Skatteklagenemnda

Tap ved konvertering av fordring

  • Publisert:
  • Avgitt: 21.11.2018
Saksnummer Stor avdeling 01 NS 204/2018

Saken gjelder spørsmål om fradrag for tap ved konvertering av fordring til aksjekapital etter skatteloven   § 6-2. Omtvistet beløp er kr [60 mill.]. Spørsmålet er om det fremkommer et tap for skattepliktige ved konvertering av fordringen A hadde på B.

Saksforholdet
Sekretariatet har kommet til samme resultat som skattekontoret, men med en annen begrunnelse. Slik sekretariatet vurderer saken oppstod det ikke noe tap for skattepliktige i forbindelse med konverteringen av fordringen til aksjekapital. Det er derfor unødvendig å komme inn på om de øvrige vilkårene for fradragsrett er oppfylt. Saksforholdet og skattepliktiges anførsler gjengis i det følgende bare i den utstrekning det anses å ha betydning for avgjørelsen av om det foreligger et tap.

Skatt x har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens § 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

"A AS, heretter kalt A [...] eies 100 % av C AS. A er morselskap i et underkonsern i D [...]

Som ledd i et planlagt prosjekt ble B AS (heretter kalt B) stiftet [åååå], som et 100 % eiet datterselskap av A. Det ble ytet et egenkapitaltilskudd på MNOK [...] , fordelt på [antall] aksjer til en kurs på [beløp]. Allerede fra starten av var planen at A skulle eie [antall] %, og et fåtall andre medinvestorer [antall] % av B. Den [dd.mm.åååå] ble det vedtatt en rettet emisjon mot de aksjonærene som skulle eie de resterende [antall] % av aksjene til samme kurs som A. Det ble også ytet deltakerlån etter forholdsmessig eierandel i selskapet på til sammen [valuta] [...]. Etter denne emisjonen var egenkapitalen i B ca. MNOK [...].

Vinteren [åååå] ervervet B [...] for til sammen [valuta] [...]. Kjøpet ble finansiert dels med egenkapital og dels med aksjonærlån. Ved overtakelsen [...] ble det innhentet ytterligere kapital i form av egenkapital og aksjonærlån. [...]

[tabell]

I forkant av emisjonen i kapitalmarkedet var det nødvendig at B var fullfinansiert med egenkapital for kjøpet [...]. På bakgrunn av dette ble det på generalforsamling [dd.mm.åååå] vedtatt en kontantemisjon blant de eksisterende aksjonærene på MNOK [...], og konvertering av aksjonærlån til egenkapital på MNOK [...] til en tegningskurs på NOK [beløp] pr aksje. I kontantemisjonen ble det utstedt [antall] aksjer, og i gjeldskonverteringen ble det utstedt [antall] aksjer. [...] Eierforholdet i B var uforandret etter kontantemisjonen og gjeldskonverteringen.

Emisjonen i kapitalmarkedet i [mm.åååå] endte med en tegningskurs på NOK [beløp]. [...]

[...]

I selvangivelsen for [åååå] krevet A fradrag for tap på fordring med NOK [60 mill.], ført i næringsoppgaven [...]. I vedlegget fremgår det at fordringen A hadde på B ble konvertert til [antall] aksjer til en kurs på NOK [beløp] pr aksje. Dette ble gjennomført [dd.mm.åååå]. Den [dd.mm.åååå] ble tegningskursen i det åpne markedet satt til NOK [beløp], dvs. [...] lavere enn i april samme år. Antall aksjer fordringen ble konvertert til multiplisert med kursforskjell gir et beregnet tap på NOK [60 mill.].

Dersom tapsfradraget ikke kunne tidfestes til [åååå] ble det i vedlegget anmodet om gjenopptakelse av ligningen for [åååå], og fradragsføring for tapet i [åååå].

Saksgangen

[...]

Skattekontoret fattet vedtak [dd.mm.åååå] hvor skattyter ikke ble innrømmet fradrag for tap på fordring med NOK [60 mill]. Det prinsipale grunnlaget var at tapet ikke var lidt i skattyters virksomhet, jf. sktl. § 6-2 (2). På subsidiært grunnlag anvendte skattekontoret regelen om skjønnsfastsettelse i sktl. § 13-1 (1). Skattekontoret kom til at det forelå interessefellesskap mellom kreditor og debitor, samt at vederlaget ved konvertering av fordring til aksjer ikke ble fastsatt med grunnlag i markedsverdi.

