Skattedirektoratet har overfor regionene gitt en uttalelse om følgende:

Det har vært reist spørsmål om aksjonær skattemessig kan velge hvilke aksjer som legges i ulike nye aksjeklasser. Dette får betydning for om aksjonær fritt senere kan ta ut innbetalt kapital fra aksjeklassen med høy innbetalt kapital og utsette utbyttebeskatningen, eller selge aksjer i aksjeklassen med høye inngangsverdier først. Får skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet betydning for den skattemessige behandlingen ved slike ombytter av aksjeklasser? Vil det ved senere utdelinger og realisasjoner innebære en skattemessig behandling som om aksjene fortsatt stod i de opprinnelige aksjeklassene? Spørsmålet blir dernest eventuelt om dette skattemessig kan gjennomskjæres ut fra et synspunkt om at slik skifte av aksjeklasser i noen tilfeller er i strid med skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet.

Skattedirektoratet har vurdert disse forholdene og kommet til følgende konklusjon, og ber om at standpunktet gjøres kjent i regionene.

Skattedirektoratets konklusjon

Skattedirektoratet legger til grunn at skattyter også skattemessig kan endre hvilke aksjer som skal tilhøre hvilke aksjeklasser, uten at FIFU-prinsippet eller skjermingsmetoden får anvendelse ved utdeling eller realisasjon som om aksjene stod i de opprinnelige aksjeklassene. Normalt vil det heller ikke være anledning til å benytte ulovfestet gjennomskjæring i slike tilfeller.

Skattedirektoratets vurdering

Aksjeloven gir adgang til å lage ulike aksjeklasser med ulik rett eller endre aksjeklassene, jf. asl. § 4-1 første ledd og § 5-18. Aksjonær som har konkret angitte aksjer, kan velge å plassere disse aksjene i ulike aksjeklasser, og dette gjøres ved vedtektsendring. 

Skatteloven § 10-12 annet ledd lyder: ”Skjermingen beregnes for den enkelte aksje”. I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 39 sier departementet bl.a. følgende: ”… Skjermingen skal skje separat for hver enkelt aksje.(...)Departementet foreslår på denne bakgrunn at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjen ikke skal kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra aksjonærens øvrige aksjer”.

Sktl. § 10-36 første ledd lyder: ”Dersom skattyter eier flere aksjer fra samme aksjeklasse … anses den aksjen som var først anskaffet, for å være realisert først”. Formålet med FIFU-prinsippet er å forhindre at en aksjonær tilpasser seg ved å plukke ut enkelte aksjer i porteføljen, typisk de med høyest inngangsverdi, for salg eller annen realisasjon. Dette innebærer at aksjonæren ikke har valgfrihet med hensyn til hvilke skatteposisjoner (her, inngangsverdi) som skal utnyttes ved realisasjon. Sktl. § 10-36 er endret f.o.m 13. mai 2011 til også å omfatte gavetilfellene.

I BFU 35/08 og 32/08 ble det vurdert tilfeller der selskapet skulle foreta en utdeling av utbytte utelukkende til de aksjene som hadde innbetalt kapital. Utdelingen skulle i sin helhet klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital hos aksjonæren. Formålet med skjevdelingen er å utnytte skatteposisjonen innbetalt kapital som er høyere på de aksjene det skjevdeles til, enn de øvrige aksjene, for å unngå utbyttebeskatning.

