Bakgrunn

Armada Eiendom AS (heretter kalt Armada) ble stiftet i 1997, med formål om kjøp og utvikling av eiendommer i Oslo. Selskapet var utbygger av boligprosjektet "Waldemars Hage" som besto av 237 leiligheter, og hvor siste leilighet ble solgt i 2006.

Aksjekapitalen på MNOK 50 var fordelt på 22 aksjonærer som eide hhv. fra 0,16 % til 37,5 % av aksjekapitalen. Nest største aksjonær var Asker Eiendom AS, som eide 16 % av aksjene i Armada på det tidspunktet som er aktuelt i saken her, dvs. før selskapet kjøpte de resterende 84 % av aksjene.

Fra ultimo 2005 var nedsettelse av aksjekapitalen i Armada og avvikling av selskapet et tema blant aksjonærene. I styremøte 22. mars 2007 ble et betinget tilbud fra Asker Eiendom om kjøp av aksjene gjennomgått. Endelig tilbud ble behandlet i styremøte 12. april 2007. Samtlige aksjonærer aksepterte tilbudet og aksjeoverdragelsen ble gjennomført 14. mai 2007.

På oppkjøpstidspunktet var den regnskapsmessige egenkapitalen i Armada MNOK 52,7. Av dette var MNOK 42,35 kontanter og MNOK 10,35 en fordring på Byggholt AS knyttet til en tvist om parkeringsplasser. Ved utgangen av 2006 hadde Armada et fremførbart underskudd på ca. MNOK 67,5 og en gevinst/tapskonto på ca. MNOK 32,4. Dette ga et netto skattemessig underskudd på ca. MNOK 35, som med en skattesats på 28 % gir en nominell skattefordel på MNOK 9,8.

Asker Eiendom betalte MNOK 42 for de resterende 84 % av aksjene i Armada. Kjøpet ble finansiert dels av egne midler og dels ved mellomfinansiering fra en forretningsforbindelse. Da Asker Eiendom hadde overtatt selskapet, ble kontantbeholdningen i Armada lånt til Asker Eiendom, som deretter innfridde oppkjøpslånet.

Armada kjøpte eiendommen Ringeriksveien 195 i oktober 2007, etter at Asker Eiendom hadde forhandlet om kjøp av denne eiendommen siden februar 2007. I årene 2007 til 2011 ble deler av det fremførbare underskuddet i Armada benyttet. Underskuddet ble dels ført mot overskudd i selskapet (leie- og renteinntekter) og dels mot konsernbidrag.

I Skatt østs endringsvedtak 7. september 2012 ble fremføringen av underskuddet nektet for årene 2007 til 2011 med hjemmel i skatteloven § 14-90. Armada påklaget vedtaket, men det ble opprettholdt av Skatteklagenemnda i vedtak av 7. oktober 2014. Asker Eiendom anla søksmål mot staten v/Skatt øst med krav om at ligningene av Armada for inntektsårene 2007 til 2011 skulle oppheves, og at ny ligning skulle foretas basert på at fremførbart underskudd per 31. desember 2006 var i behold og i henhold til innsendte selvangivelser. Asker og Bærum tingrett avsa dom 18. januar 2006, og ga skattepliktig medhold. Staten ved Skatt øst anket dommen til Borgarting lagmannsrett som ga staten medhold ved dom 28. mars 2017. Armada anket dommen inn for Høyesterett, som avsa dom 20. desember 2017 hvor anken ble forkastet og staten gitt medhold.

Høyesteretts dom

Hovedproblemstillingen var om utnyttelsen av det fremførbare underskuddet i Armada var "det overveiende motiv" for Asker Eiendoms kjøp av resterende 84 % av aksjene i selskapet.

Høyesterett tok først stilling til spørsmålet om det "overveiende motiv" for transaksjonen skal fastsettes på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken (objektiv vurdering) (avsnitt 40) eller på grunnlag av hva skattepliktig rent faktisk har hatt til formål med transaksjonen (subjektiv vurdering). Ordlyden i seg selv løste ikke spørsmålet, men forarbeidene pekte etter Høyesteretts syn klart i retning av en objektiv vurdering. Retten kom til at vurderingen av hva som er det overveiende motiv for transaksjonen etter skatteloven § 14-90, ikke beror på den subjektive motivasjon for transaksjonen, men på en objektiv vurdering (avsnitt 53 og 57).

