsutgifter skal forhåndsgodkjennes av Oppdragsgiver og blir forhåndsfakturert.

Dersom Oppdraget skal omfatte andre handlinger i tillegg til hva som fremgår av punkt 1, skal det betales markedsmessig honorar av de ytterligere elementer som tilføres Oppdraget.»

Skattekontoret finner ikke at det har fremkommet ny informasjon i klagen som ikke er vurdert i forbindelse med utarbeidelse av veiledende forhåndsuttalelse.»

Skattekontoret sendte sin uttalelse i saken til sekretariatet for Skatteklagenemnda 6. juli 2023.

Sekretariatet bemerker at selskapet i henhold til kunngjøring hos Brønnøysundregistrene ble fusjonert inn i A AS [organisasjonsnummer]. og slettet fra Foretaksregisteret 15. november 2022.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt på innsyn til den skattepliktige 21. januar 2025. Sekretariatet mottok epost om at skattepliktige ikke hadde merknader til innstillingen 23. januar 2025.

Saken ble meldt opp til alminnelig avdeling 24. januar 2025. Nemndas leder besluttet at saken heller skulle behandles i stor avdeling. Saken ble derfor trukket fra behandling i alminnelig avdeling 11. februar 2025 og ble meldt opp til behandling i stor avdeling.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i uttalelsen:

«Skattepliktige er uenig i Skatteetatens vedtak, når Skatteetaten legger til grunn at de ytelser A AS [organisasjonsnummer]. yter iht. engasjementsavtalen kan anses som en avgiftsunntatt formidlingstjeneste iht. mval. § 3-6 bokstav e.

Skattepliktige er heller ikke enig i at betalingen som A AS [organisasjonsnummer]. oppkrever for gjennomføring av handel på markedsplassen for annenhåndsomsetning er en avgiftsunntatt formidlingstjenester iht. mval. § 3-6 bokstav e), slik det fremgår av Skatteetatens veiledende uttalelse med saksreferanse 2022/5746247:

Skattepliktige vil følgelig påklage vedtaket med påstand om at vedtaket er ugyldig og må oppheves:

1. Prinsipalt som følge av at Skatteetatens vedtak bygger på feil faktum og uriktig rettsanvendelse,

2. Subsidiært som følge av at Skatteetatens vedtak bygger på saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende på innholdet i vedtaket.

Fra klagen:

«Etter vår vurdering utfører ikke A AS [organisasjonsnummer] tjenester som en selvstendig mellommann, gjennom koblingen mellom utstederselskapet og kundene som investerer via portalen til A AS [organisasjonsnummer], som merverdiavgiftsunntatt mellommannsvirksomhet iht. mval. § 3-6 bokstav e) slik Skatteetaten legger til grunn i sitt vedtak, da tjenesteleveransene må anses som ordinære avgiftspliktige administrative tjenesteleveranser iht. mval. § 3-1. Kjernen i tjenesteleveransen til A AS [organisasjonsnummer] er koblingen av en giver med en innsamler.

Skattepliktige vil i det videre utdype en slik forståelse. Som beskrevet i faktum, leverer A AS [organisasjonsnummer] en digital selvbetjeningsløsning som legger til rette for en sømløs prosess for gjennomføring av emisjoner. A sin involvering består i hovedsak av kontroll av utsteder sin dokumentasjon og utarbeidet kampanjeside samt yte assistanse til utsteder i forbindelse med planlegging og utarbeidelse av kampanjeside og memorandum/prospekt ved behov. Det er kjøper og selger (utstederselskapet) som er ansvarlige for transaksjonen, og A AS [organisasjonsnummer] involverer seg ikke i den faktiske transaksjonen. Kjernen i tjenesten fra A AS [organisasjonsnummer] er følgelig å levere et verktøy, [nettsted].

Slik vi vurderer det ytes det ingen tilrettelagte tjenester overfor den enkelte kunde via A-plattformen som vil kunne anses som merverdiavgiftsunntatt mellommannsvirksomhet iht. mval. § 3-6, da A AS [organisasjonsnummer] kun gir opplysninger om investeringsmuligheter til tilbyderne som er presentert på portalen, og mottar bestillinger fra kundene, uten noen nærmere innblanding i emisjonsprosessen. Det vises til at opplysningene som gis om den enkelte tilbyder på A AS [organisasjonsnummer] sine hjemmesider er av generisk art og inneholder alminnelig generell informasjon om tilbyder, herunder lenke til virksomhetens hjemmeside. Informasjonen er altså ikke tilpasset den enkelte kunde spesifikt.

Hensiktsmessighetstesten er videre en generisk test, og innebærer ikke at det gis tilrettelagt veiledning angående den potensielle investeringen til den enkelte kunde. En slik forståelse følger også av at A AS [organisasjonsnummer], som nevnt, er svært tydelige overfor utstederkundene om at A er et verktøy, og at dersom man skal lykkes med en emisjon, må utsteder selv jobbe aktivt for å få på plass investorer. Dette er også inntatt i engasjementsavtalen mellom A AS [organisasjonsnummer] og utsteder. Skattepliktige vil særlig fremholde at den rollen som A AS [organisasjonsnummer] har, skiller seg vesentlig fra den mellommanns- eller meglerfunksjon som er omfattet av unntaket i mval. § 3-6 bokstav e), slik dette er trukket opp i retts- og forvaltningspraksis. A AS [organisasjonsnummer] sin rolle er mer passiv og tilbaketrukken sammenlignet med den aktivitet som en meglerfunksjon omfattet av nevnte unntaksbestemmelse utøver. Sammenlignet med Greenhills rolle i nevnte dom fra tingretten (TOSL-2022- 28690), skiller seg vesentlig fra A AS [organisasjonsnummer] sin rolle ovenfor kundene i emisjonsprosessen. Kjernen i tjenesten fra A AS [organisasjonsnummer] er å levere et verktøy, [nettsted].

Slik vi vurderer det ytes det altså ingen tilrettelagte tjenester overfor den enkelte kunde via A-plattformen som vil kunne anses som avgiftsunntatt mellommannsvirksomhet iht. mval. § 3-6 bokstav e), da A AS [organisasjonsnummer] kun gir opplysninger om investeringsmuligheter til tilbyderne som er presentert på portalen, og mottar bestillinger fra kundene, uten noen nærmere innblanding i emisjonsprosessen. Tjenesteytelsene er derfor etter vår vurdering ordinært avgiftspliktige iht. mval. § 3-1.

I vurderingen vises det til nevnte uttalelser fra EU-domstolen i CSC-saken, som avgrenser avgiftsunntaket mot tjenesteytelser som kun består i å gi opplysninger om et finansielt produkt, motta og behandle bestillinger på tegning av de omhandlede papirer. A AS [organisasjonsnummer] kan ikke sies å utøve en aktivitet som er omfattet av avgiftsunntaket gjennom å «optage kontakt […] og føre forhandlinger», jf. uttalelser i CSC-saken. En slik forståelse følger også etter vår vurdering av uttalelser fra Europakommisjonens Value Added Tax Committee i working paper no. 836, hvor det legges til grunn at den klare hovedregelen er at slike plattformer, som A AS [organisasjonsnummer] tilbyr på A-plattformen, er ordinært avgiftspliktige, og at tjenesten er uavhengig av selve finansieringen som finner sted mellom partene. Avgiftsunntaket i mval. § 3-6 bokstav e) skal som nevnt tolkes strengt og i samsvar med praksis fra EU-domstolen. Det sentrale i avgjørelsene fra EU er at kjernen i virksomheten må være å aktivt bidra til å bringe partene sammen i en avtale. Tjenesten må imidlertid avgrenses mot avgiftspliktige tjenester i form av administrasjon og markedsføring. Som også SFS har lagt til grunn i sin prinsipputtalelse, er den klare hovedregel i EU at den mellommannsrolle plattformer for crowdfunding tilbyr er avgiftspliktig formidling av økonomisk aktivitet.

For det tilfelle at Skatteklagenemnda skulle komme til at det leveres sammensatte ytelser ifb. tjenesteleveranser med tilrettelegging av emisjoner på A-plattformen og markedsplassen, vil skattepliktige anføre at hovedytelsen er selve A-plattformen som er et verktøy som er ordinært avgiftspliktig iht. mval. § 3-1. Ved avgiftsbehandlingen av sammensatte ytelser skal det ses hen til «hovedytelseslæren». Denne læren er utviklet gjennom praksis i EUdomstolen og er også inntatt som gjeldende i norsk rett. Etter læren skal man søke å komme frem til hva som er hovedytelsen i leveransen. Dersom ytelsene er tett sammenvevde vil da de øvrige ytelser bli vurdert som en del av hovedytelsen og avgiftsbehandles som denne. Det følger også av hovedytelseslæren at en ytelse vil være hovedytelsen dersom den representerer et mål for kunden i seg selv og da slik at de øvrige ytelser mer er å anse som midler til å utnytte denne best mulig, enn egne selvstendige ytelser. Det sentrale i denne sammenheng er hva som fremstår som det viktigste for kunden.

Skattepliktige har ovenfor Skatteetaten flere ganger påpekt at skattepliktige er kjent med at Skatteetaten har avgitt en uttalelse til en annen aktør i bransjen, hvor skatteetaten legger et annet resultat til grunn. Skattepliktige har bedt skattekontoret gjentatte ganger om å sammenligne foreliggende saksforhold med avgitt forvaltningspraksis på området, uten at skattekontoret har funnet frem til relevant forvaltningspraksis eller, slik skattepliktige ser det, tatt stilling til skattepliktiges anførsel. Skattepliktige er av den oppfatning at skatteetaten må innrette sine saksbehandlingssystem og arkiv slik at like tilfeller behandles likt, herunder at evt. ulikheter i faktum begrunnes i tråd med skatteforvaltningsloven § 5-7 slik at skattepliktige kan se hvorfor angjeldende tilfelle skal behandles på en annen måte enn annen forvaltningspraksis på området. Slik skattepliktige ser det er det en helt sentral oppgave for avgiftsmyndighetene å oppnå en lik avgiftsmessig behandling av like tilfeller. Skattepliktige har altså gjentatte ganger bedt Skatteetaten om å sammenligne foreliggende saksforhold med annen forvaltningspraksis på området. Herunder har skattepliktige bedt Skatteetaten foreta de nødvendige undersøkelser i sine arkiv og saksbehandlingssystem, herunder snakke med andre saksbehandlere mv., for å sørge for at relevant forvaltningspraksis kommer på bordet. Skattepliktige kan ikke se at dette er gjort, og skattepliktige vil anføre at det foreligger en usaklig forskjellsbehandling som må lede til at vedtaket er ugyldig og må oppheves».

