Koronavirus – viktig informasjon fra Skatteetaten

Skatteklagenemnda

Tap på fordring

  • Publisert:
  • Avgitt: 22.08.2019
Saksnummer Stor avdeling 01 NS 100/2019

Saken gjelder krav om fradrag for tap. Saken reiser spørsmål om kapitalinnskudd fra A AS til B AS skal klassifiseres som gjeld eller egenkapital. Omtvistet beløp er kr 27 746 284.

 

 

Klagen tas ikke til følge.

Lovhenvisninger: Skatteloven § 6-2

Saksforholdet

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"I skattekontorets brev av 24. januar 2014 ble det varslet om kontroll etter ligningsloven § 6-1. [vedlegg 2]. Skattekontoret sendte oppfølgingsbrev 26. mars 2014, 8. juli 2014 og 10. oktober 2014. [Vedlegg 6, 8 og 11]

I skattekontorets brev av 22. desember 2014 [vedlegg 12] ble det varslet om at ligningen for 2012 ville bli tatt opp til endring vedrørende oppført tap på fordring til B AS (heretter B). Videre har skattekontoret sendt brev av 30.10.2015 [vedlegg 14] [...].

Skattekontoret ba om en nærmere redegjørelse vedrørende tap på fordring mot B. Det ble i tillegg bedt om følgende dokumentasjon:

  • Kopi av låneavtaler
  • Verdivurdering av de mottatte aksjene på konverteringstidspunktet
  • Tidspunktene for når lånene ble utbetalt til B
  • Dokumentasjon på hvilket tidspunkt B krevde fordringene konvertert til aksjer
  • Kopi av generalsforsamlingsprotokoller, styremøter og innkallinger fra lånene ble gitt frem til generalforsamlingstidspunktet

A AS og senere C v/D har sendt inn redegjørelse og den forespurte dokumentasjonen, med unntak av dokumentasjon for tidspunktet B hadde krevd at fordringene ble konvertert til aksjekapital.

I skattekontorets vedtak datert 19.12.2016 [vedlegg 17] ble det lagt til grunn at selskapets utlånsvirksomhet var så omfattende at det var en virksomhet i seg selv. Vurderingen måtte foretas etter en fri bevisbedømmelse hvor det resultat som fremsto som mest sannsynlig måtte legges til grunn. Selskapet hadde ytt følgende lån til B:

Låneavtale datert

Lånebeløp iht avtale

Dato overført lån

Lånebeløp

Forfallsdato

Konvertert

Konvertert beløp

04.04.2011

20 000 000

18.04.2011

20 000 000

31.12.2011

30.06.2012

20 000 000

01.07.2011

20 000 000

08.07.2011

10 000 000

31.12.2011

30.06.2012

10 000 000

 

 

06.09.2011

5 000 000

 

30.06.2012

5 000 000

 

 

05.10.2011

5 000 000

 

30.06.2012

5 000 000

11.11.2011

5 000 000

15.11.2011

5 000 000

31.12.2011

30.06.2012

5 000 000

16.12.2011

10 000 000

22.12.2011

10 000 000

31.12.2011

30.06.2012

10 000 000

25.01.2012

5 000 000

27.01.2012

5 000 000

29.02.2012

30.06.2012

5 000 000

15.02.2012

3 000 000

16.02.2012

3 000 000

29.12.2012

30.06.2012

3 000 000

13.03.2012

7 000 000

19.03.2012

7 000 000

30.12.2012

30.06.2012

4 352 458

 

 

 

 

 

Sum

67 352 458

 

 

 

 

 

Renter

6 147 452

 

 

 

 

Sum

Konvertert

73 500 000


A AS konverterte lån inkludert renter til 330 750 aksjer. Opprinnelig [tegningskurs ved konvertering] var satt til kr 222,22 per aksje [i henhold til avtalen], mens [verdi per aksje etter konvertering] var satt til kr 119,74 per aksje. Dette gir følgende tapsberegning:

Inngangsverdi fordring 330 750 * 222,222222 per aksjer
73 500 000
Konverteringskurs (verdi på mottatte aksjer)
330 750 * 119,7465         39 606 155
Tap ved konvertering av fordring til aksjer
33 893 110

A AS har i sine ligningspapirer oppgitt et tap på kr 33 893 826 som avviker noe fra beregningen over uten at det får betydning i denne saken.

Ved vurderingen av om det forelå et lån ble det lagt stor vekt på om det forelå en tilbakebetalingsplikt og det ble vist til Telcomputingdommen Rt. 2010 s. 790 premiss 44. Ved skattekontorets vurdering ble følgende momenter tillagt vekt:

  • Det ble gitt kortsiktige lån
  • Lånene medgikk til B sin drift
  • Låntaker hadde rett til å kreve lånene konvertert til aksjekapital
  • B hadde ikke evne til å tilbakebetale lånene innenfor forfallstidspunktene da de medgikk til driften
  • Det fremgikk av årsregnskapene for B AS at selskapet var avhengig av å bli tilført nødvendig driftskapital.

Skattekontoret la til grunn at kapitaltilførselen var egenkapitalinnskudd og ikke lån. Det forelå da ikke tap etter skatteloven § 6-2 (2) som kunne medføre noe skattemessig fradrag. Imidlertid ble inntektsførte renteinntekter på kr 6 147 452 tilbakeført da de ikke var mottatt. Inntekten ble etter dette forhøyet med 27 746 284.

Etter C sin klage til skatteklagenemnda ble selskapet i brev av 09.[01].2017 [vedlegg 19] bedt om å sende inn kopi av B sine skriftlige tilbakemeldinger på at lånene var krevd konvertert til aksjekapital. Videre ble det bedt om at A AS dokumenterte hvilke tiltak som var satt i verk for innkreving av lånene etter forfallstidspunktene."

Skattekontorets redegjørelse til sekretariatet ble mottatt i sekretariatet den 29. mai 2017.

Skattepliktige ble i brev datert 23. mai gitt innsyn i sekretariatets utkast til innstilling til skatteklagenemnda, med mulighet til å komme med merknader til innstillingen innen 14 dager regnet fra brevet med utkast til innstilling ble avsendt. Sekretariatet hadde i utkast til innstilling kommet frem til at skattepliktiges klage ikke skulle tas til følge. Kommentarer til innstillingen fra skattepliktiges representant ble inngitt rettidig i brev datert 6. juni 2019.

Sekretariatet tilskrev skattepliktiges representant i brev datert 17. juni 2019. I dette brevet ble den skattepliktige gitt frist til 24. juni 2019 med å inngi kommentarer til sekretariatets rettslige vurderinger. Det ble i tillegg opplyst om at dersom rettslige merknader til sekretariatets utkast til innstilling ikke ble mottatt innen angitt frist ble saken meldt opp til behandling i Skatteklagenemnda.

Skattepliktiges representant innga tilsvar til sekretariatets brev datert 17. juni 2019 rettidig i brev datert 24. juni 2019. Her bad skattepliktiges representant om at sekretariatet vurderer fremstillingen av saken i sin helhet, og inntar hele skattepliktiges argumentasjon i utkast til vedtak.

Skattepliktiges anførsler

Skattepliktiges klage datert 20. januar 2017:
Sekretariatet bemerker at skattepliktiges klage inntas i sin helhet som følge av ønske fremsatt i brev datert 24. juni 2019.

"Vi viser til brev av 19. desember 2016, ref nr 2013/917902 hvor skattekontoret har fattet vedtak om å nekte fradrag for tap på fordring med kr 27 746 284. Skattekontoret gir fradragsrett for renter knyttet til fordringen med kr 6 147 452.

Videre vises til mail av 9. januar 2017 hvor det er gitt utsettelse på klagefristen til 20. januar 2017.

Med dette påklages vedtaket og klagen er dermed inngitt innen svarfristen.

1. Bakgrunnen for klagen
Klagen gjelder spørsmål om fradragsrett for tap på fordring. Denne fordringen oppstod ved at A AS gav lån til selskapet B AS. Skattekontoret og skattyter er enig i at A AS gir lån i et slikt omfang at dette anses som virksomhet og at det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom virksomheten og fordringen. Dette betyr at skattyter har fradragsrett for et tap dersom det legges til grunn at fordringen var et lån og ikke egenkapital.

Partene er uenige i om fordringene skal anses som et lån eller egenkapital. Skattekontoret legger til grunn at overføringene er egenkapital, men gir fradragsrett for rentene.

A AS er uenig i at lånene skal anses som egenkapital.

2. Selskapets virksomhet
A AS er et investeringsselskap som eies av den norske stat. Selskapet ble stiftet den 21. februar 2008. A AS sitt formål og virksomhet er å bidra til økt verdiskapning gjennom å tilby risikovillig kapital til internasjonalt orienterte konkurransedyktige bedrifter, primært nyetableringer. l tillegg til risikokapital skal selskapet bidra med et kompetent og aktivt eierskap i porteføljebedriftene, jf vedtektenes § 3.

Sammen med private medinvestorer utvikler A AS fremtidens norske eksportbedrifter. Dette gjøres gjennom påfyll av kapital til rett tid og gjennom et aktivt kompetent eierskap da As ansatte sitter i styreposisjoner i de ulike bedriftene. Derigjennom bidrar de også til bedriftene med nettverk og rådgivning. A AS investerer i form av aksjer eller ansvarlige lån og har mulighet til å ta inntil 49 % av enhver emisjon. Dog har man i unntakstilfeller mulighet til å ta opp til 70 % av en emisjon, men A AS vil aldri eie mer enn 49 % av aksjene i et selskap man investerer i. A AS forvalter en kapital på 4,2 milliarder kroner.

Selskapet investerer i selskap som er i tidlig vekst eller ekspansjonsfase. Ved investeringer i tidlig vekstfase vil selskapet som det investeres i ha behov for økt finansiell styrke for å gjøre de nødvendige markedsinvesteringer. I investeringer hvor bedriften er i ekspansjon vil ofte bedriftene kunne vise til egenfinansieringsevne og det er godt grunnlag for at A AS som investor kan gjøre risikovurdering. Den innskutte kapital benyttes da til å finansiere økt produksjonskapasitet, markeds-og produktutvikling eller til å skaffe ytterligere driftskapital.

