Skatteklagenemnda

Internprising, konsernkonto, endringsfrister

  • Publisert:
  • Avgitt: 16.08.2022
Saksnummer SKNS1-2022-0046

Problemstillingen i saken er om renteinntekter knyttet til deler av innskudd i en konsernkontoordning var lavere enn en armlengdes rente, slik at vilkårene for å fastsette renteinntektene ved skjønn etter skatteloven § 13-1 er oppfylt. Det som er omtvistet, er særlig om deler av innskuddene på konsernkontoen, istedenfor å være del av et kortsiktig kredittarrangement, reelt hadde karakter av å være et konserninternt lån av mer langsiktig karakter. For årene 2010 – 2013 er det dessuten omtvistet om endringssak ble tatt opp innenfor fristene som gjelder for endring av ligning.

Skattepliktige har i skattleggingsperioden hatt eierandel i det deltakerlignede selskapet B DA. B DA har verserende klagesaker som omhandler tilsvarende problemstillinger om rentebetingelsene på innskudd i konsernkontoordning. Skattepliktiges andel av resultatet i B DA ble av skattekontoret behandlet i et eget vedtak. Sekretariatet finner det mest hensiktsmessig å inkludere begge sakene i ett vedtak. Saken her har derfor to saksnummer.

Samlet inntektstillegg i A AS sin egen kontrollsak for årene 2010-2016 utgjør NOK 63,8 millioner. Samlet inntektstillegg som følge av deltagelse i deltakerlignet selskap utgjør NOK 43,2 millioner for årene 2011-2015.

Sekretariatet for Skatteklagenemnda innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Lovhenvisninger: Skatteloven § 13-1. Ligningsloven § 9-6, skatteforvaltningsloven § 16-2 jf § 12-6, skatteloven § 2-2 annet og tredje ledd, skatteloven §§ 10-40 til 10-48.

1       Saken gjelder

[se ingress over]

2       Dokumentliste

[…]

3       Saksforholdet              

3.1      Selskapet, virksomheten, eierforhold og konsernkontoordning

A AS (heretter kalt A eller skattepliktige eller selskapet) er morselskap i den norske delen av A-konsernet. C som er hjemmehørende i [Land 1] er konsernets ultimate morselskap. C er eier av den omhandlede konsernkontoen i [Bank 1].

I skattekontorets vedtak er det redegjort for virksomhet og eierforhold i selskapet og konsernet og konsernkontoordningen:

«4.4.1 Virksomheten og eierforhold

Konsernet driver virksomhet, direkte eller gjennom datterselskaper, innenfor områdene produksjon, distribusjon, salg og formidling av […]. Selskapet [A] yter management-tjenester til flere konsernselskaper. Konsernet driver virksomhet i rundt […] land i Asia, Europa, Nord-Amerika og Afrika.

I henhold til selskapets årsberetning for 20[…] er selskapets virksomhet å eie og forvalte morselskapet Cs virksomhet i Norge og Afrika og omsetningen er i sin helhet knyttet til fakturering av tjenester for andre selskaper i konsernet. Selskapet eier samtlige norske datterselskaper i konsernet og er arbeidsgiver for den norske ledelsen og administrasjonen.

Selskapet er 100 % eid av D, som igjen er (indirekte) heleid av C (ultimat mor). Selskapet har flere norske datterselskaper.

Den norske delen av konsernet gjennomførte i 2014 en restrukturering ved at B AS, et heleid datterselskap av A og eier av B med 93,94 %, ble innfusjonert i A. Ettersom selskapet eier en direkte andel i det deltakerlignede selskapet B har de skattyteransvar for sin andel av Bs drift i Norge.

[...]

4.4.4     A-gruppens konsernkontoordning

Selskapet deltar i A-gruppens norske konsernkontoordning i [Bank 1] (heretter NOK-poolen), der C, morselskapet i [Land 1] er toppkontoholder via avdelingen treasury . Ordningen består av et system av flere avgrensede cash pooler som alle kulminerer i den samme toppkontoen hos C. Toppkontoen representerer ikke et eget nivå i kontohierarkiet, men fungerer snarere som en (netto) samlesaldo for samtlige av konsernets konsernkontoordninger. Hovedkontoen for NOK-poolen som selskapet er deltaker i munner ut i denne toppkontoen (-saldoen) for konsernet som helhet, men er med unntak av dette ikke del i kontostrukturen i konsernet for øvrig. Kun A med datterselskaper er medlemmer i NOK-poolen.

Gruppen benytter en fysisk, zero-balancing konsernkontoordning, som innebærer at det skjer en fysisk overføring mellom hovedkonto og deltakerne i ordningen. På slutten av hver arbeidsdag nulles saldo på deltakernes egne kontoer ut ved at det skjer en overføring til, eller uttak fra, hovedkontoen. Saldo på hovedkontoen vil derfor til enhver tid utgjøre netto av innskudd og uttak hos deltakerne. Avhengig av om det skjer et innskudd til eller et uttak fra hovedkontoen oppstår en fordring eller gjeld som renteberegnes. Det er konsernet selv som setter deltakernes rentebetingelser for deres tilgodehavende/utestående på hovedkontoen.

Deltakerselskapene har sine ordinære driftskonti i ordningen. Ordinære inn- og utbetalinger gjennom dagen utgjør ved dagsslutt en nettosaldo som overføres til hovedkontoen for NOK-poolen. Skulle dagssaldoen på en driftskonto utgjøre et underskudd overføres det midler fra den norske hovedkontoen til den aktuelle driftskonto slik at denne går i null. Dersom den norske hovedkontoen har negativ saldo vil midler overføres fra gruppens toppkonto, i realiteten fra en annen av konsernets konsernkontoordninger med positivt innestående eller ved at C benytter en opprettet kredittfasilitet (Overdraft Facility Agreement). Saldo på det enkelte lands hovedkonto er under oppsyn av Treasury for å sikre effektiv likviditetsstyring i konsernet som helhet.

Kontoene i NOK-poolen er organisert etter en flat struktur, der samtlige norske underkonti ligger ett hierarkisk nivå under hovedkontoen for NOK-poolen i C. Dette innebærer at overføringer til eller fra de norske driftskontoene går direkte mot norsk hovedkonto i C. At dette er en NOK-pool innebærer at hovedkontoen er i NOK, men den enkelte deltaker kan likevel ha transaksjonskonti (driftskonti) i en eller flere øvrige valutasorter i tillegg. De fleste selskapene i NOK-poolen har konti i flere valutasorter. Det opplyses at dette er et standardoppsett for alle konsernkontoordninger administrert av Treasury.

Frem til 31. mai 2013 var kontoordningen i NOK underlagt faste rentebetingelser (6,15 % for trekk og 1,84 % for innskudd). Selskapet har ikke kunnet opplyse om grunnlaget for rentebetingelsene utover at disse er basert på markedsforholdene på fastsettelsestidspunktet.

Fra og med 1. juni 2013 ble betingelsene endret til en flytende rentestruktur, der innskytere i ordningen mottar en Eonia-rente (Euro Overnight Index Average, en over natten-rente), eller tilsvarende markedsrente for øvrige valutaer. Det er gjengs oppfatning at denne kan sidestilles med en 1-dags Euribor. Opptrekksrenten for konsernkontodeltakerne er fra samme tidspunkt satt til Eonia pluss en margin på 2,5 % for OECD-stater og 3 % for stater utenfor OECD. Tilsvarende som for fastrentene har ikke selskapet kunnet gi noen begrunnelse for valget av flytende referanserente og marginer utover at dette er en videreføring av Treasurys egne betingelser mot ekstern bank.

NOK-poolen har fra 1. juni 2013 benyttet 1-ukes Nibor som referanserente. Marginene følger som skissert over, slik at referanserenten pluss 2,5 % ble beregnet for trekk mens innskudd var uten margin. Differansen mellom opptrekks- og plasseringsrente tilfaller C. Det betales ikke separate vederlag for oppgaver og funksjoner utført av Treasury.

C har tredelt finansieringen av konsernkontoordningen for de tilfeller der hovedkontoen i NOK-poolen har netto negativt innestående. Som et ledd i avtalen med [Bank 1] har C inngått en kredittfasilitet på MNOK 120. Avtalen er beskrevet i [skattekontorets vedtak] punkt 4.5.2.4.

I tillegg kan Treasury besørge overføringer fra andre konsernkontoordninger som har langsiktige, positive posisjoner. Tilsvarende kan det innestående i NOK-poolen benyttes der det eksisterer likvidbehov i andre ordninger.

Til sist kan likvidbehov i NOK-poolen (og andre av konsernets konsernkontoordninger) søkes dekket ved å innhente kapital fra markedet, enten via konsernets utstedte obligasjoner eller andre verdipapirer, eller ved at det trekkes på en overordnet konsernfinansiering betegnet Syndicated Loan Facility Agreement. Avtalen er beskrevet i [skattekontorets vedtak] punkt 4.5.2.5.

Selskapet opplyser å ikke vite hvor innestående beløp på den norske hovedkontoen befinner seg eller hvordan disse midlene konkret utnyttes i konsernet utover at midlene formelt inngår i Cs balanse og at de kan sluses til både drift og finansiering. Skattekontoret forstår det slik at nettoplasseringen fra NOK-poolen benyttes av konsernet, men at posisjonen forblir NOK-poolens hva gjelder eierskap og renteberegning.

Disponibelt beløp på hovedkontoen i NOK-poolen består av summen av saldi på alle drifts-/transaksjonskonti i ordningen tillagt en eventuell kredittramme. Alle uttak gjennomgår en dekningskontroll mot hovedkonto. Utover dette er det ingen fastsatt grense for uttak. I utgangspunktet har toppkontoholder og samtlige deltakere tilgang til hele det disponible beløpet på hovedkontoen. Toppkontoholder har anledning til å begrense tilgangen for et selskap eller en konto ved å etablere dekningskontroll. Dette har, såvidt selskapet bekjent ikke blitt satt opp på NOK-poolen. Selskapet har aldri opplevd ikke å få dekket sitt likvidbehov ved etterspørsel, men behov for uttak av hele det innestående beløpet har ikke oppstått.

A har ikke kontoer i annen valuta enn NOK i konsernkontoordningen i [Bank 1]. Dette innebærer at selskapet har en transaksjonskonto i NOK og en sumkonto for NOK, der sumkontoen viser samlet saldo på underliggende konti omregnet til sumkontoens valuta. Saldo på transaksjonskontoen og sumkontoen vil i dette tilfellet derfor speile hverandre.

C foretar daglige renteberegninger på konsernkontoen, og månedlig oversikt over dette sendes A. Renten bokføres månedlig hos selskapet. Renten har kun blitt bokført på resultatkonto, og er ikke tillagt plasseringen. Selskapet har ikke beregnet rentesrente i kontrollperioden. Rentesrente er ikke tillagt skattekontorets endringsberegninger i punkt 6.6.2. Skattekontoret anmoder selskapet å besørge at rentesrente medtas i fremtiden.