Det vises for øvrig til klagen i sin helhet.»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert de formelle sidene av klagen slik i uttalelsen:

«Klagen har kommet inn i rett tid og inneholder de opplysninger som kreves av en klage, jf. skatteforvaltningsloven §§ 13-4 og 13-5.»

Skattekontoret har vurdert innholdet av klagen slik i uttalelsen:

«[…]

Usaklig forskjellsbehandling:

Det fremkommer i klagen at Skatteetaten overfor annen aktør i bransjen har lagt et annet resultat til grunn knyttet til avgiftsplikten.

Skattekontoret har taushetsplikt og kan derfor ikke kommentere enkeltsaker. Hvorvidt det foreligger andre forhold som gjør at det ikke er foretatt samme vurdering kan derfor ikke besvares. Dette betyr imidlertid ikke at skattekontoret ikke har sett hen til lignende saker eller undersøkt annen relevant forvaltningspraksis på området. .

[…]

Hovedytelseslæren

I klagen fremkommer det at det skal legges vekt på hovedytelseslæren. Hovedytelsen er her A-plattformen som er ordinært avgiftspliktig etter mval § 3-1.

En finansiell tjeneste kan inneholde flere elementer som isolert sett kan være unntatte eller avgiftspliktige (sammensatte ytelser). I slike tilfeller må det vurderes konkret om det foreligger flere selvstendige ytelser som skal avgiftsbehandles hver for seg, eller om ytelsene er av en slik karakter at de kan anses for å være integrerte og avgiftsbehandles under ett. Dette omtales ofte som «hovedytelseslæren». Utgangspunktet i norsk rett er uansett at hvert omsetningsobjekt skal behandles for seg, jf. mval. § 4-1 første ledd, samt bokføringsforskriften § 5-1-5.

Høyesteretts dom i Rt. 2009 s. 1632 (Sundal Collier) kan ses som en bekreftelse på at rettssetningene fra EU-retten, som bl.a. følger en hovedytelsestilnærming for sammensatte ytelser, er en del av norsk rett innenfor området for finansielle tjenester.

Departementet har i sin tolkningsuttalelse av 15. juni 2001 lagt til grunn at tjenester som sedvanlig ytes som ledd i en finansiell tjeneste, avgiftsmessig må behandles på samme måte som den finansielle tjenesten, se tolkningsuttalelsen punkt 4. Forutsetningen er at den underordnede tjenesten er direkte knyttet til den finansielle hovedtjenesten og er mindre vesentlig enn denne.

Det presiseres at begrepet «underordnede tjenester» i denne sammenheng refererer til tjenester som hovedleverandøren selv yter sammen med den finansielle tjenesten.

Det er gjort en konkret vurdering av avgiftsbehandlingen. Tjenestene som omfattes av oppstartsavtalen ble av skattekontoret vurdert som avgiftspliktige. Tjenestene som omfattes av engasjementsavtalen (tilrettelegging for emisjon), ble vurdert som finansielle tjenester, skattekontoret anså tjenestene som en unntatt formidlingstjeneste etter § 3-6 bokstav e knyttet til gjennomføring av emisjon. Også andre tjenester knyttet til markedsplassen ble vurdert. Noen av tjenestene ble ansett som avgiftspliktige markedsføringstjenester, mens provisjon av salgssum ble ansett som unntatt formidling av finansielle tjenester.

Skattekontoret kan ikke se at noen av de ytte finansielle tjenester er av en slik at de kan anse som en hovedytelse, og de andre ytelsene som en underordet tjeneste. Vi er dermed av den oppfatning av hovedytelseslæren ikke kommer til anvendelse og at hovedregelen om at hvert enkelt omsetningsobjekt skal behandles for seg.»

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er rettidig og skal behandles, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage delvis tas til følge.

Tjenester i tilknytning til markedsplassen for annenhåndsomsetning av aksjer er avgiftspliktig etter merverdiavgiftsloven § 3-1 og det foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på anskaffelser som er til bruk i denne virksomheten.

Endringsadgang

Det følger av skatteforvaltningsloven § 12-1 første ledd at skattemyndighetene kan endre enhver skattefastsetting når fastsettingen er «uriktig». I foreliggende tilfelle er mva-meldingene for 3. til 6. termin 2019 etter sekretariatets syn «uriktig» idet det er fradragsført inngående merverdiavgift uten at det etter loven forelå fradragsrett, jf. merverdiavgiftsloven § 8-1. Det vises til drøftelsen under.

Etter bestemmelsens annet ledd skal myndighetene vurdere om det er grunn til å ta fastsettingen opp til endring under hensyn til «blant annet den skattepliktiges forhold, den tid som er gått, spørsmålets betydning og sakens opplysning». Sekretariatet er enig med skattekontoret i at det her var grunn til å ta fastsettingen opp til endring.

Innledende bemerkninger

Den skattepliktige har i tilleggsmelding til mva-meldingene for 3. til 6. termin 2019 fradragsført inngående merverdiavgift med til sammen kr 190 128. Skattekontoret fattet vedtak om tilbakeføring av inngående merverdiavgift i sin helhet som følge av at anskaffelsene måtte anses for å være til bruk i avgiftsunntatt formidling av finansielle instrumenter, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

Skattepliktige påklaget vedtaket ved brev av 12. april 2023. I klagen anføres det i korte trekk at skattekontorets vedtak er feil og bygger på uriktig faktisk og rettslig grunnlag. Etter skattepliktiges oppfatning er tjenestene selskapet leverer avgiftspliktige etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1. Det anføres også at det foreligger en saksbehandlingsfeil som har virket bestemmende for vedtakets innhold (brudd på likebehandlingsprinsippet).

Den skattepliktige leverer tjenester i forbindelse med en tegningsplattform for emisjoner (crowdfunding-plattform/folkefinansieringsplattform). Omsetningen selskapet har stammer fra tre ulike aktiviteter/prosesser:

• Oppstartsavtale (administrasjonsgebyr)
• Tilrettelegging av emisjoner (honorar på 6 prosent av emisjonsbeløpet og kr 50 per investor)
• Markedsplass for annenhåndsomsetning av aksjer (vederlag for å ligge tilgjengelig på markedsplassen og honorar på 5 prosent av salgssummen)

Skattepliktige ba om veiledende uttalelse om avgiftsbehandlingen av disse tjenestene 3. oktober 2022. I veiledningen av 12. januar 2023 konkluderte skattekontoret med at omsetning i tilknytning til oppstartsavtalen, administrasjonsgebyret, er avgiftspliktig etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1. Videre ble det lagt til grunn at omsetning i tilknytning til engasjementsavtalen ved tilrettelegging av emisjoner, i sin helhet vil være unntatt fra avgiftsplikt etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e) (formidling av finansielle instrumenter). Endelig ble det konkludert med at skattepliktiges rett på 5 prosent av salgssummen i forbindelse med annenhåndssalg av aksjer vil være avgiftsunntatt etter samme bestemmelse. Vederlaget for å ligge tilgjengelig på markedsplassen ble imidlertid ansett for å være en markedsføringstjeneste som er avgiftspliktig etter § 3-1.

I vedtaket konkluderte skattekontoret som nevnt med at det ikke forelå fradragsrett for inngående merverdiavgift og tilbakeførte fradragsført avgift i sin helhet. Sekretariatet antar at beløpene oppgitt i hovedmeldingene for terminene var basert på fordelingen som ble lagt til grunn i den veiledende uttalelsen og at fradragsført avgift i tilleggsmeldingene tilsvarer det som opprinnelig ble ansett som avgiftsunntatt andel.

Den overordnede problemstillingen i saken er dermed om det foreligger hel eller delvis fradragsrett for inngående merverdiavgift. Avgjørende er om tjenestene som skattepliktige leverer er å anse som avgiftsunntatt formidling av finansielle tjenester, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6.

Rettslige utgangspunkter og konkret vurdering

Hovedregelen for fradragsrett fremgår av merverdiavgiftsloven § 8-1. Etter denne bestemmelsen foreligger det fradragsrett for inngående merverdiavgift på anskaffelser som er «til bruk i» den «registrerte virksomheten».

Det følger videre av merverdiavgiftsloven § 8-2 at dersom anskaffelsen er til bruk både i den «registrerte virksomheten» og til «andre formål», har avgiftssubjektet kun rett på fradrag for den delen som er til «antatt bruk i» den registrerte virksomheten. Etter denne bestemmelsen foreligger det altså rett på forholdsmessig fradrag for såkalte fellesanskaffelser. For at det skal foreligge en fellesanskaffelse må varen eller tjenesten være til bruk både i den avgiftspliktige virksomheten og til formål som ikke gir fradragsrett, f.eks. fordi det er snakk om unntatt omsetning eller fordi anskaffelsen er til bruk i en aktivitet som av andre grunner ikke omfattes av avgiftssubjektets registrering i Merverdiavgiftsregisteret. Hvis varen eller tjenesten derimot fullt ut er til bruk i avgiftspliktig virksomhet, foreligger det rett på fullt fradrag – og omvendt – hvis varen eller tjenesten fullt ut brukes til andre ikke-avgiftspliktige formål, foreligger det ikke fradragsrett i det hele tatt.

Vilkåret «til bruk i» innebærer et krav om tilknytning mellom anskaffelsen og den registrerte virksomheten. I rettspraksis er dette formulert som et krav om at anskaffelsen må være «relevant for virksomheten og ha en tilstrekkelig naturlig og nær tilknytning til denne», jf. blant annet Rt-2012-432 (Elkjøp) avsnitt 43 med referanser til Rt-1985-93 (Sira Kvina) og Rt-2001-1497 (Norwegian Contractors). Disse tilknytningskriteriene er gjentatt i Rt-2015-652 (Telenor) avsnitt 41 og 42, HR-2017-1851-A (Skårer Syd) avsnitt 38 og HR-2021-2025-A (Staten mot staten II) avsnitt 36. En ren bedriftsøkonomisk tilknytning gir som hovedregel ikke rett på fradrag, jf. blant annet Rt-2008-932 (Bowling) avsnitt 38. Avgjørende er i utgangspunktet forholdene på anskaffelsestidspunktet, jf. Elkjøpdommen avsnitt 44 og Staten mot staten II avsnitt 37.

