Lovhenvisninger:   Skatteloven §§ 5-1 og 5-3

 

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Skattekontoret har i redegjørelsen til sekretariatet opplyst følgende om saksforholdet:

«B AS [...] [heretter kalt selskapet, B eller bare skattepliktige] ble stiftet og er registrert i Enhetsregisteret med næringskoden [...]. Selskapet driver med investering innen [bransje].

Skattekontoret har avholdt kontroll i selskapet i for inntektsåret [...]. Rapport etter kontrollen, jfr. vedlegg 1 er datert og ble oversendt selskapet som vedlegg til varsel om endring av fastsetting [og tilleggsskatt] for [...] i brev, jfr vedlegg 3.

Det fremgår av rapporten [punkt 5.4] at selskapet den hadde realisert konvertible obligasjoner i A ved at selskapet ervervet […] aksjer i A . Selskapet har ikke foretatt noen gevinst- eller tapsberegning, hverken skattemessig eller regnskapsmessig, som følge av konverteringen. Selskapets skattemessige gevinst som følge av konverteringen er dermed satt til kr 0. Det etterfølgende salget av aksjene som selskapet hadde mottatt i A som følge av konverteringen, er oppgitt med en gevinst på kr [...].

Obligasjonslånene ble konvertert til A-aksjer. Aksjene som ble utstedt som følge av konverteringen, ble utstedt med egen ISIN [...]. Aksjene ble tildelt i VPS til avtalt konverteringskurs som var kr [...] pr aksje. Ordinære aksjer i A har ISIN […]. Aksjene som ble utstedt som følge av konvertering av obligasjonene, ble konvertert til samme ISIN som ordinære aksjer i VPS den.

Samlet kostpris for de konvertible obligasjonene som selskapet ervervet var kr […]. Sluttkursen for aksjen i A var kr […] pr aksje. Skattekontoret varslet selskapet om økning av selskapets alminnelige inntekt for med kr [...] som gevinst ved realisasjon av obligasjoner i A. Gevinsten fremkom som differansen mellom kostpris på kr [...] og utgangsverdi på aksjer a kr [...], kr [...].  

I e-post av [...], jfr. vedlegg 4, fremholder selskapet at skattekontoret har lagt til grunn feil aksjekurs ved beregning av obligasjonenes verdi på konverteringstidspunktet for obligasjonene. De konverterte aksjene var ikke mulig å selge eller lovlig å omsette på den aksjeklassen/-kursene som skattekontoret oppgir. Med de kursene som skattekontoret legger til grunn, og som det ikke var mulig å omsette aksjene på, så er konsekvensen at B AS har fått en meget stor gevinst på obligasjonene kombinert med et stort tap på de konverterte aksjene. Dette til tross for at de ikke var selskapsspesifikke eller markedsmessige forhold som skulle tilsi dette, og at aksjene raskt ble solgt etter at det var mulig å omsette aksjene. Etter selskapets syn må aksjekursen som legges til grunn på konverteringstidspunktet være i samsvar med reell omsetningsverdi/markedsverdi.

Skattekontoret endret sitt varsel om økning av selskapets alminnelige inntekt i brev av , jfr. vedlegg 5. [Det fremgår her at skattekontoret etter en helhetsvurdering av sakens opplysninger etter skatteforvaltningsloven § 12-1 kom til at tidligere forslag om endring av fastsetting vedrørende realisasjon av obligasjoner i frafalles.] Det legges her til grunn at verdien på aksjene som erverves ved konvertering vil som utgangspunkt settes til verdien på det tidspunkt skattyter blir privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen. Det vises til HRD i Utv. 2005/1085 vedrørende Tønsberg Varelager AS. Beslutningen om å konvertere obligasjoner til aksjekapital i A ble vedtatt på ekstraordinær generalforsamling og på dette tidspunkt ble B AS bundet til å gjennomføre konverteringen. Skattekontoret viste også til Borgarting lagmannsrett dom vedrørende DNO International ASA gjengitt i Utv. 2014/1524. Retten bemerket her at børskurs er en treffsikker målestokk i et velfungerende verdipapirmarked. Videre fant retten ikke å ville vektlegge utvanningseffekt ved utstedelse av nye aksjer. Skattekontoret fant å legge til grunn sluttkurs på aksjer i A. Sluttkursen var kr [...] pr aksje. Samlet gevinst ville etter dette utgjøre kr [...].

B AS innga tilsvar i brev av [...], jfr. vedlegg 6. I tilsvaret pekes på at man er i den situasjon at skattekontoret vedrørende fastsetting av utgangsverdi på obligasjonene henviser til en aksjekurs i A som gjelder ordinære aksjer ISIN […]. De aksjene som obligasjonene ble konvertert til, var derimot en egen aksjeklasse "A" og hadde et eget ISIN […]. A-aksjene var ikke lovlige å selge over Oslo Børs eller andre børser før den. Når skattekontoret på tross av dette faktum, legger til grunn aksjekurser fra Oslo Børs fra en annen aksjeklasse/ISIN som representerer kun [...] % av aksjekapitalen, men som er omsettelige over børs, blir skattekontorets beregning av selskapets inntekt fullstendig feil da disse aksjekursene på ingen måte er reelle for A-klasse aksjene sin reelle verdi. Det pekes på at skattekontoret viser til en rettsavgjørelse knyttet til selskapet DNO International ASA, men i den saken ble obligasjonene konvertert til ordinære aksjer som var omsettelige både på norsk og britisk børs samt at det var mindre utvanning. Den rettsavgjørelsen kan således ikke legges til grunn. Etter selskapets syn må det legges til grunn en aksjekurs som viser til omsetning over børs av den aktuelle aksjeklasse/ISIN. Man er av den oppfatning at man i et slikt tilfelle må fastsette obligasjonenes utgangsverdi til konverterte aksjers faktiske omsetningsverdi på det tidspunktet disse aksjene er mulig å omsette. Det tilsvarer den [...]. Eventuelt at man legger til grunn den verdivurdering selskapet gjorde ovenfor EGF som ble avholdt [...].

I tilsvaret redegjøres det om bakgrunnen for refinansiering og A obligasjon ISIN […]. Det fremgår her at A gjennomgående la en aksjekurs på [...] til grunn for restruktureringen. Det ble videre gått inn på mulighetene for omsette aksjene og historikk salgsforsøk. Det pekes på at det er viktig å presisere at det ikke var mulig å omsette aksjene over børs idet A hadde lagt ned handelsbegrensninger før [...]. Med bakgrunn i redegjørelsen hevdes at det er god grunn for et omsetningsverdien for de konverterte aksjene på tidspunktet for EGF og på tidspunktet for konvertering av obligasjonen, ikke hadde noen større omsetningsverdi enn [...]. Det tilsvarer aksjeverdien som ble lagt til grunn både for emisjonen og for det nye konvertible obligasjonslånet. I tilsvarets pkt 4 redegjøres for finansielle restruktureringer på Oslo Børs. Det vises til det vedlagte tilsvaret for nærmere detaljer om dette.

Skattekontoret fattet vedtak om endring av fastsetting for inntektsåret den , jfr. vedlegg 7. Fra vedtaket hitsettes:

«Innledning/regelverket:

A og dets datterselskaper er en […], registrert på [Utland 1] og notert på Oslo Børs ( […], […]:). Konsernets hovedvirksomhet er å eie og drive [...].

A annonserte i en børsmelding av en omfattende refinansiering av selskapet. Betingelsene for refinansieringen var vedlagt børsmeldingen. I en ekstraordinær generalforsamling avholdt ble A sin refinansieringsplan som ble publisert, vedtatt/godkjent med tilstrekkelige majoriteter (jf. børsmelding av […].

Refinansieringsplanen i A innebar i hovedsak følgende knyttet til refinansiering av gjeld:

• Innfrielse av obligasjonslån ([…])
• Opprettelse av nytt obligasjonslån ([…], i hovedsak videre føring av […])
• Utstedelse av aksjer som egenkapitalkompensasjon knyttet til påløpte renter på obligasjoner

A rapporterte i børsmelding av (se vedlegg 4 til rapport) at refinansieringsplanen annonsert var fullført.

I forbindelse med refinansieringen av gjeld ble det utstedt nye midlertidige A-aksjer. Som oppgjør for obligasjoner og påløpte renter ble det utstedt følgende nye A-aksjer:         

[Tabell]

A-aksjen ble utstedt med eget ISIN [...]. A-aksjene ble registrert i VPS. De nye A-aksjene ble en del av den ordinære aksjekapitalen, og fikk samme rettigheter som selskapets eksisterende ordinære aksjer, herunder med hensyn til stemmerett og utbytte. De nye aksjene ble ikke notert på børs, men det fremgikk av børsmeldingen at A-aksjene skulle fusjoneres med de ordinære aksjene på et senere tidspunkt. A-aksjene i A ble fusjonert med de ordinære aksjene  (børsmeldt), og A-aksjene ble ordinære aksjer (ISIN […]) som kunne handles på Oslo Børs fra. I den forbindelse så vises det til A sin børsmelding av (jf. vedlegg nr. 5 til rapport).

I forbindelse med refinansieringen var B AS långiver i det konvertible obligasjonslånet […] som ble konvertert til aksjer/egenkapital. B AS realiserte  (ifølge VPS) sin konvertible obligasjon i A og selskapet mottok aksjer tilsvarende avtalt konverteringskurs pr aksje. Selskapet har ikke foretatt noen gevinst og tapsberegning ved realisasjon av konvertibel obligasjon i A hverken regnskapsmessig eller skattemessig. Skattekontoret har i varsel av […] beregnet en gevinst ved realisasjon av obligasjonslån i A på kr [...] med utgangspunkt i sluttkurs i A på kr [...] pr aksje.

Realisasjon av formuesobjekter, herunder obligasjoner regnes som skattepliktig inntekt/tap, jf. skatteloven § 5-1. Det regnes som realisasjon når innehaveren av en konvertibel obligasjon konverterer obligasjonen til aksjer. En konvertibel obligasjon består av en fordring og en opsjon med rett til å bytte om fordringen til aksjer i selskapet. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi til omsetningsverdien av de tildelte vederlagsaksjene på konverteringstidspunktet, jf. FIN 19. desember 1994 i Utv. 1995/1064, FIN 21. desember 2001 i Utv. 2002/183 og LRD 6. desember 1999 (Eidsivating) i Utv. 2000/57. Gevinst ved realisasjon av konvertible obligasjoner faller ikke inn under fritaksmetoden, se FIN 6. desember 2005 i Utv. 2005/1398 og HRD 8. desember 2011 i Utv. 2012/11 (Rt. 2011/1620).

Gevinst/avkastning på ordinære gjeldsinstrument vil som utgangspunkt være skattepliktige, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-30, jf. § 5-20 første ledd bokstav b. Det finnes imidlertid unntak for muntlige fordringer og andre gjeldsbrev enn mengdegjeldsbrev utenfor virksomhet, jf. skatteloven § 9-3 første ledd bokstav c. Obligasjonslånet […] er/var et notert verdipapir, registrert i VPS. Salget av lånet har foregått via et profesjonelt meglerhus, C. Det er utvilsomt at obligasjonslånet […] var/er mengdegjeldsbrev og skattekontoret finner det ikke nødvendig å drøfte om vilkårene til mengdegjeldsbrev ytterligere er oppfylt.

Skattekontoret har i korrigert varsel av foretatt en ny vurdering av utgangsverdi som er lagt til grunn i gevinstberegningen av selskapets konvertible obligasjon i A. Skattekontoret viser til HRD i Utv. 2005/1085 (Tønsberg Varelager) hvor det anføres at verdien på aksjene som erverves skal som utgangspunkt settes til det tidspunkt skattyter blir privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen. Borgarting lagmannsrett har vist til sistnevnte dom (HRD – Tønsberg Varelager) i en sak hvor et konvertibelt obligasjonslån i DNO ble konvertert til aksjer og retten bemerket også her gevinsten skulle beregnes på det tidspunkt hvor skattyter ble privatrettslig bundet til å gjennomføre endring. Skattekontoret finner at B AS ble privatrettslig bundet til å gjennomføre konvertering av obligasjonslån etter vedtak på generalforsamlingen i A. Skattekontoret finner at det følger av HRD i Tønsberg Varelager at markedsverdien på konvertibel obligasjon i A som skal legges til grunn i gevinstberegning må ta utgangspunkt i børsverdi i A. – spørsmålet blir hvilken markedsverdi mottatte A-aksjer har på sistnevnte tidspunkt.

Markedsverdi

For finansiell opsjon med børsnotert eller på annen måte kursnotert underliggende objekt settes markedsverdien av opsjonens underliggende objekt til sist noterte omsetningskurs på innløsningsdagen, eventuelt siste tidligere noterte omsetningskurs dersom det ikke er notert omsetningskurs denne dagen, jf. FSFIN § 9-10-2.         

Det betyr at også utgangsverdien på obligasjonen må fastsettes etter reglene i skattelovens § 9-10. Gevinst/tap settes som differansen mellom inngangsverdien på obligasjonen, og markedsverdien av de aksjer som mottas ved konverteringen. Etter FSFIN § 9-10-2 settes utgangsverdien til det underliggende objekt til sist noterte omsetningskurs på innløsningsdatoen.

Når det gjelder innløsningsdatoen fremgår det av HRD i utvalg 2005/1085 at utgangsverdien som skal legges til grunn i gevinstberegning ved konvertering av aksjene er tidspunktet når partene ble privatrettslig bundet til å gjennomføre endringen. I herværende sak ble beslutning om konvertering av konvertible obligasjoner i A vedtatt på ekstraordinær generalforsamling og B AS ble fra dette tidspunkt bundet til å gjennomføre konverteringen. I følge […] var aksjekursen i A følgende 

[Tabell]

Sluttkursen for aksjen i A, var ved Oslo Børs kr [...] per aksje og følgelig omsetningskursen på innløsningsdatoen, jf. FSFIN § 9-10-2.

Følgende gjengis fra Skatte- ABC 2016/2017:

7.1 Markedsverdi

7.1.1 Kursnotert underliggende objekt

For finansiell opsjon med børsnotert eller på annen måte kursnotert underliggende

objekt settes markedsverdien av opsjonens underliggende objekt til sist noterte omsetningskurs på innløsningsdagen, eventuelt siste tidligere noterte omsetningskurs dersom det ikke er notert omsetningskurs denne dagen, jf. FSFIN § 9-10-2.

Det betyr at også utgangsverdien på obligasjonen må fastsettes etter reglene i skattelovens § 9-10. Etter FSFIN § 9-10-2 settes utgangsverdien til det underliggende objekt til sist noterte omsetningskurs på innløsningsdatoen. Skattekontoret vil bemerke at børsverdi i A på innvinningstidspunkt var kr […] som nevnt over.

 

Selskapet har anført at mottatte A-aksjer i A ikke kunne omsettes på børs før [...]. Skattekontoret vil bemerke at innehavere av A-aksjer i A har hatt full anledning til å realisere aksjene i perioden fra erverv av A-aksjer i til omgjøring ordinære aksjer og noen aksjonærer har også realisert A-aksjer utenfor Oslo Børs, jf. eksempler under:

 

[…]

 

Skattekontoret finner ikke å ville vektlegge ovennevnte transaksjoner av A-aksjer i A hvor A-aksjer er omsatt for en kurs nær opp til den ordinære aksjen i A utover å konstatere at A-aksjer har vært omsatt før Skattekontoret vil bemerke at kursutvikling/markedsverdi på A-aksjer i A etter ikke er tema i saken som gjelder realisasjon av konvertibel obligasjon i A hvor markedsverdi i A skal legges til grunn som utgangsverdi i gevinstberegning. Se anførsel om at B AS mottok ikke ordinære aksjer i A (ISIN [...]) ved konvertering av obligasjon, men nyutstedte aksjer i aksjeklasse A med eget ISIN […].

Skattekontoret vil bemerke at både A-aksjer og den ordinære aksjen i A har de samme rettigheter til utbytte og stemmerett og utgjør aksjekapitalen i A. Børsverdien for både A-aksjen og den ordinære aksjen i A beregnes følgelig på grunnlag av samme underliggende objekt. Skattekontoret vil forøvrig bemerke at A har publisert i børsmelding at aksjeklasse A er tidsbegrenset og vil bli konvertert til ordinær aksje etter at rapport for 3. kvartal er offentliggjort og det opplyses at A-aksjen ikke skal noteres på børs før konvertering til ordinær aksje. Skattekontoret finner ikke at sistnevnte forhold (manglende børsnotering) skulle tilsi endret markedsverdi på konvertibel obligasjon i A ettersom markedet gjennom børsmeldinger er orientert om refinansieringsplan herunder opprettelse av aksjeklasse A og det forhold at aksjene ikke vil bli notert på børs før etter tredje kvartal [år]. Skattekontoret finner uansett at det blir feil å legge børsverdi på […] av grunn som anført av selskapet. Det er markedsverdien til A som skal danne grunnlag for utgangsverdi på obligasjon ved gevinstberegning og en børsverdi ca. [...] etter konverteringstidspunkt er lite relevant i denne sammenheng. Skattekontoret vil bemerke at B AS har hatt eierrådigheten over A-aksjer fra (herunder adgang til videresalg utenfor børs) til da A-aksjer ble omgjort til ordinære aksjer. Det faktum at nyutstedte A-aksjer ikke ble handlet på børs i perioden er forøvrig et forhold som er bestemt av A og følgelig et selskapsinternt anliggende som ikke har noen betydning for det skatterettslige innvinningstidspunktet.