Midlene på kontoen er i stor grad generert av konsernbidrag og andre utdelinger fra datterselskap. Selskapet har for alle år i kontrollperioden mottatt konsernbidrag fra døtre, og vedtok i 2013 også et utbytte. Dette ble utbetalt via konsernkontoen i 2014. Slik utdeling ble også foretatt i 2008, da det ble utdelt utbytte for 2007 til E i [Land 3], A`s morselskap.

Selskapets plassering av overskuddslikviditet i konsernkontoordningen i [Bank 1] er stigende i størrelse i hele kontrollperioden. Den har en trinnvis trend som forklares av selskapets bruk av kontoen. Det er gjennomgående slik at selskapet har mottatt konsernbidrag og utbytter fra datterselskaper ([…] og […]) på høsten, og saldo på konsernkontoen gjør et hopp når disse bokføres. Selskapet tærer deretter på det innestående i perioden frem til neste mottak av konsernbidrag eller utbytte ved å benytte kontoen til driftsrelaterte utgifter. For hvert år i kontrollperioden er imidlertid summen av de utgående transaksjonene mindre per år enn summen av mottatte utbytter og konsernbidrag fra datterselskaper, hvilket resulterer i den jevne stigningen som illustrert i nedenstående graf.

Midtveis i 2014 viser nedenstående graf en plutselig økning for en kort periode. Denne skyldes mottaket av et utbytte på NOK 623 000 000 fra B som ble viderebetalt til A`s morselskap rundt to uker senere.

Slik det fremkommer av den grafiske fremstillingen er en vesentlig prosentandel av selskapets plassering på konsernkonto uendret gjennom kontrollperioden.

[Illustrasjon]

I henhold til A-konsernets Annual Report for 20 […] er totale likvider i konsernet (cash and cash equivalents) per årsslutt 20 […] på MEUR 1 228,1. Med kurs på 9,0365 blir dette MNOK 11 097. Per årsslutt 2014 er det totale innskuddet i NOK-poolen (netto positiv saldo) på MNOK 2 860. Dette inkluderer et totaltrekk fra øvrige norske datterselskapet på MNOK 342. Gitt A`s og B`s totalplassering på MNOK 2 933 betyr dette at de to selskapene ikke bare finansierer trekkbehovet til de øvrige selskapene i NOK-poolen, men utover dette bidrar med rundt 25 % (2 860 / 11 097) av kapitalen i konsernet som helhet. Det tillegges at denne beregningen er basert på tall ved årsslutt og som det fremgår av grafen over har selskapets innestående en syklisk trend. Dersom snittinnestående ble benyttet ville bidraget til finansieringen av konsernet bli prosentvis enda høyere.

4.4.5     Langsiktig lån

A har i kontrollperioden hatt et langsiktig lån til C på EUR 697 384 069. Lånet er tatt opp i bolker og det er inngått separate låneavtaler. Det er bekreftet av selskapet at lånet skal anses adskilt fra konsernkontoordningen i [Bank 1]. Renten på lånet har i hele kontrollperioden vært på 3-måneders Euribor, men marginen ble satt opp fra 1,15 % til 2,50 % med virkning fra 1. oktober 2009. Marginen for det meste av kontrollperioden har derfor vært den samme som for trekk fra konsernkontoen, mens lengden på referanserenten, samt typen referanserente, har vært en annen.»

[...]

Det ble opprettet egne kredittfasiliteter for å dekke finansieringen av konsernets konsernkontoer. For NOK-poolen er denne fasiliteten benevnt Overdraft Facility Agreement. Avtalen er beskrevet i skattekontorets vedtak på følgende måte:

«4.5.2.5 Overdraft Facility Agreement mellom C og [Bank 1]

I forbindelse med inngåelsen av rammeavtale om konsernkontoordning i 2001 ble det etablert en trekkfasilitet på toppkontoen hos C for å sikre at konsernet opprettholder sin likviditet selv om netto innestående på toppkontoen er negativt og konsernet dermed har et samlet finansieringsbehov. Denne var i utgangspunktet på NOK 80 000 000, et beløp som bekreftes både av rammeavtalen fra 2001 og av konsernkontoavtalen fra 2005 (punkt 5. a) 1), der trekkfasiliteten betegnes Overdraft Facility Agreement. I 2007 ble ytre ramme for trekkfasiliteten forhøyet til NOK 120 000 000, en ramme som siden har stått uendret. Ved behov kan trekkfasiliteten benyttes av alle konsernets konsernkontoordninger.

Rentebetingelsene etter avtalen er i dag basert på markedsrenter og et risikopåslag. Referanserenten i kontrollperioden har vært 1-ukes Nibor, med følgende marginer:

Tabell 5

År

Marginer

2009

4,25 %

2010

3,00 %

2011

1,75 %

2012

1,75 %

2013

1,75 %

2014

0,95 %

2015

0.85 %

Fra og med 2011 har det dermed vært billigere å trekke på fasiliteten enn å benytte seg av trekkmuligheten i NOK-poolen, der risikopåslaget er på 2,50 %.
 
I kontrollperioden har følgende vært trukket av fasiliteten (per årsslutt):

Tabell 6

År

Bruk av trekkfasilitet

2009

Ingen trekk

2010

Ingen trekk

2011

Ingen trekk

2012

Ingen trekk

2013

Ingen trekk

2014

26 453 972,91

2015

46 829 464,38

 

Det ble i 2014 og 2015 trukket av fasiliteten til tross for at netto saldo i NOK-poolen var positiv. Ifølge selskapet bestemmes trekkbehovet av cash pool-saldoen til det enkelte deltakerselskap, med andre ord at den enkelte deltaker i NOK-poolen med trekkbehov har trukket direkte på fasiliteten fremfor likviditetsoverskuddet i NOK-poolen som helhet. I brev av 16. februar 2018 forklarer selskapet trekket i 2014 og 2015 med trekkbehov hos andre konsernkontoordninger enn NOK-poolen, da fasiliteten også gjelder andre konsernkontoordninger enn NOK-poolen. Dette står i motsvar til det selskapet tidligere har oppgitt om formålet med fasiliteten, der det ble fastholdt at fasiliteten kun gjaldt NOK-poolen. Skattekontoret har derfor ikke kunnet fastlegge hva som er tilfellet. Selskapet presiserer i samme brev at det er C som forestår et eventuelt trekk på fasiliteten. Det enkelte deltakerselskap har ikke slik tilgang.»

Skattekontoret har også påpekt dokumentet «Intercompany loan margins», og fremhevet at dette gir uttrykk for at konsernselskapene i tillegg til konsernkontoordningen har mulighet til å ta opp konserninterne lån og gjøre konserninterne plasseringer der lengden på referanserenten skal reflektere lengden på plasseringen. Marginen for konserninterne lån er ifølge dette dokumentet den samme som for trekk fra konsernkontoen (+ 2,5%), og marginen for konserninterne plasseringer er tilsvarende lik den for innskudd i konsernkontoen (ingen margin).

A har bemerket at slike tidsbestemte innskudd ikke vært et alternativ som har blitt gjort tilgjengelig for de norske selskapene.

3.2      Saksgangen og nærmere om skattekontorets vedtak

Skattekontoret varslet den 2. desember 2016 om stedlig kontroll hos C for årene 2009 -2015. Samtidig ble det varslet om at skattekontoret ville vurdere om det var grunnlag for å ta ligningen for inntektsårene 2009-2015 opp til endring etter bestemmelsene i ligningsloven § 9-5 nr. 1 og nr. 7. Av varselet kommer frem at vurderingen var avgrenset til å gjelde den skattemessige behandlingen av konserninterne lån/plasseringer.

Bokettersynsrapporten datert 30. mai 2018, konkluderer med at A hadde plasseringer i A-gruppens konsernkontoordning i hele kontrollperioden og hadde for disse årene mottatt en innskuddsrente som ikke inkluderte kompensasjon for motpartrisiko i form av risikopåslag. Det ble vist til at A hadde hatt en betydelig plassering over tid og at en større del av plasseringen, som oversteg en beregnet arbeidskapital, hadde preg av å være langsiktig. Dette forholdet burde ifølge rapporten ha vært gjenspeilt i rentevilkårene. Innestående beløp på konsernkontoen, utover det som ble vurdert som langsiktig, ble akseptert som en kortsiktig og varierende plassering av ledig driftskapital. For den kortsiktige delen av innskuddet ble det ikke foreslått noen endringer.

På grunnlag av de forhold som ble tatt opp i bokettersynsrapporten varslet skattekontoret 30. mai 2018 om endring av inntektsskatt/ligning for årene 2010 -2016.

Skattekontorets varsel ble besvart ved brev fra G på vegne av A datert 31. oktober 2018. I brevet vises det også til tidligere innsendte brev under saksgangen, blant annet brev datert 16. februar 2018 hvor utkastene til bokettersynsrapporten ble kommentert. I tilsvaret bestrider A at det foreligger skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 da vilkåret om inntektsreduksjon ikke er oppfylt. Skattepliktige anså konklusjonene i rapporten og varselet for å være feil, både når det gjelder klassifisering av plasseringen som lån, varigheten på plasseringen og vurderingen av motpartsrisiko. Skattepliktige hadde også en rekke innvendinger til skjønnsutøvelsen, jf. nedenfor under skattepliktiges anførsler og under sekretariatets bemerkninger.

Skattekontoret utarbeidet utkast til vedtak som ble sendt skattepliktige til uttalelse. Slik uttalelse ble gitt ved brev fra G på vegne av selskapet datert 14. juni 2019.

Skattekontoret traff vedtak i saken 30. august 2019. Vedtaket bygger på at A hadde fått sin inntekt redusert etter skatteloven § 13-1 ved at selskapet ikke hadde mottatt tilstrekkelig rentekompensasjon for den kredittrisikoen som var forbundet med det man vurderte som den langsiktige kredittytelsen.

Etter skattekontorets vurdering kunne inntektsreduksjonen bare forklares med interessefellesskapet mellom partene. Vilkårene for å anvende skjønn etter skatteloven § 13-1 ble dermed ansett oppfylt.

Basert på en analyse av bla. faktisk handlemønster som gjelder utviklingen på konsernkontoen, A sitt likviditetsbehov, som ble klarlagt gjennom en arbeidskapitalanalyse, og selskapenes realistisk tilgjengelige handlingsalternativer (options realistically available), ble det lagt til grunn at konsernkontoen måtte deles i en kortvarig posisjon, som ikke ble tatt opp til endring, og en langsiktig posisjon som står ubrukt over lengre tid og som øker i hele kontrollperioden. I grafen nedenfor markerer de sorte linjene hvilken andel av transaksjonen som skattekontoret priset som en langsiktig plassering:

[Illustrasjon]

Skattekontoret kom til at selskapet årlig, på det tidspunktet hvor konsernbidrag og utbytter fra datterselskaper ble mottatt (om høsten), bør gjøre opp-/nedjusteringer av hva som skal anses som den langsiktige andelen av plasseringen. På dette tidspunktet kan selskapet med stor grad av sikkerhet vurdere netto kapitalbehov frem til neste utbytte.

