Lovhenvisninger: Skatteloven § 13-1, Ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a

 

1       Saksforholdet

1.1     Oppkjøp av det norske B-konsernet

Skattepliktige, A AS, ble etablert i 2012 som et av flere holdingsselskaper i en struktur etablert i forbindelse med oppkjøp av den norske B-gruppen. B-gruppen leverer [...].

Oversikt over B-gruppen før oppkjøp, [...] 2012:

[Figur 1]

Oversikt etter oppkjøp, dvs. dd.mm.2012:

[Figur 2]

Totalkostnadene ved oppkjøpet var MNOK [...] og besto av følgende:

Betalt for virksomheten             MNOK  [...]

Fordring på datterselskap         MNOK [...]

Transaksjonskostnader             MNOK [...]

Sum                                         MNOK [...]

Selskapene som ble etablert i forbindelse med oppkjøpet blir gjennomgått under.

1.2       De involverte selskapene    

Oppkjøpstrukturen, ref. Figur 2 over, besto av et besto av et [land 4] registrert morselskap, J og fire norske holdingselskaper; K AS, L AS, M AS og A AS.

A AS kjøpte alle aksjene i B AS fra O AS og P AS i [måned] 2012. Fra dd.mm.2012 var K AS det ultimate norske holdingselskapet for B-gruppens aktivitet.

B AS var konsernspiss i B-konsernet frem til oppkjøpet. B AS hadde både operativ drift og eierandeler i andre selskaper.

A AS (heretter også benevnt, selskapet eller skattepliktige) ble etablert i forbindelse med oppkjøpet i 2012 og har ingen ansatte, drift eller virksomhet. Selskapet kjøpte og eier aksjene i B AS.

M AS (heretter også benevnt M) eier alle aksjene i A og har ingen ansatte, drift eller virksomhet. M har ingen aktiv funksjon i strukturen.

L AS (heretter også benevnt L) eier alle aksjene i M og har ingen ansatte, drift eller virksomhet. L er motpart mot tidligere eiere av B AS for selgerkreditten.

K AS (heretter også benevnt K) eier aksjene i L og har ingen ansatte, drift eller virksomhet. K er konsernspiss i holdingstrukturen i Norge, og debitor for aksjonærlånet fra Q. K eies med [...] % av Q og [...] % av diverse ansatte fra ledelsen i B‑gruppen.

J (heretter også benevnt J) er eier [av hoveddelen] av aksjene i K og er hjemhørende i [land 4]. J kreditor for aksjonærlånet.

Sekretariatet har ikke kjennskap til hvor i strukturen beslutninger om investering eller kredittyting tas, men vil bemerke at ingen av de norske selskapene har registrert noen ansatte.

Sekretariatet har heller ikke kjennskap til hvem som eier J.

1.3       Finansieringen   

Oppkjøpet ble dels finansiert gjennom banklån fra bank Q/bank R, dels gjennom selgerkreditt, dels gjennom egenkapital og dels gjennom ett aksjonærlån fra J. Nedenfor redegjøres det kort om de forskjellige lånene som ble benyttet til å finansiere oppkjøpet av B-gruppen;

1.3.1      Seniorlån

Navn og dato for avtale:          Senior facilities agreement – dd.mm.2012

Kreditor:                                   Q Bank ASA og R bank ASA

Debitor:                                    A AS

Garantist:                                 M og A AS

Kreditors jurisdiksjon:               Norge  

Debitors jurisdiksjon:                Norge

Lånets valuta:                           NOK    

Beløp:                                      Totalt MNOK [...] millioner, men bare benyttet MNOK [...] i forbindelse med oppkjøpet

Dato for endelig tilbakebetaling: Skal bekreftes

Flytende eller fast lån:               Flytende

Rentesats:                                NIBOR/LIBOR/EURIBOR + 4,47 – 5,25 %

Andre finanskostnader:             Ja

Tilbakebetalingsbetingelser:      Avdrag hver 6. måned  

Renteperiode:                           Skal bekreftes

Prioritet:                                   Seniorlån/kredittfasilitet

Seniorlånet er oppdelt i ulike deler (trancher). Rentesatsen for de ulike delene er grunnrente (screenrate f.eks. Euribor, Nibor eller Libor) pluss en margin. Marginen for del A og B av seniorlånet er henholdsvis 4,75 % og 5,25 %. Marginen på del A avhenger forøvrig av forholdstallet Gjeld/EBITDA.