B AS har anført at aksjekursen på konverteringstidspunktet ikke var reell grunnet omfattende utvanning (nye aksjer utgjorde ca. [...] % av selskapet) som normalt ville føre til stort kursfall dersom A-aksjer hadde vært omsettelige. Skattekontoret finner at det ble utstedt ca. [...] nye aksjer A-aksjer i A på grunnlag av refinansieringsplan godkjent i ekstraordinær generalforsamling – tegningsretter aksjer kommer i tillegg.

Spørsmål knyttet til verdivurdering av vederlagsaksjer ved innløsning av konvertibel obligasjon ble behandlet av Borgarting lagmannsrett og gjengitt i Utv. 2012-1524. Ved anke fant Høyesteretts ankeutvalg at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Avgjørelsen antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett. I saken hadde ankepartene tegnet seg for konvertible obligasjonslån til selskapet DNO International ASA (DNO). Konverteringskursen ble fastsatt til kr 5. Lånene ble senere konvertert til aksjekapital i DNO. På konverteringstidspunktet var kursen i DNO steget til kr 20,80, men obligasjonseierne mottok et antall aksjer til kurs kr 5 pr. aksje. Lagmannsretten fant i samsvar med skattekontorets likningsbehandling at gevinsten fra realisasjonen skulle bygge på børskursen på innløsningstidspunktet, det vil si kr 20,80. Fra dommen hitsettes:

Lagmannsretten slår innledningsvis fast at det ikke er gitt uttrykkelige lovregler om gevinstberegningen ved realisasjon av den type konvertibler vi står ovenfor i denne saken som omfatter en kombinasjon av en fordring og en kjøpsopsjon. For beregning av gevinster for separate kjøpsopsjonene er det gitt nærmere regler i forskrift til skatteloven § 9-10 (FOR-1999-11-19-1158). Loven sammenholdt med forskriftene § 9-10-2 og § 9-10-3 gir anvisning på at utgangsverdien av realiserte kjøpsopsjoner – så vel av børsnoterte som ikkebørsnoterte – tilsvarer «sist noterte omsetningskurs for det underliggende objekt på innløsningsdagen». Lagmannsretten kan ikke se at det skulle være gode grunner til en annen regel for opsjonene som ble realisert i denne saken.

Spørsmålet om gevinstberegningen for realiserte konvertibler skal baseres på børskurs eller et bredt skjønn – slik tingretten ga anvisning på – er ikke tidligere prøvd av Høyesterett. En viss overføringsverdi har likevel avgjørelsen inntatt i Rt-1976-519. Høyesterett tok i denne saken stilling til hvordan utgangsverdien på aksjer som var realisert ved bytte mot aksjer notert på børsen i London, skulle beregnes. Skattyteren gjorde gjeldende at det måtte beregnes en rabatt som følge av en så stor aksjepost som ble mottatt (17 %), ikke ville kunne ha blitt realisert over børs uten følge av et verdifall. Høyesterett var ikke enig i dette og uttalte følgende på side 5 i dommen:

Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene og sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kurs ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 prosent av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til en børskurs som er lagt til grunn for gevinstberegningen.

I DNO beskriver Lagmannsretten nærmere hvilke hensyn den mener dette votumet bygger på. Retten bemerker at det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Fra dommen inntas:

Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som den norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var «reell». En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Ut i fra dette kan det utledes at børskurs er den mest treffsikre verdimålestokken og bør legges til grunn for likvide aksjer som handles i et velfungerende verdipapirmarked.

Skattekontoret finner videre å ville vurdere det andre momentet fra dommen, det vil si om A aksjen på innløsningstidspunktet ble handlet i et velfungerende verdipapirmarked.

Det er etter skattekontorets syn ikke tvilsomt at Oslo børs er et velfungerende verdipapirmarked der omsetningskursen til enhver tid gjengir det markedet er villig til å betale for en andel av det underliggende objektet. Kjennetegn ved velfungerende verdipapirmarkeder er typisk transparente handler med informerte investorer som har god tilgang på informasjon om objektene det handles i. Oslo børs er et organisert verdipapirmarked som har disse egenskapene.

Som den skattepliktige påpeker er det en mindre andel ( prosent) av A som er notert på børs etter refinansieringen. Skattekontoret har derfor vurdert om kursen på disse noterte aksjene er representative for verdien av selskapet som helhet. I vurderingen har skattekontoret blant annet tatt i betraktning om de unoterte aksjene har samme rettigheter som noterte aksjer. Videre om de unoterte aksjene er undergitt andre begrensninger enn de noterte aksjene. Til sist har skattekontoret sett nærmere på omsetningen av de noterte aksjene og vurdert om det er tegn på at markedet ikke var velfungerende i omsetningen av selskapet. Det følger av grunnleggende finansteoretiske prinsipper at tegn på et lite fungerende marked er manglende informasjon om selskapet, som viser seg gjennom store svingninger i antall handler og stor spread (det vil si hvor mye aksjekursen fluktuerer) per omsetningsdag. Normale bevegelser vil her tyde på at aksjen handles i velfungerende marked.

Det er på det rene at de nyutstedte A-aksjene i A var noe vanskeligere å omsette grunnet manglende notering. I merknadene til skattekontorets varsel beskriver den skattepliktige at de nyutstedte A-aksjene var uomsettelige frem til […]. I møte mellom den skattepliktige og skattekontoret den [dato] modererte selskapet påstanden og uttalte at aksjen kunne omsettes, men ikke på børs. I herværende sak gjelder derfor omsetningsbegrensningen handel på børs, aksjonærene kunne omsettes aksjen som enhver annen unotert aksje. I tillegg skulle aksjen noteres i tredje kvartal [år], det vil si at omsetningsbegrensningen gjaldt for en periode på om lag [...] måneder. Denne tidsbegrensningen var kjent for investorer gjennom pressemeldinger, mv., på tegningstidspunktet.

Faktumet har likheter med DNO hvor vederlagsaksjene var undergitt omsetningsbegrensninger, men retten kom likevel til at det var korrekt å anvende børskurs som beregningsgrunnlag. I dommen bemerker lagmannsretten at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av realiserte aksjekonvertibler skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konvertering, det vil si av bytte av fordring mot aksjer, uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort gjenstand for.

Skattekontoret mener derfor at børskursen skal ligge til grunn uavhengig av senere disposisjoner som aksjene blir gjort gjenstand for.

I DNO anførte den skattepliktige at det skulle gjøres en individuell og skjønnsmessig verdivurdering av vederlagsaksjene i stedet for å se hen til børskursen ved innløsning av den konvertible obligasjonen. Den skattepliktige hevdet forgjeves at man i verdivurderingen skulle hensynta utvanningseffekt ved utstedelse av nye aksjer, at konverteringen ville medføre en prisreduksjon på 5 prosent, og at en eier med innsideposisjon sin realisering av aksjer ville føre til prisreduksjon på 15 prosent. Lagmannsretten var ikke enig i at momentene skulle ha betydning for utgangsverdien på konvertiblene, og uttalte:

IOR og Kvers [de skattepliktige] utgangspunkt om at en block salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn at en aksjeeier i innsideposisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved en eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Skattekontoret forstår dommen slik at retten mener at en eier i innsideposisjon som utgangspunkt vil opptre som en langsiktig investor. For langsiktige investorer vil kortsiktige følger som utvanningseffekter, prisreduksjon ved utstedelse av stort antall nye aksjer og lignende være av mindre betydning, da kursen på lang sikt er representativ for verdien av de underliggende eiendelene. Skattekontoret finner dermed ikke grunnlag for å innrømme likviditetsrabatt.

Skattekontoret har videre tatt stilling til om de nyutstedte A-aksjene gir de samme rettighetene som noterte aksjer. Dersom fordelene eller ulempene av aksjeinnehavet er ulikt mellom flere aksjeklasser, så vil omsetningsverdien speile dette. På konverteringstidspunktet har nye A-aksjer (unotert) og den ordinære aksjen (notert) likevel de samme rettigheter til utbytte og stemmerett i A. Likeverdige rettigheter mellom aksjeklassene taler for at omsetningsverdien er den samme.

Til sist har skattekontoret vurdert om handelsdata fra Oslo børs er karakteristiske for om selskaper som A ble handlet i et velfungerende marked, herunder hvilken informasjon som var tilgjengelig for investorer. Skattekontoret har sett hen til at innholdet i refinansieringsplanen ble publisert gjennom børsmelding () og at kursen falt samme dag fra kr [...] ( til kr [...] ( ved slutt). Det er således sannsynlig at markedet var kjent med refinansiering og at verdien av noterte aksjer representerer verdien av en langt større aksjekapital som på det tidspunktet var bundet i unoterte aksjer i det underliggende objektet.

Dette støttes av andre historiske handelsdata fra Oslo Børs som viser omsetning på omlag pr. dag i dagene etter refinansieringsvedtaket. Det er følgelig ikke noe som tyder på at aksjekursen ikke er representativ for aksjeverdien med refinansieringsplanen – børsverdien ble som forventet justert  (halvert) da refinansieringsplan i A ble børsmeldt. Likeså kan man observere helt ordinære kurssvingninger (spread) på handlene i de noterte aksjene i perioden rundt datoen for den ekstraordinære generalforsamlingen .

Etter en konkret vurdering finner skattekontoret at flere relevante kjennetegn for en aksje handlet i et velfungerende verdipapirmarked er til stede. Til tross for at det foreligger uttalelser og estimater knyttet til kursmål mv. fra kompetente analytikere som avviker fra børskurs, finner ikke skattekontoret konkrete holdepunkter for at børskurs ikke var reell eller på annen måte irrelevant for denne aksjen. Børskurs av noterte aksjer blir dermed det mest presise grunnlaget for beregning av omsetningsverdien av vederlagsaksjene i A på konverteringstidspunktet. På konverteringstidspunktet var sluttkurs på Oslo Børs kr [...]. Etter en fornyet vurdering er skattekontoret kommet til at det vil være riktig å korrigere sistnevnte børsverdi på kr [...] med verdien av tegningsretten ved fastsettelse av utgangsverdien på […]. Det er på det rene at obligasjonseierne ikke hadde medfølgende tegningsretter på de nye aksjene og at teknisk børsverdi blir korrekt å benytte for disse. Sluttkurs i A var kr [...]. Fratrukket tegningsretter gir det en teknisk verdi på kr [...] pr. aksje som er verifisert av Oslo Børs.

Utgangsverdien på obligasjonslånet […] fastsettes dermed etter børskurs fratrukket tegningsretter (teknisk kurs) den […]  som blir kr […]. Gevinstberegning blir etter dette som følger:

[…]

Gevinst ved realisasjon av konvertibel obligasjon blir etter dette kr […] og alminnelig inntekt blir å forhøye med kr [...] på dette punkt.»

Skattekontorets vedtak gjaldt også rapportens punkt 5.2 Verdireduksjon/verdiøkning av obligasjoner vurder til virkelig verdi. Fra vedtakets punkt 5.2 siteres:

«Det er fremkommet under kontrollen at B AS ved en feiltagelse har inntektsført en urealisert verdiendring på obligasjoner (kr [...]) med skattemessig virkning. Selskapet har i forbindelse med oversendelse av dokumentasjon informert skattekontoret om feilføring. Skattemessig skal det ikke tas hensyn til urealiserte gevinster/tap ved slike verdiendringer og alminnelig inntekt blir å nedsette med kr […] på dette punkt i samsvar med skattekontorets varsel av.»

Samlet endring i vedtaket utgjorde en reduksjon i alminnelig inntekt med kr [...] (kr [...]. Det fremgår av punkt 5.2 at det er skattepliktige som har informert om denne feilføringen, og sekretariatet legger derfor til grunn at dette forhold ikke er påklaget.

Skattepliktige ba i epost om innsyn i skattekontorets oversikt over de dagene det har vært omsetning i A-klasse aksjen i den aktuelle tidsperioden fra [...] til […]. Skattepliktige ønsket innsyn i antall dager og kurs de dagene. Skattekontoret avviste i epost denne anmodningen og viste til at listen inneholder personopplysninger som omfattes av taushetsplikten. Skattekontoret viste forøvrig til at kursutvikling/markedsverdi på A-aksjer fra erverv til ikke er vektlagt i vedtaket utover å konstatere at aksjer er omsatt for et mindre antall.

Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak i brev datert. Vedlagt fulgte:

• Epost fra D (oppgitt som kontaktperson i A, datert […]
• Epost fra E, datert […]
• Epost fra skattekontoret datert [...]
• Utdrag av excel-liste med transaksjoner i A, A-klasse aksjer, ISIN […]

Skattepliktige har også henvist til tidligere korrespondanse i saken.

Vedlagt klagen fulgte kopi av epost til skattekontoret hvor skattepliktige på nytt på om å få tilsende de aktuelle omsetninger i A-klasse aksjen uten personopplysninger. Skattekontoret besvarte denne eposten samme dag og oversendte listen over transaksjoner. Skattekontoret gjorde også oppmerksom på at listen med få unntak er interntransaksjoner, at skattekontoret ikke har sikre opplysninger om reelle overdragelser utover de som fremgår i skattekontorets vedtak og at listen ikke er vektlagt utover å registrere at det har forekommet transaksjoner av A-aksjer utenfor børs. Epost-korrespondansen var ikke vedlagt sakens dokumenter ved oversendelse til sekretariatet.

Skattekontorets redegjørelse og sakens dokumenter ble oversendt sekretariatet den [dato].

Sekretariatet har i epost bedt skattekontoret om å opplyse om excel – listen med transaksjoner som skattepliktige har vedlagt klagen er den samme som den listen som ble utarbeidet av skattekontoret og om listen gir en fullstendig oversikt over handler i [år]. Videre ba sekretariatet om å få opplyst hvor det fremgår hvilke handler som er interne.

Skattekontoret opplyste at den listen som var vedlagt klagen bare er del av den listen skattekontoret utarbeidet og oversendte derfor listen skattekontoret utarbeidet under kontrollen i epost 20. januar 2023. Listen er ifølge skattekontoret bearbeidet slik at personopplysninger ikke fremkommer. Sekretariatet forstår det slik at det er denne listen skattepliktige på forespørsel fikk oversendt fra skattekontoret.

I epost 24. januar 2023 stilte sekretariatet et oppfølgingsspørsmål om på hvilket grunnlag skattekontoret fant at alle andre transaksjoner var interne. Skattekontoret besvarte henvendelsen i epost 25. januar 2023 og opplyser at hvilke transaksjoner som er interne fremkommer av en ubearbeidet transaksjonsliste hvor det fremkommer hvem transaksjonspartene er. Listen er ikke forelagt selskapet og sekretariatet har heller ikke tatt med denne listen i vedleggslisten til innstillingen da den inneholder taushetsbelagte opplysninger.

Sekretariatets utkast til innstilling ble sendt skattepliktige på innsyn i brev datert 2. mai 2023. Skattepliktige kom med sine merknader i brev datert 11. juni 2023 vedlagt skattepliktiges epost 12. juni 2023.

Skattepliktige kom med tilleggskommentarer i epost 22. september 2023.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

«Skattekontorets vedtak ble påklaget i brev av, jfr. vedlegg 10. I klagens pkt 1 gjennomgås sakens bakgrunn og historikk. Det pekes på at selskapet har i alle brev pekt på at skattekontoret legger feil aksjekurs til grunn fordi det tar utgangspunkt i kursen til den fritt omsettelige aksjen, ISIN […]. Selskapets obligasjonsbeholdning i […] ble imidlertid konvertert til en egen aksjeklasse "A" og hadde et eget ISIN [...]. En helt avgjørende faktor ved disse aksjene er at det fulgte med et omsetningsforbud for aksjene enten Oslo Børs var markedsplass eller om det var ved andre børser. Det var først langt senere i, etter at A hadde lagt fram regnskapstall for 3. kvartal, at man tok sikte på å konvertere de nevnte aksjene til ordinære aksjer gjennom en sammenslåing av de to aksjeklassene. I praksis var det et omsetningsforbud over børs for de aktuelle aksjene i [...] måneder etter EGF. 

Det pekes i klagen på at skattekontoret i vedtaket hevder at selskapet har påstått at de aktuelle aksjene var uomsettelige, og at vi i et møte modererte den påstanden. For ordens skyld gjør selskapet oppmerksom på at selskapet ikke har hatt noe møte med skattekontoret, selskapet har heller ikke påstått at de aktuelle aksjene var uomsettelige, bare påpekt at de aktuelle aksjene ikke kunne omsettes over børs.

Selskapet mener at rettsavgjørelsen vedrørende DNO International ASA (DNO) ikke er relevant sammenligning i forhold til den omfattende finansielle restruktureringen som A var tvunget til å gjennomføre. Selskapet underbygger dette ved å peke på forskjellene samt at man har innhentet uttalelser fra D og fra E på Oslo Børs.

Selskapet går først inn på hvorfor kursen på den fritt omsettelige aksjen ikke kan legges til grunn. Selskapet fremhever tre forhold som sentrale ulikheter mellom A AS og DNO:

• Det skjer en finansiell restrukturering hos A, men ikke hos DNO
• I forhold til A -aksjen foreligger det omsetningsforbud over børs.
• Hos A foreligger massiv utvanning av aksjonærer, .