Tabell 8 i skattekontorets vedtak som er gjengitt nedenfor og grafen ovenfor viser bunnotering som først rundes ned til nærmeste hele titalls million. Deretter er en buffer på kr 10 millioner skjønnsmessig trukket fra.

År

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Syklus

11.10.10-4.10.11

5.10.11-12.11.12

13.11.12-10.10.13

11.10.13-1.9.14

2.9.14-27.9.15

28.9.15-22.9.16

23.9.16-31.12.16

 

Bunnotering

243 339 362

350 522 685

509 734 601

661 355 664

667 992 452

868 634 093

 

1 098 249 685

 

Langsiktig andel

230 000 000

340 000 000

490 000 000

650 000 000

650 000 000

850 000 000

 

1 080 000 000

 

Ved den skjønnsmessige fastsettelsen av renten på den langsiktige delen av plasseringen, la skattekontoret til grunn tre-måneders Nibor som referanserente med daglige oppdateringer.

Referanserenten ble tillagt et risikopåslag basert på C sin kredittrating. Kredittratingen er basert på offisiell kredittvurdering av C (Moody’ kredittrating). Risikopåslaget er basert på en årlig kredittrating og tilhørende marginer per 19. - 21. juni for ett årige obligasjoner med tilsvarende kredittrating. Tidspunktet ble begrunnet med at A inngikk tilslutningsavtalen til konsernkontoavtalen med [Bank 1] 19. juli 2005. For de årene det ikke har skjedd en rentefastsettelse 19. juli, ble nærmeste dato lagt til grunn. Kredittvurderingen og risikopåslaget knyttet til en gitt kredittrating har skattekontoret hentet fra Bloombergs database, se nærmere vedtaket pkt. 4.4.3

Ettersom marginene som skattekontoret har innhentet fra Bloombergs database utstedes for Libor må det foretas et bytte (swap) for omregning til NIBOR. Til dette har skattekontoret benyttet Swap Manager i Bloomberg.

Tabell 9 i skattekontorets vedtak som gjengis nedenfor fremstiller kredittvurdering for året samt tilhørende margin. Tabellen sammenfatter marginene før og etter swap.

År 

2010

2011

2012

2013

2014

2015

2016

Kredittvurdering

B1

Ba2

Ba2

Ba2

Ba1

Ba1

Ba1

Margin før swap 

5,75

3,45

2,26

2,27

0,84

1,26

0,62

Margin etter swap 

5,48

3,27

1,80

2,13

0,70

1,06

0,40

De ovenstående skjønnsmomenter medførte følgende fastsettelser av renteinntekten (Tabell 10 i skattekontorets vedtak):

Inntektsår

Renteinntekt*

 

Renteinntekt etter endring**

Endringsbeløp (inntektsøkning)***

2010

     973 940

4 248 699

3 274 759

2011

  4 719 978

18 601 756

13 881 778

2012

  6 643 660

17 234 301

10 590 641

2013

  8 913 395

19 516 206

10 602 811

2014

10 428 493

20 650 767

10 222 274

2015

  8 612 740

15 181 398

6 568 658

2016

  7 875 433

16 537 312

8 661 879

Totalt

 

 

63 802 800

*Kolonnen viser skattekontorets beregning av faktisk renteinntekt (fastrente/1U Nibor uten margin på plasseringens størrelse).

**Kolonnen viser renteinntekten etter at endringsbeløpet er lagt til.

*** Endringen er beregnet som årlig nivå på langsiktig plassering * (3M Nibor + årlig fastsatt margin) - årlig nivå på langsiktig plassering * fastrente eller 1U Nibor.

Skattekontorets vedtak ble påklaget i brev datert 31. oktober 2019 fra G ved advokatene H og I.

3.3      Andel av overskudd i deltakerlignet selskap B

A var årene 2011-2015 deltaker i B. Ved deltakerligning etter nettometoden foretas et eget inntektsoppgjør for B. Ved fastsettingen av resultatet på grunnlag av selskapets inntekter og kostnader behandles B som om det var eget skattesubjekt. Samlet nettoinntekt fordeles på deltakerne i henhold til selskapsloven § 2-25. Endringene skattekontoret fastsatte medførte følgende fastsettelser:

 

2011

2012

2013

2014

2015

Totalt endringsbeløp B

18 174 411

28 399 795

22 972 589

27 812 277

17 575 101

Eierandel A

0,94 %

0,94 %

0,94 %

93,94 %

93,94 %

Endring for A`s andel

170 839

266 958

215 942

26 126 853

16 510 050

Nettoligningen av B behandles som en egen klagesak og henføringen av A sin andel av resultatet er en konsekvens av fastsettelsen for B. Beregningen av A sin eierandel er ikke omstridt.

3.4    Oppsummering

Skattekontorets endringsvedtak medførte følgende endring i alminnelig inntekt:

År

Inntekt ordinær ligning

Inntektstillegg egen kontrollsak

Inntektstillegg deltagelse i [...]

Sum inntektstillegg

Korrigert alminnelig inntekt

2010

166 643 735

3 274 759

-

3 274 759

169 918 494

2011

137 166 610

13 881 778

170 839

14 052 617

151 219 227

2012

154 289 093

10 590 641

266 958

10 857 599

165 146 692

2013

223 177 296

10 602 811

215 942

10 818 753

233 996 049

2014

79 058 662

10 222 274

26 126 853

36 349 127

115 407 789

2015

77 800 769

6 568 658

16 510 050

23 078 708

100 879 477

2016

620 988 124

8 661 879

-

8 661 879

629 650 003

Skattekontoret oversendte klagen og sakens øvrige dokumenter til sekretariatet den 6. mars 2020.

Sekretariatet utarbeidet utkast til innstilling til vedtak i Skatteklagenemnda som ble sendt skattepliktige til uttalelse 4. april 2022. Skattepliktige har ved E-post fra G datert 2. juni 2022 meddelt følgende:

«For ordens skyld bekrefter vi at selskapet ikke har ytterligere innspill til innstillingene (vedlagt) utover det som fremgår av tidligere korrespondanse i saken.»

4     Skattepliktiges anførsler

I klagen datert 31. oktober 2019 viser skattepliktige til tidligere innsendte brev datert 31. oktober 2018 og 14. juni 2019. Slik selskapet ser det er det i vedtaket ingen vesentlige endringer i skattekontorets anførsler sammenlignet med anførslene i varselet og utkastene til vedtak. Selskapet har heller ikke endret sitt syn på saken. Selskapet opprettholder derfor i sin helhet anførslene som ble fremsatt i den tidligere korrespondansen.

Om endringsadgangen anføres at skattepliktige ga fullstendige og riktige opplysninger i sine skattemeldinger for de aktuelle årene. Opplysningene gitt i skattemeldingen og på skjemaet RF-1123 gjorde det mulig for skattekontoret å sammenligne renteinntektene med summen av fordringer og utviklingen i beløpene fra år til år. På skjemaet RF-1123 ble det opplyst at skattepliktige hadde fordringer på konsernkontoen og at de hadde mottatt renter. Beløpene ble også oppgitt. Samlet må dette være tilstrekkelig for å vurdere om innskuddsrenten var lavere enn den langsiktige renten for lån som skattekontoret legger til grunn.

Ettersom skattekontoret varslet endring av ligning først 2. desember 2016 så er det ikke mulig å endre inntektsårene før 2014, ettersom det for disse årene tidligere gjaldt en to- års frist for å ta opp endringssak. Selskapet viser til skatteforvaltningsloven og overgangsbestemmelser gitt for endringsfristen. Overgangsbestemmelsene anføres å innebære at fem-års fristen ikke gjelder for endringer til ugunst for skattepliktige for inntektsårene 2012-2014 da toårsfristen fortsatt gjaldt, såfremt det var gitt riktige og fullstendige opplysninger.

Om skjønnsadgang anfører skattepliktige at det er spørsmålet om inntektsreduksjon som er avgjørende i denne saken. Det er ikke omtvistet at en eventuell inntektsreduksjon for skattepliktige ville skyldes interessefellesskapet med konsernkontoeier C. Det anføres at vilkårene i skatteloven § 13-1 ikke er oppfylt fordi det ikke foreligger inntektsreduksjon.

Skattekontoret benytter obligasjoner som mål på hva som er armlengdes rente på selskapenes innskudd. Obligasjoner er et relevant sammenligningsgrunnlag ved prising av utlån. Ved å benytte obligasjoner som sammenligningsgrunnlag foretar skattekontoret i realiteten en skattemessig omklassifisering av selskapenes innskudd i konsernkontoen som utlån (i motsetning til innskudd). Skattepliktige er uenig i skattekontorets klassifisering av innskuddene. En slik reklassifisering ville ha stilt krav til definering av en rekke vilkår og betingelser samt inngåelse av låneavtale.

Av forhold som hadde vært av betydning dersom man skulle vurdert om innskuddene generelt ligner mest på innskudd eller utlån, fremhever selskapet bla at det ikke ble fastsatt noen fast løpetid, eller et fast beløp eller kredittramme for innskuddene. Skattepliktige kan fritt foreta løpende innskudd og har i tillegg en annen råderett over kapitalen da skattepliktige når som helst kan kreve innskuddene tilbakebetalt. Dette trekker klart i retning av at innskuddene må klassifiseres som innskudd ikke som lån. Dette påvirker partenes risiko og virker inn på rentefastsettelsen. 

Skattepliktige opprettholder sitt standpunkt om at skattekontoret foretar reklassifisering av innskuddene til lån, men presiserer at renter på obligasjoner uansett vil være feil sammenligningsgrunnlag. Uavhengig av om transaksjonen benevnes som innskudd, lån eller plassering endrer ikke risikoen og karakteristikaene som knytter seg til innskuddene. Innskuddene har helt andre karakteristika enn det som er tilfelle for obligasjoner. Det vises til ulik løpetid, tilbakebetalingskrav råderett over midlene mv. Innskuddene har også en annen motpartsrisiko enn det som er tilfelle for obligasjoner. Obligasjoner er lånetransaksjoner med et vesentlig annet risikobilde uavhengig av varighet, noe som har avgjørende betydning for rentemarginen. Det er derfor feil å bruke obligasjoner som sammenligningsgrunnlag.

Angående innskuddets varighet fremhever skattepliktige at skillet mellom kortsiktig og langsiktig plassering for skattepliktiges innskudd bare har betydning dersom innskuddene for skatteformål klassifiseres som utlån eller testes med utgangspunkt i renten for lånetransaksjoner. Det er bare ved utlånstransaksjoner at størrelsen på rentemarginen påvirkes av posisjonens varighet.

For så vidt angår realistiske handlingsalternativer så bestrider skattepliktige at lån til et annet konsernselskap er noe realistisk alternativ, da det ikke ville gi selskapene slik fleksibilitet som innskuddet på konsernkontoen gir. Det realistiske alternativ for skattepliktige var derimot et ordinært bankinnskudd hvor skattepliktige ville ha oppnådd en referanserente med fratrekk for margin for banken, dvs en lavere rente enn innskudd på konsernkontoen. Saken skiller seg på dette punkt også fra avgjørelsen ConocoPhillips saken (Utv 2010 s 199 LGR) ved at skattepliktige i vår sak i motsetning til det som var situasjonen i Conoco Phillips har fått en høyere innskuddsrente enn de ville fått ved en alminnelig bank plassering da de har mottatt en innskuddsrente tilsvarende referanserenten.