Skattyter påklaget skattekontorets vedtak i brev av [dd.mm.åååå] ved L AS ved N.

Innstillingen ble sendt på innsyn til skattyter den [dd.mm.åååå], med tilsvarsfrist forlenget til [dd.mm.åååå].

Skattyter innga kommentarer til innstillingen i brev av [dd.mm.åååå].

[...]

Skattepliktige v/ L AS har gitt kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling av [dd.mm.åååå].

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler vedrørende spørsmålet om det foreligger et tap slik:

«Fradrag for tap ved konvertering av fordring til aksjer
A fastholder at differansen i kurs ved konverteringen i april og tegningskursen to uker senere utløste et tap på MNOK [60]. Det påpekes at den høye aksjekursen i april medførte at selskapet mottok færre aksjer enn dersom den lavere aksjekursen som ble benyttet to uker senere hadde blitt lagt til grunn. Emisjonen i mai var rettet mot det åpne markedet, og denne prisen må anses å være markedsmessig.

[...]

Det presiseres at hovedspørsmålet i denne saken er om A har lidt et tap i henhold til sktl. §6-2 (2).

[...]

Skattepliktige v/ L AS fastholder sin vurdering i sine kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling. Skattepliktige vektlegger ordlyden i Finansdepartementets utttalelse i UTV-2002-183 hvor det fremgår at (sitat):

" Utgangsverdien utgjør som hovedregel verdien av det vederlag skattyter mottar for eiendelen/objektet. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi ved gevinstberegningen til verdien av de tildelte vederlagsaksjer på konverteringstidspunktet [...] "

Det anføres også at dette synspunktet er fulgt opp i ligningspraksis og at endring av denne rettstilstanden ikke er en oppgave for Skatteklagenemnda, men en lovgiveroppgave, jfr HR-dom i Skøyen Næringspark Rt-2001-1444.

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret kom til at det var lidt et tap ved konverteringen av fordringen til aksjekapital. Skattekontoret mente likevel at tapet medførte en inntektsreduksjon for skattepliktige som skyldes interessefellesskap og som derfor kunne korrigeres med hjemmel i skatteloven § 13-1. Ettersom sekretariatet har kommet til saken avgjøres på et annet grunnlag, gjengis ikke nedenfor skattekontorets begrunnelse for anvendelse an skatteloven § 13-1. Det henvises til skattekontorets redegjørelse i saken.

«Tap

Etter sktl. § 6-2 (1) jf. (2) er det et absolutt krav at det er lidt et tap. Som det fremkommer over er konvertering av fordring til egenkapital å anse som en realisasjon.

Når en fordring konverteres til aksjekapital, må det være grunnlag for å anse fordringen som tapt, i den grad aksjenes verdi er lavere enn fordringens pålydende, jf. norsk lovkommentar note 395 til sktl. § 6-2. Det er utvilsomt aksjeverdien på konverteringstidspunktet som legges til grunn.

Spørsmålet blir da om A's fordring på B ble konvertert med tap ved den interne emisjonen [dd.mm.åååå].

I den interne emisjonen den [dd.mm.åååå] konverterte skattyter fordring på [valuta] [...] til aksjer i B til en kurs på NOK [beløp]. A mottok [antall] aksjer for fordringen. [...]. Justert for [...] mottok A [antall] aksjer til en konverteringskurs på NOK [beløp].

På konverteringstidspunktet i [måned] ble således hele fordringen konvertert til aksjer til samme verdi som fordringens pålydende. I utgangspunktet fikk skattyter aksjer tilsvarende fordringens verdi, og led således ikke noe tap ved konverteringen.

[...] hadde B en åpen emisjon i kapitalmarkedet. Det ble utstedt [antall] nye aksjer i B til en kurs på NOK [...]. Det er ikke kjent at det var ytre omstendigheter som påvirket markedet i denne perioden.

Spørsmålet blir da om aksjenes verdi var satt for høyt ved konverteringen den [dd.mm.åååå], slik at A mottok for få aksjer for sin fordring, og dermed led et tap.»

[...]