Det neste spørsmålet Høyesterett tok stilling til var hva det innebærer at kravet til utnyttelse av skatteposisjonen er det "overveiende" motiv for transaksjonen (terskelen). Ordlyden i bestemmelsen taler for at det er tilstrekkelig at det skattemessige motivet veier tyngre enn de forretningsmessige motivene. Høyesterett uttaler at forarbeidene ikke er helt entydige, men at de samlet sett gir uttrykk for at det er tilstrekkelig med overvekt. Høyesterett kom til at skattemotivet må veie tyngre enn andre motiver samlet sett (avsnitt 57). Dette avgjøres ikke alene ved en ren beregning (avsnitt 58), da de forretningsmessige sidene av transaksjonen kan inneholde enkelte elementer som ikke så lett lar seg tallfeste (avsnitt 59). Vurderingen av hva som er transaksjonens overveiende motiv, åpner heller ikke for en slik illojalitetsvurdering som den man finner ved ulovfestet gjennomskjæring (avsnitt 62).

Høyesterett gikk etter dette over til den konkrete anvendelsen av skatteloven § 14-90 på faktum i saken (avsnitt 63), og veide de skattemessige virkninger mot de forretningsmessige virkninger, slik de måtte fremstå på transaksjonstidspunktet. Netto skattemessig underskudd i selskapet var MNOK 35, noe som ga en nominell skattefordel på ca. MNOK 9,8. Høyesterett uttalte at selv med en diskonteringsrente på 5 % utgjorde underskuddet fortsatt et betydelig beløp (avsnitt 65).

Før Asker Eiendoms overtakelse kunne underskuddet ikke utnyttes i Armada, boligprosjektet var avsluttet på kjøpstidspunktet og det var ikke planlagt ytterligere inntektsgivende virksomhet i selskapet. Retten viste til at underskuddet ikke var ført i Armadas balanse for 2006. Videre fremgikk det av en note at utsatt skattefordel balanseføres dersom det er sannsynlig at fordelen kan realiseres, hvilket det altså ikke var (avsnitt 66).

Høyesterett så hen til hvor sannsynlig det måtte fremstå for Asker Eiendom at det fremførbare underskuddet kunne utnyttes etter aksjekjøpet (avsnitt 67). Retten merket seg at kjøpet var finansiert ved at kjøpesummen etter overtakelsen ble lånt fra Armada, som dermed fikk en renteinntekt som kunne føres mot underskuddet i selskapet. Ved vurderingen av de konkrete forhold viste Høyesterett også til at Armada kjøpte eiendommen Ringeriksveien 195 i oktober 2007, etter at Asker Eiendom hadde forhandlet om kjøp av denne. Eiendommen ga leieinntekter og et inntektspotensiale som må ha fremstått som sannsynlig på transaksjonstidspunktet. Retten merket seg også at det ble ført en utsatt skattefordel på MNOK 9,2 i Armadas regnskap for 2007, dvs. etter at Asker Eiendom var blitt eneeier av selskapet (avsnitt 68).

Videre ble det vist til at Asker Eiendoms tilbud til de øvrige aksjonærene inneholdt en klausul som innebar at oppkjøpet forutsatte at Asker Eiendom ble eier av minst 91 % av aksjene, slik at aksjekjøpet la til rette for å kunne utnytte underskuddet gjennom konsernbidrag (avsnitt 69).

Armada hadde fremhevet at Asker Eiendoms motiv var å avslutte medeierskapet, bl.a. fordi man var redd for at det ikke ville bli noe særlig igjen i selskapet dersom det fortsatte med samme eiersammensetning. Retten ga uttrykk for at det objektivt sett ikke var noen reell risiko for at administrasjonsutgiftene ville bli vesentlig større ved en videreføring i selskapets regi enn når Asker Eiendom skulle forestå dette arbeidet (avsnitt 76). Videre var retten ikke enig med skattepliktig i at oppkjøpet ga en hurtigere tilgang til likviditet enn om man hadde avventet en kapitalnedsettelse og utdeling, som var planlagt i Armada før oppkjøpet. Retten var heller ikke enig med skattepliktig i at det var en reell gevinstmulighet ved fordringen på Byggholt AS, som var knyttet til en tvist om parkeringsplasser (avsnitt 79) .