Når det gjelder motpartsrisiko så anføres at C sin kredittrating spiller en rolle for vurderingen av motpartsrisikoen ved utlån. Ettersom plasseringene i dette tilfellet er innskudd kan kapitalen trekkes ut fra konsernkontoen på kort varsel noe som gir innskyter en sikkerhet som de ikke ville hatt dersom det dreide seg om utlån. Den reelle motpartsrisikoen vurderes som lav, uavhengig av C sin kredittrating, og ikke høyere enn hva den ville ha vært ved et tilsvarende innskudd i en ordinær forretningsbank.

Skattekontoret har etter skattepliktiges syn ikke oppfylt sin bevisbyrde for at det foreligger skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1. Skattepliktiges innskudd på konsernkontoen må skattemessig klassifiseres som innskudd og den reelle motpartsrisikoen må antas å være lav og godtgjort gjennom renten på innskuddene. Det er dermed ikke rettslig grunnlag for endringene.

Om skjønnsutøvelsen anføres at skattekontorets skjønn uansett ikke kan legges til grunn. Rentemargin for lån (obligasjoner) kan ikke uten videre brukes i en skjønnsfastsettelse av rente på et innskudd, gitt forskjellene i kreditors fleksibilitet og motpartsrisiko, jf. over. En sammenligning med en innskuddsrente i markedet gjør at det ikke foreligger skjønnsadgang. Subsidiært må i alle tilfeller en skjønnsfastsettelse baseres på en slik sammenligning, ikke en sammenligning med lånetransaksjoner.

Skulle Skatteklagenemnda likevel legge til grunn at skjønnsutøvelsen kan baseres på en sammenligning med en utlånsrente, kan uansett ikke skattekontorets bruk av referanserente legges til grunn. Som påpekt i tilsvarene, har konsernet valgt å benytte 1-ukes Nibor med daglige oppdateringer, som utgangspunkt for renteberegningene. Skattekontoret foreslår derimot å benytte en 3-måneders Nibor som referanserente, og at det fortsatt gjøres en daglig oppdatering av referanserenten i tråd med praksis i konsernet. Som påpekt i tilsvarene, sier ikke referanserentens tidsangivelse noe om en posisjons (lån, obligasjon, innskudd) løpetid utenfor interbank-forhold. Det blir derfor feil å uten videre legge til grunn 3-måneders referanserente for en langsiktig plassering, slik skattekontoret gjør i utkastet til vedtak. Ettersom det ikke er holdepunkter for å hevde at en 1-ukes referanserente ikke kan brukes for en plassering av lenger varighet, gir sktl. § 13-1 heller ikke hjemmel for å endre tidsrommet for renteberegningen. Basert på forholdene over anføres at et eventuelt skjønn må baseres på 1-ukes Nibor og ikke en 3-måneders Nibor som referanserente.

5    Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har i sin uttalelse datert 6. mars 2020 bemerket at det ikke har kommet nye anførsler av faktisk eller rettslig art i klagen. Etter skattekontorets oppfatning er anførslene (klassifisering, varighet, motpartsrisiko og rentefastsettelse) tilstrekkelig behandlet i skattekontorets vedtak av 30.08.2019. Det vises særlig til vedtakets pkt. 6.2.2 vedr. endringsadgang, pkt. 6.4.4 om klassifisering (der det legges til grunn at bankinnskudd ikke er riktig sammenligningsgrunnlag, jf. f.eks. ConocoPhillips-dommen), pkt. 6.4.2.3.5 og 6.5.2 om varighet, pkt. 6.4.6 om motpartsrisiko og pkt. 6.4.6 og 6.6.1 om rentefastsettelse.

Skattekontoret anser at vedtaket er korrekt slik at omgjøring ikke er aktuelt.

6   Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd.

Klagen er sendt innen klagefristen og skal realitetsbehandles. Skatteklagenemnda kan prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage ikke tas til følge.

Sekretariatet behandler først sakens materielle spørsmål før det tas stilling til om endringssakene for de enkelte år ble tatt opp innenfor fristene i skatteforvaltningsloven/ligningsloven.

6.1      Tvistetemaet

Et hovedspørsmål i saken er om A fikk sin inntekt redusert ved at selskapets renteinntekter på innskudd i konsernkontoordningen, var lavere enn det som kunne ha vært oppnådd mellom uavhengige parter som opererte på markedsmessige vilkår.

Skatteloven § 13-1 gir adgang til skjønnsmessig fastsettelse av inntekt når denne har blitt redusert som følge av interessefellesskap. For at skatteloven § 13-1 skal komme til anvendelse, må tre vilkår være oppfylt. I klagen presiseres det at det er spørsmålet om inntektsreduksjon som er avgjørende i denne saken. Hvis en kommer til at dette vilkåret er oppfylt, bestrides ikke at det foreligger interessefellesskap mellom de deltakende selskapene eller at inntektsreduksjonen skyldes interessefellesskapet.

6.2      Overordnet om skattereglene

Ifølge rettspraksis gir skatteloven § 13-1 uttrykk for armlengdeprinsippet. Det vises til HR-2020-1130-A Shell hvor det uttales:

«45)      Skatteloven § 13-1 tredje ledd gir uttrykk for det såkalte armlengdeprinsippet. Det man skal finne frem til, er hvordan uavhengige parter ville ha innrettet seg i en tilsvarende situasjon. I OECD-retningslinjene punkt 1.119 fremheves det at en korrekt gjennomført analyse «... will have identified the substance of the commercial or financial relations between the parties and will have accurately delineated the actual transaction by analysing the economically relevant characteristics».

(46)      Det skal altså foretas en konkret analyse av transaksjonen der det sentrale er de sidene ved den som er relevant i en økonomisk sammenheng.»

A sitt netto tilgodehavende på konsernkontoen var en fordring på C. Tilsvarende var A sitt tilgodehavende gjeld for C til A. Det vises til konsernets retningslinjer for cash pool pkt. 3 (vedlegg 32).

C var hjemmehørende i [Land 1] slik at skatteavtalen mellom Norge og [Land 1] artikkel 9 kommer til anvendelse. Artikkel 9 i skatteavtalen mellom Norge og [Land 1] er i samsvar med OECDs mønsterskatteavtale. Etter ordlyden i skatteloven § 13-1 fjerde ledd skal det derfor i dette tilfellet tas hensyn til retningslinjene både ved avgjørelsen av spørsmålet om inntektsreduksjon og ved skjønnsutøvelsen etter skatteloven § 13-1.

Når det i det følgende refereres til OECD-retningslinjene henvises det til «OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations July 2017» og til «Transfer pricing Guidance on Financial Transactions» som ble vedtatt 20. februar 2020 (heretter kalt OECD TP-FT). Sistnevnte dokument inneholder vedtatte endringer til OECD Transfer Pricing Guidlines kapittel X og kapittel I pkt. D.1.2.1 som har særlig interesse for denne saken. Det vises til at OECD TP-FT inneholder veiledning for blant annet Treasury-funksjoner, konserninterne lån og cash pool transaksjoner. 

Av Ot.prp.nr.62 (2006–2007): pkt. 5.2.2 kommer frem at:

«Anvendelsen av armlengdeprinsippet baseres generelt på en sammenligning av betingelsene i en kontrollert transaksjon (en transaksjon mellom nærstående foretak) med betingelsene i en transaksjon mellom uavhengige parter. For at sammenligningen skal være nyttig, må relevante økonomiske aspekter ved de situasjonene som sammenlignes være tilstrekkelig sammenlignbare.»

For å kunne ta standpunkt til om vilkåret «redusert» var oppfylt, må det derfor først tas standpunkt til hvilket reelt innhold A sine innskudd i konsernkontoordningen for årene 2010-2016 hadde. Det er disse pengeplasseringene som utgjør de kontrollerte transaksjonene i denne saken. 

OECD-retningslinjene gir nærmere veiledning i fremgangsmåten for å beskrive nøyaktig hva den kontrollerte transaksjonen går ut på, «accuraterely deliniate the actual transaction», jf. sitatet ovenfor fra avsnitt 45 i Shell-dommen. Det vises her også til Stig Sollund Skatterett 2016 side 2 flg. hvorfra siteres:

«Veien til å avklare de relevante og betydningsfulle aktiviteter i verdiskapingsprosesser og partenes roller og bidrag går nødvendigvis gjennom konkrete funksjonsanalyser i de enkelte tilfeller. BEPS-rapportenes fortjeneste er etter min vurdering at endringene i internprisingsretningslinjene gir langt bedre veiledning i hvordan man skal gå fram i analysearbeidet, ved først å avklare og beskrive så presist som mulig hva den faktiske transaksjon går ut på («accurately delineating the actual transactions between the associated enterprises» – «the real deal»). I dette inngår å ta inngåtte kontrakter som et utgangspunkt for faktumbeskrivelsen, men supplere disse med informasjon om hvordan avtaleforholdene arter seg i praksis – partenes faktiske opptreden. I analysen og faktumfastleggingen må det undersøkes og legges vekt på – ikke bare hva kontraktsbestemmelser om forpliktelser, funksjoner og rettigheter sier – men også hvilken substans som ligger bak avtalevilkårene og hvilken evne kontraktspartene har til å underbygge og effektuere disse i praksis. Gjennom den reviderte veiledningen gis det i langt større grad enn før anvisning på å se på realiteter knyttet til de konserninterne kontrakter og hvordan verdiskapende aktiviteter foregår, slik at allokering av inntekt ikke knyttes til rent formelle rettighetsposisjoner, for eksempel juridisk eierskap til immaterielle objekter eller kostbare og inntektsgenererende fysiske driftsmidler.»

6.3   Konkret vurdering av det reelle innholdet i de kontrollerte transaksjonene

6.3.1    Avtalebetingelsene og faktisk opptreden

Ifølge OECD-retningslinjene pkt. 1.46 er hovedregelen at faktisk adferd har forrang fremfor skriftlige avtalebestemmelser, jf. også det som er sitert ovenfor fra Sollunds artikkel. Fra pkt. 1.46 siteres:

«Where conduct is not fully consistent with economically significant contractual terms, further analysis is required to identify the actual transaction. Where there are material differences between contractual terms and the conduct of the associated enterprises in their relations with one another, the functions they actually perform, the assets they actually use, and the risks they actually assume, considered in the context of the contractual terms, should ultimately determine the factual substance, and accurately delineate the actual transaction. »

I tilfeller der en innskuddsposisjon disponeres over en lengre tidsperiode, anviser retningslinjene at det kan være særlig grunn til å vurdere om ytelsen i stedet for å inngå som en del av et likviditetsdrevet korttidsarrangement, reelt har karakter av å være innskudd eller lån inngått på mer langsiktige betingelser, se særlig OECD TP-FT pkt. 10.122 og 10.123.