Når det gjelder finansiell restrukturering pekes på at i obligasjonslånet […] hadde ikke lenger retten til konvertering noen verdi idet konverteringskursen lå langt over børskurs. Typisk for slike finansielle restruktureringer er at usikrede konvertible obligasjonslån, må godta en reduksjon av lånets pålydende kombinert med at lånet deretter blir konvertert til en aksjekurs som tilsvarer den kursen som legges til grunn for innhenting av ny kapital og gjeld. De eksisterende aksjonærene må ta de største tapene gjennom en kraftig nedgang i aksjekursen grunnet den massive utvanning de blir utsatt for. I tilfelle A ville de eksisterende aksjonærene etter konvertering kortsiktig bli utvannet til [...] % og på lengre sikt til under […] %. I A ble det foreslått en tvungen konvertering gjennom at hele obligasjonslånet ble konvertert på en gang som en del av refinansieringsforslaget. Det ble fastsatt en konverteringskurs på kr [...], dog etter at obligasjonens pålydende hadde blitt redusert med [...] %. I forhold til hele obligasjonens pålydende ble da gjennomsnittlig konverteringskurs kr [...]. Dette var ulikt DNO der kun en del av obligasjonslånet ble innløst i aksjer.

Vedrørende omsetningsforbud over børs, så er det vanlig i restruktureringsprosesser at de konverterte aksjene i en kortere perioden blir tildelt et eget ISIN/aksjeklasse før de blir slått sammen med ordinære aksjer. I de fleste tilfeller ønsker selskapet at det skal være mulig å omsette disse aksjene og tilrettelegger ofte for en egen notering av de aktuelle aksjene på den såkalte […]. Dette er et informasjonssystem for unoterte aksjer der alle meglere kan registrere kjøp og salgsinteresse. Oslo børs gir ut kursinformasjon. Ut fra at begge aksjeklassene har de samme rettigheter, så kunne man tro at kursen i begge aksjeklasser var relativt lik, men slik er det ikke. I klagen gis det eksempel på et slikt tilfelle [...]. Det er vanlig i slike restruktureringsprosesser at det av formelle årsaker kan ta noen uker før aksjeklassene kan slås sammen, men hele [...] måneder er uvanlig. Det er opplyst at man fryktet et kursras hvis et stort antall nye konverterte aksjer ble tilgjengelig for salg. Det vises til vedlagte e-post fra selskapets finansielle rådgiver, F AS. Dette omsetningsforbudet over børs for de konverterte A-klasse aksjene i en periode på [...] måneder skiller seg vesentlig fra DNO konverteringen hvor det ikke var noe omsetningsforbud knyttet til de konverterte aksjene og de ble heller ikke konvertert til en egen aksjeklasse. 

Vedrørende massiv utvanning av eksisterende aksjonærer, så skulle de gamle ordinære aksjene ifølge finansteori tilpasse seg den markedsinformasjon som er gitt, og aksjene skulle falle kraftig i kurs når det på EGF blir vedtatt en slik kraftig utvanning av eksisterende aksjonærer. Imidlertid er ikke dette tilfelle på Oslo Børs med slike massive utvanninger som oppstår etter finansielle restruktureringer. Det som gjennomgående skjer er at på et langt senere tidspunkt, den dagen de nye aksjene blir omsettbare, så faller kursen meget kraftig. Det nevnes eksempler på dette i klagen. Selskapet har tatt dette forholdet opp med Oslo Børs v/E. Han har førstehåndskunnskap om kursutviklingen i selskapene og oppsummerer dette slik i en e-post:

[…]

Med bakgrunn i dette blir det ikke korrekt å ta utgangspunkt i aksjekurs på den ordinære aksjen på tidspunkt for EGF for beregning av reell markedsverdi. Det er først når aksjeklassene slås sammen og det store antall konverterte aksjer også kan omsettes, at man får en reell kursfastsettelse og derigjennom kan fastsette hva som er reell markedsverdi av aksjene.

Selskapet peker også på andre forhold som ytterligere underbygger at det blir feil å bruke aksjekursen på den ordinære aksjen på tidspunktet for EGF som grunnlag for beregning av reell markedsverdi. Skattekontoret har fått Oslo Børs til å beregne teoretisk verdi på tegningsrettene i forbindelse med emisjonen til ca. kr […], og har så trukket dette fra sluttkurs på den ordinære aksjen den og således kommet frem til en beregnet kurs. Dette er gjort fordi det ikke er tegningsrett knyttet til konverterte aksjer. Selskapet bemerker at Oslo Børs utelukkende har beregnet utvanningseffekten av den kommende kapitalemisjonen. Den er beregnet til å utgjøre […] % av estimert antall aksjer. Foruten den store utvanningseffekten knyttet til konvertering av obligasjonsgjeld, så er det en meget stor utvanningseffekt gjennom at det blir utstedt et nytt konvertibelt obligasjonslån. Av klagen fremgår en tabell som viser at etter at dette lånet blir konvertert og utstedte warrents benyttet, så vil dette utgjøre [...] % av estimert antall nye aksjer med en snitt kurs på kr [...]. Dette nye konvertible obligasjonslånet vil ha en formidabel utvanningseffekt fordi det er estimert til å utgjøre hele [...] % av fremtidige antall aksjer, mens selve aksjeemisjonen er beregnet til bare […]  %.

A hadde en kapitalemisjon der det nye antall aksjer ville utgjøre [...] %. Emisjonskursen ble satt til kr [...] og aksjene ble tildelt tegnerne som ordinære aksjer den [...]. Ettersom dette var ordinære aksjer, så kunne de omsettes umiddelbart samme dag. Sluttkursen fra dagen før var på, mens aksjen falt […] % og sluttet på […], etter gjennom dagen å ha vært omsatt på store volumer mellom […] og [...]. Den påfølgende uka ble AS ordinære aksjer omsatt for mellom [...] og [...]. Dette viser at den verdivurdering til kr […] som ble gjort som grunnlag for hele den finansielle restruktureringen var et godt estimat på markedspris.

Selskapet kjøpte […] obligasjonen kun dager før EGF og betalte [...] % av obligasjonens pålydende, noe som ga en indirekte pris på aksjene på kr […]. Ettersom det var omsetningsforbud over børs for de aktuelle aksjene, forsøkte selskapet å selge aksjene utenom børs med en salgslimit på kr [...]. Dette lykkes ikke selskapet med fordi man kunne tegne aksjer i emisjonen til kr […]  eller kjøpe en konvertibel obligasjon med konverteringsrett til kr […] samt at man tildelt warrents med rett til å tegne aksjer til en kurs på […]. Ingen ville kjøpe selskapets aksjer som fortsatt hadde måneders børsomsetningsforbud når man kunne tegne aksjer/obligasjoner som var fritt omsettelige i løpet av kort tid.

Selskapet peker på at skattekontoret mener at det var mulig å omsette aksjene og nevner tre forskjellige kjøp/salg i den aktuelle tidsperioden. Omsetningen utgjorde et totalt antall på [...] millioner aksjer over en tidsperiode på måneder. Til sammenligning ble det omsatt [...] aksjer den første dagen det var mulig å omsette A-klasse aksjen over børs. Dette underbygger selskapets syn om at det aktuelle omsetningsforbudet over børs gjorde det svært vanskelig å få omsatt noen aksjer utenom børs.

I klagen gås det videre inn på hvilken aksjekurs som etter selskapets syn skal legges til grunn for å beregne reell markedsverdi. Reell markedsverdi for de konverterte aksjene blir først synliggjort når aksjeklassene slås sammen og aksjene kan omsettes over børs. Selskapet solgte alle sine aksjer på første mulige omsetningsdag over børs. Sluttkursen var da [...]. Selskapet mener at man i et slikt tilfelle kan fastsette obligasjonens utgangsverdi til konverterte aksjers faktiske omsetningsverdi på det tidspunkt disse aksjene var mulig å omsette, altså […]. Skattekontoret har tidligere imøtegått forslaget på kr […] med den begrunnelse at det er markedsverdien på tidspunktet for EGF som skal legges til grunn og ikke første mulige omsetningsdag over børs senere. Hvis det skal beregnes reell markedsverdi på tidspunktet for EGF, så kan ikke kursen på den ordinære aksjen legges til grunn fordi den ikke har tatt høyde for det massive antall aksjer som ikke kan omsettes over børs. Kursen faller først på et langt senere tidspunkt og justerer seg først korrekt når aksjeklassene er slått sammen og alle aksjene kan omsettes fritt over børs.

Det pekes også på at A i samarbeid med finansiell rådgiver grundig har gjennomgått selskapets markedsmessige, økonomiske og finansielle situasjon, og nettopp gjort en markedsmessig vurdering av hva selskapet er verdt etter vedtak av en planlagt restrukturering. Det ble lagt frem en omfattende refinansieringspakke i [...], der det blir lagt til grunn en aksjekurs på kr [...] for all kapitalinnhenting og all konvertering av gjeld. Estimert nye antall aksjer ville utgjøre [...] % av fremtidig aksjekapital og ville således være førende for markedsverdien av selskapet. Ettersom denne vurderingen ble gjort tett opp til EGF, ut fra rådende markedsforhold, så må det være nærliggende og absolutt være et godt skjønn å fastsette markedsverdien på de konverterte aksjene også til kr […] .

Videre i klagen foretas en oppsummering av hvorfor kursen på den ordinære aksjen på tidspunktet for EGF ikke kan legges til grunn som grunnlag for reell markedsverdi for selskapets A-klasse aksjer. Konsekvensen av å bruke en utgangsverdi på kr [...] slik skattekontoret har fattet vedtak om, er at det da benyttes en aksjekurs som ikke tilsvarer reell markedsverdi. På den måten får selskapet beregnet en gevinst på obligasjonene som ikke er reell. Selskapet peker på at utgangsverdien for obligasjonen skal være en aksjekurs som tilsvarer reell markedsverdi. Med andre ord skal det være mulig å omsette og realisere konverterte aksjer til denne kursen. Utgangsverdien kan da settes til kr [...] som tilsvarer sluttkurs første mulige omsetningsdag for aksjene. Skal utgangsverdien settes til tidspunktet for EGF, må den etter selskapets syn settes til kr […] som tilsvarer den markedsverdien selskapet og deres finansielle rådgiver satte som grunnlag for hele den omfattende finansielle restruktureringen.

I klagens pkt 5 foretas en kort gjennomgang av den argumentasjon som fremmes i klagen. Avslutningsvis bemerkes at å legge til grunn en aksjekurs som er høyere enn alternativene kr [...] eller kr […], innebærer at man legger til grunn en aksjekurs som ikke representerer reell markedsverdi.»

I det følgende gjengis hovedpunktene i skattepliktiges merknader til sekretariatets utkast til innstilling

I epost 12. juni 2023 anfører skattepliktige at de har forsøkt å opplyse saken ytterligere gjennom konkrete eksempler og kommentert faktafeil, blant annet det at skattemyndighetene hevder det ikke skjedde et kursfall når aksjeklassene ble slått sammen den [...]. Ifølge skattepliktige er det feil ettersom kursen falt […]  % den dagen.

Skattepliktige er enig i at kursen for å beregne utgangsverdi skal fastsettes ved skjønn. Ut fra en helhetsvurdering har skattepliktige vurdert sitt subsidiære forslag på […] som det beste skjønnet. Det anføres at dette er særdeles godt dokumentert og sannsynliggjort, og skattepliktige anmoder derfor om at innstillingen endres i samsvar med dette. Slik skattemyndighetene selv skriver, ref. rettsaken vedrørende Gjensidigestiftelsen, er det skattemyndighetene som har bevisbyrden for at skattepliktiges verdsettelse er uforsvarlig og uriktig. Skattepliktiges skjønn er også i samsvar med hva de faktisk realiserte når de solgte alle sine aksjer, det vil si første dag det var mulig å omsette aksjene over børs den […].

I det følgende gjengis hovedpunktene i skattepliktiges brev datert 11. juni 2023, vedlagt eposten.

Skattepliktige mener at sekretariatet ikke har vurdert vesentlige forhold godt nok samt at det er oppgitt feil fakta. Saken dreier som nevnt seg om hvilken aksjekurs som skal legges til grunn som utgangsverdi for obligasjonen […] når den ble vedtatt konvertert til aksjer på ekstraordinær generalforsamling (EGF) den […]. Den aksjekurs som legges til grunn skal representere markedsverdi eller reell omsetningsverdi for de de aktuelle aksjene som obligasjonen ble konvertert til. Skattepliktige bestrider ikke dette. Det som bestrides er at skattekontoret legger til grunn kursen på A sin ordinære fritt omsettelige aksje, ISIN [...], mens selskapet mottok aksjer med helt klare rådighetsbegrensninger i forhold den fritt omsettelige aksjen. Selskapets obligasjonsbeholdning i [...] ble konvertert til en egen aksjeklasse «A» og hadde et eget ISIN [...]. Disse aksjene hadde riktignok samme rettigheter og pålydende som den ordinære aksjen, men en helt avgjørende faktor ved disse aksjene var at det fulgte med et omsetningsforbud for aksjene enten Oslo Børs var markedsplass eller om det var ved andre børser. Det er derfor helt avgjørende at man tydelig klarer å skille disse to aksjeklassene når man skal fastsette aksjekursen som skal legges til grunn for utgangsverdien av obligasjonene.

Skattepliktige viser til at de i klagen har dokumentert at det blir feil å benytte utgangsverdi på selskapets ordinære aksje på […] ettersom aksjeklasser med omsetningsforbud, kombinert med at de har majoriteten av det totale antall aksjer, blir omsatt med en vesentlig lavere kurs i forhold til den ordinære aksjen. Skattepliktige anfører videre at de har dokumentert at ved lignende restruktureringer har aksjeklassen med det største volumet blitt omsatt vesentlig lavere enn i forhold til den ordinære aksjen.

Konsekvensen av skattekontorets konklusjon er at selskapet har fått beregnet en utgangsverdi på obligasjonen som ikke er reell, ettersom selskapet ikke hadde noen mulighet til å få solgt aksjer i klasse A til. Selskapet får altså beregnet en meget høy gevinst på [...] % på dager fra inngang til realisasjon av obligasjonen og som ikke var reell og helt urealistisk å oppnå. Selskapet prøvde å selge aksjer utenom børs, men det var ikke mulig å omsette de selv med betydelig rabatt i forhold til den ordinære aksjen.

Etter over fire års saksbehandlingstid er sekretariatets innstilling at klagen avvises noe som innebærer at selskapet fortsatt er i den situasjon at de må skatte av en gevinst som aldri var mulig å realisere i forbindelse med konvertering av obligasjoner til aksjer. Skattepliktige mener dette er åpenbart urimelig og fokuserer særlig på sin subsidiære påstand, det vil si hva det faktisk var mulig å omsette angjeldende verdipapir for. Det anføres at dette ikke er nevnt i innstilingen.

Skattepliktige mener sekretariatet tar feil når det drøftes i hvilken grad det skal gis en rabatt i forhold til kursen på den ordinære aksjen i stedet for å vurdere all dokumentasjon på at det er riktig å legge til grunn den kursen det faktisk var mulig å oppnå herunder konkrete eksempler fra Oslo Børs. De transaksjonene sekretariatet har vurdert er svært få, spriker mye i forhold til pris og det er mange interne transaksjoner. Det bærer derfor galt av sted når sekretariatet bruker analysen til å konkludere med at det ikke skal gis likviditetsrabatt, men glemmer å vektlegge det viktige faktum hva det faktisk var mulig å omsette disse aksjene med rådighetsbegrensninger for.

Skattepliktige mener at restruktureringen i Norwegian Air Shuttle i 2020 er et godt eksempel på hva som skjer og hvilke konsekvenser slike restruktureringer har for kursen på den ordinære aksjen. Skattepliktige viser også til restruktureringen av FLYR.

Skattepliktige viser videre til at det er feil når sekretariatet skriver i sin oppsummering at «Sekretariatet har mottatt dokumentasjon på at det ikke framkom fall i børskurs når A-aksjene ble tatt inn på børs ». Aksjekursen sluttet på [...] den [...] og den [...] sluttet på […] den [...]. Det er fall på […]  % fra foregående dag. Her er det også viktig poengtere at det kom et stort fall når emisjonsaksjene ble slått sammen i […] slik at fallhøyden var mindre den [...]. Skattepliktige har utarbeidet en tabell gir en samlet oversikt over utviklingen de aktuelle dagene:

Skattepliktige mener at skjønnet er uriktig ettersom det ikke var mulig å få solgt aksjer i aksjeklassen til den kursen. Hvis det hadde vært mulig dager etter EGF å selge på […] så hadde selvfølgelig alle obligasjonseierne gjort det. Skattepliktige stiller spørsmål ved hvilken långiver vil ikke ta imot innfrielse av gjeld til […] % av pålydende. Slik var det dessverre ikke, da det ikke var mulig å omsette disse aksjene uten å ha måttet gi en stor rabatt. Selskapet skulle ikke være noen langsiktig investor i A, og fikk gjennom konverteringen av obligasjonene, aksjer med en kostpris på [...]. Selskapet så en mulighet for rask gevinst, og hensikten var å selge de raskest mulig med kurslimit […] da ville de ha fått særdeles god avkastning på kort tid. Det fikk de ikke til, til tross for at aksjemeglere prøvde; og måtte vente til første mulige omsetningsdag, og fikk da solgt alle aksjer til en kurs på ca.[...] noe de var veldig fornøyd med. Man må også se på hva som faktisk skjedde, både når emisjonsaksjene var mulig å omsette og når aksjeklassene ble slått sammen. Ved begge tilfeller falt aksjekursen betydelig, dog mindre fall når aksjeklassene ble slått sammen fordi aksjen da allerede hadde falt mye og det var mindre fallpotensiale i forhold til emisjonskursen.