Den «registrerte virksomheten» viser til avgiftssubjektets avgiftspliktige virksomhet og det må her ses hen til hva som omfattes av virksomhetens registrering i Merverdiavgiftsregisteret. Dette innebærer blant annet at det ikke vil foreligge fradragsrett for anskaffelser som er til bruk i en del av virksomheten som ikke er avgiftspliktig, eller som er til bruk i et annet avgiftssubjekts virksomhet.

Spørsmålet i det følgende er om den skattepliktiges tjenester knyttet til den elektroniske plattformen er avgiftspliktig omsetning og dermed omfattet av «den registrerte virksomheten».

Unntaket for finansielle tjenester

I utgangspunktet er all omsetning av varer og tjenester avgiftspliktig, jf. merverdiavgiftsloven § 3-1, med mindre de etter loven er unntatt eller fritatt fra merverdiavgift.

Et slikt unntak fra avgiftsplikt gjelder for omsetning og formidling av finansielle tjenester, se merverdiavgiftsloven § 3-6. Bestemmelsen lister opp en rekke tjenester i bokstavene a) til g) som anses som finansielle tjenester og opplistingen er ikke uttømmende, jf. formuleringen «herunder». Dette er også lagt til grunn i forarbeidene til den tidligere bestemmelsen i merverdiavgiftsloven av 1969 § 5b første ledd nr. 4, Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) side 194.

Bakgrunnen for at unntaket for finansielle tjenester ble innført ved merverdiavgiftsreformen i 2001, var at de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med har et tilsvarende unntak. Det understrekes i Ot.prp.nr.2 (2000–2001) på side 124 at avgrensningen i stor grad vil «være sammenfallende med avgrensningen etter EFs sjette avgiftsdirektiv». Dette følges opp i Finansdepartementets tolkingsuttalelse av 15. juni 2001 der det heter:

«I Ot.prp.nr.2 (2000–2001) er det vist til at unntaket for finansielle tjenester er i samsvar med et lignende unntak i de fleste andre land det er naturlig for Norge å sammenligne seg med. Departementet anser at dette tilsier at det ved tolkingen av unntaket sees hen til EUs sjette avgiftsdirektiv artikkel 13 (B) (a) og (d) (1)-(6) og praktiseringen av dette innen EU. Finansdepartementet har særlig sett hen til hvordan unntaket avgrenses i Sverige og Danmark.»

I Prop.1 S (2009–2010) side 55-56 har Finansdepartementet sammenfattet betydningen av regelverket i EU-området slik:

«I Norge er merverdiavgiftsunntaket for finansielle tjenester i stor grad bygget opp på samme måte som tilsvarende unntak i EU, selv om det meget omfattende merverdiavgiftsregelverket i EU ikke er bindende for Norge gjennom EØS-avtalen. Blant annet fordi virksomhet i denne sektoren lett kan flytte på seg, og for at norske finansinstitusjoner skal ha tilnærmet samme rammevilkår som finansinstitusjoner i andre land i EØS-området, er det norske regelverket på området lagt tett opp til regelverket i EU.»

I Rt-2009-1632 (Carnegie/ABG) la Høyesterett til grunn at overordnede tolkningsprinsipper etablert av EU-domstolen vil være av betydning ved tolkningen av det norske unntaket, se dommens avsnitt 34:

«(34) Det er praksis ved EU-domstolen som vil få størst betydning for forståelsen av det tilsvarende avgiftsunntak i Norge. Dette må særlig være tilfellet når det på dette området har vist seg vanskelig å etablere en ensartet praksis i EU-landene. Det som da særlig vil ha interesse er de mer overordnede tolkningsprinsipper som EU-domstolen har etablert.»

Praksis fra EU-domstolen vil altså kunne kaste lys over hvordan unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 skal forstås, til tross for at merverdiavgift ikke er en del av EØS-avtalen. Høyesterett uttalte videre at lovens unntak skal tolkes strengt, jf. avsnitt 36 og 37, bl.a. med henvisning til forarbeidene og EU-domstolens dom C-453/05 (Volker Ludwig). Dette skyldes at det er snakk om unntak fra det alminnelige prinsipp om at tjenester er avgiftspliktige.

Når det gjelder øvrige tolkningsprinsipper som kan utledes fra EU-domstolens praksis, vil formålsbetraktninger stå sentralt, herunder hensynet til konkurransenøytralitet, jf. bl.a. C-169/04 Abbey National.

I forarbeidene, Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) punkt 7.2.5, presiseres det at unntaket i § 3-6 er knyttet opp mot tjenestens art og ikke hvem det er som yter tjenesten. Det er dermed ikke de finansielle virksomheter som sådan som er unntatt, men en del av de transaksjoner som typisk ytes/foretas av slike virksomheter.

Avgrensningen beror på om tjenesten etter sin art er en finansiell tjeneste og det avgrenses mot tjenester av administrativ, økonomisk, teknisk og juridisk art, se Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) pkt. 7.2.5.5 og Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 3-6.2.

Videre har Finansdepartementet i tolkingsuttalelsen av 15. juni 2001 uttalt at avgrensningen av unntaket og de ulike begrepene i merverdiavgiftsloven må sees i sammenheng med annen lovgivning, særlig lov 25. juni 1999 nr. 46 om finansavtaler og finansoppdrag, lov 10. juni 1988 nr. 39 om forsikringsvirksomhet og lov 19. juni 1997 nr. 79 om verdipapirhandel (i dag verdipapirhandelloven av 2007).

«Formidling» av finansielle instrumenter

Etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e) er omsetning og formidling av «finansielle instrumenter og lignende» unntatt fra merverdiavgift. Det fremgår av lovens forarbeider, Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) pkt. 7.2.5.5, at definisjonen av «finansielle instrumenter» i utgangspunktet er sammenfallende med definisjonen av det tilsvarende begrepet i verdipapirhandelloven. Etter verdipapirhandelloven § 2-2 nr. 1 omfattes blant annet «omsettelige verdipapirer» av begrepet. Omsetning av aksjer og formidling av slik omsetning faller altså inn under unntaket. De underliggende transaksjonene som foregår via den skattepliktiges plattform, altså omsetning av aksjer, er dermed etter sin art omfattet av unntaket.

For at unntaket i § 3-6 skal komme til anvendelse er det imidlertid ikke tilstrekkelig at det kun er snakk om en finansiell tjeneste – det må i tillegg enten være snakk om «omsetning» eller «formidling» av slike tjenester. Det er på det rene at skattepliktige ikke selv omsetter aksjene.

Det avgjørende for om unntaket kommer til anvendelse er dermed om den skattepliktiges tjenester kan anses for å være «formidling» av aksjesalg.

En naturlig språklig forståelse av begrepet «formidling» er etter sekretariatets oppfatning at det er snakk om et mellomledd som bringer informasjon mv. fra én part til en annen og som fungerer som et bindeledd mellom to eller flere parter. Ordlyden gir imidlertid ingen klar veiledning for hva som er det nærmere innholdet i begrepet.

Lovens forarbeider gir heller ikke noe klart svar. I Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) uttales det generelt på side 90 at «[b]egrepet formidlingstjenester er et vidt begrep som i denne sammenheng omfatter mellommannsvirksomhet av forskjellig art». Om megling ved salg av finansielle instrumenter fremgår følgende på side 123:

«Megling ved salg av finansielle instrumenter, i verdipapirhandelloven § 1-2 benevnt som investeringstjenester, er blant annet mottak og formidling av ordre på vegne av investor i forbindelse med for eksempel aksjer, opsjoner og terminer. Videre omfattes såkalt aktiv forvaltning, hvor megler har fullmakt til å foreta handler på vegne av investor uten dennes fullmakt i det enkelte tilfellet. Også garantistillelse ved fulltegning av emisjoner og markedsføring av finansielle instrumenter anses som investeringstjeneste. Om megling ved omsetning av andre selskapsandeler enn aksjer benyttes begrepet prosjektmegling. Dette er tjenester som ikke omfattes av verdipapirhandellovens begrep investeringstjenester, men som for øvrig ligner hverandre som tjenestetype»

Det ovenstående tyder på at verdipapirhandellovens definisjon av hva som anses som en investeringstjeneste vil være av stor betydning for hva som faller inn under begrepet «formidling» av finansielle instrumenter i merverdiavgiftslovens forstand. Dette er også lagt til grunn i Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 3-6.11.

I EU-domstolens sak C-453/05 (Volker Ludwig) avsnitt 28 ble det under henvisning til C-235/00 (CSC) avsnitt 39 uttalt følgende om formidlingsbegrepet:

«Domstolen har herved fastslået, at formidlingsvirksomhed er en mellemmandsvirksomhed, som bl.a. kan bestå i at give en part i aftalen oplysning om, hvornår der kan være mulighed for at indgå en sådan kontrakt, at optage kontakt med den anden part og i mandantens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gensidige ydelser, idet en sådan virksomhed har til formål at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold [jf. i denne retning for så vidt angår sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 5, CSC Financial Services-dommen, præmis 39»

I Rt-2009-1632 (Carnegie/ABG ), som er en sentral høyesterettsdom om formidlingsbegrepet, tok førstvoterende utgangspunkt i EU-domstolens forståelse av begrepet. Spørsmålet i saken var om corporate finance tjenester i forbindelse med en fusjon mellom to finansinstitusjoner falt inn under unntaket for finansielle tjenester i tidligere merverdiavgiftsloven 1969 § 5b nr. 4.

Innledningsvis i avsnitt 39 flg. drøfter førstvoterende hvorvidt unntaket er begrenset til tradisjonell fondsmegling og emisjoner, og konkluderer med at det ikke er grunnlag for å tolke loven innskrenkende – unntaket er altså ikke begrenset til å gjelde tradisjonell aksjemegling og omfatter dermed meglingstjenester i videre forstand.

Spørsmålet videre var da hvor langt formidlingsbegrepet rekker og hva som skal til for at en tjeneste skal anses for å være en formidlingstjeneste. Førstvoterende legger til grunn at det ikke er tilstrekkelig at det er ytt tjenester som «etter sin art kunne utgjort en del av et megleroppdrag» - det må være snakk om en mellommann. Videre vises det til EU-dommene Volker Ludwig og CSC ,og det legges til grunn at

«[d]et avgjørende er hvilke elementer som særlig karakteriserer den aktuelle transaksjon. Formålet vil klart ha betydning i denne sammenheng, men jeg finner grunn til å understreke at det ikke er tale om å vurdere målet for prosjektet som sådant, men hva som fra oppdragsgivers side er hovedsiktemålet med tjenestene fra den enkelte tjenesteyter isolert sett».