Etableringen av A-konsernets konsernkontoordning ble gjort for å optimalisere konsernets finansieringskostnader og for å organisere korttidsfinansieringen på en mest mulig effektiv måte. Skattepliktige har opplyst at samordning av finansiell likviditet styrker konsernets forhandlingsmakt med eksterne banker. Dette fører i neste omgang til lavere kostnader til eksterne banker. Det vises til dokumentet «Intercompany financing transactions of Norwegian group» utarbeidet av G.

Selskapet har også forklart at konsernet skiller mellom finansiering av større investeringer som f.eks. kjøp av aksjer eller ekspandering av fabrikker og finansiering av operativ drift. Ved større investeringer skjer finansieringen ved opptak av konserninterne lån, mens operativ drift finansieres via konsernkontoen, se bokettersynsrapporten side 23, 2. avsnitt.

De avtalte betingelsene var at innskudd i konsernkontoordningen frem til 31. mai 2013 hadde fast rente med 1,84%. Fra 1. juni 2013 ble dette erstattet med en flytende rente. NOK-poolen benyttet 1-ukes NIBOR der referanserenten uten margin ble benyttet. Selskapet har forklart at grunnen til at 1-ukes NIBOR ble benyttet, var at det ikke finnes noen beregning for NIBOR med kortere løpetid. En «over-natten» rente eksisterer ikke for NIBOR slik som for EONIA - Euro Over Night Index Average, men 1-ukes NIBOR var det nærmeste man kom en «over-natten» rente. 

Ifølge OECD TP-FG pkt. 1.113 har varigheten/løpetiden på et finansielt instrument vanligvis betydning for prisen. Løpetiden er derfor en faktor som må tas i betraktning som en del av klarleggingen av transaksjonens reelle innhold. Fra det aktuelle punktet i retningslinjene siteres:

«The duration of the controlled investment should be determined as part of the process of accurate delineation of the actual transaction. For example, a financial instrument which is short-term under the written contractual terms between the parties, but which is consistently replaced with a new instrument may, depending upon the exact facts and circumstances, be accurately delineated as a long term investment. »

Sekretariatet legger til grunn som et utgangspunkt at referanserenter med lengre løpetid som hovedregel over tid vil ligge høyere enn referanserenter med kortere løpetid.

Skattekontorets kontroll viste at en vesentlig og stigende andel av skattepliktiges tilgodehavende i konsernkontoordningen stod uendret i de kontrollerte årene. I praksis bygde skattepliktige hvert år opp en stabilt økende kreditposisjon innenfor konsernkontoordningen. Det vises til grafen, inntatt under saksfremstillingen ovenfor, som viser innestående i konsernkontoordningen og som illustrerer et tydelig handlingsmønster. På et tidspunkt i året, om høsten, økes innestående på konsernkontoen i forbindelse med at A mottar konsernbidrag og utbytte fra sine datterselskaper. Innestående benyttes dels til å dekke løpende driftskostnader til neste høst, da nye konsernbidrag og utbytter mottas. Etter å ha mottatt utbytter og konsernbidrag om høsten, var A i posisjon til å vurdere behovet for driftskapital frem til neste års mottak av utbytter/konsernbidrag. Etter sekretariatets oppfatning viser dette handlingsmønsteret at den reelle løpetiden, på den delen av innskuddene som var høyere enn det forventede behovet for driftskapital, var ca. ett år om gangen.

Skattekontoret vurderte størrelsen på skattepliktiges arbeidskapital og konkluderte med at de disponible ressursene var langt høyere enn det som var nødvendig for å dekke løpende forpliktelser. Analysen ble blant annet underbygd med beregninger basert på nøkkeltall. Ettersom denne situasjonen var konstant gjennom hele kontrollperioden, hadde plasseringen kjennetegnene til en mer langsiktig plassering. Om skattekontorets vurdering og beregning av størrelsen på arbeidskapitalen, henvises det til bokettersynsrapporten pkt. 5.6.1 side 28-30 og skattekontorets vedtak side 30 øverst.

Skattepliktige kan på sin side ikke ses å ha fremsatt noen merknader til skattekontorets analyse om arbeidskapitalbehovet og har heller ikke gitt noen forklaring med hensyn til om det var forretningsmessige grunner til at vesentlige deler av innestående på konsernkontoen ble holdt over lengre tid til kortsiktige «over-natten» rentebetingelser.

Skattekontoret foretok ingen endring i rentebetingelsene for den delen av innestående som ble vurdert som kortsiktig. Vurderingen av hvor stor del av innskuddene som hadde langvarig karakter tok hensyn til A sitt behov for løpende arbeidskapital, herunder også svingninger og uventede kostnader enkelte år.

I forbindelse med klarleggingen av den faktiske bruken av konsernkontoen, bør heller ikke innskuddet i cash poolen vurderes som en isolert transaksjon, men må etter sekretariatets oppfatning ses som ledd i en konsernstrategi. Deltakere i cash poolen anses for å foreta innskudd i cash poolen som sådan og ikke til et bestemt medlem av cash poolen. Dette følger av retningslinjene OECD TP-FT pkt. 10.116 og 10.117. Vurderingen av faktisk bruk må derfor også ta i betraktning hvordan cash pool eier benyttet innskuddene. Det har derfor interesse å klarlegge om cash pool eier faktisk benyttet konsernkontoen til kortsiktige likviditetsformål, eller om innskuddene ble benyttet til mer langsiktige utlån. Skattekontoret forsøkte å bringe på det rene hvordan plasseringen fra den norske hovedkontoen ble brukt av C, uten at det ble gitt noe klart svar på dette fra selskapets side, jf. bokettersynsrapporten side 31 og skattekontorets vedtak side 9 nederst og øverst side 10 og side 30. Det er derfor fortsatt uklart nøyaktig hvilke funksjoner C utfører i forhold til disse plasseringene. Sekretariatet legger til grunn at C benyttet innskuddene både til kortsiktige- og mer langsiktige finansieringsformål. Sekretariatet antar at skattepliktige er den nærmeste til å opplyse saken på dette punkt og må bære risikoen for den tvil som eksisterer med hensyn til hvordan plasseringene faktisk ble benyttet av C, jf. prinsippet i Rt-1995-124 (Dowell Schlumberger).

Etter sekretariatets vurdering er det manglende sammenheng mellom det skattepliktige oppgir som formålet med konsernkontoordningen, som et korttids likviditetsarrangement, og det handlemønster som avspeiles gjennom den faktiske bruken av konsernkontoen. Den faktiske bruken, både fra A og C sin side, og likviditetsanalysen/arbeidskapitalanalysen underbygger at store deler av plasseringene i konsernkontoordningen ikke ble gjort for å dekke et kortsiktig likviditetsbehov. Skattepliktige har heller ikke oppgitt noen forretningsmessige grunner til at mer langsiktige utestående «innskudd» ble holdt på kortsiktige betingelser.

6.3.2    Risiko

Kredittrisiko og likviditetsrisiko ble identifisert som sentrale risikoområder i tilknytning til cash pool transaksjonene, jf. også OECD TP-FT pkt. 10.125 til 10.127.

Sekretariatet oppfatter skattepliktiges anførsler slik at det påberopes at toppkontoholder C hadde likviditetsrisiko ved at det ikke var noen begrensninger med hensyn til når innskuddet på konsernkontoen kunne tas ut igjen. Kortvarige plasseringer begrenser i utgangspunktet debitors muligheter til å oppnå fortjeneste ved å disponere videre over kreditten. For eksempel kan det oppstå et likviditetsproblem hvis debitor disponerer et kortsiktig innskudd til videre utlån i markedet til langsiktige betingelser. I en slik situasjon materialiserer risikoen seg dersom kreditor krever innskuddet tilbakebetalt. 

Skattepliktige poengterer at A hadde full fleksibilitet og kunne når som helst ta innskuddet ut. C hadde derfor risikoen for at midlene var tilgjengelige, dersom A ønsket å ta midlene ut. Gjennomgangen ovenfor med hensyn til hvordan innskuddene på konsernkontoen faktisk ble brukt sammenholdt med skattekontorets arbeidskapitalanalyse, tilsier at A hverken benyttet seg av fleksibiliteten eller hadde behov for å kunne disponere innskuddet til enhver tid. Skattepliktige er selv inne på dette i sitt brev av 31. oktober 2018 side 8 nederst. At A etter avtalen tilsynelatende hadde fleksibilitet med hensyn til rådigheten over innskuddene, hadde derfor etter sekretariatets vurdering liten praktisk betydning i dette tilfellet. Konklusjonen må bli at C ikke hadde vesentlig likviditetsrisiko knyttet til den delen av innestående som skattekontoret vurderte som mer langsiktig.

Kredittrisiko (i skattekontorets vedtak og i klagen omtalt som motpartsrisiko) gjelder risikoen for tap som kan oppstå ved at debitor ikke kan tilbakebetale gjelden, jf. OECD TP-FT pkt. 10.127. Skattekontoret peker på at A risikerte tap av de innskuddene som til enhver tid var innestående i konsernkontoordningen. Debitors (Cs) kredittrating gjennom kontrollperioden har blitt benyttet som utgangspunkt for vurderingen av hvor stor denne risikoen var. Kredittvurderingen kommer frem blant annet av tabellen på side 10 under saksfremstillingen ovenfor og er redegjort for i pkt. 4.4.3 i skattekontorets vedtak. Skattepliktige har i brev av 31. oktober 2018 pkt. 2.3.3 opplyst at det ikke har blitt gjort noen nærmere vurdering av disse ratinganslagene, men at en forbeholder seg rett til å komme tilbake til dette senere. Heller ikke i klagen har det blitt fremsatt noen innsigelser til skattekontorets kredittrating av C. Sekretariatet legger derfor i det følgende til grunn den samme kredittvurderingen av C som skattekontoret.

Sekretariatet oppfatter skattepliktiges anførsel slik at man mener kredittvurderingen spiller mindre rolle i denne saken fordi kredittytelsen var et innskudd og ikke et lån. Risikoen for tap for kreditor ved et ordinært lån hevdes å være større enn ved et innskudd. Dette fordi det typiske ved låneavtaler (i motsetning til et innskudd), er at kreditor først må konstatere mislighold/kontraktsbrudd, før pengene kan tas ut og at dette kan ta tid. Dette kan føre til at midlene i mellomtiden går tapt, hevdes det. Kredittrisikoen anføres derfor ikke å være større enn den ville ha vært ved utlån til en ordinær forretningsbank.

I denne saken var det slik at den eksterne bankforbindelsen – [Bank 1] - i henhold til tilslutningsavtalen med A (Participation Agreement for A in the Cash Pool System – Dok. 17 i saken) pkt. 2, hadde full motregningsadgang i alle positive og negative saldoer på kontoer innenfor cash pool systemet. Sekretariatet oppfatter dette slik at hvis C hadde fått betalingsproblemer, så kunne [Bank 1] ha motregnet i positiv saldo som A hadde innestående på sin konsernkonto. Det er derfor vanskelig å se at klausulen om at innestående på konsernkontoen kunne tas ut av A når som helst, i praksis innebar noen vesentlig mindre kredittrisiko for A enn det man ville hatt ved et vanlig utlån til C. En kredittvurdering basert på et av de anerkjente kredittvurderingsbyråene, som i dette tilfellet var Moody’s, er etter sekretariatets oppfatning det mest pålitelige grunnlaget å vurdere A sin kredittrisiko for den mer langsiktige delen av innestående på konsernkontoen.

