Lovhenvisninger: Ulovfestede gjennomskjæringsnorm, skatteloven § 10-11 første og andre ledd

 

Saksforholdet

Skattekontoret har i sin redegjørelse for saken iht. skatteforvaltningslovens
§ 13-6 fjerde ledd opplyst følgende om saksforholdet:

" A ble stiftet i [åååå] og het opprinnelig B.

Relativt raskt etter stiftelsen ble selskapet kjøpt opp av C. Senere samme år gjennomførte selskapet en investering i D med underliggende datterselskaper. Investeringen var bokført til kr [...] i selskapets regnskaper og ble finansiert gjennom en innbetalt aksjekapital på kr [...] og eksterne lån.

I november [åååå] ble aksjene i D solgt til E, et [utenlandsk] selskap kontrollert av F, G og H. Overdragelsen innebar at B realiserte et tap på [...].

Som en del av avtalen om overdragelsen av aksjene i D, ble E innvilget en selgerkreditt kr [...], fordelt på to låneavtaler. Den ene låneavtalen omfattet en kreditt på kr [...] mill., og skulle løpe i 2 år (frem til nov [åååå]). Den andre låneavtalen omfattet en kreditt på kr [...] og skulle løpe i fem år (frem til nov [åååå]). Begge låneavtalene var inngått med fastrente på 5 %. Debitor kunne imidlertid når som helst innfri lånet uten at dette ville gi kreditor rett til noen kompensasjon for rentedifferansen. Det første lånet ble innfridd i henhold til forfallstidspunktet i låneavtalen, dvs. i november [åååå].

9. september [åååå] ble aksjekapitalen økt ytterligere gjennom innskudd av en fordring på kr [...]. Økningen i innbetalt kapital ble imidlertid ikke registrert i aksjonærregisteret.

Aksjekapitalen ble nedskrevet mot dekning av tap i generalforsamling den
13. desember [åååå] , men selskapet hadde fortsatt den skattemessig innbetalte kapital i behold. Etter kapitalnedsettelsen hadde B en aksjekapital på kr [...]. Eneste aktiva i selskapet på dette tidspunkt var fordringen mot E på kr [...], samt enkelte andre mindre finansposter.

Per 31. desember [åååå]  hadde selskapet i følge post 207 i skjema RF-1052 en skattemessig innbetalt kapital på kr  [...]. I tillegg hadde selskapet et underskudd til fremføring pr. 1. januar [åååå] på kr [...] .

20. august [åååå] ble det inngått en intensjonsavtale mellom I og C knyttet til erverv av samtlige aksjer i B.

Den 13. september [åååå] ble det inngått en bindende avtale mellom de samme parter vedrørende erverv av aksjene i B. I henhold til avtalen skulle aksjene overdras med virkning fra 31. oktober [åååå] .

Vederlaget for aksjene i B skulle i følge aksjesalgsavtalens punkt 3 fastsettes som følger:

"Som vederlag for Aksjene og Internlånet skal Kjøper betale til Selger en samlet kjøpesum tilsvarende summen av følgende ("Kjøpesummen"):

a) NOK  [....] (som tilsvarer gjenværende av Selskapets fordring mot E,
org nr [...] etter Es innfrielse av NOK  [...] av opprinnelig samlet lån på NOK  [...], jf. Låneavtalen, alternativt som tilsvarer et kontantbeløp på Selskapets konto dersom fordringen mot E skulle bli innfridd før Overtakelsesdagen).

b) Påløpte renter på Selskapets fordring mot E pr Overtakelsesdagen,
jf. Låneavtalen, beregnet som følger: Antall dager fra 31. desember [åååå] til og med Overtakelsesdagen, delt på 365, multiplisert med 5 %, multiplisert med NOK  [...]. Dersom fordringen skulle bli innfridd, og påløpte renter bli betalt, av E før Overtakelsesdagen, skal beløpet under dette pkt 3b) tilsvare påløpte renter frem til og med betalingsdagen samt faktiske renter på bankinnskudd frem til og med Overtakelsesdagen.

c) En sum som tilsvarer 10 % av Selskapets beregnede skattemessige underskudd pr Overtakelsesdagen, hensyntatt beregnet skattepliktig resultat i Selskapet fra 1. januar [åååå] frem til Overtakelsesdagen. Det skattemessige underskuddet utgjorde pr 1. januar [åååå] NOK  [...].

Kreditorposisjonen under Internlånet skal overtas av Kjøper per Overtakelse. Ved beregning av Kjøpesummen skal det gjøres fradrag for Selskapets gjeld og tillegg for Selskapets omløpsmidler utover Internlånet og de øvrige poster som referert ovenfor i dette punkt 3."

I følge selskapet estimerte man ut fra denne nøkkelen følgende vederlag for aksjene:

Fordringen på E                                                                          NOK [...]
+ Påløpte renter på selskapets fordring frem til overtakelse      NOK [...]
+ Vederlag for (netto) skattemessig underskudd til fremføring   NOK [...]
Kjøpesum                                                                                   NOK [...]

[...] Dagen etter, [dd.mm.], ble lånet innfridd i sin helhet. Som en følge av innfrielsen, ble vederlaget for aksjene fastsatt på nytt i en egen tilleggsavtale av åååå] :

Kontanter                                                                                    NOK [...]
+ Påløpte renter på selskapets fordring frem til overtakelse      NOK [...]
- Konserninternt lån                                                                    NOK [...]
- Påløpte ikke forfalte renter på gjeld                                         NOK [...]
+ Vederlag for skattemessig underskudd                                   NOK [...]
Kjøpesum                                                                                   NOK [...]

Utover dette ble avtalen om erverv av aksjene i B fastholdt uforandret.

Umiddelbart etter Is oppkjøp skiftet selskapet navn til J og senere i [åååå] til A. I den videre fremstillingen vil navnet A eller selskapet bli benyttet.

I november/desember [åååå] ble følgende aksjeposter overdratt til A fra andre selskaper kontrollert av I:

Navn:                Andel:               Vederlag:           Overdratt fra:

K                     (100 %)              kr [...]                  L

M                     (100 %)             kr [...]                  N

O                     (90,1 %)            kr [...]                  P

Q                     (90,1 %)            kr [...]                  L

Totalt                                         kr [...]

Oppkjøpet av O ble finansiert gjennom en selgerkreditt fra P, mens oppkjøpet av M ble gjort opp ved kontant betaling. Det er ukjent for skattekontoret hvordan oppkjøpet av K og Q ble finansiert.

I [åååå] ervervet A, via datterselskapet R, ytterligere […] fra S mot et vederlag på kr [...]. Selskapet fortsatte å ekspandere gjennom oppkjøp mv., og i [åååå] hadde konsernet under A balanseførte eiendeler på til sammen
kr [...].

I [åååå] ble det utdelt kr [...] i utbytte fra A til I. I vedlegg til selvangivelsen fremgikk det at utbyttet skattemessig var å anse som tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. I [åååå] ble det utdelt kr [...] i utbytte fra selskapet. Også i den forbindelse ble det lagt ved en redegjørelse i selvangivelsen til I hvor det fremgikk at utdelingen skattemessig var å anse som tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital.

I brev fra skattekontoret av 23. november [åååå] ble A varslet om endring av ligningen for inntektsåret [åååå]. Selskapet ble samtidig anmodet om å redegjøre for forholdene rundt Is overtagelse av selskapet.

Det innkom svar fra på skattekontorets varsel i brev fra advokat, T, U av
16. januar [åååå].

Selskapet ble tilskrevet på ny i brev av 5. april [åååå] (udatert) og bedt om ytterligere opplysninger i anledning saken.

Svar forelå i brev fra fra advokat, T, U av 12. mai [åååå].

Skattepliktige ble varslet om endring av ligningen for inntektsåret [åååå] og [åååå] i brev fra skattekontoret av 21. september [åååå]. Forut for tilskrivningen til I, hadde skattekontoret varslet A vedrørende avskjæring av innbetalte kapital og fremførbart underskudd i brev av 23. november [åååå].

Det innkom svar i brev fra skattepliktiges advokat, T, U, av 9. november [åååå].

I [åååå] ble det utdelt ytterligere kr [...] i utbytte fra A til I. I henhold til vedlegg til skattemeldingen ble også dette skattemessig ansett for å være tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital.

I brev av 23. januar [åååå] ble skattepliktiges advokat varslet om at også fastsettingen for [åååå] ville bli omfattet av en endringssak.

Det innkom svar på skattekontorets varsel vedrørende inntektsåret [åååå] i brev fra advokat T av 15. februar [åååå].

Utkast til vedtak ble sendt skattepliktige for innsyn i brev av 20. mars [åååå].

Det innkom bemerkninger til utkast til vedtak i brev av 21. mai [åååå] fra advokat T, U. Bemerkningene var for det alt vesentligste sammenfallende med tidligere anførsler. 

3. juni [åååå] fattet skattekontoret vedtak vedrørende skattefastsettingen for inntektsårene [åååå] til [åååå]. I vedtaket la skattekontoret til grunn at det ikke var anledning til å videreføre den innbetalte kapital ved utdelinger til selskapets nye aksjonær, I. Virkningen av dette var at utbyttene mottatt fra A ble ansett skattepliktig som alminnelig inntekt. Dette medførte følgende inntektsforhøyelser:

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt økes med kr [...], fra kr [...] til kr [...].
Underskudd til fremføring reduseres med kr [...], fra kr [...] til kr [...].

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt økes med kr [...], fra kr [...] til kr [...].
Underskudd til fremføring reduseres med kr [...], fra kr [...] til kr [...].

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt økes med kr [...], fra kr [...] til kr [...].
Underskudd til fremføring reduseres med kr [...], fra kr [...] til kr [...].
I [åååå] ble det utdelt kr [...] i utbytte fra A. I brev av 27. juni [åååå] ble skattepliktige varslet om at skattefastsettingen for [åååå] ville bli endret i tråd med vedtak av 3. juni [åååå].

I brev fra advokat T av 2. juli [åååå] ble skattekontorets vedtak vedrørende skattefastsettingen for [åååå] til [åååå] påklaget.

Det innkom bemerkninger til skattekontorets varsel vedrørende skattefastsettingen for [åååå] i brev fra advokat T av 3. juli [åååå]. Utkast til vedtak ble oversendt skattepliktiges advokat for innsyn i brev av 17. oktober [åååå]. Innsynsbemerkninger innkom i brev av 5. november [åååå].

Skattekontoret fattet vedtak vedrørende skattefastsettingen for [åååå] den
30. november [åååå]. I vedtaket ble Is alminnelige inntekt for [åååå] økt med kr [...], fra kr [...] til kr [...]. Underskudd til fremføring ble redusert med kr [...], fra kr [...] til kr [...].

Vedtaket vedrørende skattefastsettingen for inntektsåret [åååå]  ble påklaget i brev av 20. desember [åååå]. "

Sekretariatet sendte den 9. august 2022 utkast til innstilling på innsyn til skattepliktige. Sekretariatet mottok 23. august 2022 skattepliktiges kommentarer til utkast til innstilling som vedlagt i dokumentlisten. Kommentarene medførte ikke endringer i sekretariatets vurderinger.

Skattepliktiges anførsler

Skattekontoret har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik:

" Sakens faktiske side

Skattekontoret har i det alt vesentligste et riktig utgangspunkt med hensyn til sine gjengivelser av de ulike hendelser knyttet til oppkjøpet av A. Skattepliktige ønsker likevel å gjengi hovedtrekkene i saken.

Det er sentralt at skattemyndighetene forstår at A var gjennom ulike faser i perioden [åååå]-[åååå] som har påvirket utviklingen og bruk av selskapet. Dette er i første rekke forhold som har vært utenfor A og skattepliktiges kontroll, og som har medført et naturlig og nødvendig behov for en revurdering av opprinnelige planer og intensjoner. Etter skattepliktiges oppfatning må skattekontoret forholde seg til dette, eller fremlegge dokumentasjon som tilsier at dette ikke er korrekt.

Forenklet kan man si at A har vært gjennom 4 ulike faser i perioden [åååå]-[åååå]:

Fase 1 - Tiden frem til signering av endelig kjøpsavtale 13. september [åååå]

Sommeren og tidlig høst [åååå] identifiserte man en mulighet til å kjøpe aksjene i A fra C. I og hans administrasjon var ikke ukjent med selskapet fra før. Selskapet var eid av C, og hadde i sin tid eid alle aksjene i D. Aksjene i D hadde imidlertid blitt solgt til E, et selskap kontrollert av F, G og H.

Både D og E er aktører I kjenner meget godt fra før. Selv om A ikke lenger eide D, mente man at kjøp av aksjene i selskapet kunne være en interessant investering. Dette som følge av at selskapet i forbindelse med salget av aksjene i D hadde ytet en selgerkreditt til E på NOK [...] til fast rente på 5 %.

Fordringen var sikret ved 1. prioritet pant i aksjene i D. Ved utgangen av [åååå] utgjorde gjenstående beløp NOK [...].

En innledende og overordnet analyse indikerte at et erverv av selskapet var av forretningsmessig interesse. Det ble i denne sammenheng lagt vekt på følgende momenter:

a) Antatt god forhandlingsposisjon i forhold til selger
b) Mulighet for å tjene penger på rentedifferanse med begrenset risiko
c) Kredittrisikoen ble ansett som lav i forhold til renten
d) Verdifullt pant
d) Underskudd til fremføring

Etter innledende kontakt med C, kom partene til enighet om en intensjonsavtale som ble signert 20. august [åååå]. Av intensjonsavtalen fremgår at kjøpesummen skulle fastsettes til pålydende verdi på fordringen overfor E på NOK  [...], justert for renter på fordringen frem til overdragelsesdato, samt et tillegg tilsvarende 10 % av pålydende på gjenværende underskudd til fremføring, ca. kr  [...].

I samme tidsrom startet arbeidet med finansiering og due diligence av A. Due diligence prosessen bekreftet at det var begrenset med kommersiell risiko knyttet til en overtagelse av selskapet. Samtidig fikk man bekreftet at lånet på NOK  [...] var i behold. Videre kom det frem at lånet hadde den sikkerheten man opprinnelig hadde trodd.

Due diligence prosessen avklarte imidlertid også at låntaker hadde rett til å nedbetale lånet når som helst og at långiver ikke hadde rett til kompensasjon ved førtidig betaling. Dette ble oppfattet som negativt, men man fant denne nedsiden begrenset all den tid lånet i så fall ville være tilbakebetalt. Man fant det uansett sannsynlig at en eventuell nedbetaling ikke ville finne sted med det første, da det normalt vil ta noe tid å skaffe til veie NOK  [...].

Etter nærmere forhandlinger ble aksjekjøpsavtale signert pr 13. september [åååå]. Av denne avtalen fremgikk det at I skulle kjøpe aksjene i A og den fordring som C hadde på A tilsvarende NOK  [...]. Kjøpesummen ble i den forbindelse estimert som følger:

Fordringen på E                                                                       NOK [...]
+ Påløpte renter på selskapets fordring frem til overtakelse   NOK [...]
+ 10 % av gjenværende skattemessig underskudd                 NOK [...]
Kjøpesum                                                                                 NOK [...]

Økonomiske forventninger for A
Det nevnes at I, umiddelbart etter overtakelse av aksjene, hadde som intensjon å konvertere den overtatte fordringen på NOK [...] til egenkapital i A. For alle praktiske formål ville dermed A være fullt ut egenkapitalfinansiert etter overtakelsen.

Basert på ovennevnte, samt den forventning at fordringen ville bli nedbetalt ved forfall 4. november [åååå], så kunne man forvente følgende kontantstrøm for A i samme periode:

NOK                           31.10.[åååå]  31.12.[åååå]  31.12.[åååå]  04.11.[åååå]
Lån      (A)                         [...]                     [...]                    [...]                 [...]
Renteinntekt                     [...]                      [...]                    [...]                 [...]

Resultatberegning A:
Renteinntekter                  [...]                      [...]                    [...]                 [...]
Rentekostnader
til 6.9.[åååå]                      [...]                      [...]                    [...]                 [...]
Rentekostnader
etter 6.9.[åååå]                 [...]                       [...]                  [...]                   [...]
Andre kostnader               [...]                       [...]                  [...]                   [...]
Beregnet resultat (B)        [...]                       [...]                  [...]                   [...]
Fremførbart underskudd   [...]                      [...]                  [...]                    [...]
Anvendelse                       [...]                       [...]                  [...]                   [...]
Underskudd pr
overtakelse                       [...]                       [...]                  [...]                   [...]
Verdi av underskudd
(C): 10 %                           [...]                      [...]                   [...]                  [...]

Kjøpesum (A+B+C)           [...]

Akkumulert inntekt            [...]                       [...]                  [...]                [...]
Skatt                                 [...]                       [...]                  [...]                 [...]  
Netto inntekt etter skatt    [...]                       [...]                  [...]
Forventet
kontantbeholdning            [...]                       [...]                  [...]                 [...]

Ovennevnte viser at A ville oppnå en kontantstrøm frem til 4. november [åååå] på i overkant av NOK [...] , og at kontantbeholdningen til A ville øke fra NOK [...] på overtakelsestidspunktet til NOK [...] pr. 4. november [åååå].

Ovennevnte viser også at A var forventet å utnytte den vesentlige del av det fremførbare underskuddet fra kjøpstidspunktet, og da med de samme eiendeler som A hadde på kjøpstidspunktet. Gjenværende del av underskuddet var forventet å utgjøre rundt NOK [...]  pr 4. november [åååå].

Økonomiske forventninger for I
For I var planen å finansiere 100 % av kjøpesummen med lån fra enten V eller S. Det var forventet at renten ville ligge på rundt [...]+ […] basis punkter, noe som tilsa en rente på om lag 3,7% pr år.

Det ble ikke foretatt grundige vurderinger og verdiberegninger i forkant av kjøpet, men man arbeidet med utgangspunkt i noen enkle beregninger som illustrerte rentedifferansen som kunne oppnås ved kjøpet:

Reell rentedifferanse i %                         Etter skatt                     Før skatt
Fast rente                                                   5,0 %                           5,0 %
Skatt                                                           0,0 %                           0,0 %
Utlånsrente etter skatt                                5,0 %                           5,0 %
[...] pluss […] bp                                         3,7 %                           3,7 %
Skatt                                                        - 1,0 %                            0,0 %
Innlånsrente etter skatt                              2,7 %                           3,7 %
Netto rentedifferanse                                 2,3 %                           1,3 %

Selv om rentedifferansen i seg selv ikke fremstår som vesentlig, så er det av helt avgjørende betydning at denne rentedifferansen synliggjør forventet avkastning på egenkapitalen, men da beregnet ut fra brutto verdier. Fra I sin side var dette en rentedifferanse som muliggjorde en betydelig egenkapitalavkastning.

Skattekontoret har hatt enkelte kommentarer til talloppstillingen som var ment å illustrere den potensielle avkastning i kroner. Blant annet nevner skattekontoret at det ikke er tatt i betraktning at man betalte om lag NOK [...] for underskudd til fremføring. I tillegg nevner skattekontoret at man ikke har tatt i betraktning finansierings- og transaksjonskostnader på om lag NOK [...], noe som innebar at teoretisk avkastning er lavere enn NOK [...] fordelt på to år.

I tabellen nedenfor har man søkt å justere for de momenter skattekontoret peker på, og hvor kostnaden ved kjøp av underskuddet er periodisert i tråd med anvendelsen. I tillegg er det tatt i betraktning at finansieringskostnaden kommer til fradrag skattemessig. Denne må i så fall regnes med sin verdi etter skatt.

Justert for disse forholdene var det derfor forventet en «ren» gevinst på om lag NOK [...] etter skatt. Basert på en egenkapitalinvestering bestående av transaksjonskostnader og finansieringskostnader, så vil fortsatt egenkapitalavkastningen være formidabel:

                                      31.12.[åååå]     31.12.[åååå]    04.11.[åååå]    Totalt

Kjøpesum                         [...]                       [...]                  [...]
Transaksjonskostnader    [...]                       [...]                  [...]
Total kjøpesum                 [...]                       [...]                  [...]
Lånefinansiering               [...]                       [...]                  [...]
Rentekostnad [...]%          [...]                       [...]                  [...]                 [...]
Skattefordel rente             [...]                       [...]                  [...]                 [...]
Netto kostnad finansiering [...]                      [...]                  [...]                 [...]