Annenvoterende presiserer momentene fra EU-domstolen i avsnitt 99:

«De ankende parter har under henvisning til Volker Ludwig-dommen premiss 28 hevdet at det som etter EU-domstolens praksis er avgjørende for om man står overfor meglingsvirksomhet, er at formålet med virksomheten er «at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår en kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold». Formålet inngår imidlertid i EU-domstolens definisjon av meglingsvirksomhet bare som ett av tre elementer. For at en virksomhet skal kunne anses som meglingsvirksomhet, kreves i tillegg at virksomhetsutøveren opptrer selvstendig, dvs. uavhengig av kontraktspartene, og ikke bare som representant for dem. Dessuten må virksomheten gå ut på formidling av en ytelse. Formidlingen kan bestå i at megleren på vegne av oppdragsgiver utbyr og markedsfører ytelsen, bringer partene i kontakt med hverandre, fremforhandler kontraktsvilkår, utsteder kontraktsdokumenter og bistår ved gjennomføringen av transaksjonen.​»

Videre legger førstvoterende til grunn i avsnitt 51 at det gjelder et selvstendighetskrav som er knyttet til meglerens formelle posisjon:

«så som at denne ikke skal være ansatt hos hovedmannen eller på annet grunnlag kunne identifiseres med denne, jf. Brækhus, Meglerens rettslige stilling sidene 6-9. At de ankende parter i denne snevre forstand har den nødvendige selvstendighet er ikke tvilsomt. I hvilken utstrekning de har hatt selvstendige oppgaver ved den aktuelle transaksjon, inngår derimot som et element i vurderingen av om tredjemann har opptrådt som mellommann, og jeg kommer tilbake til dette.​»

I relasjon til dette selvstendighetskravet konkluderes det i avsnitt 64 med at:

«ABG Sundal Collier hadde i utpreget grad en lite selvstendig rolle. Selskapet deltok ikke i forhandlingene med den annen part, og hadde heller ingen annen direkte kontakt med denne. Selv om det er opplyst at det var kontakt mellom rådgiverne for de to sider, fremstår oppdraget klart å være av intern karakter. Det som særlig særpreger oppdraget, er rådgivning og forhandlingsbistand til Gjensidige NOR ASA. De normale meglerfunksjoner er helt fraværende. Kontakten med oppdragsgivers egne aksjonærer vil ikke alene kunne være tilstrekkelig til at ABG Sundal Collier anses å ha opptrådt som megler.

Det må etter dette konkluderes at den aktivitet som naturlig ville vært omfattet av et ordinært megleroppdrag, er så vidt ubetydelig at ABG Sundal Collier ikke kan sies å ha opptrådt som megler. Verdipapirunntaket i merverdiavgiftsloven § 5 b kommer da ikke til anvendelse, og anken må forkastes»

I Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 23. november 2009 vises det til annenvoterendes presisering av EU-domstolens uttalelser:

«[n]år det gjelder formidlingsbegrepet finner vi også grunn til å peke på det som uttales i dommens siste avsnitt. Annenvoterende kommenterer her de ankende parters anførsel om at det avgjørende for om man står overfor meglingsvirksomhet etter praksis i EU er at formålet med virksomheten er ”at træffe de nødvendige foranstaltninger for, at de to parter indgår kontrakt, uden at formidleren har en selvstændig interesse i kontraktens indhold”. Annenvoterende presiserer at formålet bare inngår som ett av tre elementer i EF-domstolens definisjon av meglervirksomhet. I tillegg må virksomhetsutøveren opptre selvstendig, dvs. uavhengig fra kontraktspartene, og ikke bare som en representant for dem. Dessuten må virksomheten gå ut på formidling. Formidlingen kan bestå i at megleren på vegne av oppdragsgiver utbyr og markedsfører ytelsen, bringer partene sammen, fremforhandler kontraktsvilkår, utsteder kontraktsdokumenter og bistår ved gjennomføringen av transaksjonen.»

Det samme er lagt til grunn i Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 3-6.3:

«Med "formidling" forstås det å, på oppdrag fra en part, bistå med å etablere kontakt med den annen part og gjennomføre eller bistå oppdragsgiver i forhandlinger, og for øvrig yte slik bistand som er nødvendig for at partene skal inngå avtale. Kjernen i virksomheten vil være aktivt å bidra til å bringe partene sammen i en avtale.

Det kan neppe stilles krav om at en formidler/mellommann må ha vært engasjert i samtlige faser av et oppdrag for at det skal være snakk om formidlingstjenester. Det «å bringe partene sammen» er vesentlig, men ikke nødvendigvis tilstrekkelig.

For at en virksomhet skal kunne anses som mellommann, kreves i tillegg at virksomhetsutøveren opptrer selvstendig, dvs. uavhengig av kontraktspartene, og ikke bare som representant for dem. I praksis er det videre uttrykt at en formilder ikke skal ha en selvstendig interesse i avtalens innhold. Det at en formidler har en interesse i at det blir inngått avtale, slik at han selv får betalt formidlingshonorar, diskvalifiserer imidlertid ikke fra å anses som en formidler.» (sekretariatets understrekning)

På bakgrunn av det ovenstående kan det legges til grunn at begrepet «formidling» i merverdiavgiftslovens forstand består av fire ulike elementer;

• Det må være snakk om formidling, som i henhold til EU-dommene kan bestå av «at give en part i aftalen oplysning om, hvornår der kan være mulighed for at indgå en sådan kontrakt, at optage kontakt med den anden part og i mandantens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gensidige ydelser»

• Formålskrav – formålet med ytelsen må være at partene skal inngå en avtale (bringe kontraktsparter sammen)
• Fravær av interesse i kontraktens innhold – oppdragstakeren må ikke ha en selvstendig interesse i kontraktens innhold og må ikke tilgodeses i avtalen
• Selvstendighetskravet – oppdragstakeren kan ikke være ansatt hos oppdragsgiveren eller kunne identifiseres med denne, og tjenesteyter må ha «selvstendige oppgaver ved den aktuelle transaksjon» ved å delta i forhandlinger eller ha annen form for direkte kontakt med motparten, jf. ABG/Carnegie-dommen

Skattepliktige har som nevnt omsetning fra tre ulike aktiviteter:

• Oppstartsavtalen (administrasjonsgebyret)
• Tilretteleggingen av emisjoner (engasjementsavtalen)
• Markedsplass for annenhåndsomsetning av aksjer

Sekretariatet vil i det følgende foreta en vurdering av om unntaket kommer til anvendelse for hver enkelt tjeneste.

• Oppstartsavtalen

Skattekontoret konkluderte i vedtaket med at de tjenester som leveres i medhold av oppstartsavtalen er avgiftspliktige etter merverdiavgiftsloven § 3-1 og dette er etter det sekretariatet kan se heller ikke omtvistet.

Det fremgår av oppstartsavtalen at den skattepliktige skal være rådgiver for oppdragsgiveren og gjøre en vurdering av selskapets økonomiske og juridiske tilstand for å vurdere om selskapet er skikket for en emisjon på plattformen. Dette oppdraget inkluderer blant annet følgende tjenester:

• «Vurdere og komme med råd om Oppdragsgivers valg av strategi for Oppdraget, struktur, eventuelle alternative transaksjons-modeller, vilkår og tidspunkt for gjennomføring av Oppdraget.
• Gjennomgang av dokumenter for å sikre at selskapet er juridisk klar for en emisjon.
• Gjennomgang av dokumenter for å sikre at selskapet er økonomisk klar for en emisjon.
• Informasjon om løsning for digitalt aksjonærregister.»

Rådgivningstjenester faller ikke inn under unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6, men er avgiftspliktig etter hovedregelen i § 3-1, se blant annet Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 3-6.11.

Særlovgivningen står som nevnt sentralt ved vurderingen av hva som faller inn under de enkelte unntakene i § 3-6. Etter verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 5 anses investeringsrådgivning som en investeringstjeneste. I § 2-3 er begrepet investeringsrådgivning nærmere definert som «personlig anbefaling til en kunde, på kundens eller verdipapirforetakets initiativ, om en eller flere transaksjoner knyttet til bestemte finansielle instrumenter». Denne typen rådgivning vil altså, slik sekretariatet oppfatter det, falle inn under unntaket for finansielle tjenester i merverdiavgiftsloven § 3-6. En forutsetning er imidlertid at det er snakk om en personlig anbefaling «om en eller flere transaksjoner knyttet til bestemte finansielle instrumenter». Dette er etter sekretariatets oppfatning ikke tilfellet her. I henhold til oppstartsavtalen gir skattepliktige generell rådgivning om investering og denne rådgivningen gjelder ikke transaksjoner knyttet til bestemte finansielle instrumenter.

Sekretariatet er derfor enig med skattekontoret i at tjenestene som leveres i medhold av oppstartsavtalen er av en slik art at de må anses som avgiftspliktige rådgivningstjenester etter merverdiavgiftsloven § 3-1.

• Engasjementsavtalen (tilrettelegging av emisjoner)

I skattekontorets vedtak ble det konkludert med at tjenester som utføres i medhold av engasjementsavtalen – tilrettelegging av emisjoner – måtte anses for å være avgiftsunntatt formidling av finansielle instrumenter (aksjer), jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

I klagen anfører den skattepliktige på sin side at tjenesteleveransene må anses som ordinære avgiftspliktige administrative tjenester etter merverdiavgiftsloven § 3-1. Det vises blant annet til at det i foreliggende tilfelle ikke er snakk om en slik mellommannfunksjon som omfattes av begrepet «formidling» idet selskapet ikke gjør noe aktivt for å bringe kjøper og selger sammen. Videre vises det til at det er kjøper og selger som selv er ansvarlige for transaksjonen, og kjernen i tjenesten fra skattepliktige er å levere et verktøy. Skattepliktige gir kun opplysninger om investeringsmuligheter til tilbyderne som er presentert på portalen og mottar bestillinger fra kundene, uten noen nærmere innblanding i emisjonsprosessen. Det vises i denne sammenheng til at de opplysninger som gis om den enkelte tilbyder på skattepliktiges hjemmesider kun er av generisk art og inneholder alminnelig generell informasjon om tilbyder. Skattepliktige vil særlig fremheve at den rollen som selskapet har skiller seg vesentlig fra den mellommanns- eller meglerfunksjon som er omfattet av unntaket idet skattepliktiges rolle er mer passiv og tilbaketrukken. Etter skattepliktiges syn skiller dette foreliggende sak fra Oslo tingretts dom av 10. oktober 2020 (TOSL-2022-28690) (Det Norske Veritas).