Sekretariatet finner grunn til å bemerke at A også påtok seg kredittrisiko i tilknytning til C sine disposisjoner over innestående på konsernkontoen. Ifølge A sin tilslutningsavtale som gjelder konsernkontoordningen med [Bank1], garanterte A for C sine forpliktelser overfor [Bank 1]. Ansvaret var begrenset til kr 120 millioner, jf. side 17 i bokettersynsrapporten. Det oppstår spørsmål om garantistillelsen i seg selv skulle ha avstedkommet betaling av vederlag som en separat transaksjon, et «guarantee fee», fra C til A. Skattekontoret la etter det sekretariatet forstår til grunn at A ikke hadde noen innflytelse med hensyn til hvordan C benyttet innestående i konsernkontoordningen og derfor ikke hadde kontroll over denne risikoen og fastsatte heller ikke noe særskilt vederlag for denne transaksjonen. Sekretariatet finner derfor ikke grunn til å undersøke videre om det burde ha vært beregnet separat vederlag for garantien, jf. OECD TP-FT pkt. 10.147-10.148. Sekretariatet anser det likevel relevant i beskrivelsen av det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen å ta hensyn til at A som ledd i sin deltakelse i konsernkontoordningen stilte garanti for C sine forpliktelser overfor banken.

6.3.3    Realistiske handlingsalternativer - ORA (Options Realistically Available) standarden

OECD TP-FG pkt. 10.118 understrekes at analysen av avgjørelsen om å delta i cash poolen (som ledd i beskrivelsen av hva den faktiske transaksjon går ut på (accurate deleniation of the cash pooling transaction OECD TP-FG C.2.2) må ta i betraktning om det var andre realistiske handlingsalternativer som fremsto som mer attraktive for deltakeren.

Skattekontoret har i denne forbindelse pekt på at det i konsernet var etablert en ordning med innskudd med lengre varighet, kalt «intercompany deposits», innenfor konsernkontoordningen, jf. bokettersynsrapporten side 38. Skattepliktige har opplyst at det ikke har foreligget noen slik mulighet i konsernet, se brev fra G av 31. oktober 2018 side 2 pkt. 2.1. Etter sekretariatets oppfatning innebærer armlengdeprinsippet at det skal tas hensyn til alle karakteristika ved den kontrollerte transaksjonen, bortsett fra partenes tilknytning til hverandre, jf lagmannsrettens dom LB-2009-081881 (ConocoPhillips) side 9, første hele avsnitt. Sekretariatet oppfatter det slik at konsernets sperrer mot å gjøre de såkalte «intercompany deposits» tilgjengelige for de norske konsernselskapene, skyldes nettopp partenes tilknytning til hverandre og er et forhold som det skal ses bort fra ved vurderingen av hvilke handlingsalternativer som forelå.

Skattekontoret fremhevet også at direkte lån til andre konsernselskaper utgjorde et realistisk handlingsalternativ. Skattepliktiges anfører i denne sammenheng, jf skriv fra G datert 31. oktober 2018 pkt 2.3.2 (sitat):

«Et lån fra selskapene av tilsvarende midler til konsernkontoeier eller andre konsernselskaper ville ikke være et realistisk alternativ, da det ikke ville gi selskapene slik fleksibilitet som innskuddet på konsernkontoen gjør.»

Etter sekretariatets oppfatning viser gjennomgangen ovenfor vedrørende den faktiske bruken av konsernkontoen at det sannsynligvis ikke eksisterte noe praktisk behov hos A for å ha midlene tilgjengelig til enhver tid. Sekretariatet kan derfor ikke se at det ved bedømmelsen av hva som var realistiske handlingsalternativer er noen grunn til å legge vekt på at det i teorien var mulig å ta ut innestående på konsernkontoen til enhver tid.

Muligheten for å yte konserninterne lån, der marginen var den samme som for trekk på konsernkontoen, dvs 2,50%, kommer frem blant annet av dokumentet «Intercompany loan margins». Det pekes i denne forbindelse også på de konserninterne låneavtalene som ble inngått mellom A og C. A hadde syv langsiktige lån til C på til sammen EUR 697 384 069. Renten på lånet var fra 1. oktober 2009 – 3 måneders Euribor med tillegg av en margin 2,50 %. Marginen tilsvarer marginen ved opptrekk på konsernkontoen for det meste av kontrollperioden. Lånebetingelsene var i utgangspunktet slik at det ikke ble avtalt noen forfallstid, men hver av partene kunne etter 1. januar 2011 si opp lånet med en måneds varsel, se f.eks. Loan Agreement 1 pkt. 5.1 - 5.3. Det fremstår på denne bakgrunn som at et realistisk handlingsalternativ for A, var å benytte overskuddslikviditet til å nedbetale langsiktig gjeld. Ettersom lånet hadde blitt strukturert som syv selvstendige lån, var det heller ikke nødvendig å si opp låneavtalen med virkning for hele totalsummen på EUR 697 millioner, men nedbetalingen kunne tilpasses til utestående på konsernkontoen. Dette momentet ble påpekt av skattepliktige selv som en fordel med oppsplittingen av lånet i syv deler, se bokettersynsrapporten side 23 øverst. Sett fra C sitt ståsted, var det heller ikke holdepunkter i avtaleverket med hensyn til oppsigelsesfrister mv. for at C kunne motsatt seg å motta oppgjør for det langsiktige lånet til A. A ville under et slikt scenario fortsatt ha vært deltaker i konsernkontoordningen med den kortsiktige delen av overskuddslikviditeten og hadde beholdt fordelene som var knyttet til ordningen.

Dersom partene ønsket å beholde innskuddene innenfor konsernkontoordningen, kunne alternativet med å nedbetale langsiktig gjeld eventuelt ha blitt benyttet som et middel for A til å fremforhandle bedre betingelser på kredittytelsen. At lånebetingelsene kunne reforhandles dersom markedsforholdene endret seg, ble også praktisert av konsernet selv. Det vises til at den opprinnelige lånerenten ble fastsatt til 3 måneders Euribor med et tillegg på 1,15 %. Et halvt år senere ble marginen forhøyet til 2,50 % på grunn av endrede markedsforhold, se bokettersynsrapporten side 23, som gjengir brev fra selskapet datert 9. september 2016.  Sekretariatet peker i denne forbindelse også på tingrettsdommen i UTV-2014- 254 hvor muligheten til å fremforhandle bedre rentebetingelser som alternativ til nedbetaling av gjeld ble trukket fram.

C på sin side hadde neppe noen bedre mulighet til å skaffe kapital til innskuddsbetingelser i det eksterne markedet, ettersom selskapet ikke er en finansinstitusjon med tillatelse til å motta innskudd fra eksterne kunder.

Et annet alternativ for A kunne ha vært å plassere den mer langsiktig ledige driftskapitalen i det eksterne pengemarkedet, f.eks. obligasjonsmarkedet. Det vises til Gisle Bråthen og Ole Martin Haugan, Praktisk internasjonal skatterett og internprising [2013], kap. 16.5.2 hvorfra siteres:

«For å unngå å komme i strid med sktl. § 13-1 bør konsernet foreta en regelmessig vurdering av konsernkontoordningen og eventuelt trekke ut «overskuddskapital» dersom et selskap blir liggende konstant med en positiv saldo. Pengene kan da plasseres i pengemarkedet til presumptivt bedre betingelser. Selskaper med konstant negativ saldo må ta ut den negative posisjonen og omklassifisere den til, og gi den betingelser som, et langsiktig lån.»

6.3.4    Oppsummering - Riktig klassifisering av den kontrollerte transaksjonen

Skattepliktiges hovedargumentasjon i klagen er det må sondres mellom innskudd og lån og at den aktuelle plasseringen på konsernkontoen har egenskaper ved seg som gjør at ytelsen ligner mest på et innskudd.

Sekretariatet forstår det aktuelle avtaleverket slik at konsernkontoordningen med [Bank 1] i dette tilfellet reguleres av norsk rett. Det vises til henholdsvis pkt. 12 i Cash Pool avtalen mellom C og [Bank 1] (vedlegg 16) og pkt. 7 i tilslutningsavtalen mellom A, C og [Bank 1] (vedlegg 15).

Sekretariatet tar utgangspunkt i at også et bankinnskudd etter norsk rett er å betrakte som et lån fra kunden til banken, se Siri K. Arntzen, Bankenes motregningsrett side 21 NORAS rapport 26 (gjengitt i Bergsåker, Pengekravsrett 1994 side 266. Herfra siteres følgende: 

«Hva innskudd angår, er disse rettslig sett å betrakte som lån fra kunden til banken. Til forskjell fra andre skyldnere opererer imidlertid bankene med et system hvor kundene i tide og utide kan kreve tilbakebetaling, både i form av fullt oppgjør og i form av delbetaling. Det skapes dermed en forventning hos kundene om at midlene til enhver tid vil være tilgjengelige».

Både etter EU retten og norsk lovgivning har banker enerett til å motta innskudd og innskuddsvirksomheten er et helt sentralt element i en bankkonsesjon, jf. finansforetaksloven § 2-2 om innskuddsvirksomhet. Angående definisjonen av innskudd siteres følgende fra Finansavtaleloven § 2-2, Jørgen Keiserud, Norsk lovkommentar:

 «Banklovkommisjonen la til grunn at begrepet «innskudd» skal gis en forholdsvis vid tolkning. Det karakteristiske ved «innskudd» er først og fremst måten stiftelsen av gjeldsforholdet skjer. Vanligvis foretas innskudd uten individuelle forhandlinger, og innskyter bestemmer selv beløpets størrelse. Rente- og tilbakebetalingsvilkårene gjelder normalt likt for alle og er gjort alminnelig kjent ved oppslag eller lignende. Innskudd av ansvarlig kapital i form av ihendehaverobligasjoner anses således ikke som «innskudd», sml. også § 19-4. Innskudd er en underkategori av «innlån fra allmenheten».

Også foreldelsesloven §§ 4 og 5 skiller mellom bankinnskudd og andre pengelån hvor skillelinjen trekkes omtrent på samme måte som i det siterte fra norsk lovkommentar. Det vises blant annet til Holdø, Foreldelse av fordringer side 281.

I forholdet mellom C og A må det legges til grunn at den kredittytelsen som A stilte til disposisjon for C på konsernkontoen, må klassifiseres som «andre pengelån» og ikke som «bankinnskudd». Dette følger allerede av at C ikke var en finansinstitusjon med tillatelse til å drive bankvirksomhet. Det aktuelle gjeldsforholdet ble ikke etablert som innlån fra allmennheten. Formuesrettslig kan sekretariatet derfor ikke se at kredittytelsen fra A til C kan klassifiseres som bankinnskudd. Privatrettslig klassifikasjon som «andre pengelån», eller «kredittavtale» fremstår som mer nærliggende jf. foreldelsesloven § 5 og finansavtaleloven § 44.