Skattekontoret kom til at kursen ved den interne emisjonen var feil. Kursen ble satt alt for høyt i forhold til den informasjon som skattyter selv hadde innhentet, og sine egne vurderinger av verdiene i B før [dd.mm.åååå]. Det vil si at aksjonærene fikk for få aksjer ved konvertering av gjeld til egenkapital. Dermed førte konverteringen av fordring til aksjekapital at aksjonærene led et tap.

Skattekontorets drøftelse gikk deretter ut på å vurdere om skatteloven § 13-1 gir grunnlag for å se bort fra aksjeverdien som ble benyttet ved konverteringen [dd.mm.åååå].

Skattekontoret kom derfor til at det på grunnlag av interessefellesskap, jf. skatteloven § 13-1, ikke gis fradrag for skattemessig tap på NOK [60 mill.] som følge av konvertering av fordring til egenkapital ved den interne emisjonen [dd.mm.åååå].

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Rettslig ramme/ utgangspunkt

Spørsmålet i denne saken er om det foreligger et skattemessig fradragsberettiget tap på fordring for A som følge av konvertering av fordring på B til aksjekapital og overkurs.

Skattyter krever fradrag etter skattelovens § 6-2 annet ledd. Skattekontoret har vurdert fradragsretten basert på skatteloven § 6-2 første ledd. Skatteloven § 6-2 lyder som følger:

(1)        Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9.

(2)        Det gis også fradrag for annet tap i virksomhet, herunder endelig konstatert tap på utestående fordringer. Departementet kan gi forskrift til utfylling og gjennomføring av dette ledd.

Det er ikke avgjørende for denne saken om det legges til grunn første eller andre ledd. Det er ingen uenighet om de forhold som må være tilstede for at det skal foreligge skattemessig fradrag ved konverteringen da fordringen ikke er et mengdegjeldsbrev. De aktuelle forhold som må foreligge er:

a) et tap

b) tapet må være endelig konstatert

c) skattyter må drive virksomhet

d) fordringen må ha tilknytning til skattyters virksomhet

e) et tap som ikke skyldes interessefellesskap

At konvertering av fordring til aksjer er realisasjon av fordringen, er ikke omdiskutert i denne saken. Sekretariatet viser til Rt-2001-1444 (Skøyen Næringspark) hvor det siteres fra avgjørelsen:

Det klare utgangspunkt er at en konvertering av en fordring er en realisasjon i skattelovens forstand, som innebærer at en i næring er skattepliktig for eventuell gevinst, og at eventuelt tap kan trekkes fra. Konverteres fordringen til aksjer, må gevinst eller tap beregnes ut fra den reelle verdi disse har på konverteringstidspunktet. Dette er lagt til grunn i en uttalelse gjengitt i Utv. 1995 side 1064 og må regnes som sikker rett.

Det rettslige grunnlaget for hvordan et tap ved konvertering skal beregnes fremkommer av FIN 18. august 2016 i UTV-2016-1462 hvor det siteres:

Skattemessig gjennomføring
I praksis og administrative uttalelser (jf. bl.a. uttalelse fra Finansdepartementet inntatt i Utv. 2002 s. 183) er det lagt til grunn at ved ev. gevinst- og tapsberegning av konverterte fordringer, skal utgangsverdien i utgangspunktet settes til verdien av det vederlag som kreditor mottar. Ved utstedelse av nye aksjer vil utgangsverdien på fordringen da tilsvare virkelig verdi av disse aksjene. For å oppnå kontinuitet er det tilsvarende lagt til grunn at inngangsverdien på vederlagsaksjene må fastsettes i samsvar med fordringens utgangsverdi (dvs. verdien av aksjevederlaget). Verdien av aksjevederlaget vil i utgangspunktet tilsvare omsetningsverdien av fordringen på konverteringstidspunktet. Departementet viser for øvrig til Lignings-ABC «Aksjer - realisasjon» punkt 6.10

Presisering av sakens tema
Sekretariatet mener det er avgjørende først å vurdere om det fremkommer et tap for skattepliktige ved konverteringen av fordringen A hadde på B. Hvis det ikke fremkommer et tap er det ikke nødvendig å vurdere punktene b) til d) i opplistingen ovenfor.