Spørsmålet i det følgende er dermed om den skattepliktiges tjenester i medhold av engasjementsavtalen kan anses for å være «formidling» av finansielle instrumenter.

Unntaket for finansielle tjenester må som nevnt avgrenses mot tjenester som er av administrativ, økonomisk, teknisk og juridisk art. Det avgjørende vil etter sekretariatets oppfatning være om den skattepliktiges tjenester i medhold av engasjementsavtalen skal anses for å være av rent administrativ eller teknisk art – at plattformen kun skal anses for å være et verktøy i emisjonsprosessen slik skattepliktige anfører – eller om det er slik at tjenestene må anses for å være formidling av finansielle instrumenter.

Skattepliktige påtar seg følgende oppgaver i henhold til engasjementsavtalen:

«(1) Legge til rette for gjennomføring av Emisjonen og assistere Oppdragsgiver i forbindelse med planlegging.

(2) Oppdragstaker vil aktivt markedsføre Emisjonen på egne flater. Oppdragstaker skal koordinere utarbeidelse av markedsføringsopplegg for Oppdraget, herunder bistå ved valg av eventuell medierådgiver.

(3) [Nettsted] skal være tegningssted for Oppdraget. Oppdragstaker skal organisere oppgjør. Oppdragstaker skal gi Oppdragsgiver innstilling til tildelingskriterier og lage forslag til tildelingsliste.

(4) Oppdragstager garanterer ikke tegning, og det er en forutsetning at oppdragsgiver aktivt søker å hente kapital selv.

(5) Emisjonsbeløpet blir overført fratrukket honorar så snart kapitalforhøyelsen er bekreftet registrert i Brønnøysundregistrene.»

Skattepliktige beskriver videre tjenestene som leveres slik på side 11 i klagen:

«Som beskrevet i faktum, leverer A AS [organisasjonsnummer] en digital selvbetjeningsløsning som legger til rette for en sømløs prosess for gjennomføring av emisjoner. A sin involvering består i hovedsak av kontroll av utsteder sin dokumentasjon og utarbeidet kampanjeside samt yte assistanse til utsteder i forbindelse med planlegging og utarbeidelse av kampanjeside og memorandum/prospekt ved behov. Det er kjøper og selger (utstederselskapet) som er ansvarlige for transaksjonen, og A AS [organisasjonsnummer] involverer seg ikke i den faktiske transaksjonen. Kjernen i tjenesten fra A AS [organisasjonsnummer] er følgelig å levere et verktøy, [nettsted].»

Vederlaget er i form av provisjon med 6 prosent av emisjonsbeløpet for brutto tegningsliste, i tillegg til 50 kr for hver investor, se avtalens punkt 2. Videre må oppdragsgiver selv skaffe investorer som investerer minst 30 prosent av minimumsbeløpet i emisjonen. Av disse midlene er honoraret til skattepliktige på 2 prosent.

Som nevnt over er det i henhold til både EU-domstolens praksis og norsk rettspraksis en rekke krav som stilles for at en tjeneste skal kunne anses som formidling i merverdiavgiftslovens forstand. Det er i denne sammenheng på det rene at skattepliktige opptrer selvstendig i den forstand at de er uavhengig av partene og de har heller ikke en egeninteresse i avtalens innhold.

Videre må det klarlegges hva som er formålet med tjenestene. I henhold til ABG-dommen avsnitt 55 siktes det her til hva det er fra oppdragsgivers side som er formålet med tjenestene fra den enkelte tjenesteyter. Sentralt for foreliggende sak vil altså være om formålet med skattepliktiges tjenester, fra oppdragsgivers ståsted, er å benytte seg av plattformen som et verktøy, eller om det må kunne sies å være bistand til emisjon og omsetting av aksjer. Ut fra engasjementsavtalen fremstår det siste å være tilfellet her. Det vises særlig til avtalens punkt 1 nr. 1 hvor det fremgår at den skattepliktige både skal legge til rette og assistere oppdragsgiveren i forbindelse med planlegging av emisjonen.

Etter sekretariatets oppfatning tilsier dette at det sentrale ved oppdraget er emisjonen og omsetningen av aksjene og ikke plattformen som et verktøy som sådan. Til dette er den skattepliktiges oppgaver/rolle i medhold av avtalens punkt nr. 1 for omfattende slik sekretariatet ser det.

Det avgjørende for om tjenestene skal kunne karakteriseres som formidlingstjenester vil da være hvilken betydning det har at skattepliktige ikke forhandler på vegne av oppdragsgiver og selv deltar aktivt i avtaleinngåelsen. Spørsmålet i det følgende er dermed om det gjelder et forhandlingskrav i formidlingsbegrepet.

EU-domstolens uttalelser i Volker Ludwig- og CSC-dommene gir på den ene siden inntrykk av at det ikke gjelder noe selvstendig krav til forhandling – dette er kun et eksempel på hva en mellommannsvirksomhet kan bestå av, se f.eks. CSC-dommen:

«[…] Virksomheden kan bl.a. bestå i at give den pågældende oplysning om, hvornår det kan være mulighed for at indgå en sådan kontrakt, at optage kontakt med den anden part og i mandantens navn og for dennes regning at føre forhandlinger om den nærmere fastlæggelse af de gjensidige ydelser.” (sekretariatets understrekning)

Uttalelsen i Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 3-6.3, som det også vises til ovenfor kan imidlertid gi motsatt inntrykk:

«Med "formidling" forstås det å, på oppdrag fra en part, bistå med å etablere kontakt med den annen part og gjennomføre eller bistå oppdragsgiver i forhandlinger, og for øvrig yte slik bistand som er nødvendig for at partene skal inngå avtale. Kjernen i virksomheten vil være aktivt å bidra til å bringe partene sammen i en avtale.» (sekretariatets understrekning)

Verken uttalelsene fra EU-domstolen eller utdraget fra Merverdiavgiftshåndboken gir noe entydig svar på hvorvidt deltakelse i forhandlinger faktisk er et krav, eller om det kun er eksempler på hva en slik mellommannsvirksomhet kan bestå av. Uttalelsene fra EU-domstolen kan tolkes dithen at bistand med forhandlinger kun er et eksempel, og selv om uttalelsen i Merverdiavgiftshåndboken isolert tilsier at det gjelder et forhandlingskrav, kan det også tolkes dithen at det sentrale er at mellommannen yter «slik bistand som er nødvendig for at partene skal inngå avtale». I Skattedirektoratets prinsipputtalelse fra 2009, som også er nevnt over, ble det uttalt at «[f]ormidlingen kan bestå i at megleren på vegne av oppdragsgiver utbyr og markedsfører ytelsen, bringer partene sammen, fremforhandler kontraktsvilkår, utsteder kontraktsdokumenter og bistår ved gjennomføringen av transaksjonen». Også her fremstår kontraktsforhandling som et alternativ/eksempel og ikke som et selvstendig krav.

I ABG/Carnegie-dommen ble det i avsnitt 64 vektlagt at «ABG Sundal Collier hadde i utpreget grad en lite selvstendig rolle» og det ble vist til at selskapet verken deltok i forhandlingene eller hadde noen direkte kontakt med den andre part og oppdraget fremsto «klart å være av intern karakter». Videre ble det uttalt at «[k]ontakten med oppdragsgivers egne aksjonærer vil ikke alene kunne være tilstrekkelig til at ABG Sundal Collier anses å ha opptrådt som megler».

Slik sekretariatet oppfatter dette synes det å være et minimumskrav at mellommannen har kontakt med begge parter, og ikke nødvendigvis at de selv deltar i forhandlingene. I foreliggende tilfelle er det på det rene at det er skattepliktige som initierer kontakten mellom partene, via plattformen.

Dommen om Det Norske Veritas fra Oslo tingrett (TOSL-2022-28690), som skattepliktige viser til i klagen er i ettertid anket og behandlet i Borgarting lagmannsrett 22. mars 2023 (LB-2022-176894). Problemstillingen i saken var hvorvidt den skattepliktiges bistand i forbindelse med Det Norske Veritas (DNV) aksjekjøp var avgiftspliktig rådgivning, jf. merverdiavgiftsloven § 3-1 eller avgiftsunntatt formidling av finansielle tjenester, jf. § 3-6. Begge instanser var enig i at de aktuelle tjenestene besto både av avgiftspliktig rådgivning og avgiftsunntatt formidling av finansielle tjenester, og at tjenestene var integrerte på en slik måte at de måtte behandles som én sammensatt ytelse. Konkret var spørsmålet om det var formidlingen eller rådgivningen som var hovedytelsen etter hovedytelseslæren.

I tingretten ble det konkludert med at skattekontorets vedtak var ugyldig idet meglertjenesten måtte anses som hovedytelsen og at unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 derfor kom til anvendelse. Lagmannsretten kom imidlertid, riktignok under tvil, til motsatt konklusjon – Greenhills hovedytelse var rådgivning og merverdiavgiftsloven § 3-6 kom derfor ikke til anvendelse. Anke til Høyesterett ble ikke tillatt fremmet og dommen fra lagmannsretten er dermed rettskraftig.

Siden lagmannsretten var i tvil om konklusjonen, finner sekretariatet det hensiktsmessig å også foreta en kort redegjørelse for tingrettens vurdering. I vurderingen til tingretten vises det innledningsvis til EU-domstolenes definisjon av formidlingsbegrepet og de tre elementene dette består av og det legges til grunn at det må foretas en konkret vurdering med utgangspunkt i denne definisjonen. Retten legger videre til grunn at formålet med tjenestene til Greenhill var å få i stand et salg av aksjene til Mayfair, altså å bringe de to kontraktspartene sammen. Det ble deretter uttalt at «[f]or at Greenhill skal kunne anse som mellommann, må oppdraget også ha gått ut på formidling av en ytelse». Retten la i denne sammenheng til grunn at det ikke kunne være avgjørende at den muligere selgeren og kjøperen var identifisert på forhånd idet det også i slike situasjoner vil være nødvendig med en tredjepart til å knytte kontakt og kommunisere mellom partene. Det blir videre vist til at Greenhill var med på å fremforhandle vilkårene for transaksjonen ved å ta opp ulike transaksjonsmodeller, før partene selv tok over forhandlingene. Greenhill var deretter ikke like involvert i de senere fasene frem til gjennomføringen av transaksjonen og hadde ikke noen sentral rolle verken i sluttforhandlingene eller selve gjennomføringen. I denne sammenheng uttalte retten at «[d]et er aktiviteter som typisk vil inngå i et megleroppdrag. Men det kan være et mellommannsoppdrag selv om mellommannen ikke er engasjert i samtlige faser av transaksjonen, se for eksempel Rt-2008-1638 (30) som gjelder eiendomsmeglervirksomhet» og videre at

«[d]et er holdepunkter i dommen fra Rt-2009-1632 [ABG/Carnegie] for at påvirkningsarbeid – i den forstand å få noen til å akseptere en fusjon eller selge aksjer – kan være å anse som mellommannsvirksomhet, se avsnitt 74. Det kan tale for at det er ikke er nødvendig at mellommannen er engasjert i alle fasene i et typisk oppdrag».