Samlet for I:
Total økning
kontantbeholdning B          [...]                      [...]                  [...]                 [...]
Netto kostnad finansiering [...]                      [...]                  [...]                 [...]
Netto økning
kontantbeholdning             [...]                      [...]                  [...]                 [...]
Periodisering anvendt
underskudd                        [...]                      [...]                  [...]                 [...]
Netto avkastning
investert EK                       [...]                      [...]                   [...]                 [...]

Investert egenkapital
Transaksjonskostnader     [...]                       [...]                  [...]                 [...]
Etableringskost                  [...]                       [...]                  [...]                 [...]
Investert egenkapital         [...]                       [...]                  [...]                 [...]
Avkastning - investert
egenkapital                       [...]                       [...]                  [...]                 [...]

Total avkastning i
perioden 1.11.[åååå]-4.11.[åååå]                                                              [...]%
Estimert avkastning pr år                                                                          [...]%

Verdien av skatteposisjonen skal ikke diskonteres, ettersom I hadde tatt ut store skattepliktige utbytter i de forutgående år.

Fra et økonomisk perspektiv var transaksjonen et spill på rentedifferansen mellom renten på selgerkreditten til E og renten på finansieringen ved kjøpet for I. Kombinasjonen av forventningene om full fremmedfinansiering på I sin hånd til en lavere rente enn på selgerkreditten, samt underskudd til fremføring i A, gjorde forventningene om solid egenkapitalavkastning på transaksjonen til en god investering isolert sett. Som det fremgår av ovennevnte beregning, kunne man forvente en avkastning på egenkapitalen på om lag [...] pr år.

Da har man fått nedbetalt 100 % av egenkapitalinvesteringen og man ville i tillegg stå igjen med underskudd til fremføring i A på om lag NOK [...]. I hadde opprinnelig ingen langsiktig plan med selskapet utover at selskapet,
etter 4. november [åååå], kunne anvendes som basis for et «nytt ben» blant annet med tanke på [...]. Det realistiske scenarioet var imidlertid, på dette tidspunktet, at det dreide seg om en investering som ville bli "låst" frem til selgerkreditten var fullt ut nedbetalt.

Fase 2 - Uventet førtidig oppgjør av fordring (13. september [åååå] til
17. september [åååå].)

[...]

17. september [åååå] innfridde E fastlånet på NOK [...].

Selv om man var kjent med at E kunne foreta en førtidig nedbetaling av fordringen, kom dette som en overraskelse på I. Han var imidlertid bundet av avtalen om kjøp av A ved signering, som nå i praksis besto av en kontantbeholdning.

Nedbetalingen førte til noe justeringer i aksjekjøpsavtalen. Justeringene besto i at A nedbetalte fordringer på ca. NOK [...]  til C. Kjøpesummen ble etter dette beregnet som følger:

Kontanter                                                                                         NOK [...] 
         + Påløpte renter på selskapets fordring frem til overtakelse  NOK [...] 
         - Konserninternt lån                                                                NOK [...] 
         - Påløpte ikke forfalte renter på gjeld                                     NOK [...] 
         + 10 % av gjenværende skattemessig underskudd               NOK [...] 
Kjøpesum                                                                                        NOK [...] 

Fase 3 - Ny plan på grunn av uventet tidlig oppgjør
Inntil den overraskende innfrielsen av selgerkreditten hadde man lagt til grunn at A hadde begrenset handlefrihet frem til forfallstidspunktet
4. november [åååå]. Man hadde således ingen konkret plan for selskapet som nå plutselig bare besto av en kontantbeholdning på om lag NOK [...].

Den nye situasjonen innebar derfor at man måtte "starte på nytt" både i forhold til bankene som skulle finansiere A, men også m.h.t hvordan A skulle utvikles videre. De opprinnelige tankene om at A kunne være et «nytt ben» ble dermed ytterligere aktualisert. I har som tidligere opplyst betydelige interesser gjennom holdingselskapene W og L med […] virksomhetsområder:

[…]

Dette ble iverksatt ved at A kjøpte enkelte investeringer fra nærstående til I i november og desember [åååå]. I denne forbindelse nevnes 90,1 % av aksjene i O fra Z og 100 % av aksjene i M som eide […] % i Æ fra Y. I tillegg kjøpte A 100 % av aksjene i K og 90,1 % av aksjene i Q fra A. Transaksjonene skjedde til markedspris og ble gjennomført i overensstemmelse med bestemmelsen i aksjeloven § 3-8.

I [åååå] ervervet A, gjennom R, […]selskaper fra S konsernet. Investeringen utgjorde NOK [...] .

Fase 4 - Utvikling i markedet i [åååå] og [åååå]
Det er en kjent sak at […]markedet har utviklet seg positivt de siste årene, og med en kraftig oppsving i perioden [åååå] til [åååå]. […]

Dette førte blant annet til en fantastisk verdiutvikling på eierandelen i M etter at det [utenlandsk 2]-[…] Ø kjøpte Æ for en meget god pris i et godt marked. Dette ga grunnlag for en utbytteutdeling på NOK [...]  i [åååå]. Verdiutviklingen skjedde på bakgrunn av de midlene som var i A. Selv om I er en dyktig […], så må en stor del av verdiutviklingen knyttes til generell markedsutvikling og flaks.

Sakens rettslige side

2.1       Rettslig utgangspunkt
Utgangspunktet er at tidligere innbetalt aksjekapital kan utdeles uten beskatning for aksjonæren, jf. sktl § 10-11 (2). Regelen må ses i sammenheng med skatteloven § 10-35, hvor det fremgår at nedsetting av aksjekapital med tilbakebetaling til aksjonær kommer til reduksjon av aksjens inngangsverdi. Reglene sett under ett innebærer at tilbakebetaling av innbetalt kapital reelt sett ikke er skattefri, men kommer til reduksjon av kostprisen ved en fremtidig realisasjon.

Det er videre på det rene at innbetalt kapital følger aksjen ved overdragelse av aksjene, jf. eksempelvis Rt. 1957 side 1239 (Benestad). Dette er senere lagt til grunn i både juridisk teori og ligningspraksis, jf. eksempelvis Scheel-utvalget i NOU 2014:13 pkt. 11.2.3.2. Rettstilstanden har med andre ord vært klar i en periode på over 50 år uten at lovgiver har foretatt seg noe med hensyn til å endre på rettstilstanden.

I Rt- 2012 side 1888 er vilkårene for gjennomskjæring oppstilt som følger:

"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene forøvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen,
se Rt. 2008 side 1537 – ConocoPhillipsdommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis."

To kumulative vilkår må med andre ord være oppfylt for at gjennomskjæring skal være aktuelt:

1. Det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt, og
2. Ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, skattyters formål og omstendighetene for øvrig fremstår det som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

2.2       Grunnvilkåret – Hovedformål med disposisjonen må ha være å spare skatt

I følge Rt. 2002 side 456 (Hydro) må ønsket om å spare skatt ha fremstått som "den klart viktigste motivasjonsfaktor." Dette standpunktet er fulgt opp med en tilsvarende formulering i Rt. 2006 side 1232.

Finansdepartementet har i Ot. prp. nr. 71 (1995-96) side 32 tatt til orde for at skattemotivet må være nært enerådende for at gjennomskjæring etter den ulovfestede normen skal kunne foretas.

I følge Rt. 1997 side 1580 (Zenith) skal bedømmelsen "skje med utgangspunkt i situasjonen på overdragelsestidspunktet".

Bedømmelsen av den aktuelle sak, må følgelig skje med utgangspunkt i de forhold som forelå den 13. september [åååå]. Helt unntaksvis har Høyesterett benyttet etterfølgende forhold som klargjørende ved bedømmelsen av skattepliktiges motivasjon, jf. eksempelvis Rt. 2006 (Telenor), hvor det heter:

"[D]ersom en disposisjon inngår som ledd i et større kompleks av disposisjoner, kan spørsmålet om grunnvilkåret er oppfylt ikke vurderes isolert for hver enkelt disposisjon, men må avgjøres etter en samlet bedømmelse av de disposisjoner som utgjør en naturlig helhet."

Dette synet fikk også støtte i Rt. 2012 side 1888 (Dyvi) og Utv. 2016 side 1678 (Ikea).

Felles for avgjørelser hvor Høyesterett har tillagt etterfølgende omstendigheter en viss vekt, er de tilfeller der skattyter selv eller skatteyters nærstående har hatt kontroll over alle leddene i transaksjonsrekken.

Skattekontorets henvisning til Armadasaken er i så måte misvisende. For det første gjelder saken skatteloven § 14-90, ikke ulovfestet gjennomskjæring. For det annet hadde Å (kjøper) full kontroll på alle handlinger som fant sted i og rundt overdragelsen av selskapet. Skattekontoret ser i den aktuelle sak fullstendig bort fra at en vesentlig forhold i handlingsrekken; at muligheten til å påvirke innfrielse av fordringen lå utenfor Is kontroll. Skattekontoret synes dermed å bygge sin argumentasjon på at det forelå et interessefellesskap mellom I og E som innebar at I hadde kontroll over alle ledd i handlingsrekken.

Det er imidlertid ingen nær og indre sammenheng mellom inngåelsen av aksjekjøpsavtalen og det som skjedde frem til utdelingen av den innbetalte kapital i selskapet. Det er heller ikke grunnlag for å hevde at den opprinnelige aksjekjøpsavtalen og etterfølgende hendelser har skjedd med utgangspunkt i en på forhånd fastlagt plan.

Det som skjedde etter 13. september [åååå] kan derfor ikke trekkes inn ved klargjøringen av Is motiv for oppkjøpet av A. Skattekontoret er i vedtaket enige i dette, men fremholder at hvorvidt etterfølgende omstendighet kan kaste lys over skattepliktiges motivasjon ikke er et spørsmål om tidspunkt for bevisbedømmelse, men et spørsmål om bevisets relevans og vekt, uten at dette utdypes i vedtaket. Etter skattepliktiges syn må konklusjonen være at etterfølgende omstendigheter har liten vekt eller relevans, særlig i et tilfelle hvor skattepliktige ikke har kontroll over alle ledd i transaksjonen. Skattekontoret bygger imidlertid i all hovedsak sin argumentasjon på etterfølgende omstendigheter.

Is motiv for å erverve A var den mulighet dette ga ham med hensyn til å tjene penger på differansen mellom fastrenten på selgerkreditten på kr [...] som var ytt til E (5%) og flytende markedsrente (anslagsvis […]), noe som ga en fortjenestemulighet på anslagsvis [...]. Fra et økonomisk perspektiv, var transaksjonen et spill på differansen mellom renten på selgerkreditten til E og renten på finansieringen av oppkjøpet. Tatt i betraktning at I ikke så noen nedside ved en eventuell manglende innfrielse av fordringen, fremstod investeringen som meget god.

Skattekontoret har anført at man ved beregningen av fortjenesten må neddiskontere rentefradraget til nåverdi ettersom I rent faktisk ikke fikk benyttet seg av rentefradraget i årene etter oppkjøpet. Dette er ikke selskapet enig i. Is inntekter i årene forut for oppkjøpet tilsa at han kunne benytte rentefradragene fortløpende. Det skattekontoret foretar her er å legge vekt på etterfølgende begivenheter, hvilket det ikke er adgang til, jf. ovenfor.

Det er også et paradoks at skattekontoret i sin argumentasjon for øvrig legger det til grunn som sannsynlig at I ville ha betydelige inntekter i form av utbytte fra sine selskaper i årene fremover.

I hadde opprinnelig ingen langsiktig plan med oppkjøpet utover at selskapet, når fastlånet løp ut i [åååå], kunne anvendes som et investeringsselskap i [...] i [selskap 1].

Skattekontoret har lagt til grunn at innbetalt kapital i A utgjorde kr [...] med en nominell verdi på kr [...]. Dette er et feil utgangspunkt. Man må i den aktuelle sak sammenholde transaksjonen med en alternativ handlingsrekke, som ville vært å etablere et nytt selskap med en innbetalt kapital på kr [...]. Skattekontorets vedtak innebærer at kjøpet av aksjene i A reklassifiseres til stiftelse av et nytt selskap med en kontantbeholdning. Det innebærer i så fall at det må legges til grunn en innbetalt kapital tilsvarende faktisk kjøpesum. Det er derfor kun det beløp som går utover kjøpesummen som kan utgjøre en potensiell skattebesparelse ved vurderingen av hvorvidt oppkjøpet var hovedsakelig skattemessig motivert. Dette vil redusere den nominelle og reelle skattebesparelse til kr [...] .

Skattekontorets anførsel om at det er usikkert om man hadde etablert et investeringsselskap ved innskudd av hele beløpet som innskutt kapital, gir ingen mening som argument. Alternativet til å skyte inn kapital ville være å låne et selskap tilsvarende beløp. En eventuell tilbakebetaling av lånet ville ikke ha vært skattepliktig for I. Med andre ord ville dette hatt samme skatteeffekt som om I hadde skutt inn et tilsvarende beløp som kontantinnskudd.

Den nominelle verdi er uansett bare et utgangspunkt.

I hadde ingen plan om å slå sammen A med sitt hovedholdingselskap [selskap 1] eller tilføre verdier fra andre selskaper under hans kontroll utover det man foretok i [åååå].

Skattekontorets uttalelse om at det ikke kan sies noe sikkert om hvilke tilpasninger som ville vært foretatt dersom skattekontorets kontroll tiltak tenkes borte, er grunnløs. Det finnes ingen objektive holdepunkter for at I hadde planer om ytterligere fusjoner/restruktureringer.

Den innbetalte kapitalen vil først medføre en skattebesparelse dersom A var i stand til å skape overskudd/verdier. Etter at E hadde innfridd lånet, investerte selskapet egne midler, dvs. penger som var tilbakebetalt A i tillegg til lån, i andre eiendeler. Skattekontorets bruk av begrep som tilført og overført er misvisende ettersom det ble betalt markedspris for de eiendeler som selskapet ble eier av. Dette gjelder også de eiendeler som ble kjøpt fra [selskap 1].

Det er ekstreme forskjeller i nåverdien på skatteposisjonen basert på hvilke forutsetninger man legger til grunn, jf. tidligere beregningen av dette i vedlegg 1 -17 til brev av 9. november [åååå]. Etter selskapet oppfatning er nåverdien uansett betydelig lavere enn kr [...]  eller under 10 % av den opprinnelige forventede kjøpsprisen.

Med utgangspunkt i det som var det sannsynlige scenario sett fra Is ståsted; at fordringen ble nedbetalt i november [åååå], og at hovedstol på NOK [...] ble re-investert i […] med et avkastningskrav etter skatt på mellom 20-25 %, ville estimert nåverdi av eventuell skattebesparelse være mellom NOK [...] - [...] , eller ca. 6-7 % av estimert kjøpesum. Dette forutsetter at A nominelt har en inntekt på minimum NOK [...].

For å sette det i perspektiv utgjorde den potensielle nåverdien av skatteposisjonen kun [...] av forventet renteinntekt på fordringen i løpet av toårsperioden frem til november [åååå].

Skattekontoret har i sitt vedtak lagt til grunn at I måtte kunne forventes å opprettholde tidligere års inntjening. Selv om dette er en målsetning, er det oppsiktsvekkende at dette vektlegges ved vurderingen av om en transaksjon er skattemotivert eller ikke. De skattemessige forhold var av betydning, men ikke avgjørende for transaksjonen. Det er uansett utvilsomt at skattemotivet ikke var i nærheten av å være enerådende, slik gjennomskjæringsnormen forutsetter.

Skattekontoret har videre lagt til grunn at verdien av skattefordelen vil være avhengig av blant annet følgende forhold:

• Omfang av etterfølgende overføringer av eiendeler/virksomhet til det oppkjøpte selskapet
• Etterfølgende selskapstransaksjoner/—struktureringer
• Inntjeningen i de overførte/tilførte virksomhetene/selskapene
• Eiers utbytteprofil
• Markedsutviklingen

Når det gjelder de første to punktene, er det ingen holdepunkter for at det ville bli foretatt overføringer eller restruktureringer utover salget av eiendeler fra [selskap 1] i [åååå]. Eiers utbytteprofil henger alene sammen med inntjening og markedsutvikling, og er derfor irrelevant. Skattekontoret forsøker å tegne et bilde av at oppkjøpet var ledd i en samlet plan ved å vise til at det etter oppkjøpet var en vridning fra skattepliktig utbytte i [selskap 1] til skattefrie utdelinger fra A. En forutsetning for skattefrie utdelinger i dette tilfellet er for det første at kapitalen fra den innfridde fordringen ble reinvestert i eiendeler som ga avkastning. Det var denne situasjonen selskapet stod overfor i årene etter [åååå]. Den store verdiutviklingen på eiendelene som man ervervet fra [selskap 1] muliggjorde utdelinger fra A. Verdiutviklingen var imidlertid hovedsakelig en konsekvens av markedsutviklingen og flaks, forhold uten for Is kontroll.

Skattekontoret har tatt utgangspunkt i inntjening og utbytteprofil i [selskap 1] som grunnlag for å fastslå at I fullt ut ville kunne utnytte skatteposisjonen i løpet av en periode på [...].

Skattepliktige er av den oppfatning at det ikke er grunnlag for å knytte noen korrelasjon mellom disse to selskapene i det foreliggende. [Selskap 1] er et selskap med en egenkapitalverdi på rundt kr [...] som det har tatt […] år å bygge opp. A hadde nylig satt i gang sin [...]virksomhet, og det kunne ikke forventes samme avkastning fra dette selskapet i de nærmeste årene.

Skattekontoret har senere i vedtaket tatt til orde for at den formodningsvis gode markedsutviklingen i [åååå]  / [åååå]  ikke har vært relevant for skattekontorets slutninger. Dette står i motstrid til det skattekontoret selv har angitt som relevant ved vurderingen av verdien på skatteposisjonen, uten at det er gitt nærmere begrunnelse.

Skattekontoret gjør ingen ytterligere forsøk på å tallfeste nåverdien av skatteposisjonen, men nøyer seg med å anføre at den potensielle og faktiske verdien uansett var formidabel. Med utgangspunktet vises det til Rt. 2012 side 1888, hvor det heter:

"Men er den dominerende virkning av disposisjonen at skattyteren sparer skatt, er det en sterk presumsjon fro at skattebesparelsen har vært den dominerende motivasjonsfaktor, jf. Telenor-dommen avsnitt 51. Da må det være opp til skattyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham."

Ved å erverve aksjene i A sparte ikke I en eneste krone i skatt. Under forutsetning av at selskapet ikke fusjonerte eller fikk overført andre eiendeler, ville posisjonen vært fullstendig verdiløs med mindre det skjedde verdiskapning i selskapet. Denne verdiskapningen har skjedd med selskapets egne midler.

Skattepliktige er uansett av den oppfatning at en potensiell skattebesparelse som først kan forventes å oppstå i […], ikke kan rammes av lovfestet gjennomskjæring. Under forutsetning at det ikke gjennomføres overføringer, tilføringer eller restruktureringer som muliggjør en raskere utnyttelse, vil kjøp av tomme selskaper med innbetalt kapital aldri kunne rammes av ulovfestet gjennomskjæring, ettersom skattebesparelsen kun vil utgjøre 28 % av hovedmotivet, som er er å skape overskudd gjennom inntektsskapende virksomhet.

Skattekontorets tese om at risikoen for innfrielse av selgerkreditten var betydelig, ettersom en fornuftig markedsaktør vil søke å refinansiere et lån som var markedsmessig ugunstig, er muligens teoretisk korrekt. I det virkelige liv er det ikke like enkelt. For det første antok I at størrelsen på beløpet ville komplisere en innfrielse, ettersom dette var et beløp som de færreste hadde på bankkonto.

På grunn av store svingninger i markedsrenten i tiåret før, ble det videre antatt at debitor/debitors konsern hadde en rekke lån som var mer ugunstige enn selgerkreditten fra A, og som dermed var naturlig å refinansiere først. Det kunne også være slik at eksisterende avtaler gjorde det vanskelig å refinansiere lån.

Når det da skjer en refinansiering, blir det enkelt for skattekontoret å vise til hva en fornuftig markedsaktør ville foretatt seg, og dermed anføre at dette var det mest sannsynlige scenario. Det var imidlertid ingen holdepunkter for at det ville skje en innfrielse før forfall.

Uttalelsen til [person 1] om at det ikke vil være umulig at E ville anse oppkjøpet som fiendtlig og innfri før tiden, er tatt ut av sin sammenheng, som var en diskusjon knyttet til hvorvidt man skulle binde lånet i en periode på to år. Med andre ord viser dette at man trodde fordringen ville bestå i to år og dermed ikke ville bli gjenstand for innfrielse.