Ut fra en helhetsvurdering anmoder selskapet om at det subsidiære forslaget på legges til grunn som det beste skjønnet. Da legges til grunn hva det faktisk var mulig å omsette aksjene på første dag det ble mulig å omsette aksjeklassen over børs. Det var sluttkursen, tilnærmet helt likt volumveid snitt denne dagen, og også veldig nærme realisasjonskurs. Fastsetter man et skjønn basert på en kurs fra en annen aksjeklasse, den ordinære aksjen beregnet til [...], så bærer det galt av sted, både fordi man ikke hensyntar rådighetsbegrensingene i aksjeklassen, og man heller ikke hensyntar de spesielle trekkene på hvordan ulike aksjeklasser utvikler seg i selskaper som kommer i økonomisk vanskelig situasjon og må restruktureres. Det har ifølge skattepliktige vært grundig dokumentert tidligere, og ytterligere dokumentert gjennom restruktureringen av Norwegian, og ellers fått bekreftet av Oslo Børs og meglerhus som er tilretteleggerne bak restruktureringer.

Skattepliktige minner også om slik det framgår av rettsavgjørelsen i Staten mot Gjensidigestiftelsen, at skattemyndighetene har bevisbyrden for at skattepliktiges verdsettelse er uforsvarlig og derved uriktig.

I epost 22. september 2023 anførte skattepliktige følgende:

«[...]

Dette går jo på hvilken utgangsverdi som skal legges til grunn når obligasjonene ble konvertert til aksjer. Skatt la jo i sin tid til grunn kursen på selskapets ordinære aksjer. Dette blir etter vårt syn helt feil ettersom obligasjonene ble konvertert til en egen aksjeklasse med helt klare rådighetsbegrensninger. Dette kom jo også helt klart fram når vi prøvde å selge aksjene utenom børs vår aksjeklasse hadde omsetningsforbud over børs). Det lot seg ikke gjøre selv om vi hadde kurslimit ned mot [...]. Dette var likevel lett å forklare ettersom man eksempelvis kunne delta i en emisjon, der kursen var nettopp [...], men de aksjene man fikk tildelt i denne emisjonen var fritt omsettelige over børs.

Vi er av den oppfatning av at vi har særdeles grundig dokumentert og sannsynliggjort de faktiske forholdene rundt dette, samt fått dette bekreftet fra fagmiljøer og Oslo Børs. De to aksjeklassene ble slått sammen den [dato] , og omsetningsforbudet på Oslo Børs ble da også opphevet samme dag. Vi solgte også alle aksjene denne dagen til en snittkurs på [...]. Forøvrig en kurs vi var meget fornøyd med.

Kursen for å beregne utgangsverdi skal jo som nevnt fastsettes ut fra skjønn. Det er vi enig i. Ut fra en helhetsvurdering har vi vurdert vårt subsidiære forslag og som det beste skjønnet, selv om vi tidligere hadde forsøkt å selge aksjene utenom børs med kurslimit ned mot […]. Et skjønn som innebærer en kurs over [...], vil etter vårt syn bli helt feil, ettersom vi har særdeles godt og bredt dokumentert at våre aksjer med de helt klare rådighetsbegrensningene som de var beheftet med, ikke lot seg omsette på slike kurser.

Slik dere selv skriver, ref. rettsaken vedrørende Gjensidigestiftelsen, så er det skattemyndighetene som har bevisbyrden for at skatteyters verdsettelse er uforsvarlig og derved uriktig. Vårt skjønn er jo også i samsvar med hva vi faktisk realiserte når solgte alle våre aksjer, første dag det var mulig å omsette aksjene over børs, den [dato].»

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik i redegjørelse:

«Etter sktfvl § 13-1 kan enkeltvedtak påklages av den vedtaket retter seg mot. Klagefristen er etter samme lovs § 13-4 6 uker. Klagen er innkommet til rett tid.

Med bakgrunn i klagen har skattekontoret vurdert om det er grunn til å endre skattekontorets vedtak etter sktfvl § 13-6, 3. ledd. Skattekontoret finner ikke grunn til å endre vedtaket.

Skattekontoret vil først påpeke at avsnittet på side 12 i skattekontorets vedtak hvor det hevdes at selskapet har påstått at aksjene er uomsettelige og at selskapet i et møte modererte denne påstanden, beror på en misforståelse. Dette er ikke korrekt idet selskapet ikke har påstått at aksjene er uomsettelige. Det er heller ikke avholdt noe møte med selskapet.

Skattekontoret vil først trekke opp hovedlinjene for hva saken dreier seg om. Når det gjelder realisasjon av obligasjonslånet, vil gevinst/avkastning på gjeldsinstrument i virksomhet være skattepliktig etter sktl § 5-1, jfr. § 5-30, 1. ledd. Innløsning av fordring vil innebære realisasjon av fordringen uavhengig av hva den innløses med, jfr. sktl § 9-2, 1. ledd, d. Det er i refinansieringsplan vedtatt [år] bestemt at obligasjonslånet skal gjøres opp med et bestemt antall aksjer. Saken handler om innløsning av et obligasjonslån hvor betaling av lånet skjer med aksjer.

Etter sktl § 5-3 skal fordel som består i annet enn norsk mynt, verdsettes til omsetningsverdi. I forarbeidene til skatteloven (LOV-1999-03-26-14-§5-3) fremkommer:

Det er ingen bestemmelse i gjeldende skattelov som direkte tilsvarer utkastet § 5-3. At en fordel skal verdsettes til omsetningsverdi er imidlertid sikker rett som kan utledes av skatteloven § 41 første ledd. Etter § 41 første ledd skal inntekten fastsettes til det beløpet som siste år er "innvunnet i penger eller pengers verdi".

I stor utstrekning må det benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser. Skjønnsavgjørelser av denne art kan ha stor betydning for skattens størrelse, samtidig som adgangen til å overprøve slike skjønnsavgjørelser ved ligningen er begrenset. (...)"

Professor Fredrik Zimmer skriver følgende om verdsettelse av fordeler i "Lærebok om skatterett" 8. utgave side 141:

Skattelovens alminnelige regel er at fordeler skal verdsettes til omsetningsverdi, sktl § 5-12, 2. ledd, jf. § 5-3. Hensynet til horisontal rettferdighet og økonomisk effektivitet (nøytralitet) tilsier dette, for andre må kjøpe tilsvarende fordel til omsetningsverdi. Betaler skattyter delvis vederlag, utgjør fordelen differansen mellom omsetningsverdi og vederlaget.

Med omsetningsverdi menes det beløp som skattyteren hadde måtet betale for en tilsvarende fordel på markedet. (...). 

Saken handler således om verdsettelse av de aksjer B AS har mottatt som vederlag ved innløsning av obligasjon. Det er omsetningsverdien av de mottatte aksjene man skal frem til.

Det avgjørende spørsmålet i saken er hvilken omsetningsverdi vederlagsaksjene hadde på innløsningstidspunktet. Innløsningstidspunktet er det tidspunkt det er truffet en beslutning som binder begge parter. På grunn av at innløsningen av obligasjonen skulle skje med betaling med nyutstedte aksjer, krevdes et vedtak fra generalforsamlingen i A. Slikt vedtak ble fattet på den ekstraordinære generalforsamlingen den [...]. Man skal således frem til de mottatte aksjers omsetningsverdi pr [...].

Skatteloven ikke gir noen legaldefinisjon av begrepet omsetningsverdi. I refinansieringsavtalen mellom partene er det lagt til grunn en innløsningskurs på kr […]. Skattekontoret vil bemerke at dette ikke uten videre kan anses som det beste uttrykket for aksjenes omsetningsverdi, men det gir uttrykk for den verdi partene kom frem til basert på de hensyn som de konkrete partene la mest vekt på. Her vil f.eks. hensynet til å få med kreditorene videre og ønske om at mange skal tegne seg i emisjonen, kunne hatt betydning. Dersom man uten videre la til grunn at den avtalte innløsningskurs var omsetningsverdi, ville dette åpne for at man avtalte seg vekk fra skatteplikt.

Skattekontoret vil vise til Finansdepartementets uttalelse av 19. desember 1994. Det fremkommer her at ved konvertering av fordring i aksje skal utgangsverdien på fordringen fastsettes til verdien på konverteringstidspunktet av de aksjer og eventuelt annet som mottas. Det fremkommer videre at dersom verdien på aksjene på konverteringstidspunktet er null, antar departementet at utgangsverdien på fordringen må settes til null. Etter skattekontorets syn må det gjelde som et generelt prinsipp enten den rettslige begrunnelse for de aksjene man mottar, er en konvertibel obligasjon eller det er betaling i aksjer ved innløsning av en ordinær obligasjon og enten om verdien på konverteringstidspunktet er høyere eller lavere enn den verdi som partene har lagt til grunn som verdi på konverteringstidspunktet. Utgangspunktet er regelen i sktl § 5-3. Departementet har gjentatt sin uttalelse i Utv. 2002/183.   

I klagen fremkommer at skattekontoret i sine vurderinger har trukket frem rettspraksis som ikke er relevant sammenligning for denne saken. Rettspraksisen relaterer seg riktignok til konvertible obligasjoner, mens det i angjeldende sak er tale om innløsning av fordring og hvor obligasjonsinnehaverne fikk aksjer som oppgjør. Selv om det her er snakk om innløsning av obligasjon med betaling i aksjer, kan ikke skattekontoret se at det er noe prinsipielt skille med hensyn til hvordan man skal verdsette aksjer mottatt med bakgrunn i en konvertibel obligasjon og aksjer mottatt som betaling for en fordring. I begge tilfeller skal man frem til omsetningsverdien, jfr. sktl § 5-3. Rettspraksis som gjelder slik verdsettelse av aksjer vil dermed være relevant uansett rettsgrunnlaget for at aksjene mottas. Dette må gjelde selv om det ved innløsning av konvertible obligasjoner er gitt bestemmelser i sktlf § 9-10-2 om at omsetningsverdien settes til sist noterte omsetningskurs. Denne regelen er gitt med bakgrunn i forenklingshensyn.

Det man skal frem til er de mottatte aksjenes omsetningsverdi. Skattekontoret vil først kort gå inn på Rt 1976/519 vedrørende GNI. Her hadde det skjedd en sammenslutning av et norsk aksjeselskap og et britisk aksjeselskap. Dette skjedde ved at aksjene i det norske selskapet ble overdratt til det britiske mot vederlag i aksjer i det britiske selskapet. Skattekontoret vil peke på at saken ikke gjelder obligasjoner, men anses likevel relevant idet den omhandler verdsettelse av vederlag som ble mottatt i aksjer. Når det gjelder verdsettelse av de aksjene som ble mottatt som vederlag uttaler Høyesterett:

Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene å sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kursen ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet samlet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 % av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til den børskurs som er lagt til grunn ved gevinstberegningen. 

Høyesteretts synspunkt er fulgt opp i Borgarting lagmannsretts dom av 25. september 2012 (Utv. 2012/1524) vedrørende DNO. Lagmannsretten kom her til at det var korrekt å beregne gevinsten ut i fra børskurs og ikke et bredt anlagt skjønn som i tilfelle skulle ta hensyn til størrelsen på den aksjepost som var mottatt og den innside-posisjon som mottakeren av posten var i. Fra lagmannsrettens dom hitsettes:

Det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien kan baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som det norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var "reell". En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av konvertible obligasjoner skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, det vil si ved bytte av fordring mot aksjer uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for. I noen tilfeller vil aksjene bli beholdt i overskuelig framtid. I andre tilfeller vil aksjen bli realisert. I så fall har gevinstberegningen ved realiseringen av konvertiblene karakter av en gevinstfordeling. Gevinsten på fordringen blir fastsatt samtidig som grunnlaget for beregning av tap eller gevinst på det senere salget av aksjer blir lagt.

IOR og Kver har pekt på flere forhold som tilsier en individuell og skjønnsmessig verdivurdering med det resultat at det skulle vært beregnet en rabatt på minst 15 % av børskurs. I samsvar med disse anførslene ga Oslo tingrett anvisning på tre forhold som måtte hensyntas under vurderingen: For det første en utvanningseffekt ved at nye aksjer ville bli utstedt ved konverteringen. For det andre at realisasjonen av IOR og Kvers sine poster på tilsammen 5 % med nødvendighet ville føre til en reduksjon av børskursen på konverteringstidspunktet. For det tredje at en realisering av aksje fra en så sentral insider som BGL, ville virke prisreduserende.

Lagmannsretten er uenig i at disse forholdene skal tillegges vekt ved vurderingen av konvertiblenes utgangsverdi. IORs og Kvers utgangspunkt om et en bloc salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn av en aksjeeier i en innside posisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved den eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Lagmannsretten mener etter dette at skattemyndighetenes gevinstberegning basert på børskurs av aksjene i DNO den 22. juni 2001, er korrekt rettsanvendelse.

Skattekontoret vil bemerke at ved anke fant Høyesteretts ankeutvalg at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens avgjørelse antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett.

Skattekontoret vil peke på at Lignings-ABC side 503 under emnet Finansielle instrumenter – finansielle opsjoner, pkt 7.1 Markedsverdi sier noe om i hvilke tilfeller antatt salgsverdi kan legges til grunn. Dette er uttalt i forbindelse med finansielle opsjoner og markedsverdi på disse når det underliggende objekt er kursnotert. Det fremkommer her at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien av det underliggende objekt, f.eks. på grunn av liten omsetning. Skattekontoret vil bemerke til dette at det ikke er noe som tyder på at kursen på A aksjer ikke var reell på det tidspunkt refinansieringsplanen ble vedtatt. A -aksjen må på konverteringstidspunktet anses som en likvid aksje. Det må utvilsomt legges til grunn at Oslo børs er et velfungerende verdipapirmarked der omsetningskursen til enhver tid gjengir det markedet er villig til å betale for en andel av det underliggende objekt. I denne forbindelse vil skattekontoret peke på at kursen på A-aksjen har endret seg vesentlig etter bekjentgjøring av restruktureringen og frem til vedtakelsen av refinansieringen. En årsak til dette kan være at markedet har tilpasset seg.

Som betaling for obligasjonen har B AS mottatt A-aksjer i A. I forhold til ordinære aksjer i selskapet har disse fått eget ISIN-nr og er i en overgangsperiode pålagt omsetningsforbud over børs. Det foreligger ikke et generelt omsetningsforbud for A-aksjene. I den grad fordelene / ulempene ved en aksje er ulikt mellom aksjeklasser, så vil dette gjenspeiles i omsetningsverdien. Skattekontoret vil peke på at de unoterte og nyutstedte A-aksjene og de ordinære noterte aksjene har de samme rettigheter til utbytte og stemmerett i A. Det er også klart at A-aksjene på et fremtidig tidspunkt ville bli konvertert i ordinære aksjer. Likeverdige rettigheter mellom aksjeklassene taler for at omsetningsverdien er den samme. Ved denne vurderingen er hensyntatt den vurderingen som lagmannsretten gjorde i DNO-saken hvor vederlagsaksjene var undergitt omsetningsbegrensninger. Retten pekte her på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, dvs. ved bytte av fordringen mot aksjer, uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for.  

Det fremkommer av klagen flere momenter som etter klagers oppfatning medfører at børskurs på realisasjonstidspunktet ikke gir korrekt omsetningsverdi for de mottatte aksjene. Det er trukket frem at man mottar A-aksjer (ikke ordinære aksjer), det foreligger et midlertidig omsetningsforbud på aksjene over Oslo Børs, at aksjene må tåle en høy grad av utvanning, mulighet for ytterligere utvanning som følge av at ny konvertibelt obligasjon medfører utstedelse av flere aksjer samt hvilken verdi man har kunnet kjøpe aksjen for i etterfølgende periode. Selskapet viser også til at Oslo Børs i en e-post har uttalt at når det nye aksjene slås sammen med de gamle og kan omsettes på børsen, virker tyngdeloven og at dette fører til et betydelig kursfall. Etter skattekontorets oppfatning vil ikke etterfølgende hendelser kunne hensyntas ved fastsettelse av omsetningsverdien på et gitt tidspunkt. Skattekontoret vil vise til DNO-dommen som er referert foran. Lagmannsretten var uenig i at slike forhold skulle tillegges vekt ved vurderingen av obligasjonens utgangsverdi. Lagmannsretten påpekte at " Det logiske er å legge til grunn av en aksjeeier i en innside posisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved den eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen". Skattekontoret vil i denne sammenheng peke på at aksjen i A hadde et betydelig kursfall rett i etterkant av at refinansieringsplanen ble publisert.

Etter skattekontorets oppfatning må samme vurdering legges til grunn i forhold til det midlertidige omsetningsforbudet på Oslo børs. Det er i klagen også påpekt vanskeligheter med å selge A-aksjen. Til dette vil skattekontoret peke på at det rent faktisk er skjedd omsetning av aksjen i det tidsrom hvor omsetningsforbudet over børs har vært gjeldende.

Det fremkommer av klagen at konverteringsretten (opsjonselementet) ikke hadde noen verdi på realisasjonstidspunktet. Opsjonen gjaldt ordinære aksjer og dessuten var ikke konverteringsretten benyttet idet denne var bortfalt. I sitt vedtak har skattekontoret benyttet børsverdi korrigert for verdien av tegningsretten ved fastsettelsen av omsetningsverdi. Det er på det rene at det ikke fulgte tegningsretter med de A-aksjene som ble mottatt som vederlag. Teknisk børsverdi er derfor etter skattekontorets oppfatning korrekt å benytte.»