Når det gjaldt selvstendighetskravet la retten til grunn at Greenhill hadde en selvstendig rolle og heller ikke hadde noen egeninteresse i avtalen. På denne bakgrunn ble det konkludert med at Greenhill måtte kunne sies å ha opptrådt som megler eller hatt en rolle som mellommann ved salgene av aksjene fra Mayfair til DNV. Siden oppdraget Greenhill hadde for DNV ikke bare inneholdt elementer av formidling, men også rådgivning var det videre spørsmålet om hva som måtte anses for å være hovedytelsen. Sekretariatet går ikke nærmere inn på tingrettens vurdering av dette.

Lagmannsretten viste på sin side innledningsvis til ABG/Carnegie-dommen og uttalte at

«[s]om det fremgår av Rt-2009-1632 avsnitt 45 og 54-55, må det for tjenester som er sammensatt av både rådgivning og mellommannsvirksomhet, skje en samlet vurdering av hva som er det dominerende elementet ved tjenesten («hovedytelseslæren»), slik at det avgjørende er hva som særskilt karakteriserer den aktuelle transaksjonen».

Det at formålet med Greenhills tjeneste var bistand med å få gjennomført et aksjekjøp talte isolert for at det var snakk om et formidlingsoppdrag. I samme retning talte det at Greenhill hadde identifisert det aktuelle prisintervallet for aksjene og hatt kontakt med begge parter i aksjetransaksjonen. Greenhill var også tidlig engasjert i prosessen og skulle kontakte personer i Mayfair. På den annen side talte det i retning av rådgivning at Greenhill påvirket DNVs syn på prisen og fremla finansielle analyser om verdien av DNV.

Siden det allerede før Greenhill ble engasjert var klart at DNV ønsket å kjøpe en bestemt aksjepost, var det ikke aktuelt å finne alternative kjøpere, noe som etter lagmannsrettens vurdering innbar at tjenestene hadde mer karakter av å være rådgivning enn formidling. I samme retning talte det faktum at Greenhill ikke deltok i forhandlinger, gjennomføringen av aksjetransaksjonen eller i sluttforhandlingene. Lagmannsretten sammenlignet deretter saksforholdet med ABG/Carnegie-dommen:

«Greenhills oppgaver for DNV skiller seg etter lagmannsrettens syn i stor grad fra Carnegies oppgaver med salg av datterselskaper i Rt-2009-1632. At det på forhånd var klart hvem som skulle være parter i en mulig transaksjon, at Greenhill ikke forhandlet selvstendig med Mayfairs aksjeeiere, og at det ikke var andre mulige kjøpere, trekker som nevnt i retning av at det ikke er tale om en meglertjeneste. At det ikke var andre mulige kjøpere, medførte også at Greenhill ikke hadde en oppgave med å presentere aksjene i markedet for mulige oppkjøpere»

Det at en stor del av Greenhills honorar var betinget av at DNV fikk kjøpe Mayfairs aksjer, talte i retning av formidling, men lagmannsretten anså ikke dette å være av avgjørende betydning.

Det ble på denne bakgrunn konkludert, under tvil, med at Greenhills hovedytelse var rådgivning og unntaket for formidling av finansielle instrumenter kom derfor etter lagmannsrettens vurdering ikke til anvendelse.

For lagmannsretten talte følgende momenter mot at det var snakk om formidling:

• Greenhill påvirket DNVs syn på prisen og fremla finansielle analyser om verdien av DNV
• Det var ikke aktuelt å finne alternative kjøpere og Greenhill hadde derfor ikke en oppgave med å presentere aksjene i markedet for mulige oppkjøpere
• Greenhill forhandlet ikke selvstendig med Mayfairs aksjeeiere, gjennomføringen av aksjetransaksjonen eller i sluttforhandlingene

Slik sekretariatet forstår lagmannsrettens vurdering er det ikke utelukket at det er snakk om formidling selv om mellommannen ikke deltar i alle faser av transaksjonen, men dette vil være et moment i vurderingen. Etter sekretariatets oppfatning vil det da ikke innebære at det ikke kan være snakk om formidling i tilfeller der mellommannen ikke deltar i forhandlinger, men hvor andre elementer av formidling likevel er til stede.

Skattepliktige viser også til en prinsipputtalelse fra Sentralskattekontoret for storbedrift av 25. oktober 2017, som gjaldt avgiftsbehandlingen av tjenester i forbindelse med en plattform som la til rette for donasjonsbasert folkefinansiering. Konkret var spørsmålet om tjenestene kunne anses for å være avgiftsunntatt formidling av betalingsoppdrag, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav c). Sentralskattekontoret konkluderte med at tjenestene måtte anses for å være elektroniske tjenester som er avgiftspliktige etter hovedregelen i § 3-1 og uttalte at «[k]jernen i tjenesten er etter SFS’ forståelse formidlingen/koblingen av en giver med en innsamler, ikke formidling av betalingsoppdrag. Etter kontorets vurdering kan ikke håndtering av pengestrømmer, ved å ta imot og utbetale penger i seg selv være tilstrekkelig til å anse håndteringen som utføring av betalingsoppdrag».

Faktum i denne uttalelsen har flere likhetstrekk med foreliggende sak. Tjenesten det er spørsmål om gjelder en plattform hvor det kan foretas donasjonsbasert folkefinansiering ved at folk, foreninger mv. som vil sette i gang en innsamlingsaksjon kan benytte tjenesten. Det fremgår videre at tjenestene består av følgende:

• «Vedkommende som ønsker å starte innsamling går inn på Tjenestens nettside
• Etter registrering som bruker, får man et oppsett hvor man kan opprette en innsamlingsaksjon.
• Systemet vil sende ut linker som folk kan benytte til å gi bidrag til innsamlingsaksjonen. Linkene sendes ut gjennom ulike sosiale medier og vil oppfordre folk til å støtte innsamlingsaksjonen.
• Folk som trykker på linkene for å gi bidrag vil på nettsiden til Tjenesten bli koblet mot løsninger for betalingsformidling som gjennomfører selve betalingstransaksjonen.»

Slik sekretariatet forstår denne prinsipputtalelsen var imidlertid det sentrale for konklusjonen at tjenestene ikke kunne anes for å være «utføring av betalingsoppdrag» – hvorvidt det var snakk om «formidling» i merverdiavgiftslovens forstand var dermed ikke avgjørende for resultatet. Etter sekretariatets oppfatning har denne uttalelsen derfor ikke direkte overføringsverdi til foreliggende sak. Om crowdfunding generelt ble det imidlertid uttalt blant annet at

«I avsnitt 3.1 ovenfor fremkommer det av rettskildene i EU at den klare hovedregelen er at den mellommannsrollen plattformer for crowdfunding tilbyr er avgiftspliktig formidling av økonomisk aktivitet.
Tjenesten som leveres vurderes uavhengig av selve finansieringen som finner sted mellom partene. Unntak gjelder likevel for de tilfeller hvor disse tjenestene "... består av finansielle tjenester, slik som
betalinger eller overføringer omfattet av Article 135 (1)" (vår oversettelse fra working paper no 836)»

Sekretariatet forstår dette dithen at utgangspunktet er at tjenester på plattformer for crowdfunding er avgiftspliktig aktivitet etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1, men dersom tjenesten mellom partene er unntatt etter merverdiavgiftsloven § 3-6, vil også tjenestene som leveres i tilknytning til plattformen være unntatt. Tjenestene mellom partene i saken i uttalelsen var ikke omfattet av unntaket i § 3-6 (donasjonsbasert innsamlingsaksjon), i motsetning til i foreliggende sak hvor selve transaksjonen mellom partene, omsetning av aksjer, faller inn under § 3-6 bokstav e). Slik sekretariatet ser det kan prinsipputtalelsen derfor ikke tas til inntekt for at tjenester som leveres i tilknytning til plattformer for crowdfunding på generelt grunnlag er avgiftspliktig etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1, slik skattepliktige anfører i klagen. Det må fortsatt foretas en konkret vurdering av hvilke tjenester det er som faktisk leveres og om disse etter sin art kan anses for å falle inn under unntaket i § 3-6.

Skattepliktige viser i tillegg til skatteetatens egen omtale av aksjebasert crowdfunding og crowdfunding-plattformer publisert i Skatteinfo nr. 2 publisert 20. mars 2023, hvor det fremgår at ytelsene fra aksjebasert crowdfunding er crowdfunding-plattformen og det digitale aspektet ved plattformen. Det foretas imidlertid ingen vurdering av avgiftsbehandlingen av tjenestene og etter sekretariatets oppfatning kan heller ikke denne omtalen gi grunnlag for å konkludere med at det foreligger avgiftsplikt.

I foreliggende tilfelle skal den skattepliktige legge til rette og assistere med planlegging av emisjonen, markedsføre den, plattformen skal være tegningssted og skattepliktige skal organisere oppgjør, gi innstilling til tildelingskriterier og lage forslag til tildelingsliste. Den underliggende transaksjonen, førstehåndsomsetning av aksjer i forbindelse med emisjon, faller som nevnt etter sin art inn under unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

Etter sekretariatets oppfatning fremstår den skattepliktiges rolle i medhold av engasjementsavtalen for å være en mellommannsfunksjon som faller inn under begrepet «formidling» i merverdiavgiftsloven § 3-6. Unntaket for finansielle tjenester skal tolkes strengt og slik sekretariatet ser det, oppfyller den skattepliktiges funksjon i medhold av avtalen alle elementer i formidlingsbegrepet slik det er definert av EU-domstolen og i norsk rett. At den skattepliktige ikke selv aktivt deltar i forhandlinger, finner sekretariatet på bakgrunn av det ovenstående ikke å være av avgjørende betydning i dette konkrete tilfellet så lenge de øvrige kriterier anses for å være oppfylt. Det at skattepliktiges honorar er betinget av at det skjer en emisjon/aksjesalg er også vektlagt, men det er ikke av avgjørende betydning.