A benyttet kun MNOK [...] av seniorlånet i forbindelse med oppkjøpet, ref. punkt 3.1 over. I henhold til låneavtalen var det opptrekksmuligheter utover de MNOK [...]. I låneavtalens Schedule 1, Part II framkommer følgende opptrekksmuligheter på seniorlånet:

Långiver, i NOK	Facility A Commitment	Facility B Commitment	Acqisition Facility Commitment	Revolving Facility Commitment
Q Bank ASA	[...]	[...]	[...]	[...]
R Bank AS	[...]	[...]	[...]	[...]
Total	[...]	[...]	[...]	[...]
Sum totalt	[...]	[...]	[...]	[...]

 

Acquisition Facility Commitment vil i henhold til låneavtalens punkt 2.1 kun være tilgjengelig for B AS. Det framkommer av låneavtalens punkt 3.1 bokstav a at B AS kan bruke Acquisition Facility til å erverve nye (godkjente) selskaper, eller til å finansiere investeringer (CapEx) i B AS.

Revolving Facility Commitment vil i henhold til låneavtalens punkt 2.1 være tilgjengelig for alle unntatt A og M. Av låneavtalens punkt 3.1 bokstav c framkommer det at Revolving Facility skal benyttes til kapitalbinding i for eksempel varer eller materialer.

A hadde således ikke anledning til å benytte seg av hele opptrekksmuligheten i forbindelse med oppkjøpet av B-gruppen.

I Ks årsregnskap for 2012 framkommer det at det betales avdrag på Term A lån løpende fra og med dd.mm.2012 og seks år framover. Term B lån er avdragsfritt men forfaller til betaling syv år etter første utbetaling av lånebeløp, dvs. mm.2019.

Det framkommer av Ks årsregnskap for 2013 at K inngår i avtale om garanti og sikkerhetstillelse som en del av syndikatlånene Term A og Term B med banker i K konsernet, sammen med datterselskapene L, M, A, B, E og G. Selskapene har stillet samtlige eiendeler som sikkerhet for lånene.

1.3.2      Selgerkreditt

Navn og dato for avtale:          Vendor loan agreement – dd.mm.2012

Kreditor:                                   O AS og P AS

Debitor:                                    A AS, M AS og L AS

Garantist:                                 M AS og A AS

Kreditors jurisdiksjon:               Norge  

Debitors jurisdiksjon:                Norge

Lånets valuta:                           NOK    

Beløp:                                      MNOK [...]

Opptrekksdato:                         dd.mm.2012

Dato for endelig tilbakebetaling: dd.mm.2020

Flytende eller fast lån:               Fast

Rentesats:                                10 % (NIBOR + 7 % fra dd.mm.2015)

Andre finanskostnader:             Ja

Tilbakebetalingsbetingelser:      Ingen renter eller avdrag før utløp av lånet

Renteperiode:                           Kvartalsvis

Prioritet:                                   Ansvarlig lån

Selgerkreditten ble lånt videre til A til samme vilkår som angitt over.

1.3.3      Aksjonærlån

Navn og dato for avtale:         Investor loan agreement – dd.mm.2012

Kreditor:                                   J

Debitor:                                    K

Kreditors jurisdiksjon:               Land 4 

Debitors jurisdiksjon:                Norge

Lånets valuta:                           Euro    

Beløp:                                      MEURO [...]

Opptrekksdato:                        dd.mm.2012

Dato for endelig tilbakebetaling: dd.mm.2024

Flytende eller fast lån:               Fast

Rentesats:                                17,5 %

Andre finanskostnader:             Ja

Tilbakebetalingsbetingelser:      Ingen renter eller avdrag før utløp av lånet

Renteperiode:                           Årlig

Prioritet:                                   Ansvarlig lån

Aksjonærlånet er et "Payment in kind" (PIK –lån), noe som innebærer at lånet, sammen med akkumulerte renter på lånet, skal betales ved utløp av låneavtalen. Det foretas således ingen fortløpende betaling av renter eller avdrag.

Aksjonærlånet ble lånt videre nedover i holdingstrukturen til A på samme vilkår, unntatt valutaen der innlånet til K var i Euro mens lånet videre nedover i holdingstrukturen til A var i NOK.

1.3.4      Oversikt over de ulike lånene og samlet finansiering

Figuren under gir en oversikt over selskapene i strukturen, samt plasseringen av de forskjellige lånene.