Når det gjelder skattekontorets premiss om at manglende avtalerettslig sikring av innfrielse før forfall viser at den var uten nevneverdig relevans for oppkjøpet, er skattepliktige uenige i dette. Skattekontoret bygger her på en antagelse om at det ved overdragelse av aksjer er vanlig at selger garanterer eller forsikrer fremtidig inntjening i selskapet som selges. Dette er en misforståelse av de kommersielle forhold ved kjøp og salg av selskaper, og en uholdbar påstand som skattekontoret har blitt bedt om å underbygge.

Når det gjelder sikring av fordringens eksistens på avtaletidspunktet, vises det til at I kunne ha trukket seg fra avtalen dersom fordringen ikke eksisterte på tidspunktet for signering, noe han høyst sannsynlig hadde gjort.

2.3       Totalvurderingen

Skattekontoret mener at disposisjonens virkninger var at I kunne ta ut betydelige midler skattefritt. Dette er ikke riktig. Innbetalt kapital er verdiløs uten en etterfølgende opptjening i selskapet, eventuelt andre tilpasninger. Selskapet har imidlertid ikke foretatt tilpasninger som muliggjorde utdelinger fra selskapet, men hatt inntekter med grunnlag i egne investeringer. Det er med andre ord selskapets egen virksomhet som har skapt utdelingsmulighetene, hvilket har en selvstendig egenverdi. Dette faktum har skattekontoret forbigått.

I tillegg hadde selskapet en inntektsmulighet på fordringen på rundt kr [...] over to år. Oppkjøpet ble lånefinansiert av I, noe som viser at han anså risikoen for å være lav.

De Høyesterettsdommer skattekontoret viser til; Rt. 1966 side 1189 (Vestlandske Vassdrag) Rt. 1997 side 1580 (Zenith) og Rt. 1999 side 946 (ABB) gjelder alle skatteposisjoner i selskapet som sådan, ikke posisjoner knyttet til aksjen i selskapet. Dette utgjør en betydelig og relevant forskjell fra den foreliggende sak.

Is kjøp av aksjene utløste ingen umiddelbar skattemessig virkning slik tilfellet var i Rt. 1966 side 1189 (Vestlandske Vassdrag) og Rt. 1999 side 946 (ABB), hvor eneste virkning av transaksjonen var at man fikk videreføre et betinget skattefritak. I den foreliggende sak oppnådde man ingen direkte og umiddelbar skattefordel. En eventuell skattefordel forutsatte en fremtidig inntjening basert på selskapets egne midler.

Skattekontoret har lagt til grunn at kjøpet av A i realiteten var erverv av et tomt skall med en skatteposisjon, og viser til at man i tidligere Høyesterettsdommer ikke har vektlagt finansaktiva i form av fordringer og kontanter. I motsetning til i disse sakene, så knytter det seg i den foreliggende sak en forretningsmessig oppside til et finansaktiva. Dette utgjør en betydelig forskjell som skattekontoret har valgt å se bort fra i sin vurdering.

Hvorvidt disposisjonen er stridende mot skattereglenes formål, må vurderes opp mot grunnprinsippet om at innbetalt kapital følger den enkelte aksjer. Med unntak av perioden 1992 til 2004 har innbetalt kapital vært en potensiell skatteposisjon som lovgiver har valgt å ikke begrense.

Når en rettstilstand har vedvart i 50 år uten lovgivers inngripen, skal det mye til for å konkludere med at en disposisjon strider mot skattereglenes formål,
jf. Rt. 2014 side 277 (Conoco Phillips II), hvor det heter:

"I totalvurderingen av om gjennomskjæring skal foretas mener jeg det ikke kan ses bort fra at Iovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den organisasjonsformen og fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. Samtidig har Iovgiveren - etter utførlige vurderinger ved to anledninger - avstått fra å lovfeste regler som kunne begrense rekkevidden av skattefritaket dersom det var ønskelig. Ligningsmyndighetene, og domstolene, bør i en slik situasjon etter min oppfatning være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Jeg viser til det jeg tidligere har uttalt om hensynet til forutberegnelige regler på skatterettens område."

Selskapet forstår Skattekontoret dithen at det ikke har foregått nevneverdig tilpasninger med hensyn til å erverve tomme selskaper med innbetalt kapital. Det synes følgelig som at skattekontoret mener rettstilstanden er uklar, noe som er oppsiktsvekkende.

Hensynet til forutberegnelighet må tillegges vekt også i denne saken. Det er viktig at skattepliktige kan innrette seg etter de til enhver tid gjeldende regler på skatteområdet. Det vises her til Rt. 1997 side 1580 (Zenith):

"Den fremgangsmåte som ligningsmyndighetene her har benyttet, illustrerer problemer som generelt knytter seg til en gjennomskjæring på ulovfestet grunn/ag. En slik gjennomskjæring vil ofte medføre forstyrrelser i et finmasket regelverk. Og særlig vil jeg peke på de betydelige vansker borgerne får med å forutse de skattemessige virkninger av ulike privatrettslige disposisjoner. Dette er et viktig hensyn på skatterettens område, og det er i stor grad ivaretatt ved en detaljert lovgivning som legalitetsprinsippet gjør nødvendig.

.....

Bestemmelsene hadde en lang forhistorie, og lovgiveren hadde gjennom flere tiår vist interesse for de skatterettslige konsekvenser av at hele eller deler av et selskaps virksomhet som sådan kunne sies å bli overdratt ved betydelig aksjesalg. Dette forhold tilsier etter min mening varsomhet med anvendelse av den ulovfestede gjennomskjæringsregel i et tilfelle som det foreliggende."

Skattepliktige er av den oppfatning at de ulovfestede reglene om gjennomskjæring er å ramme de rene misbrukstilfeller, og da bare de tilfeller der skatteposisjonen utnyttes gjennom verdier skapt av andre.

Det vises til Rt. 1999 side 1347 (Øverbye), hvor skattemyndighetene mente at nedbetaling av en fordring ervervet til underkurs måtte beskattes som utbytte i medhold av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Høyesterett slo her fast at illojalitetsvilkåret ikke var oppfylt. Saken ligner på den foreliggende ettersom det her var tale om erverv av en potensiell skatteposisjon i form av en mulig skattefri gevinst på en fordring kjøpt til underpris. I har i den angjeldende sak ervervet en potensiell skatteposisjon knyttet til innbetalt kapital. Felles for sakene er at verdiskaping av egne midler har muliggjort en senere utnyttelse av skatteposisjonen.

Det vises til Ot.prp.nr 1 (2004-2005), hvor det heter:

"Overføring av en aksjepost i et selskap med fremførbart underskudd eller annen generell skatteposisjon vil vanligvis ikke gi grunnlag for avskjæring dersom det underliggende og ervervende selskapet ikke etableres innenfor samme skattekonsern. Bakgrunnen er at det ervervende selskapet ikke kan utnytte underskuddet ved å yte konsernbidrag til det underliggende selskapet. Riktignok kan det senere legges til rette for slik inntektsutjevning, for eksempel dersom det ervervende selskapet øker eierandelen til over 90 pst. eller det fusjoneres med det underliggende selskapet. I tilfelle vil det være naturlig å vurdere spørsmålet om avskjæring av underskuddet i forbindelse med den senere transaksjonen, men da slik at den tidligere transaksjonen kan tas i betraktning ved bedømmelsen av om det foreligger tilstrekkelig skattemotivasjon.

Det må imidlertid anses som misbruk dersom utsiktene til fradragsutnyttelse er et overveiende motiv for fusjonen eller fisjonen, dvs. at de vanlige bedriftsøkonomiske hensyn ikke er hovedbegrunnelsen. Det er denne misbruksfaren som begrunner særlige avskjæringsregler for fradragsposisjonene."

I foreliggende tilfelle er det ikke tale om noen sammenslåing eller muligheter for å hente verdier gjennom konsernbidrag. Muligheten til å hente verdier gjennom konsernbidrag har kommet som følge av investeringer som er gjort med de midlene som har vært til rådighet. Dette er ikke et misbrukstilfelle slik begrepet har vært forstått, og tilsier i seg selv at innbetalt kapital skal følge aksjene i A.

Skattekontoret beskriver det som stridende mot utbyttereglene og alminnelige tilordningsprinsipper at skattyter kan «kjøpe seg fri» fra fremtidig beskatning gjennom erverv av tilnærmet tomme selskaper med innbetalt kapital. Etter skattepliktige syn, er det ikke illojalt å skape verdier i eget selskap med selskapets egne midler, selv om dette skulle være til skattemessig fordel for eieren på et senere tidspunkt (om man lykkes). Det må foreligge en årsakssammenheng mellom disposisjonen, kjøpet av aksjene i A, og en senere skattebesparelse, for at den skal kunne sies å stride mot skattereglenes formål.

Skattekontorets premiss på side 26 i vedtaket om at innfrielse av fordringen og markedsutviklingen var en del av en fastlagt plan er ikke holdbar. Skattemyndighetene har ved flere anledninger kommet til at det ikke kan foretas gjennomskjæring ettersom tilbakebetaling av innbetalt kapital får flere skattemessige konsekvenser, slik som nedskrivning av skjermingsgrunnlag og inngangsverdi. Det er blant annet vist til BFU 66/06, BFU 15/11 og
BFU 5/08, hvor det blant annet er uttalt:

"Det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning, og det er i praksis gitt aksept for at det kan foretas tilpasninger for å komme i posisjon for tilbakebetaling av innbetalt kapital, se f.eks. forarbeidene til aksjonærmodellen, Ot.prp. nr. 1 (2004-2005), side 37 høyre spalte hvor det under departementets vurderinger og forslag fremgår:

”Fram til innføringen av aksjonærmodeIlen vil aksjonærene ha incentiver til å ta ut utbytte, for så eventuelt å føre midlene tilbake til selskapet i form av innbetalt aksjekapital og overkurs. Slik innbetalt aksjekapital og overkurs vil senere kunne utdeles uten utbyttebeskatning. Ved å videreføre RISK-verdiene som en del av skjermingsgrunnlaget vil incentivene til å foreta slike tilpasninger begrenses noe."

Det følger av ovenstående at lovgiver er kjent med at tilpasning skjer. Gjennom forslag til regelendring vil man begrense incentivene for tilpasning, men det legges ikke opp til noen avskjæring av muligheten for at tilpasning lovlig kan skje."

I henhold til skattemyndighetenes egen praksis må andre konsekvenser av tilbakebetalingen vektlegges i lojalitetsvurderingen.

Skattekontorets anførsel om at tilpasninger i form av oppkjøp av tomme selskaper med innbetalt kapital har forekommet i liten utstrekning, og at spørsmålet ikke har vært behandlet i forvaltningen eller domstoler den senere tiden, er ikke korrekt. Sentralskattekontoret for storbedrifter i BFU avga
9. mai 2017, inntatt Utv. 2018 s. 398 pkt. 1.3.2., hvor et selskap ønsket å gjennomføre en kapitalnedsettelse med overføring til fond for å kunne ta ut innbetalt kapital og dermed unngå 3 % beskatning. Dette ble det gitt aksept for av sentralskattekontoret. Skattekontorets uttalelse side 27 i vedtaket sår i sterk kontrast til hva sentralskattekontoret har uttalt.

Utdeling av innbetalt kapital vil indirekte komme til beskatning gjennom en redusert kostpris ved en fremtidig realisasjon, jf. skatteloven § 10-35.

Skattekontorets viser til at det vil være uproblematisk å unngå en slik utjevningseffekt. Skattekontoret står etter skattepliktiges syn ikke fritt til å se bort fra klar praksis og lovtekst basert på deres egne vurderinger av hvordan regelverket burde være.

3 Subsidiært
Det anføres subsidiært at innbetalt kapital uansett ikke kan settes lavere enn faktisk kostpris.

Skattekontoret anfører at det ikke finnes grunnlag for en slik rettsvirkning i verken retts- eller ligningspraksis. Dette skyldes i følge skattepliktige det forhold at det ikke foreligger praksis knyttet til skatteposisjonen innbetalt kapital.

De avgjørelser som skattekontoret har vist til, dreier seg alle om skatteposisjoner som knytter seg til selskaper som har vært gjenstand for disposisjonen, ikke til aksjene eller aksjonærene. Kostprisen er derfor ikke relevant, som følge av at kostprisen og skatteposisjonen knytter seg til forskjellige skattesubjekter.

I vårt tilfelle knytter skatteposisjonen seg til det samme skattesubjektet (I) og det samme skatteobjektet (aksjene). I det eneste tilfellet av en lignende sak som kan spores, har skattemyndighetene også delt dette synet. I Rt. 1999 side 1347 (Øverbye) fattet ligningsmyndighetene et vedtak om at hele utbetalingen av fordringen skulle beskattes som utbytte, med fradrag for skattyters kostpris på fordringen. Det var dermed den skattefrie gevinsten som skulle beskattes som utbytte (nettobeløpet), ikke den mottatte kontantstrømmen (bruttobeløpet). Det finnes dermed ligningspraksis som støtter vår subsidiære anførsel.

Ved å ikke gjøre fradrag for kostprisen, vil I bli beskattet for et utbytte han ikke ville blitt beskattet for, uansett handlingsalternativ. Det vises til Bettina Banoun, Omgåelse av skattereglene, 2001, side 337, hvor følgende uttales under kapittelet «Virkninger av gjennomskjæring»:

"Hva kan virkningene av gjennomskjæring være? Undertiden drøftes det om gjennomskjæring hjemler den skatt som ville påløpt beroende på de transaksjoner som skattyteren sannsynligvis ville eller kunne ha utført, det en kommersielt handlende person ville ha valgt, eller den beskatning som ville påløpt dersom transaksjonen ikke var blitt gjennomført.

Det vil gi for vid adgang til gjennomskjæring dersom det foretas beskatning ut fra alle tenkelige transaksjoner skattyter kunne ha innlatt seg å. På den annen side kan det ikke være nødvendig å fastlegge hva den konkrete skattyter alternativt ville ha gjort.»

Dette illustrerer at når I, uansett handlemåte eller fravær av handling, ikke ville blitt beskattet for kostprisen på NOK [...], så kan ikke virkningen av ulovfestet gjennomskjæring være at han blir beskattet for kostprisen.

Når skattekontoret skattlegger kostpris, som ikke ville kommet til beskatning uansett handlemåte, har beskatningen et helt klart preg av straffeskatt eller tilleggsskatt. Straffeskatt eller tilleggsskatt krever hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 97, EMK artikkel 6 og Høyesterettspraksis knyttet til disse bestemmelsene. Det finnes ingen lovhjemmel for å ilegge tilleggs- eller straffeskatt i norsk rett for dette tilfellet. "

Skattepliktige gav kommentarer til redegjørelsen i brev av 25. februar [åååå]. Sekretariatet tar inn disse kommentarene i sin helhet nedenfor:

2. Kommentarer til skattekontorets redegjørelse

2.1 Grunnvilkåret

Ville transaksjonene blitt gjennomført uansett?

Det er fra skattyters side i tidligere korrespondanse brukt betydelig ressurser på å vise at fortjenesteelementet ved transaksjonen ikke bare var viktig, men avgjørende, for skattyter.

Transaksjonen var ikke motivert av en rent teoretisk fremtidig skattebesparelse som lå på aksjene i selskapet. Fra skatteetatens ståsted er det brukt betydelig tid og ressurser på å nedtone at det i det hele tatt var et fortjenesteelement ved transaksjonen som motiverte selger til å kjøpe aksjene. Om noe fortjenesteelement var til stede så var dette «så lite» at det ikke kan ha vært noe annet enn et skattemotiv som lå bak transaksjonen.

Et høyst relevant spørsmål å stille ved vurderingen av om en transaksjon er skattemotivert eller ikke, er om transaksjonen ville blitt gjennomført uansett, uavhengig av en potensiell skattefordel. Spørsmålet er i tidligere korrespondanse ikke drøftet helt konkret, selv om det meste av korrespondansen fra vår side handler om dette. Spørsmålet er fremholdt som vesentlig både av Skar i avhandling inntatt i NOU 2016:5, og Gjems-Onstad i Norsk bedriftsskatterett 9. utgave side 1070 som illustrerer poenget på følgende måte;

«De NOK 5 millioner ville vært tilstrekkelig til at jeg hadde gått inn i transaksjonen. De NOK 50 millioner i skatt var en flott bonus, men også uten disse skattefordelene hadde jeg tatt med meg NOK 5 millioner».

Overført til foreliggende sak blir spørsmålet om skattyter ville kjøpt aksjene uansett. Svaret på det er ubetinget ja. At fortjenesteelementet i størrelsesorden NOK [...] på to år, og en egenkapitalavkastning på ca. [...]
per år etter skattekontorets vurdering var for lite til at skattekontoret ville kjøpt aksjene får stå for skattekontorets regning. Skattekontoret har ingen holdepunkter for å konkludere med at skattyter ikke ville gjennomført investeringen uansett –uavhengig av den teoretiske skattebesparelsen. Et vesentlig poeng var også at en potensiell fremtidig skattebesparelse i praksis var nettopp en teoretisk bonus. Det var først etter en rekke forretningsmessige transaksjoner, samt en meget god utvikling i […]markedet, at den teoretiske skattebesparelsen ble reell.

Det kan synes som om skattekontoret ser seg blind på størrelsen innbetalt kapital, og helt glemmer hvilke investeringer som må gjøres for å kunne ta ut innbetalt kapital. Det trekkes en forhastet konklusjon om at fordi størrelsen på innbetalt kapital var så stor, så må det være det som var motivasjonen bak investeringen. Det var det ikke — transaksjonen hadde blitt gjennomført uansett.

Unødvendig transaksjonsledd — handlingsalternativ
Av rettspraksis kan det utledes at hvorvidt en transaksjon er unaturlig, uhensiktsmessig, et unødvendige ledd eller en omvei er et viktig vurderingstema for å avgjøre hvorvidt en transaksjon er skattemessig motivert eller ikke. For å avgjøre om en transaksjon for eksempel er unødvendig, må det gjøres en sammenligning med et handlingsalternativ.

Skar uttaler i sin utredning inntatt i NOU 2016:5 at omgåelsesvurderingen forutsetter en sammenligning. Hvorvidt disposisjonen er skattemessig motivert lar seg ikke besvare uten å sammenligne disposisjonen med et handlingsalternativ. Motivene bak en handling er hvorfor denne handlingen velges fremfor en annen. Sammenligningen kan noen ganger også være status quo — for eksempel ved salg og tilbakekjøp av aksjer.

Om vi ser hen til Zimmer, 8. utgave side 69 uttales det også at «Hvorvidt skattyteren sparer skatt (eller har en skattefordel, som det ofte sies), forutsetter en sammenligning med en annen transaksjon, typisk en transaksjon som reflekterer det reelle økonomiske innhold av disposisjonen».

I dette tilfellet er det tale om et kjøp av aksjer som skattekontoret mener var skattemessig motivert.

Handlingsalternativet blir vel i dette tilfellet status quo — å avstå fra aksjekjøpet. Det nødvendige og hensiktsmessige handlingsalternativ var etter skattekontorets vurdering å ikke kjøpe aksjene.

Skattekontorets konklusjon i saken innebærer at en helt ordinær forretningsmessig disposisjon gjennomskjæres fordi den må karakteriseres som unødvendig eller uhensiktsmessig, til tross for at det ikke var et reelt handlingsalternativ.

Konsekvensen av skattekontorets vedtak blir en slags sensur av forretningsmessige fornuftige disposisjoner; Om et selskap, hvis aksjer er til salgs, har innbetalt kapital av en viss størrelse - da må potensielle kjøpere avstå fra å kjøpe aksjene fordi det etter skattekontorets vurdering er en unødvendig og uhensiktsmessig handling. Det må være lov å si at dette neppe kan være et særlig fornuftig markedsorientert syn.

Oppkapitalisering
Skattekontoret bruker gjennomgående uttrykket «oppkapitalisering» i en negativ ladet tone, uten at det er helt klart hva skattekontoret legger i det. Hvis selskapet hadde blitt oppkapitalisert i form av at det ble gjennomført kapitalforhøyelser ved innskudd av allerede skattlagt kapital, ville innbetalt kapital økt ytterligere. Skattyter har imidlertid aldri foretatt noen oppkapitalisering av selskapet. Hvis oppkapitalisering betyr at selskapet med grunnlag i egen kapitalbase gjør investeringer som igjen gir inntekter, slik tilfellet er i foreliggende sak, er vel det neppe et argument for at kjøp av aksjene var skattemessig motivert.