Sekretariatet er på denne bakgrunn av den oppfatning at de tjenester som leveres i medhold av engasjementsavtalen er å anse som avgiftsunntatt formidling av finansielle instrumenter, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

Markedsplass for annenhåndsomsetning

Skattepliktige tilbyr også markedsplass for annenhåndsomsetning av aksjer for selskaper som tidligere har gjennomført en emisjon på plattformen. Dette skal også utvides til å kunne benyttes av selskaper som ikke har benyttet seg av plattformen, så lenge de kommer gjennom skattepliktiges due diligence og bakgrunnssjekk.

Omsetningen fra markedsplassen er todelt; 1) vederlag for å ligge tilgjengelig for handel på markedsplassen (kr 12 000 i året) og 2) vederlag for gjennomførte transaksjoner (5 prosent av salgssummen). Markedsplassen er gratis i seks måneder for de som har gjennomført en emisjon på plattformen. For de som ikke har gjennomført en emisjon vil det tilkomme et oppstartsgebyr på kr 30 000, i tillegg til de 12 000 kr som faktureres årlig.

Det fremgår videre av klagen at når et selskap ligger tilgjengelig for handel, kan brukere av plattformen melde kjøps- eller salgsinteresse. Hvis det meldes både kjøps- og salgsinteresse i et selskap, setter skattepliktige partene i kontakt ved at aksjeeieren får tilsendt kontaktinformasjon til vedkommende som har meldt kjøpsinteresse. For det tilfellet at det skjer en transaksjon, skal kjøper betale 5 prosent av salgssummen til skattepliktige.

Skattekontoret konkluderte med at omsetning i form av provisjon av salgssum var unntatt fra merverdiavgift etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e). Vederlaget for å ligge tilgjengelig på markedsplassen ble imidlertid vurdert å være avgiftspliktig etter hovedregelen i § 3-1 idet dette ble ansett for å være markedsføringstjenester.

Skattepliktige anfører at også disse tjenestene er avgiftspliktig i sin helhet etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1 og viser til at det er først dersom det er meldt interesse for både kjøp og salg i et selskap at skattepliktige kobler sammen kjøps- og salgsinteressene, og undersøker at selger faktisk eier aksjene og at vedkommende har lov til å selge dem, uten at de blander seg noe nærmere inn i transaksjonene.

Spørsmålet er dermed om de tjenester som leveres i forbindelse med markedsplassen for annenhåndsomsetning av aksjer er å anse som «formidling» av finansielle instrumenter og dermed unntatt fra avgiftsplikt, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e), eller om tjenestene må anses for å være markedsføringstjenester som er avgiftspliktig etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at vederlaget for å ligge tilgjengelig på markedsplassen fremstår å være betaling for en markedsføringstjeneste. Det vises til at markedsplassen fremstår å være et verktøy for å nå ut til potensielle kjøpere i annenhåndsmarkedet og at den tjenesten som leveres er markedsføring av aksjene som skal selges.

Spørsmålet er da om vederlaget på 5 prosent av salgssummen er å anse som vederlag for formidling av aksjesalg.

Skattepliktige viser i denne sammenheng til CSC-dommen fra EU-domstolen, hvor avgiftsunntaket avgrenses mot tjenester som kun består i å gi opplysninger om et finansielt produkt, motta og behandle bestillinger på tegning av de aktuelle papirene. Etter skattepliktiges oppfatning kan selskapet ikke anses for å «optage kontakt […] og føre forhandlinger, jf. CSC-saken og det vises også til Europakommisjonens Value Added Tax Committee working paper no. 836, hvor det legges til grunn at slike plattformer som skattepliktige tilbyr er ordinært avgiftspliktige og at tjenesten er uavhengig av selve finansieringen som finner sted mellom partene.

Til dette vil sekretariatet kort vise til gjennomgangen ovenfor, hvor det legges til grunn at crowdfunding-plattformer som utgangspunkt vil være avgiftspliktig, med mindre den underliggende transaksjonen faller inn under unntaket for finansielle tjenester. I likhet med tjenestene i relasjon til engasjementsavtalen er de underliggende transaksjonene knyttet til markedsplassen avgiftsunntatte etter merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

Slik sekretariatet oppfatter faktum er de fem prosentene av salgssummen vederlag for skattepliktiges involvering i salgsprosessen og skal dekke den skattepliktiges arbeid med å sette aktuelle parter i kontakt med hverandre, utarbeidelse av kontraktsmal, samt å undersøke at selger faktisk eier aksjene og at vedkommende har lov til å selge dem.

Basert på gjennomgangen av formidlingsbegrepet ovenfor, er det sekretariatets syn at den skattepliktige her ikke kan anses for ha en slik mellommannsfunksjon som omfattes av begrepet formidling i merverdiavgiftslovens forstand. Selv om formålet med tjenestene, fra oppdragsgivers ståsted, må kunne sies å være salg av aksjene og det at den skattepliktige setter kjøper og selger i kontakt med hverandre, synes den skattepliktiges involvering i prosessen å være betydelig mindre enn etter engasjementsavtalen. Det vises til at den skattepliktige tilsynelatende verken assisterer i forbindelse med planlegging eller organiserer oppgjøret og at de kun videreformidler informasjon om interesserte kjøpere til oppdragsgiverne, uten å involvere seg i salget på annen måte. Slik sekretariatet ser det innebærer dette at flere av elementene i formidlingsbegrepet mangler når det gjelder tjenestene i forbindelse med markedsføringsplattformen. Det er derfor sekretariatets syn at unntaket for formidling av finansielle instrumenter, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e) heller ikke kommer til anvendelse for disse tjenestene og vederlaget på 5 prosent av salgssummen er følgelig avgiftspliktig etter hovedregelen i merverdiavgiftsloven § 3-1.

Sekretariatet er på denne bakgrunn av den oppfatning at både vederlaget for å ligge tilgjengelig på markedsplassen og vederlaget på 5 prosent av salgssummen må anses for å være vederlag for en avgiftspliktig markedsføringstjeneste etter merverdiavgiftsloven § 3-1. I forlengelsen av dette vil det foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift på anskaffelser som helt eller delvis er «til bruk i» denne delen av virksomheten, jf. merverdiavgiftsloven § 8-2, jf. § 8-1.

Hovedytelseslæren

For det tilfelle at det konkluderes med at det leveres sammensatte ytelser i forbindelse med tjenesteleveranser med tilrettelegging av emisjoner på plattformen og markedsplassen anfører den skattepliktige at etter hovedytelseslæren skal eventuelle avgiftsunntatte elementer ved tjenesteleveransen fra skattepliktige inngå i hovedleveransen og avgiftsbehandles som den, noe som medfører at tjenesteleveransene i sin helhet er avgiftspliktige etter merverdiavgiftsloven § 3-1.

I tilfeller hvor en finansiell tjeneste inneholder flere elementer som isolert er unntatt eller avgiftspliktige – sammensatte ytelser – må det foretas en konkret vurdering av om det er snakk om flere selvstendige ytelser som skal avgiftsbehandles hver for seg, eller om ytelsene kan anses for å være integrerte og avgiftsbehandles under ett.

Spørsmålet i det følgende er dermed om tjenestene som skattepliktige leverer i relasjon til plattformen skal anses for å være sammensatte ytelser og i tilfelle hvilken ytelse som skal anses for å være hovedytelsen.

Utgangspunktet og hovedregelen i norsk rett er at hver ytelse avgiftsmessig skal behandles hver for seg, jf. merverdiavgiftsloven § 4-1. Denne bestemmelsen kan etter omstendighetene brukes som grunnlag for å avgjøre om en ellers unntatt ytelse skal inngå i avgiftsgrunnlaget til en avgiftspliktig ytelse, jf. for eksempel Rt-2004-2000 (Geelmuyden Kiese). Imidlertid gir ikke bestemmelsen grunnlag for det motsatte tilfellet, nemlig å behandle en sammensatt ytelse som fullt ut avgiftsunntatt, se Merverdiavgiftshåndboken 2024 punkt 4-1.3. Et slikt standpunkt må eventuelt bygges på en forståelse av det aktuelle unntaket, sammenholdt med den såkalte hovedytelseslæren.

Hovedytelseslæren er utviklet etter praksis fra EU-domstolen. Også her er Rt-2009-1632 (ABG/Carnegie) sentral. I dommen bekreftes det at EU-rettens hovedytelsestilnærming for sammensatte ytelser er en del av norsk rett når det gjelder finansielle tjenester. I vurderingen av om rådgivningen var en tilknyttet tjeneste uttalte Høyesterett at

«[d]ette forberedende arbeidet er nettopp av en slik sekundær og underordnet karakter, som etter Volker Ludwig-dommen avgiftsmessig skal følge hovedytelsen. Det må videre legges til grunn at et ordinært element i et salgsoppdrag som dette nettopp er å rådgi blant annet om hva som vil være en realistisk prisforventning og hva som vil være et hensiktsmessig tidspunkt for å legge bedriften ut for salg.»

Det første som må tas stilling til er hvorvidt tjenestene som skattepliktige leverer kan anses for å være sammensatte eller separate ytelser. Ved denne vurderingen vil det altså i henhold til ABG/Carnegie-dommen være sentralt om en av ytelsene er av en slik sekundær og underordnet karakter at de avgiftsmessig må følge hovedytelsen.

Sekretariatet vil videre vise til EU-domstolens dom C-41/04 (Levob). Av dommens avsnitt 20 følger det at unntak fra utgangspunktet om splitting må gjøres for ytelser som «ikke kunstigt må opdeles». Slik smitte er ifølge EU-domstolen aktuelt i to ulike situasjoner:

• Hovedytelsen smitter over på sekundære ytelser (dommens avsnitt 21)
• Ytelsene er «så nært forbundet» at det vil være kunstig å dele opp (dommens avsnitt 22)

Det er på det rene at hovedytelseslæren – hvor denne kommer til anvendelse – gjelder begge veier, dvs. både at unntatt element kan bli avgiftspliktig og motsatt at avgiftspliktig element kan bli unntatt. Det vises Borgarting lagmannsretts dom i UTV-2009-1479 (Grieg Investor) hvor dette legges til grunn.