Ved den konkrete vurderingen kom Høyesterett til at det å kunne utnytte det fremførbare underskuddet fremsto som det overveiende motivet for oppkjøpet av de øvrige aksjene i selskapet (avsnitt 80).

Skattedirektoratets kommentar

Dette er den første høyesterettsdommen om virkeområdet for skatteloven § 14-90, og det er en enstemmig Høyesterett som har gitt staten medhold. Det er en viktig  dom som, etter direktoratets syn, stadfester ligningspraksis, og som gir sentrale føringer for det nærmere innholdet i vilkåret om at utnyttelse av skatteposisjonen er det "overveiende motiv" for transaksjonen, herunder terskelen for bruk av  bestemmelsen.

Retten slår fast at vurderingstemaet "overveiende motiv" ikke beror på den subjektive motivasjonen for transaksjonen, men skal fastsettes på grunnlag av de ytre omstendighetene i saken. Det legges således en objektiv tilnærming til grunn ved vurderingen av det "overveiende motiv" etter skatteloven § 14-90. Vurderingen forankres i hvorledes forholdet fremtrer utad, objektivt sett, ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattepliktig kan ha gjort seg. Under en slik tilnærming er det de objektive omstendighetene som er bevistema, og ikke hva skattepliktig har tenkt eller ment.

Videre gir Høyesterett en avklaring av terskelen for å gripe inn etter skatteloven § 14-90, ved å slå fast at det er tilstrekkelig at skattemotivet veier tyngre enn andre motiver samlet sett (avsnitt 57). Høyesterett foretar også en nyttig presisering ved å gi uttrykk for at det ikke er rom for noen illojalitetsvurdering, slik man finner ved ulovfestet gjennomskjæring (avsnitt 62).

I den konkrete vurderingen av hva som var det overveiende motiv tas det utgangspunkt i de sannsynlige motivene på transaksjonstidspunktet. Vurderingen skjer objektivt ut fra de konkrete omstendighetene i den foreliggende situasjon. Ved denne vurderingen ses det hen til virkningene av transaksjonen. Skattemessige virkninger vurderes opp mot andre virkninger samlet sett. Etterfølgende omstendigheter, slik som faktisk utnyttelse i ettertid av skattefordelen, kan gi en pekepinn på hva som kunne forventes på transaksjonstidspunktet og herunder hva som var motivene, men er ikke avgjørende.

Spørsmålet om det overveiende motiv ved transaksjonen er å utnytte underskuddet, vurderes konkret ut fra om transaksjonen etablerer en bedre mulighet til å utnytte skatteposisjonen. (avsnitt 66 og 67). En forbedret mulighet til å avregne underskuddet kan skje ved at det skytes inn eiendeler eller ny virksomhet i selskapet, anvendelse av underskuddet på renteinntekt på lån, konsernbidrag mv. Utsiktene til å kunne utnytte skatteposisjonen ved konsernbidrag, er således en av flere relevante utnyttelsesmuligheter som skal vurderes ved anvendelsen av skatteloven § 14-90.

Etter direktoratets oppfatning viser dommen at det er viktig å beholde skatteloven § 14-90, ved siden av en generell omgåelsesregel. Høyesterett gir her uttrykk for at skatteloven § 14-90 gjelder typesituasjoner der skattemotivasjonen nærmest systematisk vil være aktuell, og at lovgiver har tatt konsekvensen av dette ved å gi en særregel ettersom den ulovfestede omgåelsesregelen ikke ble ansett som tilstrekkelig (avsnitt 51). Skatteloven § 14-90 gir sikrere holdepunkter for skattemyndighetene å gripe inn enn etter den ulovfestede omgåelsesregelen, bl.a. på grunn av vilkårene for anvendelse og en lavere terskel, samtidig som den gir skattepliktig større grad av forutberegnelighet ift. det skatterettslige handlingsrommet. Bestemmelsen har også en viktig preventiv effekt, noe som er forutsatt i forarbeidene.