  1. Nærmere om det foreligger fradragsrett - fordring på B AS (B)

3.1 Faktum

A AS ervervet sine aksjer i B i april 2011 for kr 222,22 pr aksje, jf vedlegg 1. Samtidig ble det ytt et lån pà kr 20 mill, jf vedlegg 2.

Ved flere Iåneavtaler ble det gitt nye lån til B. Pr juni 2012 hadde A AS fordringer på til sammen kr 79 100 000 på B. For ordens skyld opplyses at samtlige låneavtaler er likelydende slik låneavtalen i vedlegg 2.

I låneavtalene fremgår at låntaker kan kreve at lånene skal konverteres til aksjekapital til forhåndsbestemt kurs lik kr 222,22, jf avtalens pkt 4. Partene ble etter hvert enige om at det var nødvendig å konvertere gjeld og dette ble gjennomført ved ordinær generalforsamling i juni 2012, jf vedlegg 3.

Konverteringen gjaldt lån og renter med til sammen kr 73 500 000 fordelt på 330 750 aksjer.
Hovedstolen var kr 67 352 458 og renter var kr 6 147 542.

Låneavtalen ble utformet sammen med den øvrige Iångiver som ønsket at avtalen skulle inneholde vilkår om at B kunne kreve konvertering. Uansett er eierforholdene/påvirkningene i selskapene slik at konvertering ikke ville blitt gjennomført uten at Iångiver indirekte ville ha akseptert slik konvertering.

Ved konverteringen i juni 2012 benyttet partene den pris som var lagt til grunn i avtalen mellom partene, dvs kr 222,22 pr aksje. Dette beløpet ble lagt til grunn som følge av den verdien aksjene i selskapet hadde da A AS ervervet sine aksjer. Virkelig verdi på aksjene som motytelse for konvertert fordring ble satt til kr 119,7465 pr aksje.

Dette medførte et samlet tap for A AS på kr 33 893 825 på fordringen inklusive rentene.

3.2 Spørsmål om overføringer til B lån eller egenkapital?
Som nevnt innledningsvis har skattekontoret i sitt vedtak konkludert med at lånene ikke kan anses som lån, men var egenkapital. Skattyter er uenig i denne konklusjonen.

Innledningsvis vil selskapet påpeke Høyesteretts uttalelse i 2009 side 813 «Tveit», avsnitt 54 hvor Høyesterett legger til grunn at de skattemessige virkninger av en disposisjon eller transaksjon på beror på «det innhold partene selv har gitt disposisjonen eller transaksjonen, bedømt etter de alminnelige formuesrettslige regler».

Denne konklusjonen har Høyesterett også fastholdt i Rt 2010side 790 «Telecomputingdommen».

Etter dette så skal den materielle ordning som partene har mellom seg, innenfor de rammer som følger av avtalefriheten man har, også styre de skattevirkninger som ordningen mellom partene vil få. Dette vil si at spørsmålet om overføringene fra A AS til B er kapitalinnskudd eller lån, må avgjøres ut fra det selskaps- og regnskapsrettslige skille mellom disse to finansieringsformene. Når det gjelder spørsmål om hva som skiller lån fra egenkapital, finner vi grunn til å henvise til Rt 2010 side 790 premiss 44 hvor det fremgår:

«Det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapital bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt. Hvorvidt det foreligger en alminnelig betalingsforpliktelse eller en tilbakebetalingsplikt som er begrenset til en andel av et likvidasjonsoverskudd eller overskudd etter en utløsningsbalanse, må i første rekke besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget ved transaksjonen. Dersom en fortolkning av forplikte/sans grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentligste trekk ved forholdet, se Magnus Aarbakke, «Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen», Revisjon og Regnskap nr 3/1982 side 99-100 og Rt 2001 side 851»

Utgangspunktet når man skal vurdere om kapitaloverføring eller egenkapital, må rettsgrunnlaget for overføringen fortolkes. I dette tilfellet foreligger det skriftlige avtaler for alle kapitaloverførslene som det da må tas utgangspunkt i. I tillegg foreligger også utbetalingsanmodninger på bakgrunn av låneavtaler hvor det fremgår at utbetalingene er lån, jf vedlegg 4. Dette er også lagt til grunn i selskapenes regnskap, jf vedlegg 5 og 6.

Skattekontoret legger til grunn følgende for låntaker B, jf vedtaket side 14 tredje avsnitt flg:

«l årsberetningen for 2010 fremgår det at tilstrekkelig arbeidskapital er avgjørende for selskapets evne til å gjøre leveranser i 2010 og 2011. Videre fremgår det:

«l desember 2010 fikk selskapet 2 nye eiere på 50/50 basis som har som må/ å etablere B som ledende aktør i markedet. Disse eiene har vilje og evne til å ta den nødvendige egenkapitalfinansieringen som måtte kreves i denne oppbyggingsfasen av selskapets aktiviteter»

Det går videre frem at egenkapitalen er tapt, men i henhold til ny eierstruktur og det arbeid som er i gang med å styrke egenkapitalen gir det grunnlag for fortsatt drift. Det samme fremgår også av årsregnskapet for 2011. Det fremgår også her i note 11 at aksjonærene har finansiert selskapet med nødvendig driftskapital».

Det er ikke korrekt at selskapet har sett på kapitalinnskuddene som egenkapitalfinansiering. B har behandlet dette som lån i sine regnskaper, se her vedlegg 5 note 9 side 14 og 6 note 10 side 16. Vi vil bemerke at årsberetningen som skattekontoret henviser til er datert 27. juni 2012, altså samme dato som avholdelse av generalforsamlingen hvor lånene blir konvertert. Merknaden er altså en beskrivelse av en hendelse som inntreffer etter regnskapsåret og samme dag som konverteringen finner sted. I hele perioden frem til konverteringen i juni 2012 behandler begge selskapene utbetalingene som lån i samsvar med låneavtale som er inngått. Vi viser her til note 9 for årsregnskapet for 2011 og note 10 for årsregnskapet for 2012. Det fremgår klart der at dette er lån.

Når partene seg imellom og utad har betraktet dette som lån, peker dette klart i retning av at B hadde en alminnelig tilbakebetalingsplikt for beløpene.

I samme retning taler det forhold at det er beregnet og betalt renter på lånene, se her note 9 til årsregnskapet for 2011 og note 10 til årsregnskapet for 2012 for B. Dette bidrar til å underbygge at B hadde plikt til å betale renter for det beløp som ble overført. Dette fremgår også klart av avtalen at det skal beregnes rente, jf pkt 11. Forfall for rentene er imidlertid ikke før hele lånet forfaller. At forfall er skutt ut til forfallstidspunktet for lån har ingen betydning for B sin plikt til å betale rente.

Det har i tidligere saker ved vurdering av om et kapitaltilskudd har karakter av fremmedkapital eller egenkapital, vært lagt vekt på om Iåntaker uten samtykke fra långiver kan nedskrive tilskuddet for å dekke tap eller underskudd i den løpende drift, jf. Rt. 2001 side 851. Selv om de lån som ble ytet gikk til dekning av løpende drift, ble de her regnskapsført som lån, jf også dokumentasjon på konverteringen/motregning av fordring/lån. Det er ingenting som tyder på at B hadde rett til å nedskrive verdien av lånene uten samtykke fra A AS. Dette er også et moment som klart taler for å se overføringene som fremmedkapital og ikke egenkapital.

Det er dog ikke tvilsomt at engasjementet som A AS hadde i B var risikoutsatt. Skattyter er enig i at dette isolert sett kan tale for å anse overføringene som egenkapitaltilskudd. Imidlertid er det ut fra rettsforholdet mellom partene helt klart at B hadde en plikt til å betale tilbake lånene. Dette gjør at den risiko som lånene hadde, ikke kan endre karakteren av at dette rent faktisk var et lån mellom partene. Avtalen er også etterlevd slik den var utformet.

Vi viser her til Høyesteretts vurderinger i Rt 2010 side 790 «Telecomputingdommen» som gjaldt spørsmålet om kapitaloverføringer til datterselskapet i sin helhet måtte klassifiseres som lån. Høyesterett kom til at siden valget av finansieringsform hadde en selvstendig forretningsmessig begrunnelse, kunne man ikke omklassifisere lånet til egenkapitaltilskudd. Vi viser her spesielt til avsnittene 46 til 53 i dommen hvor Høyesterett gjennomgår de samme vurderinger som ovenfor. Det tas utgangspunkt i det avtalte mellom partene, man legger vekt på hvordan partene faktisk har behandlet kapitaloverføringene som lån, jf avsnitt 46. Videre drøfter Høyesterett betydningen av at det faktisk ble beregnet rente i avsnitt 47 og dette tyder på at det foreligger et lån. I avsnitt 52 vurderer Høyesterett betydningen av at det ikke er avtalt noen sikkerhet eller prioritet. Høyesterett konkluderer her med at disse momentene ikke kan tilsi at kapitaloverføringene av denne grunn anses som egenkapitaltilskudd. Dette fordi fradragsretten for tap på fordringer ikke bare gjelder fordringer det er stilt sikkerhet for, men også usikrede fordringer og omfatter dermed ansvarlig lånekapital.

Skattekontoret synes å argumentere med at lånets korte varighet taler for at dette må anses som egenkapital. Med henvisning til det som er gjennomgått ovenfor finner vi ikke at det er rettslig holdbart å hevde at dette momentet gjør at avtaleforholdet endrer karakter til å være egenkapital. Skattekontoret har hverken rettskilder eller praksis å henvise til for sitt syn, jf vedtaket side 14 siste avsnitt samt side 15 første til fjerde avsnitt. Skattekontorets konklusjon bærer i stor grad preg av synsing og foretas ikke ut fra en korrekt vurdering av det rettslige grunnlaget mellom partene. Alle momenter tyder her på at kapitaloverføringene var et lån.