Tidligere eier kunne også fått fart på virksomheten, tjent penger og tatt ut innbetalt kapital. Ny eier får således ingen umiddelbar mulighet til å gjøre bruk av skatteposisjonen innbetalt kapital i noen større utstrekning enn tidligere eier. Som redegjort for ovenfor, innbetalt kapital var på transaksjonstidspunktet en teoretisk, mulig fremtidig skattebesparelse. Utnyttelse av denne skatteposisjonen forutsatte uomtvistelig at det var nødvendig å tjene vesentlig mer penger enn det som eventuelt ville bli skattebesparelsen.

Manglende avtalerettslig sikring av fordringens eksistens
På redegjørelsens side 27 forsøker skattekontoret å underbygge det påståtte skattemessige motiv ved å greie ut om hvor ekstraordinært det er at skattyter ikke stilte krav til fordringens eksistens i avtale om kjøp av aksjer. At skattekontoret ville søkt å sikre fordringens eksistens — og dermed «røpet» hele forretningsideen til selger, får stå for skattekontorets regning. Hele poenget var jo at det lå en mulighet til å tjene penger på fordringen der som følge av et spill på rentedifferansen.

Å flagge til selger at kjøper hadde fått finansiering som gjorde det mulig å tjene penger på rentedifferansen er vel neppe forretningsmessig vanlig. At fordringen kunne bli innfridd før tiden var en risiko skattyter var villig til å ta, på samme måte som det var vilje til å ta risiko for at fordringen kunne bli misligholdt. Skattekontorets utgreiing på side 27 bærer preg av overprøving av forretningsmessig skjønn, herunder skattyters vilje til å ta risiko ved forretningsmessige disposisjoner. At skattekontoret er mer risikoavers enn skattyter kan ikke tale i skattyters disfavør.

Skattekontoret forsøker også å gjøre et poeng av at renter på lån ikke ble bundet på side 27 i redegjørelsen. Det uttales fra skattekontoret at det ble «konkludert» med at renten ikke skulle bindes fordi oppkjøpet kunne oppfattes som fiendtligstilt. Hvor skattekontoret henter denne konklusjonen fra vites ikke, og fremstår ikke som annet enn spekulasjon. Det kan synes som om skattekontoret mener det måtte vært fremlagt dokumentasjon som viser at tilbud på fastrente ble innhentet for å underbygge at fastrente ble diskutert, men det faller på sin egen urimelighet å kreve den type dokumentasjon.

Det er riktig at renten ikke ble bundet på lånet, men det var ikke fordi kjøpet kunne oppfattes som fiendtligstilt. Om rente skal bindes eller ikke ved låneopptak er en forretningsmessig vurdering. Litt enkelt sagt blir det en avveining av om låntaker ønsker økonomisk forutsigbarhet gjennom hele låneperioden -eller om låntaker er villig til å leve med en viss uforutsigbarhet og risiko for renteoppgang. Om skattekontorets resonnement følges helt ut innebærer det at skattyter måtte ha gjort en ugunstig forretningsmessige disposisjon, som å betale en for høy fast rente, for å bevise at transaksjonen var forretningsmessig motivert. For ordens skyld kan det nevnes at normalen for alle deler av skattyters virksomhet er at låneavtaler inngås med flytende rente.

2.2 Totalvurderingen
Skattekontoret drøfter totalvurderingen over fire sider i sin redegjørelse. Det fremgår ikke klart hvor de er i drøftelsen underveis - om de drøfter motiv, forretningsmessig egenverdi ved disposisjonen eller om det etter omstendighetene for øvrig vil være stridende mot skattereglene å legge disposisjonen til grunn ved skattleggingen.

Skattekontoret mener på side 28 at skatteevneprinsippet støtter deres konklusjon. Prinsippet peker blant annet på at inntekt bør skattlegges etter nettometoden, og at skattebelastningen skal være progressiv. Skattekontorets anførsel kan ikke tolkes på annen måte enn at fordi skattyter i foreliggende tilfelle ville hatt midler til å betale skatt på utbytte, bør det ikke være anledning til å ta ut innbetalt kapital på aksjene. At skattyters betalingsevne er relevant ved vurdering av om vilkårene for ulovfestet gjennomskjæring er oppfylt eller ikke -er mildt sagt oppsiktsvekkende.

Det legges gjennomgående til grunn fra skattekontoret sin side, slik det blant annet går frem på side 29, at selskapet var tomt. Det kan synes som om skattekontoret mener at selskap som består av finansaktiva generelt er tomt — uten å se hen til verdien. Hvor stor verdien av finansaktiva må være for at et selskap ikke skal være tomt etter Skattekontorets vurdering, vites ikke — annet enn at en fordring på NOK [...], som må sies å være betydelig, iallfall ikke er tilstrekkelig.

Ved totalvurderingen kommer skattekontoret nok en gang tilbake til at den manglende sikring av fordringens eksistens er et sentralt poeng. I denne sammenheng viser vi til kommentarer knyttet til dette ovenfor — skattekontoret begir seg nok en gang ut på overprøving av forretningsmessig skjønn.

Av skatteloven § 10-35 fremgår at ved tilbakebetaling av innbetalt kapital skal aksjenes inngangsverdi reduseres tilsvarende. Skattekontoret anfører på side 30 og 31 at denne utjevningseffekten kun vil være av teoretisk karakter, fordi det finnes betydelige legitime tilpasningsmuligheter for å unngå skattepliktig realisasjon. Etter Skattekontorets vurdering er det dermed ingen forhold som skulle tilsi at det kommer til å finne sted en realisasjon av aksjene i nærmeste fremtid. Skattekontoret uttaler avslutningsvis i denne sammenheng at de ikke finner utjevningseffekten relevant, og velger dermed å se helt bort fra skatteloven § 10-35. Vi stiller oss undrende til om skattekontoret kan velge å «overse» en lovbestemmelse som helt klart taler imot kontorets standpunkt for å komme i mål med sin argumentasjon.

Uten at det kommer helt klart frem hvorfor, må det legges til grunn at skattekontoret mener det strider mot omstendighetene for øvrig å legge disposisjonen til grunn for skattleggingen. Zimmer beskriver vurderingen på følgende måte i 8. utgave på side 73;

«Endelig skal det tas stilling til omstendighetene for øvrig. Et viktig moment her er i hvilken grad transaksjonen for å oppnå skatteformålet, er komplisert, kunstig eller unaturlig ut fra en forretningsmessig o.l vurdering».

Transaksjonen i dette tilfellet er hverken komplisert, kunstig eller unaturlig ut fra en forretningsmessig vurdering. Sett i sammenheng med at rettstilstanden for innbetalt kapital har vært uendret i mer enn 50 år, vil det etter omstendighetene for øvrig ikke være stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for skattleggingen.

I tråd med standard prosedyre ber vi om å få oversendt sekretariatets innstilling til vedtak i skatteklagenemnda. "

Skattekontorets vurderinger

Skattekontoret har vurdert klagen slik:

" 1. Rettslig utgangspunkt

12. september [åååå] inngikk I avtale om erverv av samtlige aksjer i selskapet A. I perioden [åååå] til [åååå] ble det utdelt følgende utbytter fra selskapet:          

            [åååå] :                                   

Skattemessig ble utdelingene klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital og ble dermed ikke ansett som skattepliktig inntekt for I.

Spørsmålet i den aktuelle sak er hvorvidt den innbetalte kapitalen knyttet til aksjene i A fulgte aksjene ved Is erverv av selskapet i [åååå], herunder om I hadde anledning til å utnytte denne posisjonen i forbindelse med utdeling av utbytte fra selskapet i de etterfølgende inntektsår.

Det følger av skatteloven § 10-11 første ledd at utbytte fra selskaper er skattepliktig inntekt. Hva som regnes som utbytte etter bestemmelsen i
§ 10-11 første ledd er nærmere definert i bestemmelsens annet ledd som lyder:

"(2) Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt egenkapital, herunder overkurs, eller utbetaling ved likvidasjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, jf. § 10-37."

Tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital regnes med andre ord ikke som utbytte, og er dermed unntatt fra beskatning. Regelen er begrunnet med at aksjonær som har benyttet beskattede midler til å stifte et selskap, skal kunne ta denne kapitalen ut uten at det utløser beskatning for ham. Motstykket er at skattepliktiges kostpris/inngangsverdi på aksjene reduseres med et beløp tilsvarende kapitalnedsettelsen, jf. sktl. § 10-35.

Ved overdragelse av en aksje følger den skattemessig innbetalt kapital som utgangspunkt med aksjen til den nye aksjonæren. Dette innebærer blant annet at ny aksjonær vil kunne ta ut kapital som er innbetalt av tidligere eiere uten at dette utløser beskatning for ham. Regelen er ulovfestet og er basert på eldre Høyesterettspraksis, blant annet Benestaddommen (Rt. 1957
s. 1239), samt etterfølgende ligningspraksis.

Det er således ingen uenighet mellom skattepliktige og skattemyndighetene med hensyn til de rettslige utgangspunkter i saken. Etter skattekontorets oppfatning kan imidlertid reglene om ulovfestet gjennomskjæring innebære en skranke for retten til å videreføre innbetalt kapital ved eierskifter.

2          Ulovfestet gjennomskjæring

2.1       Nærmere om normen

Reglene om ulovfestet gjennomskjæring er behandlet i en rekke høyesterettsdommer, senest i HR-2016-2165-A – Utv-2016-1678 (IKEA Handel og Eiendom AS) avsnitt 84. se også avsnitt 85 I Rt. 2014 side 227 (ConocoPhillips II) ble normen, gjennom en henvisning til oppsummeringen i Rt. 2012 side 1888 (Dyvi) formulert som følger:

"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se
Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis."

Et grunnvilkår for gjennomskjæring er følgelig at det hovedsakelige motivet for disposisjonen er å spare skatt. Vilkåret er nærmere beskrevet i Dyvi-dommen avsnitt 42. Under henvisning til Rt. 2006 side 1232 avsnitt 50 og 51 (Telenor) er det skattyters subjektive motiv - hva skattyteren må antas å ha lagt vekt på, som vil være avgjørende. Det er imidlertid ikke slik at enhver begrunnelse som den skattepliktige har gitt for disposisjonen, skal legges til grunn. Høyesterett uttaler i den forbindelse:

"Hva som har vært den hovedsakelige motivasjonsfaktor, må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som indikerer skattemotiv og andre forhold. Ved denne vurderingen skal de vanlige bevisbyrderegler legges til grunn. Men er den dominerende virkning av disposisjonen at skattyteren sparer skatt av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste motivasjonsfaktor, jf. Telenor-dommen avsnitt 51. Da må det være opp til skattyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham."

I tillegg skal det foretas en totalvurdering av hvorvidt disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se blant annet Høyesteretts dom Rt. 2006 side 1232 (Telenor) avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.

2.2       Grunnvilkåret

Spørsmålet under dette punktet blir om Is erverv av aksjene i A hovedsakelig var motivert av skattemessige forhold eller om det forelå andre vektige motiv for oppkjøpet. Det vil i den forbindelse være naturlig å klargjøre hvilke skattemessige fordeler, herunder muligheter for utnyttelse, aksjeervervet gav I.

På tidspunktet for oppkjøp av selskapet, dvs. i september [åååå], fremgikk det av aksjonærregisteroppgaven at A hadde en innbetalt kapital på kr [...]. Senere er det sannsynliggjort at selskapet hadde ytterligere kr [...] i innbetalt kapital. I tillegg hadde selskapet underskudd til fremføring på i overkant av
kr [...]. Nominell verdi av den skattekreditt I kjente til på tidspunktet for oppkjøpet, utgjorde dermed rundt kr [...].

Hvor stor nåverdi en skatteposisjon har, vil det som regel hefte store usikkerheter med. Nåverdien vil avhenge av flere forhold, blant annet:

• Omfang av etterfølgende overføringer av eiendeler/virksomhet til det oppkjøpte selskapet
• Etterfølgende selskapstransaksjoner/-struktureringer
• Inntjeningen i de overførte/tilførte virksomhetene/selskapene
• Eiers utbytteprofil
• Markedsutviklingen

I eide en betydelig virksomhet, særlig gjennom sitt personlig eide holdingselskap W (senere [selskap 1]). I femårsperioden fra [åååå] til [åååå], mottok I følgende (skattepliktige) utdelinger fra selskaper han kontrollerte/hadde eierandeler i (for det alt vesentligste fra W):

Inntektsåret [åååå]        kr [...] 
Inntektsåret [åååå]        kr [...] 
Inntektsåret [åååå]        kr [...] 
Inntektsåret [åååå]        kr [...] 
Inntektsåret [åååå]        kr [...] 
Totalt                             kr [...] 

W hadde en skattemessig innbetalt kapital på rundt kr [...] (etter at det i [åååå] ble utdelt kr [...] av selskapets innbetalte kapital).

Etter oppkjøpet av A endret utbytteprofilen i Is øvrige virksomhet seg vesentlig:

Inntektsåret [åååå] :                  kr [...] 
Inntektsåret [åååå] :                  kr [...] 
Inntektsåret [åååå] :                  kr [...] 
Inntektsåret [åååå] :                  kr [...] 
Totalt                                         kr [...] 

I tok imidlertid ut betydelige utbytter fra A:

Inntektsåret [åååå]                    kr [...] 
Inntektsåret [åååå]                    kr [...] 
Inntektsåret [åååå]                    kr [...] 
Inntektsåret [åååå]                    kr [...] 
Totalt                                         kr [...] 

Utbyttene ble klassifisert som tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Det foreligger med andre ord en klar vridning fra skattepliktige utdelinger fra Is opprinnelige struktur til skattefrie utdelinger fra hans nye holdingsselskap. Dersom Is samlede virksomhet hadde blitt drevet med en tilsvarende inntjenings- og utbytteprofil som i perioden [åååå] til [åååå], så ville den innbetalte kapitalen kunne ha vært fullt utnyttet i løpet av en periode på [...]. Med andre ord gjorde ervervet av aksjene i A I i stand til å motta skattefrie utbytter fra sine virksomheter i flere tiår fremover. Sett på bakgrunn av de utnyttelsesmuligheter I hadde, må dermed verdien av skatteposisjonen ha fremstått som formidabel for ham.

Skattepliktiges advokat har i klagen anført at I opprinnelig ikke hadde noen plan om å etablere A som et holdingselskap for Is samlede virksomhet. Denne muligheten åpenbarte seg først da fastlånet ble innløst, dvs. noen dager etter inngåelse av aksjesalgsavtalen. Skattekontoret kan følgelig ikke se hen til Is samlede virksomhet og de tilpasningsmuligheter som knyttet seg til denne ved vurderingen av skattemotivet, men må begrense sine vurdering til de verdier som lå i selskapet på tidspunktet for oppkjøp.

I svarbrev fra U av 8. januar [åååå] heter det følgende om Is planer med selskapet:

"En tanke man opprinnelig hadde hatt med kjøpet av A var at dette selskapet over tid, dvs. etter 4. november [åååå], skulle bli et «nytt ben» for Is samlede virksomhet."

Utsagnet er i svarbrev av 9. november [åååå] modifisert/presisert til at selskapet bare skulle få overført enkelte deler av Is virksomhet. Det er med andre ord på det rene at planen var at A skulle oppkapitaliseres og benyttes som et holdingselskap i Is virksomhet.

Skattepliktige har anført at bedømmelsen av skattepliktiges motivasjon må skje med utgangspunkt i situasjonen på overdragelsestidspunktet og vist til Høyesteretts uttalelser i Rt. 1997 side 1580 (Zenith).

Skattekontoret er for så vidt ikke uenig med skattepliktige i dette. Det er imidlertid slik at et etterfølgende handlingsforløp kan kaste lys over skattepliktiges forutgående motivasjon, ettersom dette viser hvordan skattepliktige har innrettet seg etter den aktuelle disposisjon. Slike etterfølgende omstendigheter kan med andre ord være egnet til å kaste lys over skattepliktiges motivasjon på oppkjøpstidspunktet, jf. Høyesteretts uttalelser i dom av 20.12.2017 (Armada Eiendom), avsnitt 70.

Overført til den aktuelle sak, er det på det rene at A ble ervervet av I personlig til tross for at han allerede hadde etablert en solid konsernspiss for sine investeringer/virksomheter gjennom [selskap 1]. Når selskapet, og dermed skatteposisjonen, først var sikret under Is eierskap, forelå det betydelige tilpasningsmuligheter. Skattepliktige har da også erkjent at planen helt fra start av var at A skulle inngå som et holdingselskap for hans virksomheter. Det er videre et faktum at selskapet, nesten umiddelbart etter Is erverv, kjøpte betydelige aksjeposter på kreditt fra andre selskaper kontrollert av I. Året etter stoppet utbyttestrømmen fra Is øvrige virksomheter opp. Samtidig tok man ut betydelige beløp i skattefrie utbytter fra A. Disse begivenhetene sett i sammenheng underbygger etter skattekontorets oppfatning at I hadde en relativt klar strategi, eller plan, med hensyn til at A skulle oppkapitaliseres og den innbetalte kapitalen utnyttes. Hvorvidt I hadde foretatt ytterligere overføringer til selskapet dersom skattemyndighetenes varsel av november [åååå] tenkes borte, er det vanskelig å si noe sikkert om.

Skattekontoret har vanskelig for å se hvilken betydning eksistensen av fordringen mot E eventuelt skulle ha for tidspunktet for og omfanget av etterfølgende overføringer til A, men tillegger ikke dette vekt som sådan, ettersom det er erkjent at planen var at selskapet skulle etableres som et holdingselskap. At de interne salgene angivelig skal ha skjedd noe før den opprinnelige planen, er av mindre betydning for vurderingen av skattemotivet. Det er også uten betydning for skattekontorets vurderinger at overføringene skjedde i tråd med reglene i aksjelovens § 3-8. Hvorvidt transaksjonen mellom [selskap 1] og A skjedde til markedspris, slik skattepliktige anfører, har ikke skattekontoret foretatt noen vurderinger av.

Skattepliktige har anført at man ved vurderingen av verdien på skattefordelen ikke kan ta utgangspunkt i den innbetalte kapital som lå i A, men at det må tas hensyn til den innbetalte kapital I hadde etablert dersom han hadde stiftet et nytt selskap for å gjennomføre oppkjøpet. Det ville i den forbindelse vært naturlig å stifte et holdingselskap med et beløp tilsvarende kjøpesummen, noe som ville tilsi et selskap med en innbetalt kapital på kr [...]. Med andre ord mener skattepliktige at nominell verdi på den innbetalte kapital må reduseres fra kr [...] til rundt kr [...] ved vurderingen av skattemotivet.

Virkningen av en transaksjon skal bedømmes ut fra de disposisjoner som den skattepliktige har foretatt og ikke med utgangspunkt i alternative eller mulige transaksjonsrekker, jf. blant annet Rt. 2016 side 2165 avsnitt 108. Skattepliktige har de facto ikke skutt inn kapital i A. Det er heller ikke gitt at I hadde valgt å etablere et nytt og selvstendig investeringsselskap for sine investeringer, ettersom han allerede hadde en veletablert konsernstruktur på plass. Dersom han hadde etablert en ny konsernspiss, er det heller ikke gitt at han hadde skutt inn det aktuelle beløp som aksjekapital. Det er med andre ord en rekke betydelige usikkerheter knyttet til et alternativt handlingsforløp. Skattekontoret har av den grunn vanskelig for å sammenholde den aktuelle transaksjon med et tenkt, teoretisk tilfelle ved vurderingen av skattemotivet. En reduksjon av nominell verdi på den innbetalte kapital på kr [...], ville uansett være uten betydning for skattekontorets konklusjon med hensyn til skattemotivet. Den potensielle og faktiske verdien på skatteposisjonen var uansett formidabel.

I tråd med ovennevnte sitat fra Rt. 2012 side 1888, vil det i en slik situasjon være opp til skattepliktige å sannsynliggjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært det overveiende motiv ved aksjeervervet.

Skattepliktige har brukt betydelig plass på å vise at fortjenestemulighetene knyttet til en selgerkreditt på kr [...] mot E var hovedmotivasjonen for å erverve aksjene i A.