Når det gjelder den første smittesituasjonen – hovedytelses-synspunktet – følger det av Levob-dommen avsnitt 21:

«Domstolen har herved fastslået, at der foreligger en enkelt ydelse, navnlig i det tilfælde, hvor et eller flere elementer skal anses for at udgøre hovedleveringen, mens omvendt et eller nogle elementer skal anses for sekundære ydelser, der er afgiftsmæssigt stillet som hovedydelsen (CPP-dommen, præmis 30 [...]»

Hvorvidt en ytelse er sekundær i forhold til en hovedytelse er nærmere presisert i EU-domstolens dom C-349-96 (CPP), avsnitt 30:

«[...] En ydelse skal anses for sekundaer i forhold til en hovedydelse, naar den ikke for kunderne udgoer et maal i sig selv, men et middel til at udnytte tjenesteyderens hovedydelse paa de bedst mulige betingelser [...]»

I vurderingen over ble det konkludert med at omsetning i tilknytning til oppstartsavtalen og tjenester i forbindelse med markedsplassen var avgiftspliktige ytelser, mens omsetning i tilknytning til engasjementsavtalen var omfattet av unntaket i merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e).

Slik sekretariatet ser det fremstår de tre aktivitetene – oppstartsavtalen, engasjementsavtalen og markedsplassen – for å være tre separate ytelser som leveres uavhengig av hverandre og ingen av de fremstår verken som underordnede eller sekundære. Det vises til at engasjementsavtalen ikke har noen nærmere sammenheng med tjenestene som leveres i forbindelse med markedsplassen og oppdragstakerne kan følgelig inngå enten den ene eller andre avtalen uavhengig av hverandre.

Oppstartsavtalen og engasjementsavtalen har derimot en nærmere sammenheng med hverandre ved at inngåelse av oppstartsavtalen er en forutsetning for at selskaper skal kunne gjennomføre en emisjon på plattformen. Det er på den annen side snakk om to ulike avtaler og det er imidlertid heller ikke slik at selskapene som inngår oppstartsavtalen er nødt til å inngå engasjementsavtalen. Sekretariatet kan derfor ikke se at en av tjenestene som leveres her kan anses for å være sekundær i forhold til den andre.

Etter sekretariatets oppfatning kan derfor ingen av tjenestene anses for å være underordene eller sekundære og det er derfor ikke grunnlag for å anse de for å være én sammensatt ytelse etter «smittesynspunktet».

Etter Levob-dommen kan det likevel foreligge en enkelt ytelse dersom elementene er tilstrekkelig «nært forbundet». Vurderingstemaet er formulert som følger i dommens avsnitt 22:

«Det forholder sig på samme måde [dvs. foreligger en enkelt ytelse], når to eller flere omstændigheder eller handlinger, som en afgiftspligtig person leverer til forbrugeren, forstået som en gennemsnitsforbruger, er så nært forbundet, at de objektivt set udgør en enkel udelelig ydelse, som det ville være kunstigt at opdele.»

Etter sekretariatets oppfatning fremstår det ikke som kunstig å dele opp skattepliktiges tjenestene i tre separate ytelser med den konsekvens at de får ulik avgiftsmessig behandling. Det vises særlig til at det inngås ulike avtaler, prisen er oppdelt og tjenestene fremstår heller ikke som integrerte på andre måter.

Sekretariatet kan med dette ikke se at en samlet avgiftspliktig leveranse kan begrunnes ut fra et synspunkt om at elementene i leveransen er såpass «nært forbundet» at de vil være kunstig å oppdele.

Det er på denne bakgrunn sekretariatets oppfatning at den skattepliktiges tjenester må anses for å være flere separate ytelser og hovedytelseslæren kommer derfor ikke til anvendelse i denne saken.

Saksbehandlingsfeil

Subsidiært anfører den skattepliktige at det foreligger en saksbehandlingsfeil som medfører at vedtaket er ugyldig og må oppheves. Det vises til det ulovfestede prinsippet om likebehandling.

Sekretariatet er ikke kjent med hvilke saker den skattepliktige sikter til når det vises til at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet. Forvaltningsrettens likhetsprinsipp innebærer at det ikke skal skje en usaklig forskjellsbehandling, se Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett, 12. utgave (2022) side 422 flg. I dette ligger det at like saker i utgangspunktet skal behandles likt og at en eventuell forskjellsbehandling må være saklig begrunnet. Små nyanser i faktum kan derfor medføre at to tilsynelatende like saker likevel får ulike utfall. Den praksisen som saken skal sammenlignes med og vurderes opp mot må også være «rimelig klar», jf. Eckhoff og Smith side 422. Også like saker kan få ulike utfall som følge av en endret rettsoppfatning.

I foreliggende tilfelle er det foretatt en konkret vurdering av avgiftsbehandlingen, basert på tilgjengelige rettskilder. Sekretariatet har ikke kjennskap til at det foreligger en entydig praksis med like saker som den foreliggende som tilsier et annet resultat. Skattepliktige har heller ikke vist til sammenlignbare saker, men bare gitt uttrykk for sitt inntrykk av forvaltningspraksis. Sekretariatet kan da ikke se at skattekontorets vedtak innebærer en usaklig forskjellsbehandling.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

Tjenester i tilknytning til markedsplassen for annenhåndsomsetning av aksjer er avgiftspliktig etter merverdiavgiftsloven § 3-1 og det foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift på anskaffelser som er til bruk i denne virksomheten.

SKNS1 7/2025

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 19.02.2025:

Behandling

Skatteklagenemndas medlemmer Hajem, Folkvord, Fredriksen, Jakobsen og Ongre har enstemmig kommet til annet resultat enn innstillingen fra Sekretariatet for Skatteklagenemnda.

I likhet med sekretariatet er Skatteklagenemnda enig i at den skattepliktiges tjenester med tilrettelegging av emisjoner må anses som formidling av finansielle tjenester, og at de tjenestene er unntatt fra loven, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6.

Nemnda er imidlertid uenig i at den skattepliktiges klage skal føre delvis frem. Etter nemndas syn er også den skattepliktiges tjenester i form av markedsplass for annenhåndsomsetning av aksjer å anse som formidling av finansielle tjenester, jf. merverdiavgiftsloven § 3-6 bokstav e.

I innstillingen legges det til grunn at formålselementet og selvstendighetselementet i EU-domstolens definisjon av meglingsvirksomhet er oppfylt, noe nemnda er enig i, men i motsetning til sekretariatet mener nemnda at også formidlingselementet er oppfylt.

Formidlingselementet i EU-domstolens definisjon av meglingsvirksomhet er i Høyesteretts dom Rt-2009-1632 avsnitt 99 beskrevet som følger: «Formidlingen kan bestå i at megleren på vegne av oppdragsgiver utbyr og markedsfører ytelsen, bringer partene i kontakt med hverandre, fremforhandler kontraktsvilkår, utsteder kontraktsdokumenter og bistår ved gjennomføringen av transaksjonen.» (nemndas uthevinger).

Bruken av ordet kan, viser at Høyesterett – på samme måte som EU-domstolen – legger til grunn at formidling kan foreligge selv om ikke formidleren bistår med alle disse ytelsene.

Gjennom den digitale plattformen «utbyr og markedsfører» den skattepliktige omsetning av aksjer på vegne av sine kunder. Dette er etter nemndas vurdering et sentralt element i det som må anses for å være selve kjernen ved formidling – å bringe to parter sammen, her selgere og kjøpere av aksjer. I forlengelsen av dette er nemndas syn at den skattepliktige «bringer partene i kontakt med hverandre» ved at den skattepliktige formidler bud til selgerne av aksjer (den skattepliktiges kunder). Det forhold at den skattepliktige bringer partene sammen gjennom en digitalisert og automatisert prosess endrer etter nemndas syn ikke det sentrale ved tjenestens karakter av formidling. På dette punktet mener nemnda man kan trekke paralleller til digitaliserte markedsplasser som Airbnb, hotels.com o.l. Betydelig grad av digitalisering og automatisering for å «utby og markedsføre tjenester» endrer ikke at det sentrale ved slike markedsplasser er formidling.

Ifølge saksopplysningene driver ikke den skattepliktige å «fremforhandler kontraktsvilkår», men den skattepliktige «utsteder kontraktsdokumenter» i form av en standardavtale for aksjesalg som kundene kan benytte.

Endelig mener nemnda at den skattepliktige «bistår ved gjennomføring av transaksjonen» ved at den skattepliktige tilbyr en tjeneste med mottak og formidling av bud fra kjøpere av aksjene. I denne delen av vurderingen må det etter nemndas syn også legges vekt på at det i lovens forarbeider og i Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 16. juni 2001 fremheves at det er en nær sammenheng mellom verdipapirhandelloven og unntaket i merverdiavgiftsloven. I saken her har den skattepliktige konsesjon fra Finanstilsynet for «mottak og formidling av ordre knyttet til et eller flere finansielle instrumenter», jf. verdipapirhandelloven § 2-1 første ledd nr. 1 (nemndas utheving).

I vurderingen av om den skattepliktige formidler finansielle tjenester mener nemnda at det også må legges vekt på lovgivers vektlegging av tjenester som ytes av Oslo børs, jf. Ot.prp. nr. 2 (2000-2001) pkt. 7.2.5.5. Denne delen av forarbeidene ble fulgt opp i Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 16. juni 2001 hvor det i pkt. 5.3 tredje avsnitt heter: «Departementet anser at omsetning av tjenester fra Børsen etter sin art i hovedsak vil være avgiftsfri. Dette innebærer bl.a. at børsens vederlag fra børsmedlemmer for den enkelte handelstransaksjon etter departementets syn må anses å falle innunder unntaket for finansielle tjenester.» (nemndas utheving).

Det at handelstransaksjonene på Oslo børs gjelder aksjer i allmennaksjeselskaper, og ikke såkalte unoterte aksjer som i denne klagesaken, kan etter nemndas syn ikke tillegges vekt. Nemnda antar at formidlingen på Oslo børs – på samme måte som i denne klagesaken – i stor utstrekning er digitalisert og automatisert, men det sentrale trekk ved tjenesten er like fullt formidling av aksjer (den enkelte handelstransaksjon).

Til sist mener nemnda det kan stilles spørsmål ved om alt av vederlag den skattepliktige krever for markedsplassen er vederlag for formidling av finansielle tjenester, men etter det nemnda kan se er kun provisjonen for aksjesalg påklaget av den skattepliktige. Nemnda har derfor ikke tatt stilling til dette spørsmålet.

Skatteklagenemnda har på denne bakgrunn kommet til at den skattepliktige ikke gis medhold.

Vedtak

Klagen tas ikke til følge.