Basert på den gjennomgangen som har blitt foretatt ovenfor, kan sekretariatet heller ikke si seg enig med skattepliktige i at den aktuelle kredittytelsen har andre sentrale kjennetegn som er typiske for bankinnskudd. Det vises til det som er sagt ovenfor om at långiver A i dette tilfellet faktisk ikke hadde behov for at midlene var tilgjengelige til enhver tid eller gjorde seg bruk av denne fleksibiliteten i praktisk handling. A påtok seg også en vesentlig høyere kredittrisiko ved å yte kreditt til A enn det man ville gjort ved ordinære bankinnskudd. Dette siste henger sammen med rammebetingelser, kapitalkrav mv som gjelder for bankvirksomhet. 

Låntaker C benyttet sannsynligvis kreditten både til kortsiktige og mer langsiktige videre plasseringer, noe som etter sekretariatets mening også underbygger at det var lite treffende å klassifisere kredittytelsen som kortsiktige bankinnskudd. Det har formodningen mot seg at C kunne ha benyttet kreditten til langsiktige plasseringer, dersom det var realistisk å forvente at A ville ha tilgang til midlene til enhver tid.

Ifølge analyser som har blitt gjort av G, utførte C funksjoner og påtok seg risiko som går utover det å kun være en rutinemessig tjenesteleverandør «routine service provider». Skattepliktige mener selv at C i denne sammenheng heller må klassifiseres som en finansiell mellommann som utfører mer kvalifiserte tjenester og som bærer økonomisk risiko. Dette bør gjenspeiles i en høyere andel av de fordelene som cash pool ordningen medfører bør tilfalle C, hevdes det. Det vises til internprisingsanalysen utarbeidet av G vedlegg 34 til innstillingen side 14. Sekretariatet henviser i denne sammenheng til OECD TP-FT 10.138-10.142, Example 2, der det kommer frem at den kontrollerte transaksjonen i slike tilfeller bør klassifiseres som en lånetransaksjon og ikke som et innskudd (deposit) (sitat):

«[...] the actual transactions should be accurately delineated as intra-group loans in the context of the treasury activities undertaken by [Treasury Entity] since [Treasury Entity] is performing functions and assuming risks that go beyond the coordination role of a cash pool leader», jf. pkt. 10.140 (sekretariatets understrekning).

Cash pool leder bør etter retningslinjene i slike tilfeller avlønnes på en måte som gjenspeiler funksjonene og risikoen, f.eks. ved helt eller delvis å tilordnes rentemarginen. Sekretariatet påpeker i denne sammenheng at det synes helt i tråd med retningslinjene at C ble tilordnet rentemarginen tilknyttet cash poolen for den delen av plasseringene som skattekontoret bedømte som kortsiktig, mens den langsiktige delen klassifiseres som lån.   

Det hører med i dette bildet at A sannsynligvis også hadde flere handlingsalternativer som fremstod som gunstigere enn å plassere midlene på innskuddskonti til en «over natten» rente, jf. alternativene om å nedbetale gjeld, benytte såkalte «intercompany deposits», yte «intercompany loans» elller plassere midlene i pengemarkedet til mer langsiktige betingelser.

Det er dermed vanskelig å se at likviditets- og kredittrisikoen på den delen av kreditten som skattekontoret vurderte som mer langsiktig, reelt sett skilte seg fra risikoen ved ordinære utlån på årsbasis.

Etter en samlet vurdering av de sammenlignbarhetsfaktorene som er gjennomgått ovenfor, avtalebetingelser, faktisk handlemønster (herunder også arbeidskapitalanalysen), risikoanalysen og realistiske handlingsalternativer, har sekretariatet i tråd med skattekontorets vedtak, kommet til at deler av A sine plasseringer i konsernkontoordningen mest presist kan beskrives som konserninterne lån. Ettersom skattepliktige hver høst mottok nye konsernbidrag og utbytter som gikk inn på konsernkontoen og skattepliktige på dette tidspunktet kunne vurdere likviditetsbehovet og dermed fastsette hvor stor del av plasseringen som kunne plasseres på mer lang sikt fram til neste konsernbidrag/utbytte, anses den reelle løpetiden for lånene å være ca. tolv måneder om gangen, jf. tabell nr 8 på side 39 i skattekontorets vedtak (også inntatt ovenfor under saksfremstillingen).

6.4     Sammenlignbarhetsanalyse

Målet for sammenlignbarhetsanalysen er å sammenligne betingelsene i den kontrollerte transaksjonen med sammenlignbare betingelser i transaksjoner mellom uavhengige parter, jf. det som er sitert ovenfor fra Ot. prp.nr.62 (2006–2007): pkt. 5.2.2.

Skattepliktige har behandlet den kontrollerte transaksjonen som et kortsiktig likviditetsarrangement som kan sammenlignes med et kortsiktig innskudd i en ekstern bank. Sekretariatet har som nevnt et annet syn på hva som er det reelle innholdet i den kontrollerte transaksjonen. Deler av plasseringen har karakter av konserninterne lån hvor den reelle løpetiden var ca. tolv måneder om gangen.

Kredittrisikoen og likviditetsrisikoen er vesentlig forskjellig ved sammenligning mellom kortsiktige bankinnskudd og konserninterne lån med reell løpetid på ca. tolv måneder. Bankenes rammebetingelser, som kapitalkrav og muligheter til å skaffe finansiering fra markedet, herunder gjennom sentralbankene, er også faktorer som påvirker bankenes innskuddsbetingelser. Bankenes rammebetingelser skiller seg klart fra C sine rammebetingelser og gjør at lån/innskudd til banker ikke nødvendigvis kan sammenlignes med lån til et industriselskap som C. Det er også grunn til å påpeke garantien som A stilte overfor [Bank 1] angående C sine forpliktelser. Det må anses uvanlig at innskuddskunder i banker stiller garantier for bankenes forpliktelser videre i markedet.

Sekretariatet er enig med skattekontoret i at det ved den type kredittgivning som det er tale om i denne saken, er vanlig å fastsette renten ved å ta utgangspunkt i en pengemarkedsrente med tillegg av et risikopåslag som skal gjenspeile den risikoen kreditor tar ved å låne ut til den aktuelle låntaker. Metoden anses som en variant av CUP-metoden som blant annet beskrives i OECD TP-FG pkt.10.93.

Den omstendighet at A hadde langsiktig gjeld til C og alternativt kunne ha benyttet overskuddslikviditet til å nedbetale gjeld/benytte denne muligheten som forhandlingskort, er også et forhold som det må tas hensyn til og eventuelt justeres for ved fastsettelsen av en armlengdes rentesats. Som tilfellet også var i tingrettsdommen i UTV-2014-254, kan det med basis i en slik faktisk situasjon argumenteres med at A sin alternative rentefordel bør ligge nærmere renten for langsiktige lån.

Når det gjelder valg av referanserente, så er skattekontorets vedtak basert på tre-måneders NIBOR, mens skattepliktige mener en-ukes NIBOR er armlengdes. Etter de opplysning som foreligger i saken legges til grunn at tre-måneders NIBOR er i tråd med de avtalevilkår som inngås mellom uavhengige parter i sammenlignbare situasjoner. Det vises til uttalelsen fra Oslo Børs som er gjengitt på side 36 i skattekontorets vedtak. Det fremgår her at NIBOR med tre måneders løpetid er mye brukt som referanserente i det profesjonelle markedet. Dette gjelder ifølge uttalelsen både for utlån og innskudd og også kontrakter mellom private aktører.

Sekretariatet viser dessuten til at konsernet selv i dette tilfellet hadde priset konserninterne lån basert på tre-måneders EURIBOR med tillegg av en margin på 2,5 %, se f.eks. internprisingsanalysen foretatt av G i dokumentet «Intercompany financing transactions of Norwegian group», konklusjonen på side 8 nederst. 

Skattepliktige har anført at dersom tre-måneders NIBOR velges som referanserente, så vil det riktige være å foreta kvartalsvis oppdatering av referanserenten. Sekretariatet er enig i at dette fremstår som det prinsipielt riktige, jf. skattepliktiges forklaring i brev av 31. oktober 2018 side 11, der det vises til at tre-måneders NIBOR inkluderer en risikopremie til långiver som forutsetter kvartalsvis oppdatering. Det gjenspeiler derfor ikke risikoen i låneforholdet hvis tre-måneders NIBOR kombineres med daglig oppdatering. Som det kommer frem av skattekontorets vedtak side 40, har skattekontoret gjort beregninger som viser at kvartalsvise, istedet for daglige oppdateringer, i dette tilfellet vil være til ugunst for selskapet og faktisk innebære en skjerpelse av skjønnet. En fant å kunne unnlate å skjerpe på dette grunnlag ettersom differansen var relativt ubetydelig. Sekretariatet har innhentet beregningene som ligger til grunn for denne vurderingen. Det vises til regnearket inntatt som vedlegg 35 i dokumentlisten (differansen mellom kolonne R og kolonne V). Skattepliktige har på sin side ikke tallfestet hva en mener er konsekvensen av å foreta kvartalsmessige oppdateringer. Sekretariatet slutter seg etter dette til skattekontorets vurdering på dette punkt.

 Når det gjelder risikopåslaget, så har skattekontoret som nevnt basert fastsettelsen på informasjon om risikopåslag etter kredittrating hentet fra en indeks med grunnlag i offentlig omsatte obligasjoner med tolv måneders varighet. Skattepliktiges innvending er at armlengdes rentenivå heller burde vært angitt som et intervall. Etter opplysninger sekretariatet har innhentet fra skattekontoret, så er det ikke mulig å hente ut et nøyaktig intervall, bare medianen, fra databaseverktøyet Moody’s MIR. Et grovt anslag over intervallet får en imidlertid ved å se hen til risikopåslaget for den kredittratingen som er nærmest den aktuelle. For 2010 var for eksempel den aktuelle ratingen B1 og påslaget 556,09 bps. Det kan sluttes at intervallet for B1 ligger et sted mellom 452,66 bps (påslaget for Ba3 rating) og 794, 97 bps (påslaget for B2 rating), se vedlegg til bokettersynsrapporten. Sekretariatet konstaterer at de årene skattepliktige var undergitt faste rentebetingelser med 1,84 % for innskudd, faller marginen klart utenfor et slikt intervall for alle årene dette gjaldt. Det samme gjelder for senere år, etter overgangen til flytende rentestruktur, hvor det ikke ble beregnet noen margin til A på plasseringer i konsernkontoordningen. Sekretariatet kan ikke se at det er noe å si på at en ved sammenligningen av risikopåslag falt ned på medianen for den aktuelle kredittratingen.

6.5      Skjønnsadgang

Det foreligger inntektsreduksjon i henhold til skatteloven § 13-1 dersom den avtalte renteinntekten på kreditten som A stilte til disposisjon for C innenfor konsernkontoordningen var lavere enn den ville ha vært dersom det ikke hadde vært interessefellesskap mellom partene.