Skattekontoret har i sitt varsel lagt til grunn at maksimal teoretisk fortjeneste for selskapet, basert på den kunnskap I hadde på avtaletidspunktet, lå på rundt kr [...], fordelt på to år. Skattepliktige har imøtegått dette, og vist til at inntjeningspotensialet på differansen mellom fastlånet og lån på flytende rente lå på rundt kr [...]. I relasjon til skattepliktiges motiv, blir spørsmålet hvilken vekt denne eventuelle fortjenestemuligheten skal tillegges vis-a-vis de skattefordeler I oppnådde, eller kom i posisjon til å oppnå, som følge av aksjeervervet.

Skattekontoret har enkelte innvendinger til skattepliktiges avkastningsberegninger. Blant annet er beløpene som er lagt til grunn i beregningen nominelle. Det er heller ikke foretatt noen justeringer for risiko knyttet til førtidig innløsning av fastlånet eller for risiko knyttet til endringer i det generelle rentenivået. Disse forholdene er imidlertid av underordnet betydning for skattekontoret.

Skattekontoret har to hovedinnvendinger til det påberopte motiv:

For det første var nært hele det teoretiske fortjenesteelementet på kr [...],
jf. skattepliktiges avkastningsberegning, knyttet opp til utnyttelsen av de vel
kr [...] i underskudd til fremføring som lå i A på tidspunktet for oppkjøp. Uten en samtidig utnyttelse av denne skatteposisjonen, forelå det med andre ord ingen reelle muligheter til å tjene penger på differansen mellom renten på selgerkreditten til E og flytende rente i markedet. Med andre ord er i praksis hele det påberopte motiv knyttet opp til utnyttelsen av en skatteposisjon i A. Skattekontoret har vanskelig for å se annet enn at dette forholdet alene reduserer det påberopte forretningsmessige motiv til nært ubetydelig.

For det annet viser skattepliktiges handlinger og unnlatelser i oppkjøpsprosessen at en mulig fortjeneste på fordringen ikke kan ha vært et særlig fremtredende motiv for aksjeervervet:

Selgerkreditten til fordel for E løp over fem år, fra
4. november [åååå] til 4. november [åååå] og hadde en fastrente på 5 %. Selgerkreditten ble opprinnelig, dvs. i november [åååå], gitt på relativt gunstige vilkår. Den flytende markedsrenten ([...]) sank imidlertid betraktelig i lånets løpetid, fra rundt […] % i oktober [åååå] til […] % i september/oktober [åååå]. Dette innebar at debitor på tidspunktet for ervervet av aksjene i A, kunne etablert et flytende lån med en rente på rundt, eller endog betydelig under,
[...] per år. Selgerkreditten til E var således ikke spesielt gunstig i september [åååå].

I en situasjon hvor en solid debitor betaler en lånerente som i vesentlig grad overstiger gjeldende markedsrente, har det en klar formodning for seg at vedkommende debitor, i kraft av å opptre som en fornuftig markedsaktør, vil se det som formålstjenlig å refinansiere sine låneforhold. Det knyttet seg følgelig en generell og betydelig risiko til at selgerkreditten til fordel for E ville bli gjenstand for en relativt snarlig innfrielse/refinansiering. En slik innfrielse ville eliminert hele fortjenesteelementet ved oppkjøpet av A, og ville kommersielt medført et ikke ubetydelig tap for I, ettersom han i tillegg til å betale rundt kr [...] i overpris for selskapet (vederlag for underskuddet til fremføring), også hadde betydelige kostnader i forbindelse med oppkjøpet (anslagsvis 2 til 4 mill).

At man på skattepliktiges side var oppmerksom på risikoen for en snarlig innfrielse av lånet, fremgår klart av samtidig dokumentasjon. Blant annet heter det følgende i en e-post fra [person 1] av 13. september [åååå]:

"Det er jo ikke umulig at […] og innfri før tiden."

Skattekontoret ser det som nærliggende at uttalelsen har referanse til en […] Uansett viser uttalelsen at skattepliktige hadde en klar formening om at oppkjøpet av A ville bli oppfattet som […] og at dette innebar en risiko for tidlig innfrielse.

Skattepliktige har anført at denne uttalelsen må sees i rett kontekst, som var en diskusjon rundt hvorvidt man skulle binde lånet som I finansierte oppkjøpet med. Skattepliktige mener at det forhold at binding av renten i det hele tatt ble diskutert, viser at man hadde tro på at lånet ikke ville bli gjenstand for en snarlig innfrielse.

E-postkorrespondansen knyttet til dette spørsmålet er svært kort, noe som viser at en eventuell binding av lånet ikke kan ha vært noe skattepliktige eller hans rådgivere dvelte særlig lenge ved. Man konkluderte raskt med at renten ikke skulle bindes med henvisning til at oppkjøpet kunne oppfattes som fiendtligsinnet. Så langt skattekontoret kjenner til, ble det heller aldri bedt om tilbud på fastlån fra Is bankforbindelser, kun lån til flytende rente. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon som viser at dette har vært ytterligere diskutert. Skattekontoret har av den grunn vanskelig for å se at uttalelsen underbygger noe annet enn at man anså faren for innløsning som reell og ikke ubetydelig. At transaksjonen, uansett binding av lånet eller ikke, var "gull",
jf. oppsummeringen fra skattepliktiges rådgiver i samme
e-postkorrespondanse, kan like godt, om ikke mer nærliggende, være en referanse til de betydelige skatteposisjoner man fikk hånd om som en følge av aksjeervervet.

Til tross for at det forelå betydelig risiko for førtidig innløsning av fastlånet, inneholder hverken intensjonsavtalen eller den endelig inngåtte avtalen bestemmelser som sikret at fordringen var i behold, hverken på tidspunktet for signering eller på det senere tidspunkt for overtagelse. Avtalen la heller ingen begrensninger på selgers rett til å overdra fordringen til andre pretendenter. Med andre ord kunne fordringen på ethvert tidspunkt frem til overtagelse av aksjene vært gjenstand for innfrielse eller overdragelse uten at I kunne påberopt dette som en mangel.

Det er i og for seg ikke ekstraordinært at en kjøper påtar seg risiko for en ervervet gjenstand i perioden mellom avtaleinngåelse og overtagelse, selv om det klart vanligste er at risikoen først går over på tidspunktet for overtagelse. Det som fremstår som ekstraordinært, er at I fullstendig unnlot å sikre eller stille noen form for krav til at fordringen var i behold på tidspunktet for signering av avtalen. Like ekstraordinært fremstår det at I også unnlot å legge noen begrensinger på selgers adgang til å overdra fordringen i perioden frem til overtagelse.

Hadde fordringen vært et forhold av nevneverdig kommersiell betydning for aksjeervervet, hadde man naturlig stilt krav til fordringens eksistens i aksjekjøpsavtalen, slik at man i det minste på tidspunktet for avtaleinngåelse hadde en avtalerettslig sikring for at A fortsatt var rett kreditor. På samme måte ville det vært naturlig med avtalerettslige begrensninger i selgers rett til å overdra fordringen frem til overtagelse. Dette er ikke et spørsmål om plassering av risiko for selskapets fremtidige inntjening, slik skattepliktige har anført, men et spørsmål om å sikre at A faktisk var innehaver av den aktuelle fordring på tidspunktet for avtaleinngåelse og at ikke selger i perioden frem til overtagelse overdro fordringen til andre pretendenter, noe han i kraft av den avtale som forelå, var fullt ut berettiget til å gjøre. Skattekontoret har ikke på noe tidspunkt anført at I burde stilt garantier for fordringens eksistens frem til tidspunkt for utløpet av låneperioden, slik skattepliktige har anført.

Rent rettslig kan det tenkes at I kunne trukket seg fra å inngå avtalen dersom han før signering hadde blitt kjent med at A ikke var rett kreditor for fordringen. Ettersom fordringen hverken var omfattet av intensjonsavtalen eller aksjekjøpsavtalen, var imidlertid ikke opplysninger om en eventuell innfrielse eller overdragelse informasjon som I hadde rett til å få fra selger. I hadde på sin side ingen reelle muligheter til å oppdage et slikt forhold før etter overtagelse av aksjene. Dersom fordringen hadde blitt overdratt i perioden mellom signering og overtagelse, kunne han verken hevet kjøpet eller krevd erstatning for dette.

Med utgangspunkt i ovennevnte, er skattekontoret av den oppfatning at kjøpet av aksjene i A i første rekke, om ikke også utelukkende, var motivert ut fra de muligheter dette ga med hensyn til å utnytte selskapets skatteposisjoner. Selgerkreditten var i beste fall et lodd som man helt unnlot å sikre, til tross for at det forelå klare kommersielle oppfordringer til det.

Grunnvilkåret anses følgelig for å være oppfylt.

2.3 Totalvurderingen

Spørsmålet blir således om det, etter en totalvurdering, vil fremstå som stridende mot skattereglenes formål å hensynta historisk innbetalt kapital i A ved beskatningen av utbytteutdelingene til I.

Etter skattekontorets oppfatning skiller ikke sakens vurderingstema seg nevneverdig fra andre saker hvor overdragelse av selskaper med ulike skatteposisjoner har vært tema, jf. blant annet Rt. 1966 side 1189 ("Vestlandske Vassdrag"), Rt. 1997 side 1580 ("Zenith") og Rt. 1999 side 946 ("ABB").

I Rt. 1966 side 1189 oppstod det spørsmål knyttet til hvorvidt Vestlandske Vassdrag & Kraftselskap A/S kunne benytte et betinget skattefritak for en aksjegevinst. Selskapet hadde solgt hele sin eierposisjon i Sokndal Elektrisitetsverk AS. Vestlandske Vassdrag & Kraftselskap A/S ble deretter overdratt til Sig. Bergesen d.y.-konsernet. På dette tidspunkt bestod selskapet utelukkende av finansaktiva, dvs. i hovedsak fordringen mot kjøper av aksjene i Sokndal Elektrisitetsverk AS. Høyesterett kom til at selskapets rett til betinget skattefritak var bortfalt som følge av aksjeoverdragelsen, ettersom overdragelsen innebar liten annen realitet enn overføring av det betingede skattefritaket.

Avgjørelsen er fulgt opp i senere Høyesterettsavgjørelser, blant annet ABB-saken (Rt. 1999 side 946). Fra dommen hitsettes:

"Innledningsvis understreker jeg at det ikke er adgang til å overføre et betinget skattefritak til andre rettssubjekter, jf. blant annet Rt. 1966 side 1189. Samtidig viser jeg til at salg av samtlige aksjer i et aksjeselskap som hovedregel ikke påvirker selskapets skatterettslige stilling. Et fullstendig eierskifte er med andre ord normalt ikke til hinder for at skatteposisjonene i det solgte selskapet videreføres.

I visse tilfeller fravikes utgangspunktet ved at det legges avgjørende vekt på overdragelsens reelle innhold, og ikke på dens form. I så fall anvendes den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert..."

Kjernen i disse avgjørelsene er at når et selskap utelukkende består av finansaktiva, og det i praksis eneste aktivum/fortjenesteelement er en skatteposisjon, så har domstolene kommet til at det har vært grunnlag for å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring i saker der hovedregelen ellers ville vært at skatteposisjonen fulgte selskapet ved en selskaps- eller aksjeoverdragelse. Det er i rettspraksis også vektlagt hvorvidt man står overfor en reell videreføring av det oppkjøpte skattesubjekts virksomhet,
jf. blant annet Rt. 2012 side 1888 ("Dyvi"), avsnitt 64.

Betraktningen er da at når det oppkjøpte selskap mer eller mindre fremstår som et tomt skall, så er det i realiteten kun skatteposisjonen som overdras. Det vil i slike tilfeller stride mot alminnelige tilordningsprinsipper samt skatteevneprinsippet at enkelte skattepliktige erverver andre subjekters skatteposisjoner for så å avregne disse i egen virksomhet. Adgangen til gjennomskjæring er snever, og kravet til egenverdi som domstolene stiller, er ikke høy, jf. blant annet Rt. 1997 side 1580 ("Zenith"). Ulike finansaktiva i form av fordringer og kontanter har tradisjonelt ikke blitt tillagt mye vekt ved denne vurderingen. Det vises i den forbindelse til ABB-dommen, hvor selskapet i all hovedsak eide en fordring og Høyesterett blant annet uttalte:

"Etter min vurdering atskiller denne saken seg særlig på to punkter fra Zenithdommen, Rt 1997 s. 1580, hvor gjennomskjæring ikke ble godtatt: For det første ble det i Zenithdommen fremhevet at selskapet ikke bare hadde finansaktiva. Dessuten var Zenith inntil kort tid før salget et eiendomsselskap i aktiv drift, og virksomheten ble videreført kort tid etter salget. NEBB var derimot et tidligere industriselskap som aldri hadde vært et investeringsselskap, og hvor aktiviteten var avviklet nærmere to år før salget."

Som nevnt, var A i besittelse av to betydelige skatteposisjoner på transaksjonstidspunktet; et fremførbart underskudd på rundt kr [...] og en innbetalt kapital på kr [...]. Utover dette bestod selskapet utelukkende av finansaktiva, dvs. for det alt vesentligste en selgerkreditt på kr [...] oppstått ved overdragelse av aksjer i selskapets tidligere virksomhet. På dette nivå har følgelig saksforholdet store likhetstrekk med saksforholdene i både
Rt. 1966 side 1189 ("Vestlandske Vassdrag") og Rt. 1999 side 946 ("ABB"), hvor de overførte selskapenes vesentligste aktivum var fordringer/selgerkreditt oppstått ved salg av det aktuelle skattesubjekts tidligere virksomhet.

Selv om reglene om ulovfestet gjennomskjæring har en annen formulering i dag enn hva som følger av ovennevnte dommer, er skattekontoret av den oppfatning at oppkjøp av tomme selskaper med betydelige skatteposisjoner fremdeles vil være omfattet av dagens norm, se blant annet uttalelsene i
Ot. Prp. nr. 1 (2004 -2005) side 84, hvor det fremgår at den lovfestede avskjæringsregelen i skatteloven § 14-90 suppleres av den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Følgelig vil også den tidligere rettspraksis knyttet til avskjæring av skatteposisjoner ha betydelig relevans ved rettsanvendelsen.

Skattekontoret kan i den forbindelse ikke se at det skal ha noen betydning at det i den aktuelle sak er tale om avskjæring av en skatteposisjon på aksjonærnivå, mens foreliggende rettspraksis omhandler avskjæring av ulike skatteposisjoner på selskapsnivå. Det er heller ikke avgjørende om det oppstår en umiddelbar skattemessig effekt eller om man i den konkrete sak er avhengig av ytterligere disposisjoner (oppkjøp og utdelinger) for å få utnyttet skatteposisjonen, slik selskapet synes å anføre. Det relevante vurderingstema vil etter skattekontorets oppfatning uansett være det samme: Hvorvidt man reelt sett står overfor overdragelse av et i praksis tomt selskap med en betydelig skatteposisjon.

Den vesentligste forskjellen fra de to ovennevnte Høyesterettsavgjørelsene og den angjeldende sak, er at det i den angjeldende sak anføres å ligge en teoretisk, maksimal fortjenestemulighet på mellom kr [...] og kr [...] knyttet til differansen på fastrenten på selgerkreditten og det flytende lån som I måtte ha finansiert oppkjøpet med. Spørsmålet blir om dette forholdet medfører at de skattemessige virkningene av transaksjonen likevel bør stå seg. (I ABB-saken lå det riktignok en umiddelbar rabatt for kjøper på kr [...], uten at dette ble trukket frem av Høyesterett som et forretningsmessig motiv.)

Selskapet har anført at både i ABB og Zenith var temaet at "samtidig salg av aksjer og innmat i selskapene utløste umiddelbar skattebesparelse". Dette er ikke tilfelle. I ABB-saken ble virksomhet og eiendommer overført/solgt henholdsvis 30. juni og 1. juli 1988, mens EBs aksjer i NEBB ble overdratt/solgt ved avtale av 14. mars 1990.

Det er særlig to forhold skattekontoret ønsker å trekke frem i relasjon til det påberopte forretningsmessige motiv.

For det første knytter nært hele fortjenesteelementet ved det påberopte forretningsmessige motiv seg til utnyttelse av de fremførbare underskudd som lå i A. Uten det fremførbare underskuddet ville med andre ord investeringen, selv med en optimal løpetid på fastlånet, ikke være egnet til å gå med overskudd. Skattekontoret har vanskelig for å se annet enn at dette i betydelig grad, om ikke fullstendig, eliminerer det påberopte forretningsmessige motiv som et relevant forhold å ta i betraktning.

For det annet viser gjennomgangen ovenfor at det forelå en generell og betydelig risiko for at fastlånet ville bli innfridd. Samtidig dokumentasjon viser at skattepliktige var oppmerksom på denne risikoen, jf. den siterte e-posten fra [person 1] av 13. september [åååå].

Til tross for denne risikoen, ble det ikke tatt noe forbehold om fastlånets eksistens i de avtaler som ble inngått i forbindelse med aksjeoverdragelsen, hverken i intensjonsavtalen eller den endelige aksjesalgsavtalen. Med andre ord kunne lånet vært overdratt eller innfridd på et hvilket som helst tidspunkt, til og med før signering av avtalen, uten at I kunne påberopt seg dette som en avtalerettslig mangel. Slik skattekontoret ser det, underbygger det fullstendige fravær av en avtalerettslig sikring av fordringen at I, rent subjektivt, ikke kan ha lagt nevneverdig, om noen, vekt på fastlånets eksistens ved ervervet av aksjene i A.

Skattekontoret er av den oppfatning at ovennevnte forhold også vil være sentrale ved totalvurderingen:

Fordringen/fastrentelånet hadde en svært begrenset kommersiell oppside, selv i et "best case"-senario. Når så skattepliktige avstår fra å sikre seg det eneste kommersielle elementet ved oppkjøpet, har han, slik skattekontoret ser det, med åpne øyne inngått en avtale som i praksis ikke var egnet til å gi ham annet enn ett tomt selskap, dvs. et selskap med rene finansaktiva og en betydelig skatteposisjon, jf. de tidligere gjennomskjæringssakene i Rt. 1966 side 1189 ("Vestlandske Vassdrag") og Rt. 1999 side 946 ("ABB")

Det vil etter skattekontorets syn fremstå som stridende både mot formålet bak utbyttereglene i sktl. § 10-11 og alminnelige tilordningsprinsipper, dersom enkelte skattepliktige skal kunne kjøpe seg fri fra fremtidig beskatning gjennom oppkjøp av tomme selskaper med betydelige skatteposisjoner.

Skattekontoret kan ikke se at det ved denne vurderingen har nevneverdig betydning at utnyttelsen skjer gjennom en rekke av transaksjoner (oppkjøp av selskapet, tilførsel/oppkjøp av virksomhet og senere utdeling av utbytte), så lenge det fremstår som sannsynlig at disse disposisjonene var ledd i en på forhånd fastlagt plan. Skattepliktige har bekreftet at planen på tidspunktet for oppkjøpet var at selskapet skulle etableres som en konsernspiss. At denne planen angivelig skal ha blitt fremskyndet noe fordi fastlånet ble innfridd allerede noen dager etter aksjeoverdragelsen, er uten betydning for skattekontorets konklusjon.

Utdeling av innbetalt kapital har innvirkning på aksjenes inngangsverdi, slik skattepliktige påpeker. Ved en fremtidig overdragelse av eierskapet til aksjene vil følgelig den skattefordel som skattepliktige oppnår ved å ta ut innbetalt kapital, kunne bli reversert. Dette forutsetter imidlertid at det finner sted en skattepliktig realisasjon. Ettersom selskapet er behørig plassert som et holdingselskap med en betydelig og differensiert aksjeportefølje, og er planlagt benyttet i forbindelse med [...], jf. skattepliktiges redegjørelser rundt dette, er det ingen forhold som skulle tilsi at det kommer til å finne sted en realisasjon av aksjene i nærmeste fremtid.

Det vil dessuten være uproblematisk å unngå denne utjevningseffekten ved å gjennomføre transaksjoner som ikke betegnes som skattepliktig realisasjon, eksempelvis overføringer ved arv, gave eller skattefri fusjon/fisjon. Med andre ord finnes betydelige legitime tilpasningsmuligheter dersom formålet er å overføre eiendomsretten til aksjene uten at alminnelige realisasjonsvirkninger inntreffer. Med utgangspunkt i de tilpasningsmuligheter som finnes, vil den anførte utjevningseffekten i praksis bare være av en rent teoretisk karakter. Skattekontoret finner følgelig ikke grunn til å vektlegge dette forholdet nevneverdig, hverken ved vurderingen av skattemotivet eller ved totalvurderingen.