Sekretariatets vurderinger

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er ifølge skattekontorets redegjørelse innkommet innen fristen i skatteforvaltningsloven § 13-4. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattekontoret har i vedtaket foretatt en vurdering av de momenter som er nevnt i skatteforvaltningsloven § 12-1 annet ledd og kommet til at det er grunnlag for å ta opp saken til endring. Skattekontoret la særlig vekt på at forholdene er godt opplyst og beløpenes størrelse. Sekretariatet er enig i at det er grunn til å ta opp saken.

Saken gjelder spørsmål om utgangsverdi ved beregning av gevinst ved realisasjon av konvertible obligasjoner ved erverv av aksjer i A , jf. skatteloven §§ 5-1 og 5-3.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Materielle forhold – Sakens bakgrunn

Skattepliktige hadde ikke foretatt noen gevinst- og tapsberegning ved realisasjon av konvertibel obligasjon i A verken regnskapsmessig eller skattemessig. Det påfølgende salget av aksjene som følge av konverteringen er oppgitt med en gevinst med kr [...] og er behandlet som skattefri inntekt innenfor fritaksmetoden i [år].

A annonserte i børsmelding en omfattende refinansiering av selskapet. I ekstraordinær generalforsamling avholdt ble refinansieringsplanen vedtatt/godkjent, jf. børsmelding av. A rapporterte i børsmelding at refinansieringsplanen var fullført.

Det fremgår av skattekontorets vedtak punkt 5.4 at refinansieringsplanen i A innebar i hovedsak følgende knyttet til refinansiering av gjeld:

• Innfrielse av obligasjonslån ([…] og […])
• Opprettelse av nytt obligasjonslån ([...], i hovedsak videreføring av […])
• Utstedelse av aksjer som egenkapitalkompensasjon knyttet til påløpte renter på obligasjoner

I forbindelse med refinansieringen av gjeld ble det utstedt nye midlertidige A-aksjer. Som oppgjør for obligasjoner og påløpte renter ble det utstedt følgende nye A-aksjer (tabellen er hentet fra skattekontorets vedtak punkt 5.4) :

[…]

Det fremgår av vedtaket punkt 5.4 at B var långiver i det konvertible obligasjonslånet […]. Ved realisasjonen av […] den [...] mottok B aksjer til avtalt konverteringskurs kr [...] pr aksje som oppgjør for lån og kompensasjon for påløpte renter.

Aksjene som ble utstedt som følge av konverteringen ble utstedt med eget ISIN […]. Disse aksjene hadde samme rettigheter med hensyn til stemmerett og utbytte som de ordinære aksjene. Aksjene var ikke uomsettelige men kunne ikke omsettes på børs. Det var først etter at A hadde lagt fram regnskapstall for tredje kvartal at man tok sikte på å konvertere aksjene til ordinære aksjer gjennom å slå sammen de to aksjeklassene. Aksjene ble den [...] konvertert til samme ISIN som ordinære aksjer i VPS.

Skattepliktige kjøpte obligasjon i A den [år] for kr […]. Basert på kurs kr [...] blir gevinsten å beregne slik:

[Tabell]

I første varsel datert foreslo skattekontoret at alminnelig inntekt ble økt med kr [...] på dette punkt, jf. skatteloven § 5-1, jf. § 5-30, jf. § 5-20 første ledd bokstav b. Skattekontoret hadde beregnet en gevinst ved realisasjon av obligasjonslån i A på kr [...] med utgangspunkt i sluttkursen for aksjen i A ved Oslo Børs som da var kr [...] per aksje:

[Tabell]

I svar på varsel datert har skattepliktige foretatt følgende beregning basert på at de mener at kursen første dag det var mulig å omsette aksjene på børs det vil si kurs pr […]  skal legges til grunn. Sluttkursen den dagen var kr [...]. Dette gir følgende beregning:  

[Tabell]

I nytt varsel datert foreslo skattekontoret at alminnelig inntekt ble forhøyet med kr […] med utgangspunkt i børsverdi i A den [...]  (i stedet for ). Sluttkursen ved Oslo Børs for aksjer i A var kr […] pr aksje. I nytt varsel om endring foretok skattekontoret følgende beregning:

 [Tabell]

I svar på nytt varsel datert anfører skattepliktige prinsipalt at kr [...] tilsvarende den aksjekurs første dag det var mulig å omsette aksjene over børs skal anvendes og subsidiært:

«Eventuelt ny konverteringskurs fastsatt av selskapet, og foreslått på EGF, på […]. Dette hvis skattekontoret vurderer det som mer hensiktsmessig å fastsette utgangsverdien til tidspunktet for EGF den [dato]. Dog justert i forhold pålydende på obligasjonen, og ikke kun […] % av pålydende som ble vedtatt på EGF. Det gir en utgangsverdi på [...]. Det vil i tilfelle samsvare med inngangsverdien på aksjene som Skatteetaten har brukt i skjema.»

I vedtaket datert kom skattekontoret etter en fornyet vurdering til at det vil være riktig å korrigere sistnevnte børsverdi på kr [...] med verdien av tegningsretten ved fastsettelse av utgangsverdien på [...].

«Sluttkurs i A var kr […]. Fratrukket tegningsretter gir det en teknisk verdi på kr [...] pr. aksje som er verifisert av Oslo Børs.

Utgangsverdien på obligasjonslånet […] fastsettes dermed etter børskurs fratrukket tegningsretter (teknisk kurs) den [...] som blir kr [...].

[...]

Gevinst ved realisasjon av konvertibel obligasjon ble etter dette kr […] :

[Tabell]

Når det gjelder Bs subsidiære verdiberegning i svar på varsel datert hvor markedsverdi er fordelt forholdsmessig på A ordinære aksjer og A-aksjer (kurs etter fordeling ) bemerket skattekontoret i vedtaket at verdsettelse er foretatt på grunnlag av de ordinære aksjene som representerer samlet verdi i A den […].

Skattepliktige fremsetter i klagen til Skatteklagenemnda påstand om at børskurs ikke kan legges til grunn som aksjenes markedsverdi. Skattepliktige foreslår følgende i klagens punkt 5:

«1. Aksjekursen fastsettes til kr [...] som var den kursen selskapet la til grunn for all kapitalinnhenting og all konvertering av gjeld. Estimert nye antall nye aksjer ville utgjøre […] % av fremtidig aksjekapital og ville således være førende for markedsverdien av selskapet. Ettersom denne vurderingen ble gjort tett opptil EGF, og ut fra de rådende markedsforhold, så må det være nærliggende og absolutt være et godt skjønn å fastsette markedsverdien på de konverterte aksjene også til kr [...].

2. Subsidiært at aksjekursen settes til kr […] som var sluttkursen på aksjen den første dagen det var mulig å omsette A-klasse aksjene over børs.»

Sekretariatet foretar først en gjennomgang av relevante rettskilder.

Rettslig utgangspunkt

Som nevnt gjelder saken verdsettelse av det skattepliktige har mottatt som vederlag ved realisasjon av konvertibel obligasjon/innløsning av obligasjon med betaling i aksjer.

En konvertibel obligasjon er et «[l]ån med rett til å kreve utstedt aksjer», som omhandlet i kapittel 11 romertall I så vel i aksjeloven som i allmennaksjeloven. Man kan med andre ord konvertere obligasjonen til aksjer på et senere tidspunkt.

Opprinnelig var [...] en konvertibel obligasjon som for skattepliktige var en fordring med rett til å kreve fordringen oppgjort med utstedelse av aksjer til en fastsatt kurs. Skattepliktige opplyser i klagen side 2 (punkt 2.1) at det i A ble foreslått en tvungen konvertering gjennom at hele obligasjonslånet ble konvertert på en gang som en del av refinansieringsforslaget.

Realisasjon av formuesobjekt regnes som hovedregel som skattepliktig inntekt både i og utenfor virksomhet jf. skatteloven § 5-1 og § 5-30. Gevinsten er ikke omfattet av fritaksmetoden i skatteloven § 2-38 annet ledd bokstav c, se FIN 6. desember 2005 i Utv-2005-1398 og HRD 8. desember 2011 i Utv-2012-11 (Rt-2011-1620).

Det følger av skatteloven § 5-1 andre ledd annet punktum at særreglene i kapittel 9 gjelder ved realisasjon av formuesobjekt. Utgangspunktet er at en gevinst fremkommer som en positiv differanse mellom de to størrelsene utgangsverdi og inngangsverdi mens det foreligger tap ved negativ differanse. I henhold til skatteloven § 9-2 første ledd bokstav d omfatter realisasjon «innfrielse eller bortfall av fordring». Det regnes som realisasjon når fordring konverteres til aksjer, jf. Rt-2011-1620. Det følger av skatteloven § 9-3 at visse realisasjonsgevinster er unntatt fra skatteplikt utenfor virksomhet. Sekretariatet legger til grunn at fordringene inngår i den skattepliktiges virksomhet og vurderer derfor ikke unntakene i skatteloven § 9-3 første ledd nærmere.

Sekretariatet legger til grunn at det i denne saken ikke handler om realisasjon av konvertibel obligasjon, men innløsning av obligasjon med betaling i aksjer. Det er omsetningsverdien av de mottatte A-aksjene man skal frem til. Det rettslige utgangspunkt er skatteloven § 5-3 om at fordelen skal verdsettes til omsetningsverdi.

Skattekontoret har i vedtaket vist til at Lignings ABC 2016/2017 side 503 under emnet Finansielle instrumenter – finansielle opsjoner punkt 7.1 Markedsverdi sier noe om i hvilke tilfeller antatt salgsverdi kan legges til grunn i stedet for børskurs. Det fremgår av Lignings ABC 2016/2017 (og Skatte ABC 2022) punkt 7.1 at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien på det underliggende objekt, for eksempel på grunn av liten omsetning. Sekretariatet er enig i skattekontorets vurderinger om at det ikke er holdepunkter for at kursen for børsnoterte aksjer ikke var reell på konverteringstidspunktet i saken her. Saken her gjelder imidlertid ikke børsnoterte aksjer.

Skatteloven gir ingen definisjon av begrepet omsetningsverdi. I forarbeidene til skatteloven (Ot.prp.nr 86 (1997-1998) kapittel 7.5 til § 5-3)) fremkommer:

«Det er ingen bestemmelse i gjeldende skattelov som direkte tilsvarer utkastet § 5-3. At en fordel skal verdsettes til omsetningsverdi er imidlertid sikker rett som kan utledes av skatteloven § 41 første ledd. Etter § 41 første ledd skal inntekten fastsettes til det beløpet som siste år er "innvunnet i penger eller pengers verdi".

I stor utstrekning må det benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser. Skjønnsavgjørelser av denne art kan ha stor betydning for skattens størrelse, samtidig som adgangen til å overprøve slike skjønnsavgjørelser ved ligningen er begrenset. (...)»

Zimmer, "Lærebok om skatterett" 9. utgave, 2021 side 159 punkt 6.2.4 skriver følgende om verdsettelse av fordeler:

«Skattelovens alminnelige regel er at fordeler skal verdsettes til omsetningsverdi, sktl § 5-12, 2. ledd, jf. § 5-3. Hensynet til horisontal rettferdighet og økonomisk effektivitet (nøytralitet) tilsier dette, for andre må kjøpe tilsvarende fordel til omsetningsverdi. Betaler skattyteren delvis vederlag, utgjør fordelen differansen mellom omsetningsverdi og vederlaget.

Med omsetningsverdi menes det beløp som skattyteren hadde måttet betale for en tilsvarende fordel på markedet»

Videre følger det av FIN 18. august 2016 i Utv-2016-1458 at ved konvertering av fordring til aksjer skal aksjenes verdi i utgangspunktet settes til fordringens omsetningsverdi på konverteringstidspunktet. Dette gjelder selv om fordringens pålydende og den selskapsrettslige verdien av aksjeinnskuddet kan være høyere. Denne verdien blir også aksjenes inngangsverdi. Ved konvertering av fordring til aksjekapital settes fordringens utgangsverdi til omsetningsverdien av de tildelte vederlagsaksjene på konverteringstidspunktet, jf. FIN 19. desember 1994 i Utv-1995-1064, FIN 21. desember 2001 i Utv-2002-183 og LRD 6. desember 1999 (Eidsivating) i Utv- 2000-57.

Hvilket tidspunkt skal gevinsten beregnes på?

A annonserte i børsmelding en omfattende refinansiering av selskapet. I ekstraordinær generalforsamling avholdt ble refinansieringsplanen vedtatt/godkjent, jf. børsmelding av . Videre rapporterte A i børsmelding at refinansieringsplanen var fullført.

Inngangsverdien på aksjene som erverves ved konvertering vil som utgangspunkt settes til verdien på det tidspunktet skattepliktige blir privatrettslig bundet til å gjennomføre konverteringen, jf. Høyesteretts dom Rt-2005-1171 (Tønsberg Varelager):

«(59) Spørsmålet er så hvilket tidspunkt som er det riktige i vår sak, gitt det rettslige utgangspunkt som jeg har nevnt. Overligningsnemnda har bygget på tidspunktet for den første ekstraordinære generalforsamlingen i AH 6. juni 1995, da det ble truffet vedtak om å konvertere fordringene til ansvarlig lånekapital. Men selv om det her er kommet til uttrykk en mulig etterfølgende videre konvertering til aksjekapital, er vedtaket betinget og forutsetter blant annet behandling og godkjenning i selskapenes styrer.

(60) Det tidspunkt som etter mitt syn må legges til grunn i skatterettslig henseende, er beslutningen om konvertering til aksjekapital på den ekstraordinære generalforsamling 30. august 1995. Fra dette tidspunkt var skattyterne bundet til å gjennomføre konverteringen. Registreringen i Foretaksregisteret i henhold til aksjelovens bestemmelser lå det til selskapet å besørge.

(61) Min konklusjon så langt er at fylkesskattenemnda har bygget på en uriktig rettsanvendelse når tidspunktet for registreringen 14. og 15. september 1995 er lagt til grunn.»

Sekretariatet legger til grunn at beslutningen om konvertering av obligasjoner ble vedtatt på ekstraordinær generalforsamling og at skattepliktige på dette tidspunktet var bundet til å gjennomføre konverteringen.

Sekretariatet viser videre til at det også fremgår av HR-2018-111-A at det skal foretas en konkret vurdering av om det er inngått en forpliktende avtale: 

«(35) Det avhenger av en konkret vurdering om det i det enkelte tilfellet er inngått en forpliktende avtale om aksjetegning. Hva det aktuelle dokumentet er betegnet som, kan etter mitt syn her ikke være avgjørende. Jeg kan heller ikke se at det uten videre har betydning om aksjetegningen skjer i generalforsamlingsprotokollen, i et dokument som gjengir generalforsamlingens beslutning om kapitalforhøyelse, jf. aksjeloven § 10-7 første ledd og § 10-18, eller om aksjetegneren i forkant av emisjonen forplikter seg overfor selskapet til å tegne aksjer.»

Sekretariatet legger til grunn at den skattepliktige og A etter en slik konkret vurdering ble endelig bundet til å gjennomføre endringen i løpet av den ekstraordinære generalforsamlingen .

Hvilken omsetningsverdi for ikke børsnoterte aksjer skal legges til grunn ?

Det avgjørende er hvilken omsetningsverdi aksjene hadde på innløsningstidspunktet, det vil si pr […], se vurderingene foran om tidspunkt.  

Skattekontoret har basert på en gjennomgang av rettskildesitasjonen kommet til at det er børskurs pr [...] som må legges til grunn som omsetningsverdi for de ikke børsnoterte aksjene. Aksjene som ble utstedt som følge av konverteringen hadde samme rettigheter og pålydende som ordinære aksjer, men de aktuelle aksjene kunne ikke omsettes over børs. De ble også utstedt med eget ISIN. Aksjene ble den konvertert til samme ISIN som ordinære aksjer i VPS. Skattekontoret mente disse forholdene ikke var til hinder for å legge til grunn kursen på de børsnoterte aksjene pr […]. 

Skattepliktige bestrider at børskurs er anvendelig for de ikke børsnoterte aksjene (A-aksjene). Skattepliktige mener prinsipalt at kursen bør settes til kr […] som var den kurs selskapet la til grunn for all kapitalinnhenting og all konvertering av gjeld. Subsidiært anfører skattepliktige at kursen bør settes til kr [...] som var sluttkursen første dag det var mulig å omsette A-aksjene over børs.

Sekretariatet legger til grunn at avtalt kurs for tegning av nye aksjer i forbindelse med refinansieringen i var kr […] pr aksje. Hovedregelen i aksjeloven er at gamle aksjonærer har fortrinnsrett til nye aksjer selskapet utsteder (for eksempel fordi gamle aksjonærers eierprosent ikke skal utvannes). Unntaksvis kan selskaper velge å gjøre en rettet emisjon slik som det er gjort i saken her. For rettede emisjoner står selskapet noe friere til om det skal legges opp til utstedelse av tegningsretter eller ei. Det var ikke knyttet tegningsretter til de nye aksjene.

En tegningsrett er omsettelig og kan ha økonomisk verdi. Sekretariatet legger til grunn at det er enighet om at det ved bruk av børskurs, slik skattekontoret har gjort, skal justeres for tegningsretter. Oslo Børs kom fram til en beregnet kurs på kr […]. Sekretariatet forstår det slik at Oslo Børs beregnet markedskurs for de børsnoterte aksjene, og hensyntar således den implisitte verdien av tegningsretten som er inkludert i de børsnoterte aksjene. Skattekontoret har basert på dette nedjustert kursen for A-aksjene i vedtaket fra kr [...] til kr [...] som følge av manglende tegningsrett knyttet til A-aksjene. Sekretariatet forstår det slik at det ikke er uenighet om denne beregningen for det tilfelle at børskurs skal legges til grunn.