Vi viser her også til Rt 2011 side 1620 «REC dommen» som gjaldt skatteplikt for to selskap ved realisasjon av konvertible obligasjoner. Ved ligningen ble inntekt ansett som gevinst ved realisasjon av fordring slik at hele gevinsten ble inntektsført på selskapets hånd. Saken reiste spørsmål om gevinst helt eller delvis var skattefri etter skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c, jf første Iedd. Høyesterett kom til at det ikke var grunnlag for dekomponering. Det lå en fast rettsoppfatning for at for konvertible obligasjoner hvor tegningsretten ikke kunne skilles fra fordringen, så skal gevinsten i sin helhet beskattes som gevinst vunnet ved fordring og ikke på aksjen.

Det konkrete spørsmål i «REC dommen» gjaldt obligasjonene lån med løpetid på hhv 30 måneder og noe i overkant av 12 mnd. At lånet hadde så kort løpetid hadde ikke noen betydning ifh lånets karakter. Høyesteretts standpunkt underbygger her at kortvarige lån også fullt ut anses som lån.

Skattekontorets argument med at det i vår sak foreligger kortvarige lån på tidspunkt da egenkapitalen var tapt får derfor ingen relevans i vurderingen. Det er heller ikke riktig at det fremgår av årsregnskapet at lånene var oppfattet som driftskapital. Hvorvidt lånene blir brukt til drift eller ikke har ingen rettslig betydning.

Konklusjon:

Det foreligger reelle lån mellom partene og A AS har fradragsrett for sitt tap.

  1. Spørsmål om hvilken verdi motytelsen hadde ved konvertering samt tidspunkt for verdsettelse.

Skattekontoret har i sitt vedtak ikke tatt standpunkt til inngangsverdi og utgangsverdi for fordringene. Da skattekontoret har stilt spørsmål ved dette i sitt varsel og langt på vei gitt uttrykk for et standpunkt som skattyter ikke er enig i, finner skattyter grunn til å ta med sine anførsler i forhold til dette.

Avtalt konverteringskurs er satt kort tid etter at A AS ervervet sine aksjer. Vi gjør oppmerksom på at salget til A AS ble gjort mellom to uavhengige parter slik at verdien på aksjene på kjøpstidspunktet må legges til grunn som korrekt verdi.

Fordringens pålydende var kr 73 500 000 og det er den gjelden som B blir kvitt når fordringen blir konvertert til aksjekapital. B sin gjeld var på tidspunkt for konverteringen balanseført i regnskapene og var således reell for selskapet.

Når fordringen konverteres til aksjekapital anses fordringen som realisert for A AS. Man må da finne ut hvilken verdi motytelsen som A AS mottar, dvs aksjene, hadde på tidspunkt for konverteringen. Hvilken kurs som settes i forbindelse med konvertering av gjeld for B har dermed ikke betydning for vurderingen av A AS sitt tap på fordringen som blir konvertert.

Selskapet har i etterkant av konverteringen beregnet at aksjene som man mottok hadde en verdi på kr 39 607 312, dvs kr 119, 75 pr aksje. Bakgrunnen for at man kom til en betydelig lavere verdi enn avtalt konverteringskurs/verdi på aksjene ved A AS sitt kjøp, var de store utfordringene som selskapet møtte fra høsten 2011 som resulterte i en reduksjon av selskapet sin samlede verdi.

Årsaken til den svært negative utviklingen var betydelige problemer med leverandør. B inngikk i 2010 kontrakter for leveranse av «[...]» til skipsverft i [land 1] og [land 2]. Leveransene av disse systemene startet tidlig i 2011, med endelig levering av de siste systemene våren 2012.Installasjon og igangkjøring av de første systemene startet i august 2011. Imidlertid ble det alt i forbindelse med installasjon og igangkjøring oppdaget at filteret, som er en sentral komponent i systemet, ikke fungerte som forutsatt. Effekten av ikke fungerende filter var at B fortløpende måtte bygge om de leverte systemene. Denne ombyggingen skjedde fortløpende i perioden fra høsten 2011og frem til ut 2012 og påvirket helt klart verdsettelse av B.

Til orientering skal opplyses at det i perioden høsten 2011 til våren 2012 gjennomført forhandlinger med leverandøren av filter E I F vedrørende erstatning for påløpte kostnader. Dokumentasjon på dette kan ettersendes om skatteklagenemnda finner behov for dette. Forhandlingene med F førte imidlertid ikke frem. B valgte derfor å anlegge søksmål med krav om dekning av økonomisk tap i september 2012 på bakgrunn av varsel om krav om erstatning. Imidlertid førte ikke søksmålet frem. Samlet tap for B var på dette tidspunktet beregnet til 6 748 000 EURO. Tilsvarende NOK 52 693 107. (Det er benyttet en NOK/EURO kurs på 7,808.-). Dette igjen påvirket helt klart verdsettelsen av selskapet.           

I ettertid er selskapet av den oppfatning at verdsettelsen var for optimistisk da verdsettelsen som ble gjort baserte seg på forventning om forlik med E på MNOK 5-10. Forlik ble ikke oppnådd i saken. Nedgangen i verdi skyldes konflikt og manglende leveranse fra leverandør. Dette er ikke momenter som bør forventes av et selskap som driver med utvikling og forskning.

Den skattemessige inngangsverdi for fordringen som konverteres fastsettes med utgangspunkt hva fordringen har kostet erververen. Denne er i dette tilfelle lik pålydende på gjelden, dvs kr 73 000 000.

Den skattemessige utgangsverdien for den konverterte fordring utgjør verdien av det vederlag som A AS mottar for gjelden, dvs i dette tilfellet mottar A AS 330 750 nye aksjer i selskapet.

Det er videre slik at ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens skattemessige utgangsverdi normalt sett til verdien av de tildelte vederlagsaksjer, jf. Finansdepartementets brev av 21. desember 2001 til Skattedirektoratet. Det fremgår av Finansdepartementets brev at ved konvertering av fordring til aksjer er det normalt kontinuitet mellom fordringens utgangsverdi og vederlagsaksjens inngangsverdi.

Som nevnt i vårt brev av 27. februar 2015 så foretok ikke selskapet en vurdering av vederlagsaksjens inngangsverdi på selve konverteringstidspunktet. Dette ble først gjort i forbindelse med årsavslutningen. Det har for så vidt ingen betydning når vurderingen av vederlagsaksjenes inngangsverdi blir gjort.

At det er verdien av aksjene på konverteringstidspunktet som skal være avgjørende for evt. skattemessig tap eller gevinst fremgår av blant annet Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1995og videre i Finansdepartementets uttalelse av 21. desember 2001og i Ligningsabc 2014/2015 side 22 pakt 6.10. Videre følger det av Rt. 2005side 1171 at inngangsverdien for aksjene settes til verdien av fordringen på det tidspunktet selskapet blir privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen:

(57) Partene har lagt til grunn at konverteringen til aksjekapital må anses som en gyldig selskapsrettslig disposisjon, og jeg er enig idet. Selv om kapitalforhøyelsen ikke kan anses endelig gjennomført rent selskapsrettslig før ved registreringen, kan dette ikke uten videre være avgjørende ved en skatterettslig vurdering. Generelt må det ledende synspunkt være fra hvilket tidspunkt skattyter ble privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen. Dette standpunkt er lagt til grunn i flere underrettsommer og jeg finner grunn til å gjengi følgende fra premissene i Hålogaland lagmannsretts dom av 13. november 2002:

«Generelt sett kan det ikke uten videre legges til grunn at det skatterettslige konverteringstidspunkt skal falle sammen med det tidspunkt hvor kapitalutvidelse blir selskapsrettslig gyldig eller gjennomført. Etter lagmannsrettens syn må det i en skatterettslig sammenheng fokuseres på skattyterens reelle situasjon. Det avgjørende for hans fradragsrett bør- i hvert fall som utgangspunkt- være fordringens verdi på det tidspunkt hvor han blir bundet til á gjennomføre konverteringen og dermed mister sin rådighet over fordringen» 

(58) Jeg er enig i det lagmannsretten her uttaler.

(60) Det tidspunkt som etter mitt syn må legges til grunn i skatterettslig henseende, er beslutningen om konvertering til aksjekapital på ekstraordinær generalforsamling den 30. august 1995. Fra dette tidspunkt var skattyter bundet til å gjennomføre konverteringen...».

Det foreligger dermed ikke grunnlag for å hevde at det kan være slik at om verdien på aksjene tilfeldig var lavere enn avtalt kurs kr 222,22 på lånetidspunktet så vil også inngangsverdien måtte sette lavere, jf. skattekontorets anførsel i brev av 30. oktober 2015 side 1 nest siste avsnitt. Det var ikke slik at A AS var privatrettslig forpliktet til å konvertere lånene ved inngåelse av låneavtalen. I vår sak følger det av låneavtalene pakt 4 at låntaker kunne velge å konvertere gjelden til aksjekapital før innfrielsesdato for lånet.

A AS kan uansett ikke anses å være privatrettslig bunden til å gjennomføre konverteringen før på tidspunkt for avholdelse av ekstraordinær generalforsamling, jf. Rt. 2005 side 1171, og det er dette tidspunkt som skal legges til grunn.

Skattekontoret har videre stilt spørsmål ved tidspunkt for verdsettelsen og selskapet finner grunn til å bemerke også dette i klagen til skatteklagenemnda.

Det fremgår av låneavtalene at B AS skulle informere låntakerne skriftlig dersom låntaker ønsket at lånene skulle konverteres til aksjer. Som det fremgår av vårt brev av 27. februar 2015 side 5, punkt 5.1 annet avsnitt så foreligger ikke slik skriftlig dokumentasjon. Dette fordi låntaker ikke på eget initiativ har krevet at lånene skulle konverteres, men partene ble i forkant av generalforsamlingen enige om at det var nødvendig å konvertere gjeld. Vi viser her til styrets redegjørelse ved kapitalforhøyelsen og protokoll for generalforsamlingen.