Skattepliktige har vist til flere bindende forhåndsuttalelser hvor forholdet til ulovfestet gjennomskjæring er behandlet i relasjon til spørsmål om behandlingen av innbetalt kapital. Uttalelsene bygger på konkrete bevisbedømmelser og omhandler, så langt skattekontoret kan se, spørsmål knyttet til omgåelse av FIFU-prinsippet. Skattekontoret har vanskeligheter med å se på hvilken måte disse uttalelser er relevant for den foreliggende sak. De grunnprinsipper som SKD skisserer her omfatter helt andre problemstillinger og er ikke bestridt av skattekontoret.

Skattepliktige har videre vist til at lovgiver har kjent til problemstillingen i over 50 år, men likevel unnlatt å komme med en lovregulering. Det er i den forbindelse vist til Rt. 2014 side 227 (Conoco Phillips II), hvor Høyesterett vektla at lovgiver hadde "etter utførlige vurderinger ved to anledninger – avstått fra å lovfeste regler som kunne begrense rekkevidden av skattefritaket."

Skattekontoret vil i denne forbindelse fremheve at på grunn av RISK-reglene hadde innbetalt kapital en svært begrenset betydning som skatteposisjon i perioden fra 1992 frem til og med inntektsåret 2005 . Før 2006 forelå det følgelig ingen incitamenter for lovgiver med hensyn til å regulere omsetning av posisjonen. Skattekontoret kjenner på sin side ikke til at spørsmålet om oppkjøp av tomme selskaper med påfølgende utnyttelse av innbetalt kapital har vært til behandling, hverken av lovgiver, skatteforvaltningen eller domstolene før i den senere tid. Det må antas at dette skyldes at slike tilpasninger har forekommet i en svært begrenset utstrekning, selv om mulighetene og incitamentet kan sies å ha vært til stede siden 2005/2006. Skattekontoret ser ikke bort fra at dette kan skyldes at Høyesterett har trukket opp relativt klare grenser for denne type tilpasninger gjennom sin tidligere praksis, jf. blant annet ABB og Zenith. Situasjonen er følgelig ikke sammenlignbar med saksforholdet som beskrives i Rt. 2014 side 227 (Conoco Phillips II).

Skattepliktige har vist til Finansdepartementets uttalelser i Ot.prp.nr 1 (2004-2005) side 37 og at dette viser at lovgiver har kjent til problemstillingen. Det forarbeidene her tar opp, er de gunstige effekter personlige skatteytere kunne oppnå ved å ta ut utbytte under det tidligere regimet (RISK-reglene) for deretter skyte den utdelte kapitalen tilbake som innbetalt kapital i selskapet. Dette demmet man opp for ved å justere på aksjenes inngangsverdi. Forarbeidene omhandler med andre ord ikke problemstillingen knyttet til oppkjøp av tomme selskaper, men tilpasninger man så for seg i forbindelse med overgangen til nye regler ved skattereformen i 2004/2005. Uttalelsene kan følgelig ikke tas til uttrykk for at lovgiver har kjent til og vurdert den aktuelle problemstilling.

I motsetning til de tilfeller hvor lovgivers manglende regulering har blitt tillagt vekt i rettspraksis, følger retten til å videreføre innbetalt kapital ved eierskifter av en ulovfestet praksis. Av den grunn har lovgivers incitament til å lovfeste eventuelle begrensninger i denne retten vært betydelig mindre enn i tilfeller hvor skattepliktige har forholdt seg til klart lovregulerte rettigheter og forpliktelser. Dette tilsier ikke nødvendigvis en utvidelse av skattemyndighetenes adgang til å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsnorm, men det tilsier heller ingen innskrenkninger i denne adgangen.

Skattekontoret finner etter dette at begge vilkårene for å anvende ulovfestet gjennomskjæring er oppfylt. Det kan derfor ses bort fra den innbetalte kapital i A ved utdelingen av utbytte til I i [åååå], [åååå], [åååå] og [åååå].

2.4 Subsidiært – delvis avskjæring

Skattepliktige har subsidiært anført at skattemyndighetene uansett ikke kan sette innbetalt kapital til lavere enn kostpris ved erverv av aksjene,
dvs. kr [...].

Slik skattekontoret ser det, foreligger det ingen naturlig korrelasjon mellom kostpris og innbetalt kapital knyttet til en aksje. Det eneste tidspunkt hvor disse størrelsene normalt vil være sammenfallende, er på tidspunktet for stiftelse, eventuelt ved en senere emisjon til markedspris.

Utgangspunktet i norsk rett er at en transaksjon eller transaksjonsrekke skal bedømmes ut fra hva som er gjennomført og ikke ut fra hva den skattepliktige kunne ha oppnådd dersom han hadde benyttet alternative transaksjonsrekker. Spørsmålet var blant annet oppe i Rt. 2004 side 1331 (Aker Maritime), hvor Høyesterett uttalte:

"(55) Aker Maritime har også gjort gjeldende at det er urimelig å foreta gjennomskjæring i et tilfelle der det tilsvarende resultatet kunne vært oppnådd ved en søknad om skattelempning. Heller ikke dette er en holdbar innvending. En skattyter må som regel finne seg i å bli vurdert ut fra de disposisjoner som faktisk er gjennomført."

Tilsvarende var spørsmålet oppe i HR-2016-02165-A (IKEA). Skattemyndighetene hadde avskåret retten til fradrag for renter på gjeld til utenlandsk konsernselskap oppstått som følge av ulike konserninterne transaksjoner. Skattepliktige anførte i den forbindelse at ettersom deler av rentefradraget relaterte seg til gjeld oppstått i forbindelse med anskaffelse av driftsmidler til den norske delen av virksomheten, så kunne man bare delvis avskjære rentefradraget. Selskapet gjorde også gjeldende at et tingsinnskudd av aksjene i Ikea Eiendom Holding AS med etterfølgende nedskrivning av aksjekapitalen uten utdeling til aksjonær, ville ha satt selskapet i samme skattemessig posisjon som ved den lånefinansiering man faktisk gjennomførte.

Under henvisning til Aker Maritime-dommen tilbakeviste Høyesterett begge anførslene. Det ble i den forbindelse uttalt følgende:

"Selskapet må bedømmes ut fra de faktiske disposisjoner som er foretatt. Slik man har innrettet seg, er det ikke tvilsomt at det er det samme lånet som er videreført gjennom flere år. Om man i stedet kunne ha innfridd lånet og tatt opp andre lån, kan ikke ha betydning."

Etter skattekontorets oppfatning foreligger det med andre ord ikke noe holdbart grunnlag for å likestille kostprisen ved oppkjøpet med et kapitalinnskudd ved emisjon eller nystiftelse, hverken i retts- eller ligningspraksis.

Den eneste rettskildefaktoren som kunne sies å støtte skattepliktiges anførsel, er dermed rene rimelighetsbetraktninger, eller reelle hensyn. Skattekontoret finner imidlertid ikke grunnlag for å legge avgjørende vekt på slike hensyn ved bedømmelsen av en transaksjon som man i utgangspunktet har funnet å være stridende mot skattelovens formål.

I ordinære oppkjøpssituasjoner vil kostpris være irrelevant for størrelsen på den innbetalte kapital knyttet til aksjene i det ervervede selskapet. Dersom en aksje med lav innbetalt kapital erverves for et høyt vederlag, foreligger det følgelig ingen adgang til å oppregulere innbetalt kapital, selv om skattepliktige kunne etablert en høyere innbetalt kapital på annen måte. Dersom skattemyndighetene skulle legge et annet prinsipp til grunn i tilfeller hvor de mener den ulovfestede gjennomskjæringsnorm kommer til anvendelse, vil dette innebære en uheldig forskjellsbehandling av ellers illojale transaksjoner.

Det kan i forlengelsen av dette vises til høyesterettspraksis knyttet til avskjæring av skatteposisjoner generelt, eksempelvis ABB-saken (Rt. 1999 side 946) og Vestlandske Vassdrag (Rt. 1966 s. 1189). I disse sakene har man konsekvent avskåret hele den aktuelle skatteposisjon, uten å ta hensyn til kostpris eller andre faktorer knyttet til oppkjøpet.

Skattepliktiges anførsel om at det innebærer en straffereaksjon og brudd på Grunnloven § 97, EMK artikkel 6 eller Høyesterettspraksis å ikke ta hensyn til kostprisen, kan derfor ikke føre frem.

2.5       Konklusjon
Skattekontoret er etter dette kommet til at innbetalt kapital ved ervervet av aksjene i A, kr [...], faller bort i sin helhet og settes til kr [...]. For inntektsårene [åååå] til [åååå] innebærer dette at følgende utdelinger anses som skattepliktig utbytte, jf. skatteloven § 10-11, første ledd og annet ledd første punktum:

Inntektsåret [åååå]: kr [...]
Inntektsåret [åååå]: kr [...]
Inntektsåret [åååå]: kr [...] 
Inntektsåret [åååå]: kr [...] 

Konklusjon

Skattekontorets vedtak bør derfor fastholdes uforandret. "

Sekretariatets vurderinger

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen tas opp til behandling og Skatteklagenemnda kan prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattekontorets vedtak er datert 5. juni [åååå] for [åååå] til [åååå] og
30. november [åååå] for [åååå] og skattepliktiges klager er datert 2. juli [åååå] og 20. desember [åååå]. Klager for [åååå] til [åååå] er rettidige og skal til behandling i Skatteklagenemnda, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Rettslig ramme/ utgangspunkt
Spørsmålet i saken er om utdelt skattemessig innbetalt kapital kan omklassifiseres til skattepliktig utbytte gjennom bruk av den ulovfestede omgåelsesnormen.

Omgåelsesnormen er lovfestet i skatteloven § 13-2 med virkning fra 1. januar 2020. I og med at denne saken gjelder inntektsårene [åååå] - [åååå] er det den ulovfestede gjennomskjæringsnormen som må anvendes. Forarbeider eller andre kilder knyttet til skatteloven § 13-2 vil ikke i seg selv ha direkte anvendelse, men vil få betydning i den grad de beskriver rettstilstanden etter den ulovfestede omgåelsesnormen.

I NOU 2016: 5 formuleres denne omgåelsesnormen. Formuleringen er basert på alle høyesterettsdommer etter 1999 og Rt 2007 s 209 (Hex) avsnitt 39. Denne formuleringen siteres:

" [...] [Omgåelsesnormen] består [...] av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. [...] I tillegg [kreves] at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen." (våre understrekninger)

Når det gjelder det hovedsakelige formål i grunnvilkåret så beskrives det under pkt 4.3.3 i NOU 2016:5 å skulle baseres på skattyterens subjektive oppfatning. Det heter i punkt 4.3.2 at " det kreves en ganske betydelig overvekt av skattemessig motiv for å tilfredsstille vilkåret ".

Målsettingen med totalvurderingen er å finne ut om det vil stride mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn slik det fremgår i
NOU 2016: 5 pkt 4.4.1. Det kan, i følge NOU 2016:5 pkt. 4.4.1., se ut som om senere høyesterettsdommer vurderer om disposisjonens forhold til skattereglenes formål kan bringes på det rene uten å legge særlig vekt på egenverdi osv. Egenverdi, skattyters formål og omstendighetene forøvrig fremstår da som momenter av varierende betydning i denne vurderingen.

I Rt. 1997 s 1580 (Zenith) fremgår det at" [...] det må foreligge en ganske åpenbar motstrid mellom en transaksjons virkninger og formålet med den aktuelle lovbestemmelsen, før det kan bli tale om gjennomskjæring".
I NOU 2016:5 pkt 4.4.3 fremgår det at Høyesterett i de senere år har vært opptatt av formålet med reglene som er brukt som virkemiddel og da mer enn de regler som er forsøkt omgått.

Presisering av sakens tema
Det skatterettslige utgangspunkt er skattelovens § 10-11 første og andre ledd som tilsier at tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs, ikke er skattepliktig inntekt (utbytte).

Det rettslige utgangspunktet er ikke omtvistet.

Skattekontorets vedtak innebærer at all innbetalt kapital settes til kr [...]. Dette gjelder totalt kr [...] og fordeles på

a) innbetalt kapital av forrige eier som er i behold i selskapet på tidspunkt for eierskiftet utgjør ca. kr [...] basert på regnskapene, nr 2 og 3 og 4 i dokumentlisten. Konsekvensen av vedtaket er at eierskiftet medfører at innbetalt kapital på aksjene som er i behold i selskapet og som ny aksjonær betaler for, avskjæres.

b) innbetalt kapital av forrige eier som har vært tapt men som ved eierskiftet er i behold fordi den er erstattet av opptjent egenkapital før eierskiftet på
ca. kr [...], nr 4 i dokumentlisten.  Konsekvensen av vedtaket er da at eierskiftet medfører at innbetalt kapital på aksjene som er i behold i selskapet og som ny aksjonær betaler for, avskjæres som følge av eierskiftet.

c) innbetalt kapital, innbetalt av forrige eier, som på tidspunkt på eierskiftet er tapt utgjør kr [...] (beregnet av totalt innbetalt på kr [...] og redusert med beløpene under a) og b) ovenfor). Konsekvensen er at innbetalt kapital i selskapet som er tapt på tidspunkt for eierskiftet, på grunn av eierskiftet (disposisjonen) avskjæres slik at den ikke kan erstattes av senere opptjent kapital.

Spørsmålet i saken er om en kan benytte den ulovfestede gjennomskjæringsregelen på denne disposisjonen, dvs eierskiftet. Noe som medfører at innbetalt kapital på aksjene i sin helhet bortfaller.

Sekretariatet vil i det følgende også vurdere om det er forskjell på de enkelte delene av forrige eiers innbetalte kapital som forklart i elementene a), b) og c) ovenfor, og hvilke konsekvenser dette eventuelt medfører.

Konkret vurdering

Sentrale forhold i saken
Det er ikke omtvistet i saken at skatteposisjonen innbetalt kapital er knyttet til aksjen og ikke aksjonæren. Det er som utgangspunkt ikke omtvistet at dette medfører at erverver av aksjen kan skattefritt ta ut innbetalt kapital som er innbetalt av avhender av aksjen.

Et selskap får ved stiftelsen skattemessig innbetalt kapital. Denne er i behold hvis selskapet etter stiftelsen ikke har tap og den ikke er tilbakebetalt til aksjonær.

I denne saken er den vesentligste delen av den innbetalte kapitalen ikke i behold. Den innbetalte kapitalen i selskapet er i vesentlig grad tapt på tidspunkt for eierskiftet. Ca. kr [...] av de kr [...] som ble innbetalt gjennom aksjerettslige kapitalforhøyelser som aksjekapital og overkurs, er tapt gjennom negative resultater fra driften. Skattepliktige som kjøper aksjene i selskapet, betaler naturlig nok ikke for eiendeler og netto egenkapital som er borte gjennom tap i driften.

I brevet av 15. februar [åååå] (nr 16 i dokumentlisten) fremgår oversikt over antall aksjer, tegningskurser mv fra stiftelsen av selskap samt innbetalt kapital og overkurs. A (heretter A eller skattepliktige) har imidlertid i [åååå] slått sammen alle aksjer til en aksje. Dette medfører at problemstillingen tilknyttet om noen aksjer har mindre innbetalt kapital inkludert overkurs enn andre, bortfaller, og sekretariatet viser til BFU 05/08.Tilsvarende er forbruk av innbetalt overkurs til dekning av tap knyttet til denne aksjen uavhengig av om det ikke ble innbetalt overkurs på alle aksjer. Kapitalnedsettelsene (av aksjekapital) er foretatt med nedsettelse av pålydende og knytter seg derfor til denne aksjen etter sammenslåing. Beløpene for innbetalt kapital og overkurs er ikke omtvistet.

Basert på HRD i Rt. 1949 s. 296 Virik, etterfølgende praksis og skattejuridisk teori, er det heller ikke tvilsomt at den tapte skattemessige innbetalte kapitalen gjenvinnes som skatteposisjon når selskapet opptjener regnskapsmessige resultater. Realiteten er da at senere skattemessig opptjent egenkapital skattemessig sett, kan regnes som skattemessig innbetalt kapital innenfor den tidligere "tapte" innbetalte skattemessige kapital. Med andre ord erstattes skattemessig innbetalt kapital av skattemessig opptjent egenkapital.

Skattekontorets vedtak skiller ikke mellom innbetalt kapital som er tapt på tidspunkt for eierskifte som utgjør ca. kr [...], og kr [...] som er i behold i selskapet og som det er betalt for. Total innbetalt kapital er kr [...]. Egenkapitalen utgjorde på kjøpstidspunktet kr [...]. Dette tilsvarer kjøpesummen fratrukket det som betales for underskuddet i selskapet.

Aksjene i A ble overtatt av skattepliktige 31. oktober [åååå].

A bestod på avtaletidspunktet 13. september [åååå] av fordringer (selgerkreditt) på E på ca. kr [...] til en høy rente samt konsernintern gjeld på ca. kr [...]. Det skattepliktige skulle betale for aksjene (se closing nr 7 i dokumentlisten) var pålydende fordringer hensyntatt påløpte renter på overtakelsestidspunktet og tillagt ca. kr [...] for skattemessig underskudd i selskapet. I tillegg skulle skattepliktige kjøpe fordringen på A. Dette er ikke omtvistet i saken.

Det er ikke omtvistet i saken at debitor nedbetalte fordringen før skattepliktige overtok aksjene. Når skattepliktige overtok aksjene ble kjøpesummen for aksjene avtalt til netto balanseposisjoner i selskapet tillagt de kr [...] i vederlag for skattemessig underskudd og fratrukket konsernintern gjeld.

Det forelå en mulig merverdi på As fordring, på avtaletidspunktet, basert på de rentebetingelser som lå i avtalen. Skattepliktige betalte ikke noe for denne merverdien gjennom aksjeprisen. Sekretariatet legger til grunn at skattepliktige overtok en merverdi/oppside som medførte en høy risiko for bortfall fordi den kunne nedbetales etter ønske og dermed var den utenfor kreditors kontroll. Det var likevel ikke noen tapsmulighet for A om merverdien forsvant.

Denne mulige merverdien eller avkastningen på fordringen er beregnet av skattepliktige til en verdi på ca. [...] kr hensyntatt skatteposisjoner og skattepliktiges lånekostnader etter skatt. Skattepliktige beregner at de […] mill kronene utgjør en egenkapitalavkastning på [...]. Sekretariatet vil nevne at denne beregningen er gjort basert på nominelle kroner. Til bruk for egenkapitalavkastningsberegningen er "egenkapitalen" beregnet som etableringsgebyr/transaksjonskostnad på lånet som skattepliktige betalte. Som et alternativ finner sekretariatet det mer nyttig å se på at skattepliktige ved avtaleinngåelse la til grunn lånefinansiering av kjøpesummen på kr [...] (aksjer og fordring på A) og at aksjekjøpet hensyntatt finansiering ble beregnet å gi en avkastning i nominelle kroner over ca. 2 år på ca. kr [...].

Skattekontoret mener at nær hele denne avkastningen er basert på utnyttelse av underskuddet i selskapet. Sekretariatet mener at det uansett foreligger en merverdi av en renteforskjell på 1,3 % før skatt i to år. Renteforskjellen utgjør ca. kr [...] i mulig merverdi, men fratrekkes etableringskostnader på lån inkludert andre kostnader på kr [...] og skatt på ca. kr [...], så foreligger en potensiell merverdi på ca. kr [...] uten å hensynta underskuddet. Litt forenklet så unngår A 18% skatt av kr [...] i renteinntekt (betaler 10% skatt til selger av aksjene) og det utgjør ca. kr [...] av [...] i renter. Total meravkastning er da ca. kr [...] og lik skattepliktiges beregning. Ca. kr [...] av dette er skattebesparelse som følge av underskuddet i selskapet.

Det som skattepliktige til slutt overtok som følge av at fordringen ble nedbetalt før overtakelse av aksjene, var i realiteten netto kroner på […], et underskudd i selskapet og i tillegg en skatteposisjon på de overtatte aksjene på ca. kr [...] tilknyttet innbetalt kapital.

Når det gjelder verdien av posisjonen innbetalt kapital på kr [...] som var tapt på tidspunkt for eierskiftet så er det riktig som skattepliktige anfører at den er avhengig av inntjening i selskapet fremover for at den kan betales ut skattefritt.