Spørsmålet er hva som er omsetningsverdi/markedsverdi for de ikke børsnoterte aksjene (A-aksjene) i det børsnoterte selskapet den .Sekretariatet mener at tegningskursen ikke nødvendigvis er sammenfallende med aksjenes omsetningsverdi pr [...], og mener at poenget med tegningskurs er å få noen til å tegne seg med det formål å innhente kapital, ref. for eksempel artikkel fra PwC 16/04/2019 «Fortrinnsrettemisjon – hvordan sette tegningskursen?» (www.pwc.no) hvor PwC stiller spørsmål ved hvorfor tegningskurs ofte settes betydelig lavere enn aksjekursen i markedet:

«Svært ofte faller aksjekursen på nyheten om at det er nødvendig med en emisjon. Selskapet (og meglerhuset som bistår selskapet) må derfor ta høyde for at aksjekursen vil falle mer eller mindre betydelig når markedet blir informert om emisjonen. Selskapets styre må derfor sette tegningskursen så lav at den blir liggende under aksjekursen i markedet når nyheten om emisjonen slippes. Hvis tegningskursen blir liggende over markedskursen når markedet blir informert, vil det jo ikke være noe økonomisk rasjonale for å tegne seg, da har tegningsretten ikke noen verdi (opsjonselementet er out of the money). Hvis aksjonæren ønsker å opprettholde sin forholdsmessige andel vil han da heller kjøpe aksjene direkte i markedet. I et slikt scenario vil emisjonen feile. Dette innebærer også at det er nødvendig å sette tegningskursen så lavt at man ikke risikerer at aksjekursen (i markedet) kommer under tegningskursen, sett hen til at markedet og aksjekursen kan være volatil i flere uker før emisjonen er i boks. De fleste aksjonærene vil vente til siste dag med å bruke tegningsretten, rett og slett for å unngå at man tegner seg (på tegningskursen) til en aksjekurs over markedsverdien.» [...]

«Dette er svært interessant, fordi det innebærer at et børsnotert selskap kan hente ny aksjekapital også i dårlige tider og/eller fordi det rett og slett går dårlig med selskapet.»

Fra oppsummeringen i artikkelen siteres: 

«I det norske børsmarkedet brukes primært rettede emisjoner hvor man henter inn det meste av aksjekapitalen raskt og effektivt fra den ene dagen til den andre. Dette sikrer selskapet egenkapital raskt. Investorene i den rettede emisjonen vil normalt kreve en tegningskurs lavere enn aksjekursen i aksjemarkedet, siden normalt innebærer en emisjon dårlige nyheter for selskapet. De andre aksjonærene får tegnet seg til samme kurs, i en påfølgende reparasjonsemisjon. Til sammenligning er fortrinnsemisjoner mer langdryge og dette skaper usikkerhet i seg selv. For å sikre at fortrinnsrettsemisjonen går igjennom, vil tegningskursen ofte settes svært lavt slik at aksjekursen i markedet ikke faller lavere enn tegningskursen, for i så fall vil investorene ikke tegne seg i emisjonen. En lav tegningskurs vil også innebære at opsjonselementet i tegningsretten er «in the money», slik at aksjonærene (eller investorer som kjøper tegningsrettene) blir sterkt insentivert/«tvunget» til å tegne seg. En svært rabattert tegningskurs gir også markedet et sterkt signal om at det er viktig for selskapet å få hentet inn kapitalen, et signal som også bidrar til å trekke aksjekursen ned.»

Sekretariatet mener dette underbygger forståelsen om at tegningskurs utvilsomt ikke kan legges til grunn som aksjenes omsetningsverdi på konverteringstidspunket. Dette er fordi formålet med tegningskursen ikke er å være omsetningsverdi på aksjen på tegningstidspunktet. Formålet med tegningskursen er at kapitaleiere/markedet ser et mulig potensiale for gevinst som følge av tegningskursen med den konsekvens at dette bringer kapital til selskapet ved at de tegner seg.

Sekretariatet er i utgangspunktet heller ikke enig med skattekontoret i at børskurs på generalforsamlingstidspunktet for den ordinære omsettelige aksjen, er representativ også for A-klasse aksjene. Sekretariatet er således i utgangspunktet ikke enig i den løsning skattekontoret har konkludert med i sitt vedtak og i redegjørelsen til sekretariatet. For det tilfelle at børskurs anses som et utgangspunkt må det vurderes om det kan være konkrete forhold som det må justeres for når den ikke børsnoterte aksjeklassen i det børsnoterte selskapet skal verdsettes.

Skattekontoret har vist til Borgarting lagmannsretts dom i Utv-2012-1524 (DNO) til støtte for å benytte børskurs for den fritt omsettelige aksjen også for A-aksjene. I klagens punkt 2 redegjør skattepliktige nærmere for hvorfor de mener at kursen på den fritt omsettelige aksjen ikke kan legges til grunn. Skattepliktige har påpekt følgende ulikheter mellom saken her og lagmannsrettens dom i DNO:

Forhold	A	DNO
Finansiell restrukturering	Ja	Nei
Omsetningsforbud over børs	Ja	Nei
Massiv utvanning av aksjonærer	Ja	Nei (17 %)

 

Skattepliktige har for å underbygge og dokumentere sitt syn også innhentet uttalelser fra selskapets finansielle rådgiver F og fra Oslo Børs.

Lagmannsrettens dom vedrørende DNO fulgte opp Høyesteretts dom i Rt-1976-519 (GNI) og sekretariatet vil derfor først gjengi hovedpunktene i denne dommen.

I Rt-1976-519 (GNI) tok Høyesterett stilling til hvordan utgangsverdien på aksjer som var realisert ved bytte mot aksjer notert på børsen i London, skulle beregnes. Skattepliktige gjorde gjeldende at det måtte beregnes en rabatt som følge av en så stor aksjepost som ble mottatt (17 %), ikke ville kunne ha blitt realisert over børs uten følge av et verdifall. Høyesterett var ikke enig i dette og uttalte følgende på side 5 i dommen:

«Jeg kan ikke se at det var noen feil av ligningsmyndighetene og sette verdien av GNI-aksjene i samsvar med kursen på London-børsen. Det foreligger ikke opplysninger som viser at denne kurs ikke var reell. Da de norske aksjonærer hadde fri adgang til å selge sine aksjer i London, kan det ikke tillegges noen betydning om kursen ved omsetning i Oslo ville blitt lavere. Aksjonærene kunne selv bestemme om og når de ville selge GNI-aksjene. Det var ingen grunn til å vente at de ville bli kastet ut på markedet. Jeg kan da ikke se at det bør tillegges betydning at en post på nær 17 % av aksjekapitalen i GNI neppe kunne vært solgt samlet til en børskurs som er lagt til grunn for gevinstberegningen.»

Sekretariatet foretar i det følgende en gjennomgang av lagmannsrettsdommen (Utv-2012-1524, DNO).

I denne dommen hadde ankepartene tegnet seg for konvertible obligasjonslån til selskapet DNO. Konverteringskursen ble fastsatt til kr 5. Lånene ble senere konvertert til aksjekapital i DNO. På konverteringstidspunktet var kursen i DNO steget til kr 20,80, men obligasjonseierne mottok et antall aksjer til kurs kr 5 pr. aksje. Lagmannsretten fant i samsvar med skattekontorets likningsbehandling at gevinsten fra realisasjonen skulle bygge på børskursen på innløsningstidspunktet, det vil si kr 20,80.

Lagmannsretten kom her til at det var korrekt å beregne gevinsten ut i fra børskurs og ikke et bredt anlagt skjønn som i tilfelle skulle ta hensyn til størrelsen på den aksjepost som var mottatt og den innside-posisjon som mottakeren av posten var i.

Fra lagmannsrettens dom siteres:

Det er gode grunner til det standpunkt lovgiver og domstoler i andre sammenhenger har inntatt om beregning av gevinster der utgangsverdien kan baseres på verdien av børsnoterte aksjer. Børskurs er en treffsikker verdimålestokk i et velfungerende verdipapirmarked som det norske. DNO-aksjen var en likvid aksje. Det er ikke noe som tyder på at aksjekursen den 22. juli 2001 ikke var «reell». En konkret og mer skjønnsmessig verdiansettelse vil ikke gi bedre treffsikkerhet med hensyn til omsetningsverdien enn det børskurs vil gi.

Lagmannsretten mener på denne bakgrunn at det i norsk rett gjelder en regel om at utgangsverdien av konvertible obligasjoner skal tilsvare kurs på de børsnoterte aksjer som i tilfelle er mottatt ved konverteringen. Retten peker i denne sammenheng på at skattelovens system er at innvinning finner sted ved konverteringen, det vil si ved bytte av fordring mot aksjer uavhengig av hvilke disposisjoner aksjene senere blir gjort til gjenstand for. I noen tilfeller vil aksjene bli beholdt i overskuelig framtid. I andre tilfeller vil aksjen bli realisert. I så fall har gevinstberegningen ved realiseringen av konvertiblene karakter av en gevinstfordeling. Gevinsten på fordringen blir fastsatt samtidig som grunnlaget for beregning av tap eller gevinst på det senere salget av aksjer blir lagt.

IOR og Kver har pekt på flere forhold som tilsier en individuell og skjønnsmessig verdivurdering med det resultat at det skulle vært beregnet en rabatt på minst 15 % av børskurs. I samsvar med disse anførslene ga Oslo tingrett anvisning på tre forhold som måtte hensyntas under vurderingen: For det første en utvanningseffekt ved at nye aksjer ville bli utstedt ved konverteringen. For det andre at realisasjonen av IOR og Kvers sine poster på tilsammen 5 % med nødvendighet ville føre til en reduksjon av børskursen på konverteringstidspunktet. For det tredje at en realisering av aksje fra en så sentral insider som BGL, ville virke prisreduserende.

Lagmannsretten er uenig i at disse forholdene skal tillegges vekt ved vurderingen av konvertiblenes utgangsverdi. IORs og Kvers utgangspunkt om et en bloc salg av aksjene samme dag eller innen en kort periode er ikke logisk. Det logiske er å legge til grunn av en aksjeeier i en innside posisjon i tilfelle vil søke å realisere aksjene over tid til kurser som minst vil svare til kurs på konverteringstidspunktet. I så fall vil børskurs på konverteringstidspunktet gi en korrekt fordeling av gevinsten ved realisering av fordringen og gevinst/tap ved den eventuelt senere realisasjon av aksjene mottatt ved konverteringen.

Lagmannsretten mener etter dette at skattemyndighetenes gevinstberegning basert på børskurs av aksjene i DNO den 22. juni 2001, er korrekt rettsanvendelse.»

Høyesteretts ankeutvalg konkluderte med at verken avgjørelsens betydning eller andre forhold tilsa ny behandling i Høyesterett. Lagmannsrettens avgjørelse antas derfor å gi uttrykk for gjeldende rett.

I det følgende vurderer sekretariatet om det er forskjeller av en slik art mellom saken her og DNO dommen som tilsier at børskurs ikke kan legges til grunn som aksjenes omsetningsverdi. Videre vil sekretariatet kommentere betydningen av avtalt innløsningssum ifb. med kontantemisjon og utstedelse av nytt konvertibelt lån samt betydningen av uttalelser fra selskapets finansielle rådgiver på Oslo Børs.

Finansiell restrukturering

Sekretariatet forstår det slik at skattepliktige mener at børskurs ikke er avgjørende for saken da det i motsetning til DNO dommen (som gjaldt ordinær konverteringsrett for det aktuelle obligasjonslånet) er tale om finansiell restrukturering i saken her.

Skattepliktige anfører i klagens punkt 2.1 at i obligasjonslånet […] hadde ikke lenger retten til konvertering noen verdi da avtalt konverteringskurs lå langt over børskurs (kr [...] ). Det ble foreslått en tvungen konvertering gjennom at hele obligasjonslånet ble konvertert på en gang som en del av refinansieringsforslaget. Det ble fastsatt konverteringskurs på kr […], dog etter at obligasjonenes pålydende hadde blitt redusert med […] %. I forhold til hele obligasjonens pålydende ble da gjennomsnittlig konverteringskurs kr […]. Det var, ifølge skattepliktige, ulikt DNO, der kun en del av obligasjonslånet ble innløst til aksjer og selskapet var i en ordinær driftssituasjon.

Sekretariatet er enig i at det at saken her til forskjell fra DNO gjelder finansiell restrukturering og at dette er et moment som taler for at børskurs ikke nødvendigvis gir det beste uttrykk for omsetningsverdi for A -aksjene her. I saken her kommer ca. [...] % nye aksjer til og det er ledige aksjer å tegne seg for den dagen. På den annen side medfører ikke det forhold at de kunne tegne seg at man vet markedsverdien. Det må således sees bort fra tegningskurs og vurderes hva aksjene kunne omsettes for når tegningen var gjort.  

Betydningen av omsetningsforbud over børs

Skattepliktige anfører i klagens punkt 2.2 at i restruktureringsprosesser der gjeld blir konvertert til aksjer, er det vanlig at de konverterte aksjene i en kortere periode blir tildelt et eget ISIN/egen aksjeklasse før de blir slått sammen med de ordinære aksjene […]. Skattepliktige har i klagen kommet med et eksempel hvor aksjene i de to aksjeklassene hadde samme rettigheter, men ble de omsatt til helt forskjellige kurser, og de nye konverterte aksjene som hadde aksjemajoriteten var den førende i forhold til hva som var reell prising av aksjen.

I A innførte et […] måneders omsetningsforbud over børs. Det er ifølge skattepliktige vanlig i slike restruktureringsprosesser at det av formelle årsaker kan ta noen uker før aksjeklassene kan slås sammen, men at hele […] måneder er uvanlig. Selskapets finansielle rådgiver har opplyst at dette omsetningsforbudet over børs ble satt fordi man fryktet et kursras hvis et meget stort antall nye konverterte aksjer ble tilgjengelig for salg. Et slik kursras kunne medføre at selskapet ikke fikk gjennomført den planlagte kapitalinnhenting gjennom emisjon og opptak av et nytt konvertibelt obligasjonslån. Skattepliktige har fremlagt kopi av epost mottatt fra selskapets finansielle rådgiver, F.

Dette omsetningsforbudet over børs for de konverterte A-aksjene i en periode på […] måneder, skiller seg derfor ifølge skattepliktige vesentlig fra DNO konverteringen som skattekontoret viser til. I DNO var det ikke knyttet noe omsetningsforbud til de konverterte aksjene og de ble heller ikke konvertert til en egen aksjeklasse.

Skattekontoret har vist til at det var tre forskjellige kjøp/salg i den aktuelle tidsperioden på ca. […]  måneder, men har opplyst at listen ikke er vektlagt utover å registrere at det har forekommet transaksjoner av A- aksjer utenfor børs. Skattekontoret har opplyst det er bare disse tre omsetningene de kjenner til ettersom alle de andre transaksjene i denne aksjeklassen er knyttet til interne overføringer. Skattepliktige viser i klagen til at disse tre omsetningene utgjorde et totalt antall på aksjer over en tidsperiode på […]  måneder. Til sammenligning ble det omsatt aksjer den første dagen det var mulig å omsette A aksjene på børs. Dette mener skattepliktige underbygger at det aktuelle omsetningsforbudet på børs gjorde det vanskelig å få omsatt aksjene utenom børs.

Sekretariatet legger til grunn at de aktuelle aksjene var omsettelige, men at de ikke kunne omsettes over børs.

For børsnoterte aksjer vil normalt omsetningsverdien være kursverdien på tidspunktet aksjene erverves. mens ikke børsnoterte aksjer skal i utgangspunktet verdsettes til antatt omsetningsverdi på ervervstidspunktet. Spørsmålet er om A-aksjene som ikke kunne omsettes på børs på tegningstidspunktet, men for øvrig var lik de børsnoterte aksjene, har en verdi som tilsvarer børsverdi eller om det forholdet at de først skal noteres på børs senere har konsekvenser for omsetningsverdien på ervervstidspunktet.

Fra Skatte-ABC 2022 Aksjer-ansattes erverv til underpris/Fastsetting av omsetningsverdi punkt 2.2 siteres følgende om ikke børsnoterte aksjer:

«2.2 Utgangspunktet er at aksjene skal verdsettes til antatt omsetningstidspunkt på ervervstidspunktet. Har det i tiden rundt ervervstidspunktet vært foretatt salg til utenforstående av denne type aksjer, vil prisen som er oppnådd ved slikt salg som oftest kunne anses som et mål på omsetningsverdien. I andre tilfeller kan det være aktuelt å bruke ulike verdsettelsesmetoder for å komme frem til omsetningsverdien. Skattemyndighetene kan endre fastsettingen hvis den er uriktig, jf. sktfvl. § 12-1 første ledd første punktum.»

I følge skattekontorets vedtak fremgikk det av børsmeldingen at det var kjent at man tok sikte på å konvertere A-aksjene til ordinære aksjer på et senere tidspunkt ved en sammenslåing av de to aksjeklassene. A annonserte i en børsmelding av en omfattende refinansiering av selskapet. Betingelsene for refinansieringen var vedlagt børsmeldingen.

Sekretariatet forstår det slik at man tok sikte på å konvertere aksjene til ordinære aksjer etter at A hadde lagt frem regnskapstall for tredje kvartal [år], noe som normalt ville skjedd måneder etter generalforsamlingsvedtaket. Sekretariatet legger til grunn det i var kjent at aksjene skulle noteres på børs ved et senere tidspunkt, dog ikke at det aktuelle tidspunkt for når dette skulle skje var i […], men på tidspunktet for publiseringen av regnskapene for tredje kvartal .