Ved konvertering av gjeld til aksjekapital har det ikke betydning hvilken kurs som partene privatrettslig har avtalt i forhold til spørsmålet om det foreligger et skattemessig tap eller ikke. Det avgjørende skatterettslig er hvor stor del av gjelden som blir borte i forbindelse med konverteringen og ikke minst hvilken verdi gjenytelsen, dvs verdi på aksjene, har for den som konverterer gjelden. Det har dermed ikke betydning hvilken verdi aksjene hadde på det tidspunkt lånene ble ytt som skattekontoret synes å hevde.

Konklusjon: Korrekt tidspunkt for verdsettelse vil være tidspunkt for avholdelse av ekstraordinær generalforsamling den 30. juni 2012.Tapet ved konvertering av fordring er kr 27 746 284.

På bakgrunn av ovennevnte ber vi om at skatteklagenemnda endrer skattekontorets vedtak slik at A AS gis fradrag for tap på fordringens hovedstol med kr 27 746 284."

Skattepliktiges kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling datert 23. mai 2019

"Merknader til innsyn i innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda - A AS

Vi viser til brev av 23. mai 2019 vedrørende sekretariatets innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda hvor det ble gitt frist med 14 dager til å gi merknader. Ved vårt brev av i dag er således merknader gitt innen fristen.

Ved gjennomgangen av utkast til innstilling finner vi det merkelig at sekretariatet har funnet grunnlag til gjengi hele brevet fra Skattekontorets vurderinger av skattyters klage over side 6 til 11, dvs 6 sider, men avgrenser skattyters merknader til stikkordsform på side 4 til 6. Det er i tillegg skattekontorets gjengivelse av skattyters vurderinger og anførsler som blir tatt inn i forslag til vedtak og ikke sekretariatets gjengivelse av skattyters klage. Man forventer at sekretariatet gjør en selvstendig vurdering av det faktum/anførsler som fremgår i skattyters klage.

Etter vår vurdering fremgår ikke skattyters syn på saken tilstrekkelig av den innstilling som sekretariatet har utarbeidet. Skattyters merknader fremgår kun i stikkordsform og gir ikke et fullstendig bilde over faktum og anførsler fra skattyters side.

Videre stiller vi oss kritisk til at sekretariatet har behov for å redegjøre for skattekontorets syn som følge av vår klage i den utstrekning som fremgår av innstillingen. Måten saken fremstilles på for Skatteklagenemnda gir da et helt uriktig bilde av hvilket vedtak/begrunnelse som skal overprøves. Det er ikke Skattekontorets syn på klagen som skal overprøves, men vedtak fattet den 19. desember 2016. Vi vil i tillegg bemerke at den begrunnelse som skattekontoret nå benytter er helt annerledes enn ved opprinnelig vedtak. Dette da uten at skattyter er gitt noe mulighet for å imøtegå skattekontorets vurderinger/anførsler. Vi er av den klare oppfatning at Skattekontoret går altfor langt i å forsvare sitt eget vedtak i denne saken og kommer i realiteten med en helt ny begrunnelse for sitt vedtak. I tillegg blir dette en unødig ressursbruk i saken fra skatteetatens side. Vi viser her til rapport av 1. april 2019 utarbeidet av Oxford Reserach AS på vegne av Finansdepartementet.

Vi forutsetter at det gjøres endringer i innstilling til vedtak i samsvar med våre merknader og ber om å få oversendt kopi av endelig innstilling fra sekretariatet med mulighet for nye kommentarer fra skattyters side før saken fremlegges for Skatteklagenemnda."

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

"Klagen er innkommet innenfor utsatt klagefrist og skal realitetsbehandles.

I skattekontorets endringsvedtak er det vist til skattelovens § 6-2 (2) som hjemmel for å tilbakeføre tapet. Trolig vil det være mer korrekt å vise til skatteloven § 6-2 (1) som hjemmel. Men skattekontoret vil presisere at det er samme vurdering som skal foretas uansett hvilken hjemmel en tar utgangspunkt i, jf. Rt. 2015 side 203.

A AS er et investeringsselskap som eies av den norske stat. Selskapets formål er å bidra til økt verdiskapning gjennom å tilby risikovillig kapital til internasjonalt konkurransedyktige bedrifter. I tillegg til risikokapital skal selskapet bidra med et kompetent og aktivt eierskap i porteføljebedriftene.

Selskapet kjøpte aksjer i B fra G ([land 3]) våren 2011 og eide ved utgangen av året 49 % av aksjene i selskapet. G eide 51 % av aksjene ved utgangen av året. A AS og G har finansiert driften av B med likelydende lån.

B har siden stiftelsen i 2003 drevet med forskning og utvikling av et system for behandling av ballastvann og oppnådde typegodkjennelse-sertifikat i 2009.

Følgende lån foreligger mellom A AS og B.

Låneavtale datert

Lånebeløp iht avtale

Dato overført lån

Lånebeløp

Forfallsdato

Konvertert

Konvertert beløp

04.04.2011

20 000 000

18.04.2011

20 000 000

31.12.2011

30.06.2012

20 000 000

01.07.2011

20 000 000

08.07.2011

10 000 000

31.12.2011

30.06.2012

10 000 000

 

 

06.09.2011

5 000 000

 

30.06.2012

5 000 000

 

 

05.10.2011

5 000 000

 

30.06.2012

5 000 000

11.11.2011

5 000 000

15.11.2011

5 000 000

31.12.2011

30.06.2012

5 000 000

16.12.2011

10 000 000

22.12.2011

10 000 000

31.12.2011

30.06.2012

10 000 000

25.01.2012

5 000 000

27.01.2012

5 000 000

29.02.2012

30.06.2012

5 000 000

15.02.2012

3 000 000

16.02.2012

3 000 000

29.12.2012

30.06.2012

3 000 000

13.03.2012

7 000 000

19.03.2012

7 000 000

30.12.2012

30.06.2012

4 352 458

 

 

 

 

 

Sum

67 352 458

 

 

 

 

 

Renter

6 147 452

 

 

 

 

Sum

Konvertert

73 500 000


Skattekontoret legger til grunn at utlånsvirksomheten til skattyter er så omfattende at det er virksomhet i seg selv. Etter skatteloven § 6-2 (1) fremgår det følgende:

Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.

Spørsmålet er så om dette er lån eller egenkapitalinnskudd i B. Hvis det er egenkapitalinnskudd vil det ikke foreligge et lån som kan gi rett til tapsfradrag. Utgangspunktet for vurderingen, er nærmere omtalt i Rauma saken premiss 38 og 39 (HR-2017-350-A):

(38)

Det er den privatrettslige realiteten mellom partene som er avgjørende, jf. Telecomputing avsnitt 43. Vurderingen skal foretas på grunnlag av rettsforholdets karakter ved etableringen, jf. Rt-1998-383 på side 392.

(39)

Avtalen er her kalt ansvarlig lån. Både Rauma Energi AS og Rauma kommune har behandlet kapitaltilskuddet som lån i regnskap og selvangivelser. Som nevnt kan dette imidlertid ikke tillegges særlig vekt - det er det reelle forhold basert på avtalegrunnlaget som må være avgjørende.

Skattekontoret må legge til grunn det resultat som fremstår som mest sannsynlig. Ved vurderingen må det tas hensyn til de faktiske opplysninger som foreligger og foretas en subsumsjon (rettsanvendelse) i forhold til faktum.

Foreligger det en tilbakebetalingsplikt vedrørende lånene

Skattekontoret er ikke uenig i klagers henvisninger til Tveit dommen inntatt i Rt. 2009 side 813. Det samme gjelder henvisningen til Telcomputingdommen Rt. 2010 side 790 premiss 44 hvor det fremgår:

Det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt. Hvorvidt det foreligger en alminnelig betalingsforpliktelse, eller en tilbakebetalingsplikt som er begrenset til en andel av et likvidasjonsoverskudd eller overskudd etter en utløsningsbalanse, må i første rekke besvares ved en fortolkning av rettsgrunnlaget for transaksjonen. Dersom en fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet, se Magnus Aarbakke, «Grensen mellom egenkapital og fremmedkapital etter regnskapslovgivningen», Revisjon og Regnskap nr. 3/1982, side 99-100 og Rt-2001-851.

Skattekontoret er enig med skattyter i at det må tillegges vekt at det foreligger låneavtaler og at lånene også fremgår av selskapenes årsregnskap. Det presiseres at skattekontoret ikke har anført at de aktuelle beløp ikke er ført som lån i selskapene årsoppgjør. Det må foretas en bevisvurdering ut fra alle foreliggende opplysninger for å slå fast om det foreligger noen tilbakebetalingsplikt.

I Rauma saken (HR-2017-350-A) forelå det låneavtale mellom en kommune og Rauma Energi AS. Det var også beregnet og betalt renter på lånet. Etter en konkret vurdering la Høyesterett til grunn at overføringen måtte anses som et egenkapitalinnskudd. Det ble her blant annet lagt vekt på at kommunen ikke kunne kreve lånene tilbakebetalt så lenge de var eier av aksjene i selskapet. Skattekontoret går ikke nærmere inn på denne dommen da det må foretas en konkret vurdering ut fra de opplysninger som foreligger i denne saken.

Når det gjelder REC-dommen inntatt i Rt. 2011 side 1620, kan ikke skattekontoret se at dommen er av særlig relevans i denne saken. I REC saken forelå det mengdegjeldsbrev, mens det foreligger muntlige fordringer i denne saken. Videre hadde långiverne en rett, men ikke plikt til å kreve fordringene konvertert til aksjekapital. A AS har ikke noen rett til å kreve fordringene konvertert til aksjekapital i henhold til låneavtalen.