[Figur 3]

Som det fremkommer av figuren over er det inngått interne avtaler som besørger at alle de lånte midlene er gjort tilgjengelig for A AS, som igjen benyttet disse i forbindelse med oppkjøpet av B-gruppen.

Ut over lånene som er gjennomgått over, fikk strukturen tilført en egenkapital på kr [...] millioner, slik at finansieringen av oppkjøpet kan oppsummeres som følger:

Prioritet	Type	MNOK beløp		Rente	Andel
1	Seniorlån	[...]		+ 4,75 %/ + 5,25 %	37 %
2	Selgerkreditt	[...]		10 %	10 %
3	Aksjonærlån	[...]		17,50 %	42 %
4	Egenkapital	[...]			11 %
	Endring kontantbeh.	[...]
	Kjøpesum	[...]			100 %

 

1.4       Selskapets innleverte ligningsoppgaver og lignede beløp 

Selskapets innleverte næringsoppgaver for inntektsårene 2012 til 2015 viste følgende beløp hva gjelder finansposter:

[Tabell 1]

Selskapets innleverte selvangivelser for inntektsårene 2012 til 2015 viste følgende beløp (utdrag):

[Tabell 2]

I 2012 mottok selskapet konsernbidrag fra datterselskapet B AS. I 2013 mottok selskapet konsernbidrag fra E AS og B AS.

I to vedlegg til selvangivelsen for inntektsåret 2015 opplyste selskapet følgende:

[...]

1.5       Selskapets dokumentasjon for lånekapasitet og rente

1.5.1    Ss internprisingsanalyse

S opplyste at de foretok en vurdering av As lånekapasitet for aksjonærlånet basert på tilgjengelig informasjon på det tidspunktet transaksjonen fant sted (mm 2012). S sin [Analyse] er datert dd.mm.2013. Skattepliktige har ikke lagt fram egne analyser for As del.

I og med at det ikke fantes sammenlignbare ukontrollerte priser som kunne benyttes for fastsettelse av prisen på interne lånetransaksjoner, hevdet S at prisen på konserninterne lånetransaksjoner ble fastsatt etter samme prinsipper og krav som det ville ha blitt gjort i finansmarkedet. S foretok en tredelt vurdering av lånekapasiteten til K.

1. S vurderte kredittratingen til K ved bruk av en sammenligningsanalyse basert på Moodys KMV Risk Calc database og andre retningslinjer. De kom til at kredittratingen av K var omkring xx. Dette var ikke en "investment grade rating", men S mente allikevel at kredittverdigheten til K var tilstrekkelig til å kunne oppnå gjeld fra tredjeparter.
2. Kontantstrømanalysen fra de norske aktivitetene viste positiv kontantstrøm (EBIT) for K for perioden 2012 til 2018. Det var forventet at K hadde tilstrekkelig kontantstrøm til å dekke rentekostnader og lånet fra det beslektede selskapet.
3. Ks gjeld til egenkapitalandel på omkring 80 % ble vurdert som høy i gjeldende skatteregime, selv om det samme nivået tidligere hadde blitt benyttet av mange industri- og Private Equity selskaper. Gjeld til egenkapitalnivået for B-gruppen var 90 %, noe som etter Ss oppfatning var høyere enn det et forsiktig nivå skulle tilsi.Når det gjelder kontantstrømanalysen, ref. punkt 2 over, foretok S følgende forutsetninger og beregninger:

Etter en helhetsvurdering mente S at K hadde tilstrekkelig gjeldsbetjeningsevne for aksjonærlånet på MNOK [...] som ble tatt opp i mm 2012, og som ble lånt videre nedover i holdingstrukturen til A.

Når det gjelder kontantstrømanalysen, ref. punkt 2 over, foretok S følgende forutsetninger og beregninger:

Financing - NOK 1000`s	2012
Senior Facility Q/R (limit)	[...]
Vendor loan	[...]
Investor loan	[...]
Senior facility - interest rate	6 %
Vendor loan -interest rate	10 %
Investor loan - interest rate	17,50 %

 

Tabell 3

Estimated cash flow	2012	2013	2014	2015	2016	2017E	2018E	Sum
EBIT	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Senior facility – repayment	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Senior facility – interest	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Vendor loan – repayment	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Vendor loan- interest	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Pretax cash flow available	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Investor loan - PIK interest	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Investor loan – repayment	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Net cash flow	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]
Accumulated cash flow	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]	[...]