Etter sekretariatets oppfatning fikk A sin inntekt redusert ved at hele tilgodehavende på konsernkontoen var undergitt rentebetingelser svarende til kortsiktige dagsrenter for bankinnskudd. Gjennomgangen av den kontrollerte transaksjonen viser at vesentlige deler av kredittytelsen i realiteten var pengelån med lengre løpetid. Sammenligningen med tilsvarende transaksjoner mellom uavhengige parter viser at rentebetingelsene på slike mer langsiktige pengelån er høyere enn på kortsiktige dagsrenter på innskudd i banker. Dette skyldes at risikoen kredittgiver tar, først og fremst kredittrisikoen, er høyere for denne typen lån, noe som igjen får betydning for fastsettelsen av renten.  

Det er ikke anført og sekretariatet kan heller ikke se at inntektsreduksjonen i dette tilfellet kan skyldes andre forhold enn interessefellesskapet mellom partene. Vilkårene i skatteloven § 13-1 er dermed oppfylt og rettsvirkningen er at inntekten til A kan fastsettes ved skjønn.

6.6      Fastsettelse av renteinntektene ved skjønn

I Ot.prp.62 (2006-2007) kap. 3 heter det følgende om skjønnsutøvelsen:

«Det er nær sammenheng mellom vilkåret om at inntekten eller formuen er redusert, og den skjønnsutøvelsen som skal foretas dersom vilkåret er oppfylt. Begge vurderingene forutsetter at det foretas en sammenligning mellom prisen eller vilkårene i den aktuelle kontrollerte transaksjonen og prisen eller vilkårene som ville vært avtalt mellom uavhengige parter i en tilsvarende transaksjon under samme vilkår (armlengdeprisen eller -vilkårene). Armlengdeprisen eller -vilkårene vil på den ene siden være den «standard» som prisen eller vilkårene i den kontrollerte transaksjonen skal måles mot for å avgjøre om det foreligger en reduksjon av skattyterens inntekt eller formue. Armlengdeprisen eller -vilkårene vil samtidig også være retningsgivende for skjønnet, jf. at det i skatteloven § 13-1 tredje ledd er bestemt at inntekten eller formuen skal settes «som om interessefellesskapet ikke hadde foreligget.»

Sekretariatet bemerker at de nærmere detaljene i fastsettelsen for de enkelte årene kommer frem av regnearket inntatt som vedlegg 35 i dokumentlisten.

Skattekontorets skjønn består i dette tilfellet av tre hoveddeler, fastsettelse av størrelsen og løpetiden på den langsiktige delen av kredittytelsen, referanserente og risikopåslag.

Når det gjelder størrelsen på den langsiktige delen av kreditten, så henvises det til tabell 9 i skattekontorets vedtak som også er gjengitt under saksfremstillingen ovenfor. Skattepliktige har så langt i saken ikke kommentert beregningene med hensyn til hvor stor del som anses som langsiktig og heller ikke kapitalbufferen på kr 10 millioner pr. år som skattekontoret fastsatte. Sekretariatet kan ikke se at det er noe feil ved skattekontorets vedtak på dette punkt.

Sekretariatet slutter seg også til skattekontorets vurdering når det gjelder fastsettelse av referanserente og risikopåslag. Det vises til gjennomgangen ovenfor under sammenlignbarhetsanalysen. Selv om sekretariatet som nevnt enig er med skattepliktige i at det mest konsekvente ville ha vært å foreta kvartalsmessige, istedenfor daglige oppdateringer av referanserenten når det benyttes tre-måneders NIBOR, foreslås ingen justeringer av skjønnet ettersom endringene vil være små og dessuten til skattepliktiges ugunst.

Sekretariatet har også vurdert om valg av tidspunkt for kredittratingen og tidspunktet for fastsettelse av marginen heller burde vært gjort om høsten hvert år istedenfor 19.-21. juli slik skattekontoret fastsatte. Etter å ha innhentet opplysninger fra skattekontoret som tilsier at heller ikke en slik justering vil være til fordel for skattepliktige, unnlater sekretariatet å innstille på justeringer av skjønnet også på dette punkt. Det vises til opplysninger fra skattekontoret vedlagt som dokument 30 i saken. 

Sekretariatet innstiller etter dette på at skattekontorets skjønnsfastsettelse blir uendret.

6.7      Endringsadgangen

Skattekontoret varslet om endring av ligningene for A for inntektsårene 2009 til 2015 ved brev datert 2. desember 2016. Endring av ligningen for inntektsåret 2016 ble varslet ved brev fra skattekontoret datert 30. mai 2018. I sistnevnte brev, som også inneholdt oversendelse av bokettersynsrapporten for hele kontrollperioden 2009-2016, ble det dessuten gitt et utfyllende varsel for alIe inntektsårene.

Etter overgangsregelen gitt i skatteforvaltningsloven § 16-2 gjelder fristreglene i skatteforvaltningsloven for endringssaker som tas opp etter lovens ikrafttredelse 1. januar 2017. Dette betyr at endringsfristene i ligningsloven § 9-6 gjelder for årene 2010 til 2015, ettersom endringssak for disse årene ble tatt opp før skatteforvaltningsloven trådte i kraft.

For inntektsåret 2016 gjelder fristregelen (femårsfristen) i skatteforvaltningsloven § 12-6. Det konstateres at endringssak for 2016 ble tatt opp innenfor femårsfristen i skatteforvaltningsloven § 12-6, jf. skattekontorets varsel datert 30. mai 2018.

I det følgende drøftes om årene 2010 til 2015 ble tatt opp innenfor de fristene som gjaldt etter ligningsloven.

Hovedregelen i ligningsloven § 9-6 nr. 1 var at endringssak ikke kunne tas opp mer enn ti år etter inntektsåret. Ifølge ligningsloven § 9-5 nr. 3 a var fristen to år etter inntektsåret dersom skattepliktige ikke har gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger.

Inntektsårene 2014 og 2015 ble begge tatt opp innenfor toårsfristen ved skattekontorets varsel 2. desember 2016. Spørsmålet i saken gjelder etter dette om det gjaldt en toårsfrist eller en tiårsfrist for å ta opp endringssaker for årene 2010 -2013.

Skattepliktige har særlig fremhevet at det for alle årene ble gitt opplysninger i skattemeldingene med vedlegg om konserninterne renteinntekter og utestående konserninterne fordringer. Skattekontoret kunne derfor ha sammenlignet renteinntektene med summen av fordringer og utviklingen i beløpene fra år til år. I tillegg ble det skjemaet RF-1123 levert for alle år. Her ble det oppgitt at skattepliktige hadde fordringer på konsernkontoen og at det var mottatt renter. Samlet anføres at disse opplysningene var tilstrekkelige til å vurdere om innskuddsrenten var lavere enn den langsiktige renten for lån som skattekontoret legger til grunn. Opplysningene viste blant annet størrelsen på fordringene i konsernkontoen for alle årene og tilhørende renteinntekt. Skattepliktige viser til den såkalte Loffland standarden i Rt. 1992 s. 1588 samt Rt.1999 s.1087.

Skattekontoret har på sin side påpekt at det ikke medfører riktighet at skattekontoret hadde de nødvendige opplysninger i regnskap og skattemeldinger for å vurdere rentebetingelsene for konsernkontoordningen. Det vises til at øyeblikksbildet per årsslutt som vises i regnskap og skattemelding ikke sier noe om fluktuasjoner i innestående i løpet av året. Likeledes kan de aktuelle postene (renteinntekter spesielt) være samleposter som ikke kun angår konsernkonto, og det er svært ulikt hvordan den enkelte skattepliktige klassifiserer og posterer konsernkontodeltakelse. Beregninger av rentesats basert på slike variabler medfører så stor usikkerhet rundt resultatet at de ikke alene kan danne grunnlag for å stille spørsmål, slik selskapet hevder.

Sekretariatet finner det i dette tilfellet unødvendig å ta stilling til om de gitte opplysningene var ufullstendige. Det vises til at det i høyesterettspraksis har utviklet seg en regel som går ut på at dersom det foreligger betydelig avvik, dvs avvik på rundt 40 % eller mer, mellom den pris som skattepliktige betalte og krevde fradrag for i sine oppgaver til skattemyndighetene og den prisen som følger av armlengdeprinsippet, så innebærer det at skattepliktige anses for å ha gitt uriktige opplysninger i relasjon til ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a om toårsfrist for endring av ligning. Det vises til Rt-1999-1087 (Baker Hughes) og til HR-2012-2041-A (Statoil). Slik sekretariatet oppfatter høyesterettsdommene er det tale om en generell regel som gjelder uavhengig av hvilken type interntransaksjon det er tale om, enten det dreier seg om leie og renter (som i Baker Hughes), forsikringspremie (som i Statoil) eller annet. Det sentrale er om det er et stort nok avvik mellom den prisen skattepliktige fradragsførte og prisen som fastsettes basert på armlengdeprinsippet.

Skattepliktige har fremhevet betydningen av at også skjemaet for opplysninger om konserninterne transaksjoner (RF-1123) ble sendt inn og at opplysningene i dette skjemaet i seg selv innebar at skattekontoret fikk tilstrekkelige opplysninger om konsernkontoen. Det bemerkes at Høyesterett i Statoil-dommen var klar over at ligningsloven i 2007 fikk nye regler om opplysningsplikt om transaksjoner mellom nærstående selskaper, men fant ikke at dette var avgjørende ved vurderingen av om standpunktet i Baker Hughes dommen fortsatt skulle bli stående som uttrykk for gjeldende rett, jf. Statoil dommen avsnitt 48.

Som tabellen nedenfor viser er det for samtlige år snakk om avvik som vesentlig overstiger grensen på 40 %.

Inntektsår

Renteinntekt ifølge ligningsoppgavene

 

Renteinntekt etter endring basert på armlengdeprinsippet

Endringsbeløp (inntektsøkning)

Avvik i %

2010

     973 940

4 248 699

3 274 759

77%

2011

  4 719 978

18 601 756

13 881 778

74%

2012

  6 643 660

17 234 301

10 590 641

61%

2013

  8 913 395

19 516 206

10 602 811

54%

På denne bakgrunn har sekretariatet kommet til at det foreligger endringsadgang for samtlige år.

6.8     Fastsettelse av andel av overskudd fra deltakerlignet selskap


Vedtaket om fastsettelse av størrelsen på overskuddet i B medfører at deltakernes inntekt må endres basert på sin eierandel, jf pkt 3.3 ovenfor. Skattepliktiges klage gjelder inntektsøkningen i B og behandles i et separat vedtak for det deltakerlignede selskapet. Klagen medfører ingen endring i skattekontorets fastsettelse for B. Sekretariatet viser til vedtaket for B for nærmere begrunnelse.

6.9     Oppsummering

Klagen har ikke ført fram og skattekontorets endringsvedtak blir stående slik det fremgår av tabellen i pkt. 3.4 ovenfor.

7         Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas ikke til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 16.08.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Eivind Furuseth, medlem

                        Camilla Ongre, medlem

                        Aksel B. Stenhamar, medlem
                        Frode Talmo, medlem              

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

Klagen tas ikke til følge.