Av låneavtalens punkt 4 [vedlegg 2] fremgår det at låntaker kan velge å konvertere fordringen til aksjekapital innen forfallsdato for lånet. Långiver skal informeres skriftlig om dette i god tid innen forfallsdato. Det fremgår følgende av punkt 4 i låneavtalene:

The loan shall be repaid in the full amount, including accrued interests, not later than 31.12.2011.

The Borrower may choose to convert the loan into equity on or before the Maturity Date. If the Borrower decide to perform such a conversion of the loan, including accrued interests, the Borrower shall inform the Lenders in writing in due time before the Maturity Date and the parties agree that the conversion price per share shall be equal to NOK 222,22-...

Forfallstidspunktene for lånene varierer i låneavtalene. Dette punktet i låneavtalen skiller seg betydelig fra normale låneavtaler ettersom det er opp til låntaker om lånet skal tilbakebetales. Det er ingen forretningsmessige motiver som skulle tilsi at B skulle velge å tilbakebetale lånet ut fra denne klausulen i låneavtalen. Valget står mellom å tilbakebetale over 140 millioner (73 500 000 *2) eller kr 0 ved en konvertering.

I årsberetningen for 2010 [...] til B fremgår det at tilstrekkelig arbeidskapital er avgjørende for selskapets evne til å gjøre leveranser i 2010 og 2011. Videre fremgår det:

I desember 2010 fikk selskapet 2 nye eiere på 50/50 basis som har som mål å etablere B AS som ledende aktør i markedet. Disse eierne har vilje og evne til å ta den nødvendige egenkapitalfinansieringen som måtte kreves i denne oppbyggingsfasen av selskapets aktiviteter... (A AS sin eierandel ble senere redusert til 49 % av aksjene i selskapet.)Det samme fremgår også av årsregnskapet for 2011. Det fremgår videre i note 11 at aksjonærene har finansiert selskapet med nødvendig driftskapital (vedlegg 19-5).

Klager har anført at det ikke er noe som tyder på at B hadde rett til å nedskrive lånene uten samtykke fra selskapet. Etter låneavtalens punkt 4 hadde utvilsomt B rett til å kreve lånene konvertert til aksjer. Dette under forutsetning av at B ga skriftlig tilbakemelding om dette før lånets forfallsdato.

Det at B ikke har gitt skriftlig tilbakemelding om konvertering av lånet til aksjer taler for at det forelå en forståelse mellom partene om at lånet ikke skulle tilbakebetales. Som klager anfører kan A AS, sammen med G som eiere av B, på et senere tidspunkt foreta en konvertering av fordring til aksjekapital. Men for at det skal foreligge et fradragsberettiget tap forutsetter det at det foreligger et lån hvor det faktisk foreligger en tilbakebetalingsplikt.

Det kan synes som at klager mener at det ikke har betydning at partene ikke har etterlevd låneavtalen, ettersom A AS også sitter på eiersiden i B. Skattekontoret vil påpeke at det må stilles enda større krav til notoritet mellom parter med interessefellesskap enn en avtale mellom uavhengige parter.

Av lånebeløpene som ble konvertert til aksjer i 2012 hadde størstedelen av lånene forfallsdato før konverteringstidspunktet. Lånene forfalt fra ca. 7 måneder til en måned etter låneavtale var inngått. B har etter forfallstidspunktet for lånene verken betalt noe av hovedstolen eller beregnede renter på lånene. Ettersom lånebeløpene har medgått til driften hadde B heller ikke noen evne til å tilbakebetale disse beløpene på forfallstidspunktene.

A AS har ikke foretatt noen tiltak for å kreve inn lånebeløpene etter forfallstidspunktet. Et av de viktigste elementene ved lån er at det tilbakebetales ved forfallstidspunktet. Når dette ikke skjer og det heller ikke foretas tiltak for å kreve inn lånene, taler dette for at det ikke har forelagt noen tilbakebetalingsplikt. B sin manglende evne til å tilbakebetale lånet på forfallstidspunktetene var kjent for A AS både lånetidspunktet og forfallstidspunktet.

Etter dette har ingen av partene forholdt seg til låneavtalene. Dette taler sterkt for at det ikke har forelagt noen tilbakebetalingsplikt.

I henhold til låneavtalene er dette svært kortsiktige lån. A AS var kjent med at lånene medgikk til B sin drift. Det var først et godt stykke etter lånenes forfallstidspunkt at det kunne forventes at B kunne gå med overskudd. B kunne med andre ord bare ha betjent slike lån lenge etter forfallstidspunktene som fremgår av låneavtalene, og bare ut fra den forutsetning at de hadde lykkes med å drive virksomheten med overskudd. Næringsoppgavene til B viser at det var betydelige underskudd til og med 2015, som er siste år det er levert næringsoppgave. Dette taler for at det på lånetidspunktene var klart at det ikke forelå noen tilbakebetalingsplikt.

Selv om det foreligger en låneavtale og det er beregnet renter tilsier de foreliggende opplysningene at det ikke foreligger en tilbakebetalingsplikt i dette tilfelle og således ikke et lån. Spesielt legges det vekt på følgende forhold:

  • B har ikke tilbakebetalingsevne og har etter låneavtalens punkt 4 rett til å kreve lånet konvertert til aksjer                    
  • A AS har ikke krevd lånet innfridd ved forfall og har heller ikke satt i gang tiltak for å kreve inn beløpene
  • Ingen av partene har forholdt seg til avtalen
  • Lånebeløpene medgår til B sin drift
  • Begge parter er kjent med B sin manglende betalingsevne både på lånetidspunktet og på lånets forfallstidspunkt
  • Også lånenes korte forfallstidspunkter tilsier at det for ingen av partene kan ha fremstått mulig for B å betjene lånet
  • B har verken betalt avdrag eller renter på lånene

Etter en samlet vurdering legger skattekontoret til grunn at lånet må klassifiseres som egenkapitaltilskudd. Det foreligger etter dette ikke noe skatterettslig tap etter skatteloven § 6-2 (1).

Eventuell verdi på motytelsen ved en konvertering til aksjer

Skattekontoret vil påpeke at ettersom det er lagt til grunn at det foreligger en egenkapitaltilførsel vil ikke denne vurderingen ha noen betydning. Etter skattekontoret sin oppfatning er det flere grunnlag som ville ha medført at selskapet ikke ville ha fradragsrett for tap.

Etter skatteloven § 6-2 (1) er det en forutsetning at det foreligger et endelig konstatert tap for at det skal foreligge fradragsrett. A AS eide 49 % av aksjene både før og etter konvertering av fordring til aksjer, vil verdien på de konverterte fordringene inngå i hele aksjeposten. Fordringens verdi vil ikke være endelig tapt ettersom verdien kan gjenvinnes på aksjeposten som selskapet eier. Det vises i den forbindelse til Scancem-saken inntatt i Rt. 2015 side 203. Riktignok gjaldt dette en gjeldsettergivelse i forhold til selskap som Scancem eide 75 % av i Afrika, men det ble her lagt til grunn at fordringen ikke var endelig konstatert tapt. Heller ikke innføring av fritaksmetoden kunne få betydning i dette tilfelle.

Videre taler mye for at den verdivurdering [vedlegg 16-2] som er vedlagt ikke gjenspeiler A AS sin oppfatning av verdiene i B. Ut fra den foreliggende verdivurderingen ville A AS neppe ha foretatt kjøp av aksjer i B og i hvert fall ikke foretatt tilleggsinvesteringer på langt over 100 millioner, som etter den innsendte verdivurderingen ville medføre betydelige tap. Dette taler for at A AS hadde en oppfatning om at verdivurderingen ikke representerer den virkelige verdien i B. Dette tilsier at det ikke vil være grunnlag for noe tapsfradrag.

Disse vurderingene har ikke betydning i forhold til avgjørelsen i denne saken, men underbygger at det uansett ikke foreligger skattemessig fradragsrett for tap på fordringer.

Slutning:

Skattekontorets vedtak blir å fastholde. Det foreligger ikke noen tilbakebetalingsplikt for lånene og fordringene ville uansett ikke kunne anses som endelig konstatert tapt."

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon
Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Formelle forhold
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 andre ledd.

Skattepliktige påklaget den 20. januar 2017 skattekontorets vedtak datert 19. desember 2016. I henhold til reglene om klagefrist i lov om ligningsforvaltning (ligningsloven) § 9-2 nr. 5, som var gjeldende bestemmelse på det tidspunkt klagen ble fremmet, var klagefristen på skattekontorets vedtak den 12. januar 2017. Skattepliktige ble i epost datert 9. januar 2017 gitt fristutsettelse til å inngi klage til Skatteklagenemnda innen 20. januar 2017, og klagen er således inngitt rettidig i henhold til utsatt klagefrist.

Ligningsloven ble opphevet 1. januar 2017 og erstattet av skatteforvaltningsloven av samme dato. Sekretariatet kan ikke se at opphevelsen at ligningsloven og innføring av skatteforvaltningsloven har noen betydning for vurderingene i denne saken.

Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 andre ledd.

Materielle forhold
Saken reiser spørsmål om kapitalinnskuddet fra skattepliktige til B AS skal klassifiseres som lån eller egenkapital. Det omtvistede tema er hvorvidt det ble etablert et reelt låneforhold mellom skattepliktige og B AS. Dersom det ble etablert et reelt låneforhold mellom skattepliktige og B AS, er spørsmålet om det foreligger et tap som kan kreves fradratt etter skatteloven § 6-2.

Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysninger i saker, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises i denne forbindelse til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

Klassifisering av kapitaltilførselen – lån eller egenkapital

Loven selv gir ingen veiledning for skillet mellom lån og egenkapital.