Skattepliktige beregner for illustrasjon nåverdien av skatteposisjonen innbetalt kapital til å være under kr [...] og nærmere kr [...] - [...] avhengig av forutsetninger (viser til nr 8 i dokumentlisten). Skattepliktige beregner dette på bakgrunn av at det investeres kr [...] og at denne kaster av seg [...] etter skatt. Skattemessig innbetalt kapital gis i beregningen først verdi etter i [åååå] da den bygger på at det uansett kan nedbetales skattefritt av de kr [...] først da de var opprinnelig kjøpesum på aksjene og fordring på selskapet. Skattefordelen gis dermed lav nåverdi. Lav nåverdi baseres på et avkastningskrav på [...] som da gir en diskonteringsfaktor på første krone på [...] når den begynner å gi effekt. Dette fordi de første kr [...] etter skattepliktiges vurdering ikke kan være gjenstand for gjennomskjæring uansett.

Sekretariatet mener at nåverdien bør baseres på et avkastningskrav som er i henhold til det som legges til grunn i markedet for […] og […].

Sekretariatet legger til grunn at etter eierskiftet ble det oppnådd gevinster som følge av verdistigning på investeringer utover den løpende avkastning som skattepliktiges beregninger legger til grunn.

Når innbetalt kapital blir delt ut til personlig aksjonær skattefritt reduseres inngangsverdien på aksjene med samme beløp i henhold til skattelovens
§ 10-35. Dette er uproblematisk når det gjelder innbetalt kapital som er i behold i selskapet og som inngikk i kostpris på aksjene. Men dette gjelder også når den innbetalte kapitalen er tapt og ikke ligger i kostprisen.

Når tapt innbetalt kapital erstattes av opptjent egenkapital og tas ut, trekkes det utbetalte beløp fra inngangsverdien og kan ofte medføre at inngangsverdien blir negativ fordi kjøper ikke har betalt for tapt innbetalt kapital. I forhold til egenkapitalen på kjøpstidspunktet er effekten netto null ved at egenkapitalen opptjenes og så deles ut. Det fremkommer da en lavere inngangsverdi på aksjene og det medfører tilsvarende en potensiell skattepliktig gevinst ved salg av aksjene. Den skattepliktige posisjonen som etableres kan skattepliktige ofte styre (realisasjonen og) tidfestingen av da det er uproblematisk å tømme selskapet og videreføre et tomt selskap og tilhørende negative inngangsverdi på aksjene. Den kan slik sett opprettholdes så lenge aksjonæren ønsker, slik at nåverdien av potensiell skatt på denne posisjonen går ned mot null.

Grunnvilkåret
Sekretariatet mener at grunnvilkåret etter omgåelsesnormen er oppfylt og vil nedenfor begrunne dette.

Skattepliktige mener i brev av 9. november [åååå] at skattemessige forhold var av betydning for transaksjonen, men ikke avgjørende.

Oppsiden basert på renteavtalen som kan beregnes til nominelle kr [...], fremstår i utgangspunktet som lav i forhold til en 28% andel av nåverdi av en skatteposisjon på aksjene på nominelle ca. kr [...].

Sekretariatet er enig med skattepliktige at det forelå en merverdi gjennom den avtalte renten på fordringen. Merverdien synes å ha vært så usikker at den i avtalen om kjøp av aksjer mellom en uavhengig kjøper som er skattepliktige, og en uavhengig selger som var C, ble verdsatt til kr [...] basert på kjøpesumsoppstillingen. Sekretariatet legger allikevel til grunn at det for skattepliktige lå en mulig oppside i renteavtalen men som ikke hadde en dokumenterbar markedsverdi gjennom prising av transaksjonen.

Skattepliktige anfører at skatteposisjonen innbetalt kapital bare har en verdi hvis selskapet genererer inntekt. Skattepliktige anfører at selskapet gjennom sin egenkapitalsituasjon har skapt inntjeningen som har gitt grunnlag for utbytteutdelingene som er skåret gjennom for [åååå] til [åååå]. Sekretariatet ser ikke dette som en forretningsmessig begrunnelse for å kjøpe pengepostene i nettopp dette selskapet, utover potensialet som lå i renteavtalen. En investering i pengeposter på kr [...] eller kr [...] (overtakelsen) som aksjene representerte, vil alltid kunne generere inntekter gjennom investering og gir ikke en begrunnelse for å kjøpe dette selskapet utover den avtale om meravkastning tilknyttet renter som forelå.

At selskapet har delvis investert i selskaper som skattepliktige eide gjennom andre selskaper er ikke et moment i saken da det ikke er tatt opp i saken at disse ikke er kjøpt til markedsverdi.

Det er overtatt en skatteposisjon på aksjene med nominelle kr [...] i innbetalt kapital. Uansett avkastningskrav i nåverdiberegningen så fremstår dette som en sterk motivasjonsfaktor. Skattepliktige hadde muligheter til å utnytte skattemessig innbetalt kapital utover det som skattepliktige sin nåverdiberegning viser. Realiteten av nedbetalingen før overtakelsen av aksjene og at A har kjøpt […]investeringer utover egenkapitalen i selskapet, er at skattepliktige fra [åååå] til [åååå] har unngått utbytteskatt av kr ca. [...] som i nominelle kroner utgjør ca. [...] kr i spart utbytteskatt. Uavhengig av rente som brukes til å regne nåverdi så er dette en betydelig skattebesparelse. Imidlertid inngår da innbetalt kapital på kr [...] som skattepliktige betalte for gjennom kjøpesum på aksjene fordi det lå som egenkapital i selskapet på overtakelsestidspunktet. Utover forbrukt innbetalt kapital, vil det fortsatt være tapt innbetalt kapital på kr [...] til mulig utnyttelse i fremtiden gjennom driften i selskapet A eller gjennom andre mulige tilpasninger som fusjoner mv.

I HRD Telenor Rt. 2006 s 1232 fremkommer:

" Dette [hva skattyteren må antas å ha lagt vekt på] innebærer ikke at den begrunnelse skattyter har gitt for disposisjonen, uten videre skal legges til grunn. Hva som har vært den viktigste motivasjonsfaktor, må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger i saken. Dersom den dominerende virkning av disposisjonen er at skattyteren sparer skatt, og denne skattebesparelsen er av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at denne har vært den viktigste motivasjonsfaktor. I slike tilfeller må det være opptil skattyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham." (sekretariatets understrekning).

I tillegg i RT 2012 s 1888 for Dyvi fremkommer i avsnitt 42 om dette:

            " Ved denne vurderingen skal de vanlige bevisbyrderegler legges til grunn."

I Telenordommen nevnt ovenfor, fremkommer at skatteformålet må være " den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen". Dette indikerer at skattemotivet må være forholdsvis en hel del større enn andre motiv.

Det er tilstrekkelig med alminnelig sannsynlighetsovervekt for at skattebesparelsen har vært den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyter.

I HRD Zenith UTV-1997-1123 var det kr 4 mill i tomteverdi som ble vurdert opp mot ca. 180 mill i netto eiendeler og kr 180 mill i betinget skattefri gevinst. I denne saken er det eiendeler/ fordringer [...] med potensiell merverdi [...] vurdert opp mot en skatteposisjon på [...] som kan utnyttes til skattefri utdeling hvis det senere fremkommer inntjening i selskapet.

Sekretariatet legger på bakgrunn av ovenstående til grunn at det hovedsakelige formålet med å kjøpe aksjene i A var å spare skatt og at dette er bevist med alminnelig sannsynlighetsovervekt. Sekretariatet finner grunnvilkåret oppfylt.

Totalvurderingen.
Sekretariatet mener at skattepliktige ikke oppfyller vilkåret som fremkommer av totalvurderingen som skal foretas etter omgåelsesnormen som beskrevet ovenfor, og vil nedenfor begrunne dette.

Spørsmålet blir om det etter en totalvurdering fremstår som stridende mot skattereglenes formål å hensynta historisk innbetalt kapital på aksjene i A ved beskatningen av utdelingen av kapital til skattepliktige. Skattelovens § 10-11 første og andre ledd har etter sekretariatets vurdering som formål at innbetalt aksjekapital og overkurs kan tilbakebetales til eier av aksjen uten at aksjeeier blir skattlagt for utbetalingen gjennom at utbetalingen klassifiseres som utbytte.

Skattekontorets syn er at det fremstår som stridende mot formålet bak utbyttereglene og alminnelige tilordningsprinsipper dersom en skattepliktig skal kunne kjøpe seg fri fra utbyttebeskatning ved uttak av inntjening fra aksjeselskap, gjennom kjøp av tomme selskap med betydelige skatteposisjoner.

Skattekontoret bygger dette på høyesterettsdommer RT-1966-1189 Bergesen, RT-1997-60 Zenith, Rt-2012-1888 Dyvi og Rt-1999-946 ABB slik det fremkommer av redegjørelsen (nr 14 i dokumentlisten) i punkt 2.3.

Felles for dommene er at det var omsatt aksjer i selskaper med betingede skattefritak og andre skatteposisjoner hvor erverver kan avregne disse skatteposisjonene i egen virksomhet slik at de unngås å komme til utbetaling direkte. Betraktningen har vært at når selskapet har vært tomt (uten innhold) så ble det foretatt en vurdering om det var strid med skatteregelens formål å godta at skatteposisjonen overdras.

I HRD Rt-1966-1189 Bergesen fremkommer:

" Men en slik operasjon kan ikke ses å falle innenfor formålet med det betingede skattefritak som ble etablert ved lovendringen av 1957. Meningen var å lette en skattyters muligheter for gjenskaffelse av driftsmidler til erstatning for solgte, vesentlig på bakgrunn av den alminnelige prisutvikling, jfr. Innstilling III fra Skattelovutvalget 1947 5. Men det er ikke interesser av denne art som står i forgrunnen her, verken hos de gamle aksjonærer eller hos Bergesen. Det kan da ikke gjøre noen forskjell om operasjonen er gjennomført ved hjelp av aksjeselskapsformen og via salg av aksjene. " (sekretariatets understrekning).

I HRD Rt -1997-1580 Zenith fremkommer:

" Denne problemstilling har tradisjonelt også vært formulert som et spørsmål om det er handlet illojalt mot skattelovgivningen. Jeg ser det slik at det må foreligge en ganske åpenbar motstrid mellom en transaksjons virkninger og formålet med de aktuelle lovbestemmelser, før det kan bli tale om gjennomskjæring. Formålet med reglene om betinget skattefritak for gevinst ved salg av næringstomter, negative saldi og avsetning til konsolideringsfond var stort sett det samme: legge til rette for fortsatt drift og vekst i næringslivet ved reinvestering i nye driftsmidler. " (sekretariatets understrekning)

Skattekontoret mener at det må foretas samme vurdering i denne saken som gjelder overdragelse av aksjer i et tomt selskap hvor aksjene har en betydelig skatteposisjon.

Sekretariatet er ikke enig i at det direkte foreligger grunnlag for samme vurdering i denne saken. Sekretariatet er enig med skattepliktige at denne saken ligner mer på HRD-1999-61 Øverbye hvor det var spørsmål om hovedaksjonærs kjøp av fordring på selskapet sitt til lav anskaffelseskost. Det oppstod ved utbetaling av pålydende skattefri gevinst på fordring. Skattekontoret mente at dette var illojal tilpasning til utbyttereglene. Fordringen var kjøpt fra ekstern kreditor. Høyesterett kom fram til at det ikke var illojalt at hovedaksjonær fikk skattefri gevinst på fordring på sitt selskap når selskapet senere ble i stand til å nedbetale pålydende på sin gjeld. Skattekontorets påstand i saken fremkommer i første avsnitt nedenfor og i andre avsnitt fremkommer dommerens begrunnelse for at det ikke ble foretatt gjennomskjæring og vi siterer:

" [...] Motivet for kjøpet må anses å ha vært muligheten til underskuddsfremføring, og at Øverbye kunne hente ut overskudd i virksomheten som skattefri tilbakebetaling av lån. Forholdet innebar en illojal omgåelse av utbyttereglene.

[...] Øverbye måtte kunne overta fordringen til pålydende eller til underkurs, med de virkninger dette ville få etter skattelovens alminnelige regler – både for ham selv og for selskapet. Noen illojalitet i forhold til utbyttereglene finner jeg ikke grunnlag for."

I klagen (nr 10 i dokumentlisten) fremkommer det flere sitat fra Skattedirektoratets uttalelser i BFUer hvor det heter

" det er et hovedprinsipp i norsk skatterett at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning."

 

I HRD Benestad RT-1957-1239 fremkommer:

" Bestemmelsen om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder. Jeg forstår da loven på den måte at det må være riktig å skjelne mellom de aksjer som har vært nedskrevet og de hvor innskuddet er holdt uforandret. " (sekretariatets understrekning)

Etter sekretariatets vurdering er det åpenbart at prinsippet fra Virikdommen i Benestaddommen fastsettes å knytte seg til hver enkelt aksje. Uttrykket "eller hans forgjengers aksjeinnskudd" tilsier at en aksjonær som kjøper aksjene overtar retten til å motta skattefri innbetalt kapital skattefritt (fra forrige aksjonær som innbetalte kapitalen) når den har vært tapt men senere blir erstattet med skattemessig opptjent kapital.

I en tingrettsdom TR-2019-48771 fremkommer at en aksjonær kjøpte flere aksjer i selskapet og fikk fisjonert ut en andel av selskapet og ble sittende med skatteposisjonen innbetalt kapital på aksjene i en størrelse av kr 212 mill som skattekontoret ville fjerne gjennom ulovfestet gjennomskjæring og vi siterer fra dommen:

" Om reglenes formål skrive Anders H. Liland i artikkelen «Tilbakebetaling av innbetalt kapital – med ulikt beløp på den enkelte aksje?» i Festskrift til Frederik Zimmer (2014) [FEST-2014-fz-382]1 at

«Selv om formålet med reglene om utbytteutdelinger og tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, ikke er uttrykkelig angitt i forarbeidene til de senere lovrevisjoner, må det legges til grunn at formålet med regelen om utbytteutdelinger er å sikre skatteplikt for utbetaling av opptjent kapital, mens formålet med regelen om tilbakebetaling av innbetalt kapital er å sikre at tilbakebetalingen kan skje skattefritt. Begrunnelsen for skatteplikt for utbytteutdelinger rekker således ikke lenger enn til å omfatte utdeling av verdier som er dannet i selskapet. Tilsvarende er det ingen grunn til å skattlegge tilbakebetaling av innbetalt kapital. Tilbakebetaling av innbetalt kapital vil imidlertid redusere inngangsverdien på de aksjer hvor tilbakebetaling skjer og dermed også skjermingsgrunnlaget, jf. nedenfor under punkt 4.2. Dette i motsetning til utdeling av utbytte.» [vår understrekning]

Virkningen av Sandhaugs aksjekjøp og fisjonen var at Sandhaug ble satt i en posisjon til å kunne utnytte den innbetalte kapitalen. På fisjonstidspunktet var Resid Invest AS et tomt selskap. For at den innbetalte kapitalen skal kunne utnyttes må Resid Invest AS genere inntekter. Disse inntektene vil etter rettens syn i realiteten være avkastning på kapital som dannes ved ny virksomhet i selskapet. Retten mener at det vil stride mot formålet bak reglene om utbyttebeskatning dersom Sandhaug da utnytter skatteposisjonen og tar kapitalen ut som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Formålet med regelen om tilbakebetaling av innbetalt kapital er å sikre at tilbakebetalingen av innskuddet kan skje skattefritt. Den innbetalte kapitalen følger aksjen, og ikke aksjonæren jf. Rt-1957-1239. Regelens utforming åpner for at skattefri utbetaling av innbetalt kapital kan skje til andre aksjonærer enn den som opprinnelige innbetalte kapitalen. Selv om regelen åpner for og muliggjør skatteplanlegging, er det ikke skatteplanlegging som er formålet med regelen.

Etter rettens syn har Sandhaug i denne saken utnyttet skatteposisjonen innbetalt kapital som et redskap for å unngå utbyttebeskatning på en måte som klart strider mot skattereglenes formål. "

Sekretariatet finner ikke tingrettsdommens begrunnelse overbevisende. Sekretariatet finner ikke et rettslig grunnlag for at det er avgjørende om et selskap er tomt eller ikke. Sekretariatet finner ikke at dommen begrunner at prinsippene fra Virikdommen og Benestaddommen kun gjelder når tidligere virksomhet i selskapet videreføres. Dommen er i henhold til Lovdata ikke påanket.

Den omtalte fordringen oppstod ved salg av aksjer [...] i november [åååå]. Inntjening i skattepliktiges eiertid etter november [åååå] fremkommer av realiserte investeringer i [---] kjøpt etter november [åååå]. Det synes etablert ny virksomhet november [åååå] men sekretariatet finner ikke dette avgjørende for konklusjonen og går ikke ytterligere inn på dette.

Prinsippet som dommen siterer (fra Liland sin artikkel) og premissene i Virikdommen og Benestaddommen er at tidligere innbetalt kapital alltid skal kunne tas ut skattefritt for den aksjen som har eksistert hele tiden og uavhengig av eierskifter som aksjene underlegges.

Når det gjelder dommene Zenith og Dyvi mv. så fremkommer det i disse et tydelig formål med skattereglene tilknyttet de skatteposisjoner som forsøkes videreført, som sitert over. Denne saken og  tingrettsdommen sitert over, gjelder innbetalt kapital som skatteposisjon på aksjene og grunnlag for skattefri utdeling på aksjen som videreføres.

Et moment er at selskapet var eid av en selskapsaksjonær innenfor fritaksmetoden. Forrige eier kunne således ta ut utbytte skattefritt innenfor fritaksmetoden uavhengig av innbetalt kapital. Skattepliktige fikk kjøpe A uten å måtte betale for den tapte skattemessige innbetalte kapitalen som iht Virikdommen kan erstattes av skattemessig opptjent egenkapital og tas ut som skattefri innbetalt kapital. Selger er innenfor fritaksmetoden men kjøper er utenfor fritaksmetoden og blir beskattet etter aksjonærmodellen. At denne muligheten for skattefritt utbytte ikke hadde noen verdi for selger men bare for kjøper er trolig en av årsakene til at skatteposisjonen innbetalt kapital ikke synes verdsatt særskilt i transaksjonen.

I BFU 05/2008 tar Skattedirektoratet stilling til ulovfestet gjennomskjæring av spleis av flere aksjer med ulik innbetalt kapital til en aksje og utdeling av skattemessig innbetalt kapital på denne ene aksjene. I BFUen er det en forutgående forutsetning at det fremkommer eierskifte på flere av aksjene for å samle aksjene på en aksjonærs hånd. Denne forutsetningen problematiseres ikke av Skattedirektoratet og indikerer at også Skattedirektoratet opprettholder prinsippet fra Virikdommen og Benestaddommen om at innbetalt kapital følger aksjen og ikke aksjonæren og at eierskifter ikke er kritisk i denne forbindelse.

Skattekontoret mener at det vil være stridende mot formålet bak utbyttereglene at en person kan kjøpe seg fri fra fremtidige utbyttebeskatning ved oppkjøp av selskaper med (betydelige skatteposisjoner) tapt innbetalt kapital. Sekretariatet finner ikke denne betraktningen dekkende for formålet med utbyttereglene.

Beskatning av overføring av verdier (utbyttebeskatning) skjer først når det utdeles mer på aksjen enn det som er innbetalt på aksjen og uavhengig av om det er forrige aksjonær eller dagens aksjonær som har innbetalt kapitalen. Virikdommens prinsipp tilsier at det som er innbetalt på aksjen ikke kan gå tapt selv om selskapet har tapt den innbetalte kapitalen som ble innbetalt selskapet. 

Skattedirektoratet beskriver i sin SkatteABC 2017/2018 i punkt 7.2 og 7.7 under avsnittet Aksjer – Utbytte tilknyttet tilbakebetalingsretten:

" Det er dermed uten betydning for denne skatteposisjonen om innbetalingen er foretatt av nåværende aksjonær eller en tidligere aksjonær. Det har heller ikke noen betydning for skatteposisjonen hva aksjonæren eventuelt har betalt for aksjen i annenhåndsmarkedet.

Hvis innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, nedskrives som tapt,
jf. asl./asal. § 12-1 nr. 1, men selskapet senere får økte verdier (gjennom opptjent kapital) som anvendes til utbetaling, kan et beløp tilsvarende nedsettelsen anses som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, se HRD i Utv. V/429 (Rt. 1949/296) (Virik)." (vår understrekning)

Skattedirektoratet mener at aksjene "eventuelt " kan være uten verdi ved et eierskifte uten at det har konsekvenser for tilbakebetalingsretten av tidligere innbetalt kapital. Dette kan etter sekretariatet sin vurdering "eventuelt" innebære at selskapet har tapt sin tidligere innbetalte kapital slik at det ikke betales for denne i annenhåndsmarkedet. Det kan etter sekretariatets vurdering også bety at selskapet er uten virksomhet og kun har pengeposter og at det er "uten betydning for denne skatteposisjon".