Sekretariatet forstår det slik at det i praksis var omsetningsforbud over børs for de aktuelle aksjene i måneder etter generalforsamlingsvedtaket. At det var et slik omsetningsbegrensning en tid fremover var kjent for investorer gjennom pressemeldinger mv på tegningstidspunktet.

Spørsmålet er hva som er disse aksjenes omsetningsverdi (utenfor børs) i relevant marked utenfor børs, og gjerne sammenlignet med børskurs for de aksjene som kan omsettes på børs.

Fra Skatte ABC 2022 Aksjer-ansattes erverv til underpris/Fastsetting av omsetningsverdi punkt 2.3 Aksjer med rådighetsbegrensninger mv siterer sekretariatet følgende:

«Har aksjene rådighetsbegrensninger eller andre begrensninger som kan bidra til å redusere aksjenes omsetningsverdi på ervervstidspunktet for den ansatte, skal det tas hensyn til dette ved verdivurderingen. Dette kan gjelde begrensninger i både de økonomiske, organisatoriske og dispositive rettighetene som ellers normalt tilkommer en aksjonær. Det kan være begrensninger i utbytteretten, stemmeretten eller retten til omsetning. Omsetningsbegrensninger kan f.eks. være klausuler om bindingstid, begrensninger i hvem aksjene kan selges til og til hvilken pris.

Verdien skal settes til den verdien aksjene antas å ha med rådighetsbegrensningen, se f.eks. LRD 4. oktober 2004 i Utv. 2004/1083. Det må vurderes hva en uavhengig part ville betalt for aksjene med de samme vilkår og betingelser som de aksjer som er ervervet, se bl.a. SKD 1. januar 2022.»

Spørsmålet er om det forhold at det var kjent for investorer at A aksjene skulle noteres på et senere tidspunkt og at omsetningsbegrensningen dermed var tidsbegrenset, er en omstendighet som uten videre medfører at aksjene blir mer omsettelige på det aktuelle ervervstidspunktet.

Skattekontoret har med henvising til Utv-2012-1524 (DNO) lagt til grunn at omsetningsbegrensninger på de ikke-noterte vederlagsaksjene ikke er til hinder for å legge til grunn børskurs for noterte aksjer ved verdsettelsen. Etter sekretariatets syn skiller omsetningsforbudet over børs for de konverterte A-aksjene seg fra DNO dommen. I DNO var det fordringen som var underlagt en rektaklausul (bestemmelse i gjeldsbrev om at den ikke er omsettelige, ikke kan overdras) men det var det ikke knyttet noe omsetningsforbud over børs til de konverterte aksjene og de ble heller ikke konvertert til en egen aksjeklasse.

Sekretariatet viser til lagmannsrettens dom hvor det fremgår at låneavtalens punkt 8 at:

«Lånet skal være uomsettelig fra Långivers side, og Långiver erklærer herved at han ikke har rett til frivillig overdragelse av lånet.

Långiver har rett til å stille obligasjonene som sikkerhet for sine øvrige forpliktelser på vanlig måte. Låntaker er forpliktet til å respektere overdragelse av obligasjonene som følge av tvangsdekning av et krav obligasjonene er stilt som sikkerhet for. En eventuell tvangserverver har rett til å avhende obligasjonene, men erververen er bundet av omsetningsforbudet i første avsnitt.»

I dommen er bestemmelsen omtalt som «rektaklausulen». Lagmannsretten vurderte bestemmelsen i forbindelse med vilkåret om skattefrihet på gevinst for fordringer som ikke har karakter av «mengdegjeldsbrev». Lagmannsretten konkluderte med at den privatrettslige avtalen som utelukket omsetning var uten betydning ved vurderingen av om fordringen måtte regnes som et mengdegjeldsbrev.

Sekretariatet mener således at det at aksjene ikke er omsettelige over børs på ervervstidspunktet skiller seg vesentlig fra DNO dommen hvor det ikke var knyttet noe omsetningsforbud eller omsetningsbegrensning til de konverterte aksjene og de heller ikke ble konvertert til en egen aksjeklasse.

Børsmarkedet ble informert om kapitalutvidelsene og kursen falt da fra […] til [...] ref. skattekontorets redegjørelse gjengitt under punktet Saksforholdet foran. Både de dårlige nyhetene som kapitalbehovet er basert på og utvanningseffekten, men også forventning om tegningsrett, kan etter sekretariatets mening være bakgrunnen for kursfallet. Den positive siden av å ha forbedret mulighetene tilknyttet driften fremover gjennom ny finansiering vil være inkludert i denne kursendringen.

Det er anført at man ofte ser et betydelig kursfall når aksjeklasser slås sammen på første mulige handledag for aksjen. Skattepliktige har til støtte for dette vist til eksempler på betydelige kursfall første mulige handledag for aksjen og til uttalelse fra meglerhuset F og Oslo Børs. Ut fra det sekretariatet har opplysninger om skjedde det ikke et kursfall når A-aksjene og børsaksjene i A ble slått sammen.

Utvanning

Skattepliktige har videre anført at aksjekursen på konverteringstidspunktet ikke var reell grunnet omfattende utvanning (nye aksjer utgjorde ca. [...] % av selskapet) noe som normalt ville føre til stort kursfall dersom A-aksjer hadde vært omsettelige.

Skattekontoret har i sitt vedtak lagt til grunn at det ble utstedt ca. nye aksjer A-aksjer i A på grunnlag av refinansieringsplan godkjent i ekstraordinær generalforsamling – tegningsretter kommer i tillegg.

I klagens punkt 2.3 viser skattepliktige til at ifølge finansteori skulle de gamle ordinære aksjene tilpasse seg den markedsinformasjonen som er gitt, og aksjene skulle falle kraftig i kurs når det på EGF blir vedtatt en slik kraftig utvanning av eksisterende aksjonærer. Det er imidlertid ifølge skattepliktige ikke tilfelle på Oslo Børs med slike massive utvanninger som oppstår etter større finansielle restruktureringer. Det som gjennomgående skjer er at på et langt senere tidspunkt, den dagen de nye konverterte aksjene blir omsettbare på børs, faller børskursen meget kraftig. Skattepliktige har fremlagt tre eksempler på kursfall første mulige omsetningsdag for tre ulike selskapers konverterte aksjer.

[...]

Sekretariatet forstår det slik at en rettet emisjon medfører at aksjelovens hovedregel om fortrinnsrett fravikes og medfører derfor en eiermessig utvanning av de eksisterende aksjonærene. Slik utvanning kan påvirke adgangen til å benytte seg av minoritetsrettigheter og økonomiske rettigheter (f.eks. utbytte). Tildeles den rettede emisjonen på rabatt medfører det ytterligere økonomisk utvanning (verdien på aksjene som den den enkelte aksjonær eide før emisjonen, reduseres). Men sekretariatet forstår det også slik at en rettet emisjon kan være økonomisk gunstig på sikt og har også andre fordeler (tilgang til rask kapital, mulighet til å skaffe seg en person med ønskelig kompetanse på eiersiden, kan benyttes om en incentivordning til nøkkelansatte i selskapet, løper ingen renter ved en rettet emisjon)

Sekretariatet forstår det slik at emisjonskursen pleier å være lavere enn markedspris for å sikre seg nok kapital og viser til sitatene foran fra artikkel av PwC om hvordan sette tegningskursen. Sekretariatet viser også til artikkel fra Aksje Norge om Emisjon (https://aksjenorge.no/aksjesparing/emisjon), hvorfra siteres:

«Emisjonskursen pleier å være lavere enn markedspris, dette for å sikre seg nok kapital. Investorer er sjelden villige til å legge mer penger på bordet, når de kunne kjøpt aksjene i markedet i stedet. Nyheten om emisjon pleier å få aksjekursen til å falle (spes hvis emisjonen ikke handler om å investere i vekst). Med en rabatt tvinges de på en måte å bli med (for å snitte kursen/verdien sin.»

Med bakgrunn i dette blir det ikke uten videre korrekt å ta utgangspunkt i tegningskurs/ emisjonskurs for å fastsette omsetningsverdien på tegningstidspunktet. I tillegg er det etter sekretariatets vurdering ikke uten videre riktig å bruke børskurs (for de […] av totalt antall aksjer) som omsetningsverdi på de nytegnede aksjene som ikke kan omsettes over børs. De ble som nevnt omsatt utenfor børs til kr [...] og kr [...] i tiden etter tegningstidspunktet.

Det er ifølge skattepliktige først når aksjeklassene slås sammen og det store antall konverterte aksjer også kan omsettes, at man får en reell kursfastsettelse og en offisiell børsverdi på aksjene og derigjennom kan fastsette hva som reell markedsverdi av aksjene.

Sekretariatet forstår det slik at Oslo Børs utelukkende har beregnet verdien av tegningsrettene for eksisterende aksjonærer til å delta i reparasjonsemisjonen. Dette er fordi aksjekursen på børsaksjen inkluderer aksje og en tegningsrett. Oslo Børs regner så ut kursen for aksjen isolert. Skattekontoret bruker så denne aksjekursen som omsetningsverdi.

Sekretariatet forstår det slik at børsmarkedet ble informert om kapitalutvidelsene og kursen falt da fra til og det er naturlig ut fra utvanningseffekten som kapitalutvidelsene innebar. Utvanningseffekten er slik sett justert for i markedet og i børskursen på dette tidspunktet. Sekretariatet viser her til opplysningene fra skattekontorets vedtak side 13 første avsnitt:

«Til sist har skattekontoret vurdert om handelsdata fra Oslo børs er karakteristiske for om selskaper som A ble handlet i et velfungerende marked, herunder hvilken informasjon som var tilgjengelig for investorer. Skattekontoret har sett hen til at innholdet i refinansieringsplanen ble publisert gjennom børsmelding () og at kursen falt samme dag fra kr […] til kr [...]  (ved slutt). Det er således sannsynlig at markedet var kjent med refinansiering og at verdien av noterte aksjer representerer verdien av en langt større aksjekapital som på det tidspunktet var bundet i unoterte aksjer i det underliggende objektet.»

Skattepliktige har vist til den kursnedgang som har fremkommet ved emisjoner i andre foretak når aksjene bringes inn på børs.

Når kontantemisjonsaksjene kom inn på børs skjedde det et kursfall fra kr [...] til kr […]. Sekretariatet kan imidlertid ikke se at skattepliktige har lagt frem dokumentasjon som viser at børskursen endret seg når det store volumet ble tatt inn på børs. Sekretariatet legger til grunn at kursen ikke endret seg i særlig grad denne dagen.

I epost 12. juni 2023 anfører skattepliktige at det er feil at det ikke skjedde et kursfall [dato] ettersom kursen falt […]  % den dagen. I følge skattepliktige sluttet aksjekursen den […] på […] og […] på den […] . I tillegg kom det et stort fall når emisjonsaksjene ble slått sammen i fra [...] til [...]. Sekretariatet fastholder at det ikke skjedde et vesentlig kursfall når aksjene ble tatt inn på børs [dato].

Andre forhold påberopt av skattepliktige

Utvanningseffekt av nytt konvertibelt obligasjonslån

I klagens punkt 3.1 peker skattepliktige på andre forhold som de mener underbygger at det blir feil å bruke aksjekursen på den ordinære aksjen på generalforsamlingstidspunktet.

Skattekontoret har fått Oslo Børs til å beregne teoretisk verdi på tegningsrettene i forbindelse med emisjonen til ca. kr [...], og de har så trukket dette fra sluttkurs på den ordinære aksjen den og således kommet fra en beregnet kurs på kr […]. Dette er gjort fordi det ikke var noen tegningsretter knyttet til de konverterte aksjer.

Skattepliktige bemerker i klagen at Oslo Børs utelukkende har beregnet utvanningseffekten den kommende kapitalemisjonen. Den er beregnet til å utgjøre […] % av estimert antall nye aksjer. Foruten den store utvanningen knyttet til konvertering av obligasjonsgjeld så er det, ifølge skattepliktige, en meget stor utvanningseffekt gjennom at det blir utstedt et nytt konvertibelt obligasjonslån med tegningsretter kalt […]. Skattepliktige har fremlagt tall som viser at den totale utvanningseffekten utgjør av […] estimert antall nye aksjer med en snitt tegningskurs på kr [...].

Det fremgår i klagen at «Oslo Børs sin kommentar til dette er at de ikke beregner utvanningseffekten knyttet til opprettelse av nye konvertible obligasjonslån, kun til kapitalemisjoner, og overlater til «markedet» å justere aksjekursen for dette. Det er likevel [...] klart at dette nye konvertible obligasjonslånet vil ha en formidabel utvanningseffekt fordi det er estimert vil å utgjøre hele av fremtidige antall aksjer, mens selve aksjeemisjonen er beregnet til bare […] .»

Sekretariatet går ikke nærmere inn på dette utover å konstatere at også dette er et moment som inngår i den samlede vurdering av hvilken omsetningsverdi som skal legges til grunn og viser til at markedet kunne hensynta effekten som følge av informasjonen i børsmeldingen og forventningen til gjennomføringen.

Betydning av mulighet til tegne seg ved kontantemisjon eller ved utstedelse av nytt konvertibelt obligasjonslån

Skattepliktige viser videre til at emisjonskursen ved kapitalemisjonen ble satt til kr […] og at aksjene ble tildelt tegnerne som ordinære aksjer. Sluttkursen fra dagen før var kr [...] mens aksjen den sluttet på kr [...] etter å ha vært omsatt for mellom […] og [...] gjennom dagen. Den påfølgende uken ble ordinære aksjer omsatt for mellom kr [...] og kr [...]. Dette viser ifølge skattepliktige at den verdivurderingen på kr […] som ble gjort som grunnlag for den finansielle restruktureringen var et godt estimat for markedspris når disse aksjene fra selve kapitalemisjonen ble tilgjengelige for omsetning over børs. På dette tidspunktet var det fortsatt nesten ytterligere [...] måneder før de konverterte A-aksjene var tillatt omsatt over børs.

Skattepliktige bemerker også at selskapet kjøpte [...] obligasjonen kun dager før EGF og betalte [...] % av obligasjonens pålydende, noe som ga en indirekte kostpris på aksjene på kr […]. Selskapet forsøkte å få solgt aksjene etter EGF. Ettersom det var omsetningsforbud over børs for de aktuelle aksjene, forsøkte de å selge aksjene utenom børs med en salgslimit på kr [...]. Det lykkes de ikke med fordi man kunne tegne aksjer i emisjonen til kr [...] eller kjøpe en konvertibel obligasjon med konverteringsrett til kr [...]. Videre bemerker skattepliktige at ingen ville kjøpe aksjer som fortsatt hadde børsomsetningsforbud, når man alternativt kunne tegne aksjer/obligasjoner slik som nevnt og som var fritt omsettelige i løpet av kort tid. 

Sekretariatet går ikke nærmere inn på dette, men viser til at skattekontorets gjennomgang om at A- aksjene faktisk ble omsatt.

Det neste spørsmålet er om det forhold at eksterne kunne tegne seg i kontantemisjon til kr [...] har den konsekvens at alle de tegnede A-aksjene på tegningstidspunktet har en verdi på kr [...]. Det må også vurderes om det er relevant ved verdsettelsen av A-aksjene at eksterne kunne tegne seg på ny konvertibel obligasjonen og oppnå aksjer gjennom konvertering og tegningsretter til kurs kr […] .

Sekretariatet mener det nødvendigvis ikke er slik at alle vil kjøpe aksjer lavere enn børskurs hvis mulig. Sekretariatet antar at det også er andre faktorer som kan slå inn her, for eksempel risikoen i selskapet, hvor mye penger man har og eierandel man ønsker. Etter sekretariatets syn er det forhold at kontantemisjonen og nytt obligasjonslån ble tegnet til kurser på kr [...] og kr [...] et moment som inngår i vurderingen av om børskurs er anvendelig for de utstedte A- aksjene i saken her, men at momentet er av mindre vekt på grunn av de forhold som er påpekt i foran.

Oppsummering

Sekretariatet har under punktet «Rettslig utgangpunkt» vist til at det fremgår av Skatte ABC 2022 punkt 7.1 at antatt salgsverdi kan legges til grunn i tilfeller hvor det er sannsynlig at notert kurs ikke gir et pålitelig uttrykk for markedsverdien på det underliggende objekt. Videre har sekretariatet vist til at det fremgår av Zimmer, «Lærebok om skatterett» 9. utgave, 2021 side 159 punkt 6.2.4 at med omsetningsverdi menes det beløp skattepliktige hadde måttet betale for en tilsvarende fordel på markedet.

Sekretariatet legger til grunn at det er forskjeller mellom saken her og DNO – dommen, det vil si at børskurs ikke er avgjørende i dette tilfelle. Til forskjell fra DNO er det i saken her  omsetningsforbud over børs. Også det forhold at A-aksjene etter tegningstidspunktet er omsatt lavere enn børsverdi på samme tidspunkt ut fra de eksempler som foreligger, indikerer at omsetningsverdien utenfor børs er lavere. Det er imidlertid ikke dokumentert at kursen sank vesentlig ved innlemmelse av A-aksjene i børsklassen selv om skattepliktige har fremlagt eksempler på slikt kursfall i andre tilfeller. Kursen endte på ved notering av aksjene.