I Ot.prp.nr.1 (2001-2002) kap. 13.3 i forbindelse med reglene om beskatning av fondsobligasjoner fremgår følgende:

"...Klassifiseringen av kapitalen i skattemessig sammenheng må etter dagens skatteregler bero på om det er likheten mellom lån eller med egenkapital som er det mest fremtredende. Dette må avgjøres på bakgrunn av en helhetsvurderingen av de relevante momenter. Sentrale momenter i denne vurderingen er:

  • Foreligger det en plikt for selskapet til å tilbakebetale kapitalen
  • Er kapitalen rentebærende eller er avkastningen overskuddsavhengig
  • Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
  • Hvorvidt kapitalen kan benyttes til dekning av løpende tap
  • Medfører innskudd av kapital innflytelse over selskapet
  • Kapitalens formelle status og behandling"

Finansdepartementet har i uttalelse inntatt i Utv-1997-895 trukket noen prinsipielle retningslinjer vedrørende forskjellen mellom lån og egenkapital. Følgende fremgår av denne:

"Klassifiseringen av kapitaltilførselens reelle innhold vil bero på om det er likheten med lån eller egenkapital som er mest fremtredende. Det må da foretas en totalvurdering av hva som er karakteristisk for lånekapital i motsetning til egenkapital. Lån kjennetegnes blant annet ved at det er inngått avtale om renter, tilbakebetalingsplan, tidspunkt for forfall og prioritet i forhold til annen gjeld. Kjennetegn ved egenkapital er at det er overskuddsavhengig avkastning, at det kan anvendes til dekning av løpende tap og at det er særskilte regler for tilbakebetaling. Ved insolvens vil kreditor få dekning før investor. Generelt vil egenkapital være mer risikoeksponert enn lånekapital."

At det skal foretas en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet, er også lagt til grunn i Rt-2001-851 (Preferansekapital) på side 863, Rt-2010-790 (Telecomputing) avsnitt 44 og HR-2017-350A (Rauma Energi).

Dersom en fortolkning av forpliktelsens grunnlag ikke gir noe bestemt svar, må klassifiseringen skje ved en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet, jf. Rt-2010-790 (Telecomputing).

Det vil i det følgende bli foretatt en samlet vurdering av samtlige låneavtaler i tråd med rettspraksis. Sekretariatet bemerker at avtalene har likelydende ordlyd, og kapitaltilskuddene regulert av avtalene vil bli omtalt som "kapitalinnskuddene". Videre tilføyer sekretariatet at skattepliktige innehar en eierposisjon i B AS på 49%, og synes å operere samordnet med eieren av de resterende aksjene, G. Eksempelvis er det på det rene at likelydende avtaler som de som er aktuelle her også er inngått mellom B AS og G. Kapitalinnskuddene er proporsjonale med eierandelene. Videre behandler B AS avtalene mellom seg selv, og de to eierne på samme måte når det gjelder konvertering. Slik sett må spørsmål knyttet til eksempelvis skattepliktiges kontroll over B AS sees i sammenheng med eierforholdene, og at disse forblir konstant. Det at de to eierne opptrer koordinert som "eneeier" får spesielt betydning i relevansen av argumentasjonen og konklusjonene i HR-2017-350A (Rauma Energi) for herværende sak. I denne forbindelse bemerker sekretariatet også for ordens skyld at i beslutninger knyttet til emisjoner/konvertering til aksjer kreves det 2/3 flertall på generalforsamlingen.

Partenes formelle behandling av kapitalinnskuddet
Hva partene har kalt avtalen, danner utgangspunktet for vurderingen, men utgjør heller ikke mer enn det, jf. Rt-2001-851 (Preferansekapital) på side 865:

"Partenes betegnelse av avtalene kan ikke være avgjørende, og neppe heller av vesentlig betydning for vurderingen av dem."

Det er den privatrettslige realiteten mellom partene som er avgjørende, jf. Rt-2010-790 (Telecomputing) avsnitt 43. Vurderingen skal foretas på grunnlag av rettsforholdets karakter ved etableringen, jf. Rt-1998-383 på side 392.

Avtalene er her kalt "LOAN AGREEMENT", og ført som lån i skattepliktiges og B AS sitt årsregnskap. Skattepliktige fremholder dette som argument for at det foreligger et lån, men som nevnt kan ikke dette tillegges avgjørende vekt – det er det reelle forhold basert på avtalegrunnlaget som må være avgjørende. 

Krav på tilbakebetaling
Det mest sentrale kjennetegnet for gjeld er at låntaker har en alminnelig og ubetinget plikt til å betale tilbake kapitalen. Dette er da også det viktigste momentet ved avgjørelsen av om et kapitalinnskudd skal anses som lån eller egenkapital, jf. HR-2017-350A (Rauma Energi) og Rt-2010-790 (Telecomputing) avsnitt 44 der det fremgår følgende:

"Det som skiller lån fra et selskaps egenkapital, er at det for lån foreligger en alminnelig tilbakebetalingsplikt, mens egenkapitalen bare kan kreves tilbakebetalt ved likvidasjon, utløsning eller lignende, og da som en andel av differansen mellom selskapets eiendeler og forpliktelser på dette tidspunkt."

Følgende fremgår av punkt 4 i avtalene (sekretariatet bemerker at forfallstidspunkt varierer i de ulike avtalene) mellom skattepliktige og B AS:

"The loan shall be repaid in the full amount, including accrued interests, not later than 31 December 2011 (the "Maturity Date").

The Borrower may choose to convert the loan into equity on or before the Maturity Date. If the Borrower decide to perform such a conversion of the loan, including accrued interests, the Borrower shall inform the Lenders in writing in due time before the Maturity Date and the parties agree that the conversion price per share shall be equal to NOK 222,22-. Such conversion to be executed subject to fulfillment of the following condition:

  1. The General Meeting of the Borrower has approved to the conversion pursuant to this Clause 4"

Slik det følger av avtalens punkt 4 kan altså "The Borrower" (låntaker) velge å konvertere kapitalinnskuddet til aksjekapital innen forfallsdato for "lånet". Videre følger det at "the Lenders" (långiver) skal informeres skriftlig om dette i god tid innen forfallsdato." Sekretariatet forstår dette punktet i avtalen slik at det er opp til låntaker å avgjøre hvorvidt kapitalinnskuddet skal konverteres til aksjekapital eller tilbakebetales. Slik avtalen er formulert har skattepliktige og den øvrige kreditoren G således gitt B AS en rett til ikke å tilbakebetale kapitalinnskuddet. Det er ingenting i avtalen som tilsier at långiverne i henhold til låneavtalen har en rett til å nekte konvertering. Snarere tvert i mot legger kapitalinnskyter / kreditorer opp til at B AS kan slippe å tilbakebetale kapitalinnskuddet, og dette er noe de selv bestemmer. Sekretariatets forståelse på dette punktet støttes ytterligere av at selskapets representant skriver i brev datert 3. mars 2017 at "Det er korrekt at det fremgår av låneavtalene at låntaker kan kreve at lånene skal konverteres til aksjekapital".

Det er på det rene at de ulike "lånene" mellom skattepliktige og B AS forfalt med ulik forfallsdato i perioden 31. desember 2011 til 29. februar 2012. Perioden mellom inngåelse av "LOAN AGREEMENT" og forfallsdato varierer ved de ulike kapitalinnskuddene fra ca. 7 måneder til 1 måned. Det synes klart at B AS på forfallstidspunktene verken hadde betalt hovedstol eller beregnede renter på noen av de aktuelle kapitalinnskuddene. Snarere ble lånene omgjort til aksjekapital ved påfølgende generalforsamling i juni 2012.

De fleste av kapitalinnskuddene som ble konvertert til aksjer i 2012 hadde forfallsdato før tidspunktet for konvertering. B AS sin manglende evne til å tilbakebetale kapitalinnskuddene på forfallstidspunktene var kjent for skattepliktige både på lånetidspunktet og forfallstidspunktet. Slik sekretariatet er kjent med har ikke skattepliktige foretatt noen form for tiltak for å kreve inn kapitalinnskuddene eller renter etter de aktuelle forfallstidspunktene. Det faktum at kapitalinnskuddene ikke innfris, og at skattepliktige ikke på noen måte forsøker å inndrive forfalt krav trekker i retning at det ikke forelå noen tilbakebetalingsplikt. Dette støttes ytterligere av et sitat inntatt i Matre, Hugo P, Gjeld og renter – fradragsrett for renter ved hybridfinansiering av aksjeselskaper, 1. utg., Bergen: Gyldendal Norsk Forlag AS., 2012 s. 106 der det fremholdes følgende: "Er avdrag og renter ikke betalt i overenstemmelse med vilkårene for "gjelden", og kreditor ikke har søkt å inndrive det uten at dette kan forklares med insolvens hos debitor eller lignende, taler det for at gjelden ikke er reell."

Sett hen til avtalens ordlyd har altså låntaker valget mellom å tilbakebetale over 140 millioner (73 500 000 *2) eller konvertere beløpet til aksjekapital. Sekretariatet bemerker at dette punktet i avtalen skiller seg betydelig fra normale låneavtaler som typisk involverer en ubetinget tilbakebetalingsplikt, og slik sett er dette et argument mot at låntaker har en alminnelig og ubetinget plikt til å betale tilbake kapitalen.

Skattepliktige fremholder at de sammen med G på et senere tidspunkt som eiere av B AS kan foreta en konvertering av fordring til aksjekapital.

Det er på det rene at skattepliktige, sammen med G utgjør generalforsamlingen i B AS og slik sett vil ha innflytelse på hvorvidt kapitalinnskuddene skal konverteres til aksjekapital, jf. avtalens ordlyd i punkt 4 der det fremholdes "The General Meeting of the Borrower has approved to the conversion pursuant to this Clause 4".

I HR-2017-350A (Rauma Energi) uttalte retten følgende i punkt 47 til 50 :

"Når kommunestyret opptrer som sådant, ivaretar det kommunens rolle som kreditor. Når kommunestyret opptrer som generalforsamling i selskapet, ivaretar det selskapets rolle som debitor. Rauma kommune og generalforsamlingen i Rauma Energi AS kan derfor ikke likestilles ved avgjørelsen av om kapitalinnskuddet er gjeld eller egenkapital.