Skattepliktiges formål var i vesentlig grad å oppnå muligheten for skattefri utdeling av fremtidige resultater i selskapet. Dette betyr i realiteten også at aksjekjøpets ikke-skatterettslige virkninger var begrenset. Men når formålet med regelen er at innbetalt kapital på aksjen skal kunne mottas tilbakebetalt uten beskatning og også at tapt innbetalt kapital skal kunne erstattes med opptjent egenkapital og uavhengig av hvem som er aksjonær, synes ikke disposisjonen i denne saken i strid med skatteregelens formål.

I Gjems-Onstad med flere sin bok "Norsk Bedriftsskatterett" fremgår det på side 516 tilsvarende som Skattedirektoratet beskriver ovenfor, at 

" Ved eierskifte kan en kjøper ha interesse i å kartlegge hvilke aksjeposisjoner i form av innbetalt aksjekapital og overkurs som følger de overdratte aksjer. Dette kan volde problemer. Disse praktiske vanskeligheter gjør likevel ikke at man kan se bort fra regelen om at innbetalt aksjekapital og overkurs følger den enkelte aksje (anderledes Torgrimsen SR 1996 s 94.) "

Tilsvarende fremgår også i boken " Utbytte " av Folkvord hvor det på side 242 fremkommer tilsvarende:

" Tilbakebetalinger som er større enn inngangsverdi forutsetter at en aksje er overdratt til ny eier. Fenomenet er altså en konsekvens av at tilbakebetalingsretten knyttes til aksje, ikke aksjonær. "

Sekretariatet viser til HR-2014-496 ConocoPhillips hvor det fremkommer tilsvarende når det dominerende motiv var skattebesparelse men som ikke ble gjennomskåret da reglenes formål ikke ble vurdert å være brutt:

"For selgeren var riktignok skattebesparelse det dominerende motiv. Men jeg har vanskelig for å se at dette skulle være tilstrekkelig til å konstatere at skattefritak i vår sak ville være i strid med formålet bak fritaksregelen for fisjon av aksjeselskap. Slik fritaksmodellen er utformet og begrunnet, er det etter mitt syn generelt ikke noe å innvende mot overføring av eiendom gjennom skattefritt salg av aksjene i et datterselskap hvis eneste eiendel er den faste eiendommen som ønskes solgt. Med dette som utgangspunkt har jeg vanskelig for å se at det skulle stille seg annerledes om denne situasjonen – som i vår sak – oppnås gjennom en fisjon."

Målsettingen med totalvurdering er å finne ut om disposisjonen er i strid med skatteregelens formål ut fra en vurdering av disposisjonens virkninger og egenverdi, skattepliktiges formål og øvrige omstendigheter. Det fremkom som nevnt et forretningsmessig formål gjennom mulig avkastning på fordringen på avtaletidspunktet og etablering av oppkjøpt selskap som et «nytt ben» som “Holding” for virksomhet. Egenverdivurderingen får mindre betydning når skatteregelens formål kan avklares uavhengig av å vektlegge egenverdi slik det også fremgår av NOU 2016:5 pkt 4.4.1 og av HR-2014-496 som sitert ovenfor. Når skatteregelens formål er at innbetalt kapital på aksjen fra dagens aksjonær og tidligere aksjonær, ikke skal utbyttebeskattes ved tilbakebetaling til den som er aksjonær på tilbakebetalingstidspunktet så må disposisjonen vurderes på dette grunnlag. I denne saken inneholder ikke den aktuelle skatteregel andre formål enn de skattemessige virkninger direkte.

Frederik Zimmer i NOU 2016:5 side 32 skriver følgende:

"Et sentralt spørsmål er hvor stor egenverdi som kreves for at en disposisjon skal stå seg. Dette kan ikke besvares generelt fordi egenverdien inngår som ett av flere momenter i en totalvurdering, riktignok som et viktig moment, og særlig fordi egenverdien (og øvrige relevante momenter) må avveies mot graden av strid med skattereglenes formål."

I LB-2018-191783 fremkommer det en vurdering av brudd på skattereglenes formål og egenverdi:

"Etter lagmannsrettens syn, fremstår transaksjonen som klart i strid med skattereglenes formål. Dette gjelder selv om et hovedformål med leterefusjonsordningen var å bidra til finansiering av letevirksomhet for selskaper som ikke var i skatteposisjon [...]

Formålet med innføringen av ordningen var å likestille selskaper i og utenfor skatteposisjon, jf. Ot.prp.nr.1 (2004–2005) side 122 (gjengitt ovenfor under punkt 5.3).[...]

For lagmannsretten er det åpenbart at det ikke var et formål med leterefusjonsordningen å støtte opp under transaksjoner som den vi har foran oss her.[...]"

For lagmannsretten er spørsmålet om transaksjonen til tross for det ovenstående, har så stor egenverdi at det ikke er grunnlag for å sette den til side [...]

I dette ligger det at det ville vært forretningsmessig fornuftig å gjennomføre transaksjonen også om man tenker seg skattefordelen borte.[...]

Dersom skattefordelen – her utbetalingen av leterefusjon – tenkes borte, er lagmannsretten sikker på at Skeie Energy ikke hadde gjennomført transaksjonen, fordi de da ikke hadde sett noen forretningsmessig grunn til det"

Sekretariatet siterer fra NOU 2016:5 hvor de generelle prinsipper kommenteres sett i forhold til formålet med den aktuelle skatteregelen og det vises til Aarbakkes lovforslag i 1991 og Zentith-dommen i 1997. Zenith-dommen er da før den reformulerte vurderingsnormen i 1999. Zenith-dommen gjelder inntektsåret 1988 og fremkommer før den lovfestede regel tilknyttet skatteposisjoner og endring i eierforhold trådte i kraft. Sekretariatet siterer:

 " Går man lenger tilbake i tid, kan det se ut til at holdningen til å legge vekt på generelle prinsipper, var en annen. I Aarbakkes lovforslag fra 1991 brukes uttrykket «det grunnlag som skattelovgivningen bygger på». I bemerkningene forklares dette slik:

«Etter utkastet skal referansen gå til det grunnlag som skattelovgivningen bygger på. Dette sikter til almene prinsipper, som likhetsprinsippet, men også til skattepolitiske hensyn som er angitt i lovforarbeider eller andre kilder til den lovbestemmelse det er tale om.»

Dette gir klart uttrykk for at mer generelle prinsipper også skulle anses relevante, og siden lovforslaget tok sikte på å lovfeste gjeldende norm, taler det for at oppfatningen på denne tiden var at mer generelle prinsipper (også) skulle legges til grunn. Som påpekt av Banoun kan det se ut som om Høyesterett i Rt. 1997 s. 1580 (Zenith) innsnevret vurderingsgrunnlaget til «formålet med aktuelle lovbestemmelser … nærmere bestemt formålet med reglene om de ubeskattede avsetningene». Denne tilnærmingen kan ha bidratt til at det generelle prinsippet om at skatteposisjoner ikke skal kunne overdras til et annet skattesubjekt – som var aktuelt i den saken–, fikk relativt beskjeden plass i Høyesteretts (flertallets) resonnement."

Sekretariatet viser til merknadene til skatteloven § 13-2 (3) i prop. 98 L (2018-2019) hvor det beskrives følgende og som avklarer forholdet mellom brudd på skatteregelens formål og egenverdi:

"Departementet vil for øvrig vise til at skattereglenes formål får en noe annen funksjon i lovforslaget enn etter Høyesteretts gjeldende formulering av omgåelsesnormen. Mens skattereglenes formål utgjør selve målestokken for vurderingen i Høyesteretts formulering, inngår skattereglenes formål i lovforslaget som ett av flere momenter i totalvurderingen."

På samme sted står det også følgende sitat fra utredningen til Zimmer:

"Hvor skattyter har utnyttet en skatteregel som har som formål å gi et insentiv til en bestemt type atferd, f.eks. å foreta visse typer investeringer, er det klart at den skattefordelen som dette fører med seg, ikke er i strid med skattereglenes formål, snarere tvert om. I slike tilfeller er omgåelsesregelen ikke anvendelig, selv om disposisjonens egenverdi skulle være lav. Men det kan ikke utelukkes at spørsmål om anvendelse av omgåelsesregelen kan komme opp f.eks. hvor skattyteren har brukt kompliserte og kunstige rettslige former uten særlig økonomisk substans for å komme i posisjon for å anvende insentivregelen"

I vårt tilfelle er det ingen dokumenterbar strid med skatteregelens formål. Det fremstår ikke i strid med skatteregelens formål for beskatning av utbytte at forrige eiers innbetalte kapital kan erstattes av opptjent egenkapital og tilbakebetales til ny eier som innbetalt kapital. Denne posisjonen følger en eiendel, aksjene, og det knytter seg ikke vilkår til videreføring av denne posisjonen tilknyttet eiendelen. Det foreligger i tillegg en egenverdi på grunnlag av et forretningsmessig formål med disposisjonen på avtaletidspunktet selv om dette forretningsmessige formål ikke fremstår som vesentlig. Sekretariatet mener at skattepliktige ikke har brukt kompliserte og kunstige rettslige former i denne transaksjonen.

På bakgrunn av ovenstående vurderinger finner Sekretariatet ikke grunnlag for å sette transaksjonen til side og gjennomskjære den skattemessig innbetalte kapitalen basert på den ulovfestede gjennomskjæringsregelen.

Oppsummering av konsekvenser:
Muligheten for skattepliktige til å få utdelinger fra selskapet A skattefritt er basert på retten til å foreta utbetaling av forrige eiers innbetalte aksjekapital og overkurs. Prinsippet er at nåværende aksjonær ikke skal beskattes før det som er innbetalt på aksjen, er tilbakebetalt. Dette følger også av juridisk teori hvor sekretariatet viser til boken «Utbytte» av Folkvord side 212 og 232, hvor det fremkommer at aksjonæren beskattes først når innskuddet er tilbakebetalt. Sammenhengen med nedregulering av inngangsverdi på aksjen ivaretar formelt sett forholdet tilknyttet gevinst og tap ved senere realisasjon av aksjen.

Skattemessig inntekt/utbyttebeskatning for aksjonæren forutsetter at det som utbetales overstiger det som en gang er innbetalt og i behold på aksjen. Aksjonærens innbetaling på aksjen til selskapet innebærer ingen virksomhetstilknytning sett fra aksjonæren eller aksjen sin side. Det kan dermed ikke fremkomme et bortfall av tilbakebetalingsrett tilknyttet aksjen om virksomheten i selskapet videreføres eller ikke. Innbetalinger av kapital har ikke som utgangspunkt noen virksomhetstilknytning sett fra innbetalende aksjonær sitt ståsted og tilbakebetalingsretten følger uansett ikke aksjonær men aksjen.

Virikdommen opprettholder denne tilbakebetalingsretten på aksjen når innbetalt kapital er tapt i selskapet og senere erstattet med opptjent kapital uten å oppstille et kontinuitetskrav til virksomheten eller aksjonæren i denne forbindelse. Benestaddommen presiserer at tilbakebetalingsretten opprettholdes ved eierskifter og forutsetter ikke virksomhetskontinuitet eller at selskapet ikke er tomt i mellomtiden.

Dette må da gjelde for:

a) innbetalt kapital betalt for gjennom kostpris på aksjen som er i behold på tidspunkt for eierskifte av aksjen,

b) innbetalt kapital som er tapt men erstattet med opptjent egenkapital før eierskiftet og i behold og betalt for på tidspunkt for eierskiftet,

c) innbetalt kapital som er tapt på tidspunkt for eierskiftet og ikke betalt for gjennom kostpris på aksjen men som gjennom Virikdommen og Benestaddommen sine prinsipper kan erstattes av opptjent egenkapital etter eierskiftet.

Sekretariatet finner det ikke nødvendig å gå mer inn på om det er grunnlag for å skille mellom a), b) og c) ovenfor.

Oppsummering:
Selskapet delte ut følgende utbytter til I slik det følger av oppstillingen nedenfor. Beløpet i parantes er skattepliktig utbytte hensyntatt skjermingsfradrag og oppgrossing for de aktuelle år:

Inntektsåret [åååå]: kr [...]  (kr [...] )

Inntektsåret [åååå]: kr [...]  (kr [...] )

Inntektsåret [åååå]: kr [...]  (kr [...] )

Inntektsåret [åååå]: kr [...]  (kr [...] )

Subsidiær anførsel
Skattepliktige anfører subsidiært at ulovfestet gjennomskjæring ikke kan sette innbetalt kapital lavere enn kostpris på kr [...]. Basert på sekretariatets konklusjon finner sekretariatet det ikke nødvendig å drøfte skattepliktiges subsidiære anførsel.

Sekretariatets forslag til vedtak:

Klagen tas til følge.

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt reduseres med kr [...].

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt reduseres med kr [...].

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt reduseres med kr [...].

Inntektsåret [åååå]:
Alminnelig inntekt reduseres med kr [...].

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 27.10.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda
                        Gudrun Bugge Andvord, leder
                        Benn Folkvord, nestleder
                        Wenche B. Riiser, medlem
                        Frode Talmo, medlem
                        Tom Thomassen, medlem

 

[...]

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Skatteklagenemnda har enstemmig kommet til annet resultat enn innstillingen fra Sekretariatet for Skatteklagenemnda.

Nemnda finner at skattepliktiges hovedsakelige formål med å erverve aksjene i A må ha vært skattebesparelse knyttet til utnyttelse av den skattemessig innbetalte kapitalen på aksjene, og er således enig med skattekontoret i at grunnvilkåret for anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnormen er oppfylt. Men i motsetning til sekretariatet mener nemnda at det etter en totalvurdering vil fremstå som stridende mot skattereglenes formål å hensynta historisk innbetalt kapital på aksjene i A på skattepliktiges hånd, og at omgåelsesnormen derfor kan anvendes. Når det gjelder totalvurderingen, herunder betydningen av disposisjonens virkninger (inklusive dens forretningsmessige egenverdi), skattepliktiges formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, kan nemnda i det vesentlige slutte seg til skattekontorets vurderinger i redegjørelsen til sekretariatet punkt 2.3, men vil tilføye følgende:

Nemnda legger til grunn at det ved totalvurderingen må tas utgangspunkt i formålet med skattereglene som gjelder ved tilbakebetaling av innbetalt kapital og skattereglene som gjelder ved utdeling av utbytte. Formålet med reglene om tilbakebetaling er å sikre at tilbakebetaling av tidligere innskutt aksjekapital, herunder overkurs, kan skje skattefritt, jf. sktl. § 10-11 andre ledd andre punktum. Det gjeldende systemet for skattemessig behandling av utbytte ble innført ved skattereformen 2004-2006. Personlige aksjonærer er skattepliktig for utbytte som overstiger en beregnet skjerming etter reglene i sktl. §§ 10-11 og 10-12, også omtalt som aksjonærmodellen. Bakgrunnen for innføring av utbyttebeskatning etter aksjonærmodellen var et ønske om å redusere forskjellen mellom marginalskatten på arbeidsinntekter og aksjeinntekter, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 5.1. Utbytte til aksjonærer som er selskaper mv. (selskapsaksjonærer) er fritatt fra beskatning i samsvar med sktl. § 2-38, også omtalt som fritaksmetoden. Et hovedformål med fritaksmetoden er å unngå kjedebeskatning av aksjeinntekter mellom selskaper, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.1. Sett i sammenheng innebærer aksjonærmodellen og fritaksmetoden at man har en utdelingsmodell der utbytter som hovedregel kan flyte skattefritt innenfor selskapssektoren, men der beskatning foretas ved utdeling av utbytte (ut over skjermingen) til personlig aksjonær. En konsekvens av dette er at skatteposisjonen innbetalt kapital har liten eller ingen direkte verdi for selskapsaksjonærer, mens den kan ha betydelig verdi for personlige aksjonærer.

Ved inngangen til [åååå] var aksjene i A eid av C og det var nærmere […] kr. i skattemessig innbetalt kapital på aksjene. Det kan slik nemnda ser det i prinsippet tenkes to hovedkilder når det gjelder opprinnelsen til denne kapitalen:

(i) Kapitalen som var innbetalt på aksjene i A kan ha omfattet kapital som stammer fra innskudd fra personlige aksjonærer, dvs. kapital som i sin tid var skutt inn av bakenforliggende, personlige aksjonærer i C eller andre selskaper. I den utstrekning dette er tilfelle vil kapitalen som var innbetalt på aksjene i A også reflekteres i en skatteposisjon innbetalt kapital på aksjene hos de bakenforliggende, personlige aksjonærene. Dette medfører at kapitalen kan tas skattefritt ut av selskapssektoren.

(ii) Videre kan kapitalen som var innbetalt på aksjene i A ha bestått av inntekter som var opptjent av C eller andre selskaper. Disse inntektene reflekteres ikke i noen skatteposisjon innbetalt kapital hos bakenforliggende, personlige aksjonærer, og det gjeldende uttaksskattesystemet er utformet med sikte på at det skal foretas beskatning etter aksjonærmodellen dersom disse inntektene overføres fra selskapssektoren til personlig aksjonær.

Aksjeoverdragelsesavtalen som ble inngått i september [åååå] medførte at aksjene i A ble overført fra C til skattepliktige, dvs. at aksjeoverføringen gikk fra selskapssektoren til personlig aksjonær. Etter nemndas vurdering fremstår aksjeoverføringen som en illojalt utnyttelse av skatteposisjonen innbetalt kapital på selskapseide aksjer til å oppnå vern mot fremtidig beskatning etter aksjonærmodellen ved utdeling fra selskapssektoren til skattepliktige personlig. Dette gjelder slik nemnda ser det uten hensyn til hva som var kilden for den innbetalte kapitalen på aksjene i A. Dersom opprinnelsen var tidligere innskudd fra bakenforliggende, personlige aksjonærer som omtalt i punkt (i) ovenfor, vil en videreføring av skatteposisjonen hos skattepliktige medføre at de tidligere innskuddene gir dobbelt grunnlag for skattefri utdeling fra selskapssektoren, dvs. at det foruten skattefri tilbakebetaling til de bakenforliggende, personlige aksjonærene som i sin tid gjorde innskuddene og også kan foretas skattefri tilbakebetaling til skattepliktige til tross for at ingen del av de tidligere innskuddene ble gjort av han. I den utstrekning den innbetalte kapitalen på aksjene i A hadde en opprinnelse som omtalt i punkt (ii) ovenfor, vil en videreføring av skatteposisjonen hos skattepliktige gi grunnlag for skattefri tilbakebetaling til han personlig av inntekter som er opptjent innenfor selskapssektoren og som aldri har vært skutt inn i selskapssektoren av en personlig aksjonær, verken av skattepliktige eller noen annen. I begge tilfellene vil det etter nemndas syn stride mot formålet med aksjonærmodellen om skattepliktige skal få anledning til – i samsvar med det nemnda som nevnt mener var skattepliktiges hovedsakelige formål med aksjeervervet – å videreføre og nyttiggjøre seg den skattemessig innbetalte kapitalen på aksjene.

Unnlatt anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnormen i foreliggende sak kan, slik nemnda ser det, langt på vei fremstå som en viss aksept av at det i realiteten er adgang til å kunne kjøpe seg fri fra utbyttebeskatning etter aksjonærmodellen.

Nemnda viser for øvrig til skattekontorets redegjørelse vedrørende anvendelse av omgåelsesnormen.

Når det gjelder skattepliktiges subsidiære anførsel om at innbetalt kapital på aksjene uansett ikke kan settes lavere enn skattepliktiges kostpris på aksjene, er nemnda ikke enig i det. Vederlaget er rent faktisk ikke verken innbetalt aksjekapital eller overkurs, og det er generelt ikke noe nødvendig sammenfall mellom skattemessig innbetalt kapital og kostpris. Nemnda slutter seg etter dette til skattekontorets vurdering i redegjørelsen til sekretariatet pkt. 2.4.

Basert på ovenstående er nemndas syn at skattepliktiges klage ikke skal tas til følge.

Nemnda traff deretter slikt enstemmig

 

v e d t a k: 

 

Klagen tas ikke til følge.