Skattepliktige har i vedlegg til selvangivelsen, vedlegg 6, forklart beregningen av tapet på kr [...]. Dette er beregnet som differensen mellom a) og b) nedenfor:

a) aksjevederlagets markedsverdi (dvs antall aksjer mottatt ved gjeldskonverteringen x tegningskurs etablert i påfølgende ekstern emisjon: [antall] aksjer x kr [beløp]=) kr [80 mill] , fratrukket

b) fordringens pålydende kr [140 mill ] (tilsvarende [antall] vederlagsaksjer ved konvertering x tegningskurs anvendt ved konvertering av fordringen på kr [beløp] pr aksje)

som da gir et beregnet tap på kr [60 mill.].

Begrunnelse for sekretariatets vurdering:
Beregning av gevinst og tap ved konvertering kan i henhold til Finansdepartementets uttalelse i normaltilfellene beskrives som at fordringens inngangsverdi sammenlignes med verdien av vederlagsaksjene.

Finansdepartementet formulerer imidlertid utgangspunktet for utgangsverdien til å være: «[…] verdien av det vederlag som kreditor mottar». Finansdepartementet presiserer at det er ved utstedelse av nye aksjer at utgangsverdien blir lik verdien av vederlagsaksjene, jfr sitat «Ved utstedelse av nye aksjer vil utgangsverdien på fordringen da tilsvare virkelig verdi av disse aksjene». Dette vil for eksempel ikke være tilfelle hvis aksjonæren(e) foretar en kapitalforhøyelse uten utstedelse av nye aksjer, men bare med økning av pålydende. Da vil all verdi som kreditor mottar bestå av verdiøkning på eksisterende aksjer og denne verdiøkningen vil være vederlaget som kreditor mottar.

I boken Zimmer (red.) Bedrift, Selskap og Skatt utgave 4 side 356 omtales dette og vi siterer:

«Er det fullt sammenfall i eierforholdene før og etter konvertering, for eksempel fordi det er selskapets eneaksjonær som motregner en fordring på selskapet i aksjeinnskuddet, blir antall aksjer og tegningskurs som utstedes i utgangspunktet irrelevant for aksjonæren(e).

[...] det synes etter dette akseptert at utgangsverdi på fordringen og inngangsverdi på aksjene ikke kan settes lik fordringens pålydende, men må settes lik aksjenes omsetningsverdi. Som det fremgår ovenfor ivaretar denne løsningen ikke situasjonen hvor det er sammenfall i aksjonærposisjonen før og etter motregningen, og hvor omsetningsverdien av fordringen bør være det avgjørende.»

I denne saken er det flere aksjonærer, men alle hadde fordring på selskapet i samme forhold som eierandel i selskapet. Alle aksjonærer konverterte sin fordring slik at eierforholdet ikke ble endret ved konvertering. Dette fremgår av generalforsamlingsprotokollen som inngår i vedlegget til selvangivelsen for [åååå], jfr vedlegg 6. Det oppstår da ikke overføring av verdier mellom aksjonærene.

Det er ikke fremkommet informasjon som skulle tilsi at den konverterte fordringens reelle verdi var lavere enn pålydende verdi av fordringen. Selskapet B hadde en positiv totalverdi før konvertering. Selskapets verdi i markedet fastsettes som eiendelenes fulle verdi (nåverdi av kontantstrømmer fra drift) minus gjeld. Etter sekretariatets vurdering vil da selskapets verdi øke med hver krone i gjeld som motregnes og tegnes som aksjekapital og overkurs ved gjeldskonvertering. På denne bakgrunn øker verdien av A eierandel i selskapet tilsvarende pålydende av A sin del av den konverterte gjelden i selskapet, kr [140 mill], og det uavhengig av verdien av selskapsandelen før konvertering så lenge selskapsverdien er positiv. Den skattepliktiges verdi av sin eierandel i selskapet øker med fulle pålydende verdi av konvertert fordring. A ([antall]% eier før emisjon i markedet) hadde [antall] aksjer etter konvertering. Uavhengig av markedets verdivurdering og tegningskurs ved emisjonen, så var verdien av denne eierandelen kr [140 mill] lavere før konvertering. Basert på markedets tegningskurs på [beløp] kr så hadde disse aksjene en verdi på [beløp] etter konverteringen.