I utgangspunktet skal selskaper som står i interessefellesskap, behandles som separate selskap. Noe annet ville føre til at samme rettsforhold kunne bli klassifisert skatterettslig ulikt avhengig av eierforholdet mellom partene. Kravene til dokumentasjon for at det er realitet i et avtaleforhold som er delvis skattemessig motivert, vil gjennomgående være strenge når avtalen er inngått mellom parter som har interessefellesskap, jf. Rt-2000-1739 på side 1747.

Noe annet er at eierforholdet kan gjøre at momenter som normalt vil ha betydning for skillet mellom gjeld og egenkapital, får redusert vekt fordi eierforholdet gjør momentene mindre egnet til å gi veiledning om karakteren av kapitaltilskuddet.

Mangelen på avtale om en alminnelig og ubetinget tilbakebetalingsplikt for selskapet gjør at kapitalinnskuddet har "evigvarende" karakter så lenge kommunen er eier av selskapet. Dette taler med tyngde mot å klassifisere kapitalinnskuddet som "gjeld" i skattelovens forstand."

Uttalelsene fra HR-2017-350A (Rauma Energi) har overføringsverdi til vår sak ved at skattepliktiges rolle (sammen med G) tilsvarer den rollen Rauma kommune hadde i den siterte avgjørelsen. Hvorvidt man står overfor gjeld eller egenkapital må altså primært vurderes ut fra avtalen mellom partene. Det faktum at skattepliktige sammen med G har dominerende innflytelse over B AS, er ikke noe som følger av avtalen mellom partene, men skyldes skattepliktiges eierposisjon. Det at kapitalyter også kontrollerer kapitalmottaker tas dermed ikke inn i vurderingen om det er tilbakebetalingsplikt på kapitalinnskuddene. Etter sekretariatets vurdering kan ikke retten til konvertering slik den er avtalt med kreditor i avtalene, vurderes som betinget av at kreditorene som eiere sier ja til konvertering i generalforsamlingen.

Likevel som nevnt i note 49 i den omtalte saken kan det åpnes for at momentet tilbakebetalingsplikt gis noe mindre vekt siden det er "mindre egnet til å gi veiledning om karakteren av kapitaltilskuddet." Til tross for dette fremgår det klart av dommen at manglende avtale om en alminnelig og ubetinget tilbakebetalingsplikt for selskapet taler med tyngde mot å klassifisere kapitalinnskuddet som gjeld i skattelovens forstand. Sekretariatet finner at det i denne saken i realiteten ikke foreligger en tilbakebetalingsplikt for B AS.

Manglende misligholdsbeføyelser
Et annet moment ved vurderingen er om det er fastsatt misligholdsvirkninger ved manglende oppfyllelse av låneforpliktelsen, jf. Rt-2001-851 (Preferansekapital) på side 866 hvor det heter:

"Fraværet av bestemmelser om mislighold i tre av avtalene taler imidlertid for at det foreligger egenkapital og ikke gjeld, da det er vanskelig å tenke seg at en kreditor ikke vil ta inn en slik bestemmelse".

I punkt 7 i avtalene fremgår følgende:

"If the Borrower falls to pay any sum due and payable hereunder, the Borrower shall, from the date when such sum falls due; pay interest on the unpaid sum in NOK up to the date such sum is paid, at the rate which is 18 % (eighteen) per cent per annum. Such interest shall be payable for so long as any sum remains unpaid."

I HR-2017-350A (Rauma Energi) punkt 55 uttales det at "Mangelen på misligholdsregler må imidlertid ses i sammenheng med at det ikke er avtalt tilbakebetalingsplikt for selskapet. Når selskapet ikke har noen slik plikt, er det heller ikke behov for sanksjoner mot unnlatt tilbakebetaling. Heller ikke ved mislighold av selskapets renteforpliktelse er det imidlertid fastsatt andre sanksjoner enn forsinkelsesrente. Selv om bakgrunnsretten nok kunne gi grunnlag for ytterligere misligholdsbeføyelser, kan mangelen på regulering av dette i avtalen trekke i retning av egenkapital."

I avtalen mellom skattepliktige og B AS er det gitt regler om morarente ved forsinket betaling, jf. avtalens punkt 7. For øvrig er det ikke fastsatt misligholdsbestemmelser som er vanlige ved lån, herunder hevingsrett eller rett til å reforhandle avtalen ved mislighold. Det motsatte gjelder for egenkapital, som ikke kan sies opp av kapitalinnskyter, og heller ikke gir en rett til løpende avkastning før selskapet har besluttet det. Sekretariatet antar fravær av misligholdsbestemmelser henger sammen med at det reelt sett ikke foreligger noen tilbakebetalingsplikt. Isolert sett taler dette for at kapitalinnskuddet klassifiseres som egenkapital, og er egentlig en konsekvens av at det i utgangspunktet ikke foreligger tilbakebetalingsplikt.

Om kapitalen er rentebærende eller overskuddsavhengig
Dersom avkastningen av kapitalinnskuddet fastsettes uavhengig av selskapets økonomi, er det et trekk som er typisk for låneavtaler, jf. Rt-2001-851 (Preferansekapital) på side 865. Derimot vil bestemmelser om at avkastningen skal være overskuddsbasert, trekke i retning av egenkapital.

I henhold til avtalen mellom partene var lånet i dette tilfelle rentebærende, noe som er et argument for at det foreligger gjeld. Imidlertid er det på det rene at B AS ikke hadde betalt/innfridd noe av rentene. Dette må imidlertid sees i sammenheng med at avkastningen på kapitalinnskuddet i realiteten er avhengig av hvordan det går med selskapet (overskuddsavhengig) ettersom kapitalinnskuddet og rentene kan konverteres til egenkapital. Det fremstår som det mest sannsynlige at avkastningen skattepliktige har på de aktuelle kapitalinnskuddene er høyst avhengig av den økonomiske utviklingen i B AS, der en konvertering er mest sannsynlig i de tilfellene der B AS ikke kommer i overskuddsposisjon, mens utbetaling av renter og avdrag er mest sannsynlig i de tilfeller der B AS kommer i overskuddsposisjon. Dette trekker i retning av at det foreligger egenkapital.

Kapitalens tapsabsorberende evne under løpende drift
En långiver vil normalt ha betinget seg en rett til tilbakebetaling av hele hovedstolen. Dersom kapitalinnskuddet kan nedskrives av låntaker til dekning av tap under den løpende driften, er dette derfor et trekk som taler i retning av at det er egenkapital, jf. Rt-2001-851 (preferansekapital) på side 865 og Rt-2010-790 (Telecomputing) avsnitt 48. I begge disse dommene ble evne til tapsabsorbsjon på kapitalen tillagt betydelig vekt. På den annen side tillegges momentet, basert på manglende tilbakebetalingsplikt, mindre vekt i HR-2017-350A (Rauma Energi). Se forøvrig Zimmer, Frederik. (2018). Høyesterettsdommer i skattesaker 2017, Nr01-02-2018, Skatterett – Idunn, side 32 som diskuterer resonnementene som trolig leder til den forskjellige vektingen i de forskjellige dommene.

Sekretariatet kan ikke se at spørsmålet om hvorvidt de aktuelle kapitalinnskuddene kan nedskrives av "låntaker" (her B AS) til dekning av tap under den løpende driften behandles konkret i avtalene. Imidlertid innebærer det faktum at B AS på ethvert tidspunkt kan konvertere kapitalinnskuddet til egenkapital at kapitalinnskuddet helt klart i praksis kan gå med til dekning av tap/nedskrivning av hovedstol. Reelt sett er det i henhold til avtalen altså ingen garanti for at hovedstol skal tilbakebetales i sin helhet. Dette er et ytterligere moment som trekker i retning av at det foreligger egenkapital, men i lys av diskusjonen over er det ikke helt klart hvor mye dette momentet skal vektlegges.

Kapitalens prioritet ved insolvens eller likvidasjon
Dersom kapitalyter har vedtatt å stå tilbake i prioritet for andre kreditorer ved insolvens eller likvidasjon, trekker det vanligvis i retning av egenkapital.

Spørsmål om prioritet behandles ikke konkret i de aktuelle avtalene.

Sekretariatet bemerker likevel at ettersom revisor og styret har vurdert kapitalinnskuddet som gjeld, er det mulig at skattepliktige ville blitt betraktet som fordringshaver i et eventuelt konkursbo. Dette taler i utgangspunktet for at det er snakk om gjeld. Likevel må prioriteten sees i sammenheng med en mulig omklassifisering til egenkapital ved en eventuell konkurs, hvor omklassifiseringen ville være basert på liknende vurderinger som fremsettes her.

I HR-2017-350A (Rauma Energi) punkt 66 utales det at "For kommunen som eneeier er det imidlertid uten betydning om kapitaltilskuddet har prioritet før eller etter aksjekapitalen. Om kapitalinnskuddet splittes opp i egenkapital og ansvarlig lån, eller bare består av egenkapital, vil være uten betydning for kommunens dekningsrett ved en eventuell konkurs så lenge kommunen er kravshaver for begge deler. Dette gjelder uavhengig av selskapsbeslutning eller andre forhold; det er en faktisk virkning av at kommunen er eneeier av både kapitaltilskuddet og selskapet."

Som nevnt over kan andre momenter enn tilbakebetalingsplikt gis noe mindre vekt siden det er "mindre egnet til å gi veiledning om karakteren av kapitalinnskuddet." Her settes skattepliktige omtrent i samme posisjon (siden størrelsen på lånene er proporsjonale med eierandelene til de to eierne) uavhengig av om det er snakk om gjeld eller egenkapital siden B sin gjeld til andre enn eierne er liten sammenholdt med størrelsen på kapitaltilskuddene. Totalt sett trekker dette punktet svakt mot at det er snakk om gjeld. 

Kontroll – og styringsrett
Slik det går frem av Ot.prp.nr.1 (2001-2002) kap. 13.3 kan det også være av betydning om kapitalinnskuddet gir rett til innflytelse over selskapet. Dersom det ikke gis slike rettigheter etter avtalen, kan det tilsi at det foreligger et låneforhold.