 

S bemerket at positiv kontantstrøm (EBIT) for Ks del var forventet å være i området MNOK [...] til MNOK [...]. Dette var tilstrekkelig til å dekke seniorlånet og leverandørlånet. Når en tok hensyn til nedbetalingen av lånet i 2018, ville det være en samlet negativ kontantstrøm på MNOK [...]. S mente at dette ikke viste at det ikke var lånekapasitet, da en også må ta hensyn til bakgrunnen for hele investeringen- å selge aksjene med framtidig fortjeneste. Om man la til grunn at investorene ville få det samme som de gav for B-gruppen ved oppkjøp, MNOK [...], var det ifølge Ss vurdering betydelig positiv kontantstrøm fra investeringen.

S utarbeidet også en [Internprisingsanalyse av rentestørrelsen] datert dd.mm.2013. S konkluderte her med at benyttet lånerate på aksjonærlånet på 17,5 % var innenfor et armlengdes intervall, men dog i øvre sjiktet av intervallet. S konkluderte med at fastsatt lånerente på 17,5 % måtte anses som armlengdes.

1.5.2  Lånetilbud fra Z

I forbindelse med oppkjøpet i [måned] 2012 ble det gjort en henvendelse mot Z, og det ble mottatt et lånetilbud på MEURO [...]. Vilkårene i tilbudet var at lånet og akkumulerte renter skulle betales tilbake ett år etter seniorlånet. Renten var satt til Euribor +16%, og lånet skulle ha prioritet etter seniorlånet, men før selgerkreditten og aksjonærlånet. Lånetilbudet ble ikke akseptert.

Det framgår av appendix 2 til lånetibudet, Sources & Uses at tilbudet på MEURO [...] ble gitt på bakgrunn av følgende kapitalstruktur:

B AS Use of Funds                   (NOKm)

Purchase of equity                   [...]

Repayment of debt                   [...]

Fees                                        [...]

Liquid asset                              [...]

Total Uses                                [...]

 

Sources of Funds                                

Excess cash                             [...]

Senior A                                   [...]

Senior B                                   [...]

Total senior debt                     [...]

 

PIK loan                                   [...]

Total debt                                [...]

 

Vendor note                             [...]

J Shareholder loan                   [...]

J Common equity                     [...]

Management common equity    [...]

Total equity                             [...]

Total sources                           [...]

 

1.5.3      Uttalelser fra T

T var en av rådgiverne som bisto i forbindelse med oppkjøp av B-gruppen, og ble bedt om å lage en uttalelse om aksjonærlånet som ble benyttet i strukturen. T konkluderte i notat datert dd.mm.2012 med at, hensyntatt vilkårene, størrelsen og plasseringen i kapitalstrukturen, fremsto aksjonærlånet som en kombinasjon mellom et payment in kind-lån og preferansekapital. La man til grunn en 50/50 splitt mellom disse, ville en rentesats på 17,5% reflektere markedsnivået på renten.

Skattepliktige har i brev vedrørende K datert dd.mm.2014 opplyst følgende:

"ln [month] 2014, N asked the Managing Director of T to clarify to what extent the analysis in 2012 actually took into account the market for additional debt to the B Group. The following clarification was given by U:

"The memo put together in 2012 focused on an analytical approach to the correct pricing of the shareholder loan in B. Upon reviewing in [month] 2014, I believe that the analysis the conclusions were and continue to be sound. The memo sets out that a) there was a market for additional debt in B up and beyond the senior debt and vendor loan at the time, a pricing could be determined by looking at a weighted average of a PIK mezzanine loan and preferred equity in the market at the time. The conclusions were also supported by specific subordinated debt offers B had received as part of the financing process. As for the total amount of the loan, the memo concludes that the retums need to be viewed as a combination of debt and preferred equity given the amount of straight equity in the overall capital structure."

Thus, in our opinion, the views of the Managing Director suggest that B could obtain additional debt in the market, but it would depend on the pricing. Thus, B should be considered to have full debt service capacity."

Sekretariatet kan ikke finne selve memoet fra T fra [måned] 2014 blant sakens dokumenter.

1.5.4      Analyser og vurderinger i forbindelse med oppkjøpet

I forbindelse med oppkjøpet og finansieringen foretok B økonomiske analyser som viste forventede inntekter og inntjening knyttet til investeringen. Det er i saken fremlagt to slike budsjetter, benevnt hhv. Bank case og Base case.

Nedenfor gjengis skattepliktiges framlagte Base case og Bank case.