Sekretariatet vurderer at tegningskursen pr aksje i markedet påvirkes av antall aksjer det er i selskapet. Ved konvertering ble kursen satt til kr [beløp] pr aksje. Ved emisjon i markedet ble kursen satt til kr [beløp]. Sekretariatet vurderer at det ikke er nødvendig å vurdere nærmere årsaken til denne kursforskjellen. Når selskapet har en positiv reell verdi og fordringens reelle verdi før konvertering ikke er lavere enn pålydende, så vil ikke den skattepliktige kunne få et tap ved konverteringen. Dette skyldes at markedet beregner sin verdi basert på verdien av selskapet fordelt på antall aksjer i selskapet. Tapet som skattepliktige har beregnet ovenfor på kr [60 mill] er ikke et tap, men en verdi som er tilført den skattepliktiges eierandel i selskapet. Selskapets verdi og verdien av den skattepliktiges eierandel øker uansett med pålydende av den konverterte gjelden og uavhengig av tegningskurs ved konvertering, når alle aksjonærer deltar i konverteringen i samme forhold som eierandel i selskapet. Dette medfører at for aksjonærene var det uten betydning om tegningskurs ved konvertering var over eller under markedets vurdering av verdi pr aksje. Denne rettede emisjon med konvertering kunne slik sett vært utført uten utstedelse av nye aksjer. Aksjonærene ville ikke fått noe tap ved konverteringen uansett. Vi viser til Finansdepartementets uttalelse i UTV-2007-1571. Denne uttalelsen inkluderer en beskrivelse av det tilfellet at det ikke utstedes vederlagsaksjer og bekrefter at det er relevant å hensynta verdistigning på eksisterende aksjer.

[...]

I skattepliktiges merknader til innstillingen fremkommer at sekretariatet sitt forslag til vedtak medfører en endring av rettstilstanden og at dette ikke er en oppgave for Skatteklagenemnda men lovgiver.

Ved motregning fravikes det grunnleggende utgangspunktet om at utgangsverdien settes til verdien av motytelsen (fritaket for å innbetale tegningsbeløpet). I henhold til uttalelse gjengitt i UTV-2002-183 tas det utgangspunkt i at utgangsverdien ved gjeldskonvertering som hovedregel skal fastsettes til verdien på vederlagsaksjene. At dette er utgangspunktet er også sekretariatet enig i. Slik sekretariatet oppfatter gjeldende rett, jfr Zimmer Bedrift, selskap, skatt 6.utgave side 356, må det imidlertid gjøres unntak fra hovedregelen i tilfeller der det er fullt sammenfall i eierforholdene før og etter konverteringen. Det er da riktig å legge omsetningsverdien på fordringen til grunn for gevinst- og tapoppgjøret. Sekretariatet kan ikke se at synspunktene ovenfor avviker fra det som har blitt lagt til grunn i ligningspraksis. LigningsABC kan ikke sees å si noe om den situasjonen som drøftes her, nemlig tapsberegning i forbindelse med uendrede eierforhold før og etter konvertering.

På denne bakgrunn vurderer sekretariatet at det ikke foreligger et tap ved konverteringen av fordringen for den skattepliktige, uavhengig av tegningskursen som ble anvendt. Inngangsverdien på fordringen er lik verdien som tilføres den skattepliktiges eierandel og aksjer i selskapet på tidspunkt for konvertering. Det beregnede tapet er en teknisk beregning som ikke gir et tap men som representerer en verdiøkning på skattepliktiges øvrige aksjer. Kr [60 mill.] tapes ikke ved konverteringen av fordringen. Det er således ikke nødvendig å foreta en ytterligere analyse og vurdering av bakgrunn for tegningskursen ved konvertering på kr [beløp] sammenlignet med markedets tegningskurs på [beløp] kr. Det er heller ikke nødvendig å foreta en vurdering av de øvrige elementer tilknyttet skattelovens § 6-2 første og andre ledd.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 21.11.2018


Til stede:

                   Skatteklagenemnda
                   Gudrun Bugge Andvord, leder
                   Benn Folkvord, nestleder
                   Jan Syversen, medlem
                   Ragnar Østensen, medlem
                   Bjørn Sigmund Slåtta, medlem

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                               v e d t a k:

 

Klagen tas ikke til følge.