Skattepliktige har også anført at det skjer en betydelig utvanning som taler for at omsetningsverdien er lavere enn børskursen. Etter sekretariatet oppfatning er utvanning trolig i stor grad hensyntatt på grunn av børsinformasjon og kursen tilpasset seg. Det fremkommer et kursfall fra […] til […] når kontantemisjonen ble tatt inn som børsaksjer i juni. Denne er omtalt tidligere i innstillingen.

Også det forhold at kontantemisjonen eller nytt obligasjonslån ble tegnet til kurser på kr […] og kr […] er forhold som til en viss grad taler for at omsetningsverdien er lavere en børskurs.

Sekretariatet er således enig med skattepliktige i at det foreligger forhold som tilsier at børskurs ikke uten videre kan legges til grunn som verdi på tegningstidspunktet for A-aksjene i denne saken da aksjene ikke er børsnoterte på dette tidspunktet. Det må foretas en konkret vurdering av om det er sannsynlig at omsetningsverdien på børsaksjene tilsvarer omsetningsverdien for de aksjene som er utenfor børs på tegningstidspunktet.

Sekretariatet mener imidlertid, som et klart utgangspunkt, at tegningskursen ikke kan legges til grunn som aksjens omsetningsverdi på tegningstidspunktet. Poenget med å sette tegningskursen er, som sekretariatet har kommentert foran, ikke å finne omsetningsverdien, men å sikre at den alltid er lavere enn omsetningsverdien for på den måten sikre at selskapet får likviditet eller blir kvitt gjeld gjennom at aksjene tegnes.

Spørsmålet er da hva hvilken verdi som skal legges til grunn som omsetningsverdi for de ikke børsnoterte aksjene i saken her.

Verdsettelsen

Utgangspunktet

Etter sekretariatets mening må aksjene som ikke er børsnotert verdsettes slik som det fremkommer av sitatet fra Skatte ABC 2022 punkt 2.2 ovenfor. Aksjene skal verdsettes til omsetningsverdi, jf. skatteloven § 5-3.

Fra tingrettens dom TOSLO-2020-096815 punkt 4.3.6 siteres:

«Generelt er verdsettelser basert på markedsverdi å foretrekke. Det kan i enkelte sammenhenger være behov for å korrigere observert markedspris for å ta hensyn til spesielle forhold for å finne frem til riktig verdi. Når det gjelder bruk av børskurs [...] har retten kommet til at det ikke er grunnlag for noen minoritetsrabatt [...]. Hvis kursen skal justeres må det i så tilfelle være for en likviditetsrabatt [...]

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at skattepliktiges verdsettelse er uriktig. Beviskravet er sannsynlighetsovervekt.

Da det ikke foreligger en dokumentert omsetningsverdi av aksjene på tegningstidspunktet, må det etter sekretariatets mening foretas en vurdering/beregning av denne, jf. skatteforvaltningsloven § 12-2. Det fremgår av forarbeidene Ot prp nr 86 (1997-1998) punkt 7.5 Merknader til § 5-3 at det «I stor utstrekning må [...] benyttes skjønn ved ligningen for å finne verdien av ulike formuesobjekter eller ytelser.»

I klagens punkt 3.2 kommer skattepliktig med sitt syn på hvilken aksjekurs som skal legges til grunn for å beregne reell markedsverdi. Skattepliktige mener å ha funnet gode argumenter for at kursen på børsaksjene (den omsettbare aksjen) på tidspunktet for EGF ikke er noe godt estimat. Skattepliktige viser her til innsendt dokumentasjon, kurshistorikk fra Oslo Børs og tilbakemeldinger fra sentrale aktører. Skattepliktige mener kursen på tidspunktet for EGF ikke har tatt høyde for det massive antall aksjer som ikke kan omsettes over børs og viser til at kursen først faller på et langt senere tidspunkt og justerer seg først korrekt når aksjeklassene er slått sammen og alle aksjen kan omsettes fritt over børs. Skattepliktige mener at et godt skjønn er å fastsette markedsverdien til kr [...] ettersom det tett opptil EGF (dvs i når refinansieringspakken ble lagt frem) ble foretatt en vurdering av markedsverdien.

Sekretariatet tar utgangspunkt i børskurs for det børsnoterte selskapet sine børsnoterte aksjer på tegningstidspunktet og vurderer relevante justeringer i forhold til dette for å beregne omsetningsverdien av de ikke børsnoterte aksjene i selskapet på samme tidspunkt. Det må særlig hensyntas at verdien på børsnoterte aksjer og ikke børsnoterte aksjer kan være ulik (likviditetsrabatt).

Likviditetsrabatt

Det første spørsmålet er om det i beregningen er skal gjøres fradrag for en såkalt likviditetsrabatt. Likviditetsrabatt er særlig aktuell for aksjer i ikke børsnoterte selskaper. Det fremgår av artikkelen «Aksjenes virkelige verdi av Axel Woxholt i Jussens Venner nr 02/03 2019 punkt 2.3.2 at:

«For aksjer i mindre ikke børsnoterte selskaper er det vanlig med rabatter i størrelsesorden 30–40 % når rabatten regnes av aksjeverdien. Når rabatten beregnes ved å øke avkastningskravet, se punkt 2.4.1 nedenfor, har det i økonomisk teori blitt anbefalt at avkastningskravet for

egenkapitalen beregnet på ordinær måte påplusses 4–5 %. Også for mindre likvide aksjer i

børsnoterte selskaper anbefales det at avkastningskravet påplusses 2–3 %.»

 

I følge Boye, Praktisk økonomi & finans 2007/3 side 79-83 «Rabatt ved omsetning av aksjer i ikke børsnoterte selskaper» punkt 4 er det «en relativt vanlig oppfatning at rabatten er i størrelsesorden 30-40 %. Videre viser han til at i de fleste tilfeller regnes rabatten av aksjeverdien.

I saken her er det imidlertid ikke tale om et ikke-børsnotert selskap, men om ikke-børsnoterte aksjer i et børsnotert selskap. At det gjelder omsetning av ikke børsnoterte aksjer medfører imidlertid at det hensyntas at det er begrenset omsettelighet for en periode. Her blir aksjene børsnotert etter ca. .

I boken Verdivurdering av Kallestad og Møller, 2 utg (2016) punkt 12.4.1 side 283 fremgår det at en likviditetsrabatt for verdsettelsesformål er relevant ved etablering av en markedspris. Det fremgår her at en rekke eldre studier fra USA angir en gjennomsnittlig rabatt i intervallet 30-35 % Videre fremgår det at i studier som dekker perioden fra 1990 og utover at rabatten i snitt er noe lavere. Sekretariatet forstår det slik at det indikeres her at effekt av rabatten er mindre når perioden med begrenset omsettelighet er kortere.

Hva en fornuftig likviditetsrabatt bør være må vurderes konkret.

I saken her er selskapet børsnotert, og den begrensede omsetteligheten er basert på at A aksjene ikke er omsettelige på børs på tegningstidspunktet og videre i måneder. De er imidlertid omsettelige utenfor børs. I bokens punkt 12.4.1 er det aksjer med begrenset omsettelighet («Restricted stocks») som er tema. Sekretariatet kan ikke se at det fremgår av bokens punkt 12.4.1 hvorvidt omtalen gjelder begrenset omsettelighet pga vedtekter eller begrenset omsettelighet av aksjer fordi de er utenfor børs.

I vedtaket har skattekontoret tatt med følgende tabell som eksempler på at A-aksjer har vært omsatt før :

[Tabell]

Skattepliktige påpeker i klagen at skattekontoret har opplyst at det er bare disse tre omsetningene som skattekontoret kjenner til ettersom alle de andre transaksjonene i denne aksjeklassen er knyttet til interne overføringer. I epost til skattepliktige presiserte skattekontoret at kursutvikling/markedsverdi på A-aksjer fra erverv til ikke er vektlagt utover å konstatere at aksjer er omsatt for et mindre antall.

Sekretariatet forstår det slik at skattekontoret under kontrollen utarbeidet en liste som viser samtlige transaksjoner av A-aksjer i A hvor A-aksjer er omsatt. Skattepliktige har, slik sekretariatet forstår det, i klagen fremlagt en del av den listen som skattekontoret utarbeidet og skattepliktige har ifølge underteksten på vedlegg 1 til klagen tatt ut transaksjoner knyttet til utstedelse av aksjene den og konvertering til ordinære aksjer den.

I vedlegg 1 til klagen er de transaksjoner skattekontoret har oppgitt med pris markert med grått. Skattepliktige bemerker at det på listen de mottok fra skattekontoret er oppført noen få andre omsetninger med transaksjonstype «kjøp/salg» med kurser på henholdsvis kr [...]. I det fremlagte utdrag av excel-liste med transaksjoner i  A-klasse aksjer, ISIN […] er tre «andre omsetninger av typen kjøp/salg» markert med gult.

Det fremgår av skattepliktiges klage at

«Det kan tyde på at det er omsatt aksjer på lavere kurser enn det skattekontoret har oppgitt, men at det er interne transaksjoner slik skattekontoret antyder.»

Skattekontoret har i epost til sekretariatet 20. januar 2023 oversendt den listen skattekontoret utarbeidet under kontrollen. Det er opplyst at listen er bearbeidet slik at personopplysninger ikke fremkommer. Skattekontoret har videre opplyst at det i det vesentligste er interntransaksjoner, men at de fant noen få tilfeller som var salg til tredjepart. Skattekontoret gjentar her at listen ikke ble tillagt mye vekt, men var ment å vise at det ikke var noe omsetningsforbud på den unoterte aksjen.

Sekretariatet viser til at det fremgår av skattekontorets oversikt i tabellen foran at i de tre transaksjonene skattekontoret har vist til er aksjene omsatt for verdier nær opp til den ordinære børsnoterte aksjen i A. Skattekontoret har opplyst at øvrige transaksjoner er interne. Sekretariatet er imidlertid usikker på om skattekontoret i tilstrekkelig grad har dokumentert eller sannsynliggjort på annet vis hvilke transaksjoner som er interne. Som nevnt har skattekontoret heller ikke vektlagt oversikten utover å vise at A-aksjer er omsatt. Skattepliktige har for øvrig heller ikke i sin klage kommet med opplysninger som tilbakeviser at de andre transaksjonene med lavere kurser er interne (fra/ til samme eier) slik skattekontoret mener å ha grunnlag for.

Med utgangspunkt i skattepliktiges innsendte oversikt i vedlegg 1 til klagen har sekretariatet funnet følgende transaksjoner og beregnet rabatt/tillegg for hver enkelt handel:

[Tabell]

I det følgende knytter sekretariatet noen kommentarer til tabellen over.

Sekretariatet har sett nærmere på transaksjonene og legger til grunn at transaksjonen og er interne. Når det gjelder transaksjonen er sekretariatet usikker på om denne transaksjonen inneholder riktige data eller er intern og vurderer det slik at påslaget uansett ikke representerer en markedsverdi.

Gjenværende transaksjoner viser gjennomgående en betydelig lavere pris på A-aksjene enn børskursen for ordinære aksjer samme dag. Dette indikerer at A-aksjene i markedet vurderes som en annen «vare» enn børsaksjer.

Skattepliktige har redegjort for eksempler i andre selskaper på hva som har skjedd med kursen når aksjeklasser har blitt slått sammen. Skattepliktige har også vist til uttalelse fra Oslo Børs som sier følgende:

«Når de nye aksjene slås sammen med de gamle, og kan omsettes på børsen, «virker tyngdeloven». Mange av de tidligere obligasjonseierne som nå har fått aksjer, ønsker ikke å være med som aksjonær videre og legger ut aksjene for salg. Dette fører selvfølgelig til et betydelig kursfall»

Sekretariatet kan ikke se at skattepliktige har dokumentert eller sannsynliggjort på annet vis at det skjedde et vesentlig kursfall i denne konkrete saken når aksjeklassene ble slått sammen.

Sekretariatet har videre i utkast til innstilling beregnet børskurs fratrukket tegningsretter tilsvarende skattekontorets beregning av utgangsverdi den. Skattekontoret fastsatte utgangsverdien på obligasjonslånet […] etter børskurs fratrukket tegningsretter (teknisk kurs) den. Det fremgår av skattekontorets vedtak at dette utgjorde kr […] verifisert av Oslo Børs. Sekretariatets beregning i utkast til innstilling er derfor basert på en justeringsfaktor som utgjør, noe som utgjør ca. […]. For handler fra og med er tegningsrettigheter inkludert i beregningene i utkast til innstilling.

Sekretariatet er etter en nærmere gjennomgang kommet til at det ikke er riktig å anvende justeringsfaktoren på børsverdiene angitt av Oslo Børs for perioden fra [...] frem til [...].

Sekretariatet legger til grunn at verdien av A-aksjene må fastsettes skjønnsmessig. I tilsvar til utkast til innstilling sier skattepliktige seg enig i at det må brukes skjønn, men at sluttkurs på kr [...] er det beste skjønnet.

Det er ikke uenighet om at det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at verdsettelsen er forsvarlig. Sekretariatet er imidlertid ikke enig i at sluttkursen kan legges til grunn for beregning av inngangsverdi den.

Sekretariatet mener, etter en fornyet vurdering, at det er holdepunkter for å si at det er en gjennomgående rabatt i forhold til børskurs. Det neste spørsmålet er om en gjennomsnittsberegning vil være treffende her eller om det blir for usikkert i forhold til hvordan det skal hensyntas at det er omsetningsforbud på børs i ca. . Sekretariatet viser også til boken Verdivurdering side 283 hvor svakheter ved forskningen på likviditetsrabatt omtales. Fra punktet «Studier på aksjer med begrenset omsettelighet («Restricted stocks») siteres:

• «Her måles hvordan aksjer med begrensninger på omsettelighet prises relativt til aksjekursen i samme selskap. Eier av slike aksjer er bundet en viss periode (1-2 år) før de kan avhendes.
• Det er gjort en rekke studier i USA. De eldre studiene dekker perioden fra sekstitallet til åttitallet. I de fleste av disse studiene har gjennomsnittlig rabatt ligget i intervallet 30 % -35% (Pratt 2008. Variasjon fra transaksjon til transaksjon har likevel vært stor slik at også her kan bruk av gjennomsnittstall bli feil.
• I studier som dekker perioden fra 1990 og utover, synes rabatten i snitt noe lavere. Enkelte mener de eldre studiene reflekterer illikviditet bedre ettersom perioden eier var bundet, var lengre.
• Noen av svakhetene med studiene er at de er basert på et begrenset utvalg, aksjene er utstedt av firmaer med høyere risiko enn gjennomsnittet og man kan ikke utelukke at rabatten også skyldes kompensasjon for andre tjenester (Damodaran 2006)»

Sekretariatet legger etter en konkret vurdering av sakens opplysninger til grunn at det er sannsynliggjort at A-aksjene hadde en omsetningsverdi som var lavere enn børskurs. Tabellen (ovenfor) over faktiske transaksjoner hvor A-aksjer er omsatt viser at prisen for A-aksjene er i gjennomsnitt […]  % lavere enn prisen børsaksjen omsettes for i de respektive markedene, dersom transaksjonen med ca. [...] % rabatt holdes utenfor. Gjennomsnittet utgjør [...] % dersom transaksjonen med […] % rabatt tas med. (Interne transaksjoner er holdt utenfor.)

Sekretariatet vurderer prisforskjellen ut fra sakens opplysninger og finner at A-aksjene er omsatt for lavere pris enn børskurs for ordinære børsaksjer og at det derfor bør gis rabatt i forhold til børskurs.

Sekretariatet finner å legge til grunn skattepliktiges påstand i klagen om en omsetningsverdi på kr [...]. Dette er en reduksjon i forhold til børskurs på ca. [...] % og dette er innenfor empiri og den rabatt som fremkommer av transaksjonene tatt inn ovenfor.

Oppsummering

Skattepliktige får ikke medhold i prinsippet om at tegningskurs skal legges til grunn som omsetningsverdi.

Det store antallet aksjer tegnet til kr […] og kommende konverteringer til ca. kr […] trekker matematisk verdien av alle aksjene lenger ned enn den halvering av kursen som skjedde på informasjonstidspunktet . Men børskurs er ikke matematikk og vil inkludere effekten av de uavhengige forventningene til kjøper og selger. Sekretariatet viser som eksempel til artikkel fra E24 (vedlegg 31 i dokumentlisten) hvor det i artikkelen beskrives stor forskjell i pris for en aksje med bakgrunn i konvertering/restrukturering omsettelig på OTC-listen sammenlignet med pris/kurs på opprinnelig børsaksje i selskapet. Dette viser at ulik pris ikke er uvanlig selv om det er kort tid til at aksjene bringes inn på børs.

Sekretariatet har tatt utgangspunkt i børskursen pr […] for de børsnoterte aksjene i selskapet og har vurdert om det bør gjøres relevante justeringer i forhold til dette for å beregne omsetningsverdien av de ikke børsnoterte aksjer på samme tidspunkt. Det er særlig likviditetsrabatt som var aktuelt å vurdere her. Sekretariatet viser til de aktuelle transaksjonene som tatt inn ovenfor. Sekretariatet har etter en konkret vurdering kommet til at det er sannsynliggjort i tilstrekkelig grad at det må hensyntas en likviditetsrabatt.

I mangel av andre holdepunkter finner sekretariatet etter dette å legge til grunn skattepliktiges påstand om at omsetningsverdien utgjorde kr [...].

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge. 

SKNS1 65/2023

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 18.10.2023:

Behandling

Nemndas medlemmer, Gudrun Bugge Andvord, Benn Folkvord, May Karin Gytre, Frode Talmo og Tom Thomassen, sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

Vedtak

Klagen tas til følge. Inntekten reduseres med kr […].