[Tabell 4 Base case]

[Tabell 5 Bank case]

1.6       Skattekontorets vedtak

Skattekontoret kom i vedtak datert dd.mm.2017 til at det forelå inntektsreduksjon og skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1. Skattekontorets oppsummering av skjønnsadgangen i A vedtakets punkt 4.4.1.5 gjengis i sin helhet under:

"Skattekontoret legger til grunn at det korrekte mål på lånekapasitet er det som for debitor vil være en forretningsmessig belåning basert på saklige og forsvarlige vilkår. Skattekontoret legger også til grunn A AS sin inntekt er redusert på grunn av interessefellesskap med andre konsernselskaper fordi aksjonærlånet på mnok [...] innebærer at selskapenes lånekapasitet er overskredet. Enn videre legger skattekontoret til grunn at N sitt oppkjøp av B-konsernet er et gjeldsfinansiert oppkjøp (LBO) og at det mest pålitelige, utfyllende og beste sammenligningsgrunnlaget er å finne i LCD-databasen publisert av S&P. Dette begrunnes med følgende forhold:

• Det sammenlignes med samme type oppkjøp som oppkjøpet av B-konsernet
• Forholdstallene som fremgår av statistikken er de mest anerkjente og relevante faktorene som benyttes når finansieringsinstitusjoner vurderer et selskaps gjeldsbetjeningsevne
• Statistikken fanger opp endringer i lånemarkedet, gir god rettledning i utviklingen i lånemarkedet og gjør det mulig å benytte tidsriktige forholdstall
• Statistikken inneholder betydelig og detaljert informasjon om relativt mange transaksjoner
• Statistikken er pålitelig, da den baserer seg på innberetning fra banker som har finansiert LBO-transaksjoner
• I LBO transaksjoner har långiverne svært høy innsikt i låntakernes gjeldsbetjeningsevne, da det i forkant av en LBO transaksjon blir brukt betydelige ressurser fra forretningsbankene som tilrettelegger transaksjonen på å analysere oppkjøpsobjektet.
• Private Equity-aktørene som foretar denne type oppkjøp har et svært bevisst forhold til hvordan de velger å strukturere og finansiere denne type oppkjøp
• Statistikken gjør det mulig å sammenligne estimater for pro forma tall for de siste 12 måneder forut for oppkjøpet med tilsvarende tall for B-konsernet
• Inndelingen i sektorer og geografiske områder viser at det er relativt små forskjeller mht. forholdstallene mellom de ulike sektorene og geografiske områdene, hvilket gjør det forsvarlig å benytte mer overordnet statistikk og/eller statistikk fra ulike sektorer/områder

Etter skattekontorets oppfatning underbygger også lånetilbudet fra Z og den lave oppkjøpsmultippelen for oppkjøpet av B-konsernet at det foreligger skjønnsadgang. Etter skattekontorets syn er tidspunktet for oppkjøpet og låneopptaket det korrekte tidspunktet for vurdering av lånekapasitet i foreliggende sak. Etter skattekontorets oppfatning tilsier uansett etterfølgende inntjening i B-konsernet at lånekapasiteten ikke er bedret i etterfølgende år, hvilket innebærer at det vil foreligge skjønnsadgang også dersom en løpende vurdering av lånekapasiteten hadde vært lagt til grunn.

Etter skattekontorets syn har ikke selskapet lagt frem noe sammenligningsgrunnlag som er i nærheten av å være så pålitelig, utfyllende og egnet til å belyse A AS sin lånekapasitet som det som er tilfellet for skattekontorets anvendelse av S&P sin LCD-database. Skattekontoret kan heller ikke se at selskapet på annen måte har sannsynliggjort at det foreligger lånekapasitet for aksjonærlånet på mnok [...].

Skattekontoret er følgelig av den klare oppfatning at A AS sin inntekt er redusert på grunn av interessefellesskapet med kreditor (M AS) for aksjonærlånet. Det foreligger følgelig adgang til å fastsette selskapets inntekts ved skjønn, jf. skatteloven § 13-1 jf. § 6-40."

Skattekontoret etablerte deretter et intervall på lånekapasitet basert på sammenlignbare transaksjoner fra S&P statistikken.