Følgende fremgår av punkt 11 i avtalene:

"The Borrower shall not distribute any dividend to the shareholders unless the Loan and any interest payable are repaid in full to the Lenders."

Avtalen forplikter altså låntaker til ikke å betale ut utbytter før alle forpliktelsene knyttet til låneavtalene er innfridd. Ser en bort fra konverteringsklausulen i punkt 4 må denne kontroll- og styringsretten kunne anses som marginal sammenliknet med den som vanligvis er assosiert med eierskap/egenkapitalinnskudd, noe som isolert sett taler for at det er snakk om et lån.

I lys av konverteringsklausulen i punkt 4 er det klart at "låntaker" i praksis kan overføre kontroll- og styringsrett i motytelse for å slippe å betale hovedstol og renter gjennom en konvertering. Slik sett vil det være påregnelig at skattepliktige gjennom kapitalinnskuddet vil oppnå kontroll- og styringsrett på lik linje med eventuelt andre aksjeeiere, noe som tilsier det er snakk om egenkapital.

Imidlertid kan ikke dette momentet tillegges vesentlig vekt ettersom skattepliktige i dette tilfellet (sammen med G) kontrollerer låntaker B AS, og slik sett ville stå i samme posisjon hva gjelder kontroll om det ble foretatt konvertering eller ikke. Dette støttes av uttalelse i HR-2017-350A (Rauma Energi) punkt 69: 

"Avtalen gir ikke kommunen noen organisatorisk innflytelse over selskapet. Jeg kan imidlertid ikke se at dette tilsier at kapitaltilførselen er gjeld i vår sak. Som eneeier hadde kommunen allerede all innflytelse i selskapet".

Sekretariatet finner altså at momentet trekker i retning av egenkapital, men at det skal gis lite eller ingen vekt siden skattepliktige, sammen med G, allerede kontrollerer B AS.

Samlet vurdering av kapitaltilskuddetEn samlet vurdering av avtalen tilsier etter sekretariatets vurdering at kapitalinnskuddet fra skattepliktige til B AS må klassifiseres som egenkapital. Av størst og avgjørende betydning for avgjørelsen av hvorvidt det foreligger egenkapital og ikke gjeld er at det ikke foreligger en reell tilbakebetalingsplikt for låntaker ettersom vedkommende i realiteten gis en valgfrihet til å bestemme hvorvidt lånet og rentene skal konverteres til aksjekapital eller tilbakebetales. At det ikke foreligger en reell tilbakebetalingsplikt underbygges også av at det reelt sett ikke var avtalt noen misligholdsbeføyelser, og at det i praksis ikke fremkom misligholdsbeføyelser selv om deler av lånene var forfalt på konverteringstidspunktet. Det følger av Rauma-dommen at hvorvidt det foreligger tilbakebetalingsplikt skal tillegges størst vekt ved vurderingen av om det foreligger egenkapital eller gjeld, og spesielt det faktum at eier og kapitalinnskyter er identisk skal ikke tas med i vurderingen av dette punktet. De andre momentene i saken trekker i ulik retning, men momenter som tilsier at det foreligger et lån har uansett ikke tilstrekkelig vekt til å veie opp for mangelen på tilbakebetalingsplikt.

Vurdering av fradragsrett
Hovedregelen om fradrag følger av skatteloven § 6-1, som gir fradragsrett for "kostnad som er pådratt for å erverve, vedlikeholde eller sikre skattepliktig inntekt".

Skatteloven § 6-2 inneholder bestemmelsene om fradragsrett for tap.

Ettersom kapitalinnskuddene fra skattepliktige til B AS jf. ovenstående vurdering skatterettslig klassifiseres som egenkapital foreligger det i utgangspunktet ikke fradragsrett. Tap på egenkapital faller inn under reglene om gevinst- og tapsberegning ved realisasjon.

Likevel følger det av skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum at det også gis fradrag for "annet tap i virksomhet".

Sekretariatet er av den oppfatning av at "annet tap" i § 6-2 andre ledd må bety andre tap enn realisasjonstilfellene som første ledd hjemler, eksempelvis hvor debitor er konkurs.

Ut fra ordlyden i skatteloven § 6-2 andre ledd kan man utlede at skattepliktige må drive virksomhet, det må foreligge et tap, og tapet må være oppstått i den skattepliktiges virksomhet. Sekretariatet bemerker for ordens skyld at dette også er lagt til grunn i langvarig rettspraksis.

Det foreligger i denne saken enighet mellom partene om at skattepliktige drev – og fortsatt driver – virksomhet i skatterettslig forstand. Sekretariatet er enig i den vurderingen og finner det ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette spørsmålet.

I denne saken endret kapitalinnskuddet karakter/form fra uformell eierkapital, dvs. kapital som er tilført aksjeselskapet uten at aksjelovens regler om kapitalinnskudd er fulgt, til formell eierkapital som følge av konvertering til aksjekapitalen. Kapitalinnskuddet har således kun endret form, og slik sekretariatet vurderer saken oppstod det således ikke et "tap" for skattepliktige ved konverteringen til formell eierkapital jf. skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum.

Sekretariatet bemerker for ordens skyld at det fremgår av Rt-2001-851 (Christiania Bank og Kredittkasse ASA) at aksjeloven ikke er til hinder for at et aksjeselskap tilføres kapital på andre måter enn etter de formelle og materielle reglene som gjelder for stiftelser, kapitalforhøyelser, fusjoner, fisjoner og ved ytelse av konsernbidrag. Nærmere bestemt uttalte retten: "Jeg legger etter dette til grunn at egenkapitalen i et aksjeselskap kan være sammensatt av annen kapital enn den staten har godtatt, og kan ikke se at det vil være i strid med aksjelovens system".  

Ettersom det ikke foreligger et tap, er det heller ikke foranledning til å vurdere om tapet har tilstrekkelig tilknytning til den skattepliktiges virksomhet. De kumulative vilkårene i skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum er således ikke oppfylt. Bestemmelsen kommer således ikke til anvendelse, og skattepliktige kan ikke kreve fradrag, jf. skatteloven § 6-2 andre ledd første punktum.

Avslutningsvis, og for ordens skyld, bemerker sekretariatet at dersom det forelå et tap er beregningen av tapet ved konvertering av fordring til aksjer vurdert å ikke være riktig. Forutsetningen er da at det forelå en reell gjeldsposisjon som ble konvertert.

Skattepliktige har beregnet verdien av alle aksjene etter konvertering til kr 92 500 000. Dette er ikke omdiskutert i saken. Skattepliktige vurderer at dette gir en verdi per aksje etter konvertering på kr 119,7465 og dette er også lagt til grunn i tapsberegningen. Sekretariatet vil bemerke at verdien før konvertering da må være 150 000 000 mill lavere, og dette tilsier at verdi per aksje før konvertering i praksis er negativ dvs kr 0,- på opprinnelige aksjer. Dette viser at opprinnelige 44.100 aksjer som skattepliktige eide før konvertering, har fått en verdiøkning på kr 119,7465 pr aksje. Denne verdiøkningen utgjør totalt sett (44.100x119,7465 =) 5 280 821 kr. Denne verdiøkningen fremkommer da som en del av vederlaget ved konverteringen. Vederlaget ved konverteringen må etter sekretariatets vurdering økes med kr 5 280 821, og beregnet tap må reduseres tilsvarende. Dette fremkommer i en uttalelse i Zimmer, Frederik (Red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utg., Oslo: Universitetsforl., 2014 s. 356 der det uttales følgende:

"Er det fullt sammenfall i eierforholdene før og etter konvertering, for eksempel fordi det er selskapets eneaksjonær som motregner en fordring på selskapet i aksjeinnskuddet, blir antall aksjer og tegningskurs som utstedes i utgangspunktet irrelevant for aksjonæren(e), jf. tilsvarende problemstilling ved innskudd i form av naturalia. For aksjonæren har tegningskurs og antall aksjer som utstedes ingen betydning, og en vektlegging av dette ville åpne for uheldige tilpasningsmuligheter.

[...]For å sikre at realisasjon av fordringer skattlegges i tråd med de underliggende økonomiske realiteter, og på lik måte uansett om aksjetegningen skjer ved utstedelse av nye aksjer eller ved økning av pålydende, bør en derfor legge til grunn omsetningsverdien av fordringen (og ikke aksjene) i gevinst- og tapsoppgjøret av fordringen."

Slik det går frem av en uttalelse inntatt i Utv-2007-1571 forutsetter også departementet at økning av verdi på eksisterende aksjer skal hensynstas i en slik sammenheng. Nærmere bestemt uttales følgende:

"Departementet legger til grunn at konvertering av fusjonsfordringen mot kapitalforhøyelse i form av økning av pålydende på kreditor/morselskapets eksisterende aksjer i debitor/datterselskapet vil være lovlig etter de selskapsrettslige regler. Under denne forutsetningen antas at utgangsverdien på fusjonsfordringen, dvs. vederlagets virkelige verdi, vil tilsvare verdistigningen på aksjene i forbindelse med konvertering som igjen vil tilsvare fusjonsfordringens pålydende."

Sekretariatet finner altså at skattepliktiges beregning av tapet kun hensyntar verdiene på de nye aksjene (i beregning har skattepliktige ikke hensyntatt at det er tilført verdi på de opprinnelige /eksisterende aksjene). I tråd med ovennevnte kilder er det ikke anledning til å foreta beregning av tap på en slik måte.

Vederlaget for konverteringen må økes med 5 280 821, og beregnet tap skulle vært redusert tilsvarende (hvis det forelå et tap).

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 22.08.2019


Til stede:

                               Skatteklagenemnda
                               Benn Folkvord, fungerende leder
                               Anders Olsen, medlem
                               Camilla Ongre, medlem
                               Ellen Beate Lunde, medlem

                            

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda har ikke funnet det nødvendig å vurdere størrelsen på eventuelt tap, da nemnda er enig i at kapitalinnskuddet må vurderes som egenkapital.

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                                               v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.