Skattedirektoratet konkluderte med at en slik skjevdeling ville være i strid med FIFU-prinsippet i sktl. § 10-36 og skjermingsmetoden. Dersom aksjonærene kan velge hvilke aksjer innbetalt kapital skal kunne anses tilbakebetalt på, så vil aksjonæren kunne påvirke de enkelte aksjenes skattemessige inngangsverdi. Dette ville etter direktoratets oppfatning åpne for utilsiktede muligheter for aksjonær til å sjonglere med skatteposisjoner, samt åpne for muligheter til uthuling av FIFU-prinsippet og det prinsippet om aksje for aksje som ligger til grunn for skjermingsmetoden. Dette var neppe tilsiktet fra lovgivers side og stred derfor mot reglenes formål.    I en artikkel i Revisjon og Regnskap, nr. 5/2006, stilte Anne Taran Tjølsen på side 46 følgende spørsmål under overskriften FIFU: ”Det reiser i neste omgang spørsmålet om man kan opprette A- og B-aksjer der aksjer med skatteposisjonen innbetalt kapital anses som A-aksjer.(…) For gamle aksjer vil man imidlertid neppe kunne inndele i ulike aksjeklasser basert på skatteposisjonen innbetalt kapital. Her er det etter min mening naturlig å trekke en analogi med Finansdepartementets uttalelse av 9.3.2006 om FIFU-prinsippets anvendelse på gaver, med den konsekvens at giver ikke vil kunne gi bort aksjer med lave inngangsverdier og beholde de med høye inngangsverdier selv. Motivet ved de to situasjonene vil være det samme, nemlig å tilrettelegge for skattemessig gunstig behandling på egen hånd i neste omgang.” 

I en tingrettsdom som er referert i Utv 2011/31 fant retten at FIFU-prinsippet ikke gjaldt i gavetilfeller (ikke vederlag). Det ble bl.a. lagt vekt på ordlyden i sktl. § 10-36 som bare brukte begrepet realisasjon, samt formålet med regelen som er å forhindre skattekreditt ved at skattyter bygger opp gevinstreserver (eldre aksjer har gjerne lavere inngangsverdi enn nyere aksjer). Retten fant også at sktl. § 10-36 ikke regulerer skjermingsgrunnlaget. 

Ordlyden i sktl. § 10-36 første ledd uttaler seg bare om realisasjon innenfor én aksjeklasse, ikke om ombytte/endring av aksjeklasser. Det er langvarig praksis for at endring av aksjeklasser ikke er realisasjon, jf. FIN 1999/1834 og BFU 57/02: ”I foreliggende sak er det klart at aksjonæren opprettholder sine reelle økonomiske rettigheter som aksjonær idet han beholder sin andel av nettoverdiene i selskapet uendret…”.

Etter den nevnte tingrettens dom er det vanskelig å trekke noen analogi med realisasjonstilfellene i forhold til ombytting av aksjeklasser. Legalitetsprinsippet tilsier at skifte av aksjeklasser bør nedfelles i loven dersom slike tilfeller skal være omfattet. Dette må også gjelde selv om gavetilfellene nå er omfattet av FIFU-prinsippet.

Tilsvarende er heller ikke skjermingsmetoden regulert i forhold til endring av aksjeklasser. Også etter endring av aksjeklassene vil skjermingen beregnes for den enkelte aksje basert bl.a. på dennes inngangsverdi. Skjermingen vil ikke fradras i de øvrige aksjer. Skattedirektoratet antar at formålet med skjermingsregelen ikke strekker seg så langt som til å omfatte endring av aksjeklasser. De bindende forhåndsuttalelsene gjaldt bare skjev utdeling innenfor samme aksjeklasse og utvanning av skjermingsprinsippene, og ikke forholdet med flere aksjeklasser.

Dersom endring av aksjeklasser skulle medført en bestemt fordeling av hvordan aksjene skulle plasseres i de nye aksjeklassene, ville skatteloven § 10-34 kunne være en bestemmelse som naturlig regulerte dette.  Den bestemmer bl.a. omfordelingen av aksjenes inngangsverdi ved splitt, spleis, fusjon og fisjon. Endring av aksjeklasser er imidlertid ikke omfattet av denne paragrafen.

Vi står derfor overfor et lovtomt rom. Legalitetsprinsippet tilsier at skattyter skattemessig kan velge hvilke aksjer som skal tilhøre de ulike aksjeklasser uten at FIFU-prinsippet eller skjermingsmetoden får betydning for den skattemessige behandlingen.

Det neste spørsmålet er om en kan bruke ulovfestet gjennomskjæring ved skifte av aksjeklasser. Er det illojalt mot FIFU-prinsippet og skjermingsmetoden å endre hvilke aksjer skattyter har i de ulike klasser? Det synes vanskelig å hevde at noe er illojalt mot et regelverk som ikke direkte regulerer forholdet, dvs det foreligger en situasjon som lovgiver ikke har tatt standpunkt til. Ulovfestet gjennomskjæring synes derfor normalt ikke å være anvendbar.