[Tabell 6]

Skattekontoret foretok deretter en posisjonering i intervallet. Sekretariatet finner å gjengi skattekontorets vurdering av hvilket del av intervallet som var mest sammenlignbart med As lånekapasitet:

"I OECD TPG artikkel 3.61 uttales at skatteadministrasjonen må avgjøre hvilket punkt i armlengdeintervallet den vil justere verdien eller prisen i den kontrollerte transaksjonen til. Om dette uttales følgende i artikkel 3.62:

"In determining this point, where the range comprises results of relatively equal and high reliability, it could be argued that any point in the range satisfies the arm’s length principle. Where comparability defects remain as discussed at paragraph 3.57, it may be appropriate to use measures of central tendency to determine this point (for instance the median, the mean or weighted averages, etc., depending on the specific characteristics of the data set), in order to minimise the risk of error due to unknown or unquantifiable remaining comparability defects."

Skattekontoret viser også til Skaar m.fl., Norsk skatteavtalerett, Oslo 2006 s. 389 hvor det uttales at inntekten bør settes til et beløp som gjør det mest sannsynlig at avviket fra den pris uavhengige hadde benyttet vil bli minst mulig og at dette innebærer at man må benytte middeltallet i intervallet (medianen). Videre uttales at dersom omstendighetene viser at det er høyere grad av sammenlignbarhet i den ene enden av skalaen, enn i den andre, bør man legge seg i denne delen av intervallet, ut ifra samme resonnement.  

Etter skattekontorets oppfatning tilsier følgende forhold at armlengdes gjeld for A AS ligger i nedre del av armlengdeintervallet som er basert på forholdstallene gjeld/EBITDA og EBITDA/renter:

• Forholdstallet EBITDA – Maintenance Capex/renter
• Oppkjøpsmultippelen for B-konsernet var lavere enn gjennomsnittlig oppkjøpsmultippel i sammenlingbarhetsgrunnlaget
• Lånetilbudet indikerer at lånekapasiteten er strukket gjennom den faktiske eksterngjelden
• B-konsernet har en såkalt "negative cash flow conversion", hvilket innebærer at estimert OCF er lavere enn estimert EBITDA for perioden 2012 – 2015

Når det gjelder egenkapitalandeler tilsier dette at armlengdes gjeld for selskapet ligger omtrent midt i armlengdeintervallet. Som det fremgår av punkt 4.4.1.3 ovenfor tillegges egenkapitalandeler begrenset vekt.

Selv om det er flere momenter som tilsier at det ikke foreligger lånekapasitet ut over faktisk eksterngjeld, har skattekontoret sett hen til den usikkerhet som hefter ved enhver skjønnsutøvelse valgt å skjønnsmessig fastsette lånekapasiteten til gjennomsnittet i armlengdeintervallet. Dette gir lånekapasitet for mnok [...] av aksjonærlånet på mnok [...]. Dette innebærer at A AS sine fradragsberettigede rentekostnader på aksjonærlånet reduseres som følger for inntektsårene 2012-2015:

[Tabell]"

Skattekontoret kom også til at det forelå endringsadgang for alle årene saken omfattet, da skattepliktige hadde gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger noe som ga en ti års frist for endring, jf. ligningsloven § 9‑6 nr. 1.

Skattekontoret mente at det var gitt ufullstendige opplysninger i form av at skattepliktige ikke hadde gitt utfyllende opplysninger om oppkjøpet og finansieringen av denne i selvangivelsen for inntektsåret 2012. Skattekontoret mente også at det var gitt uriktige opplysninger for inntektsåret 2012 og 2013 da skattepliktige hadde fradragsført mer enn 40 % av markedsmessige rentekostnader, ref. Rt-1999-1087 (Baker Hughes).

Skattekontorets vedtak for A for inntektsårene 2012 til 2015 hadde følgende slutning.

"Inntektsåret 2012:

Alminnelig inntekt økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Inntektsåret 2013:

Alminnelig inntekt økes med kr [...] fra kr – [...] til kr [...]

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2013 reduseres med kr [...] til kr [...]

Inntektsåret 2014:

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr – [...] til kr – [...]

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart rentefradrag i post 760 i RF-1315 reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2014 settes til kr [...]

Inntektsåret 2015:

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr – [...] til kr – [...]

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Andel av året rentekostnader som kan fremføres i post 760 i RF-1315 reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart rentefradrag i post 830C i RF-1315 reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...]

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2015 settes til kr [...]".

1.7       Oversikt over sakenes gang

A ble i brev datert dd.mm.2016 ble varslet om at ligningene for inntektsårene 2012 - 2015 ville bli tatt opp til endring, jf. ligningsloven § 9-5 nr. 1 bokstav a. Varselet til A hadde sammenheng med skattekontorets pågående endringssak på selskapets ultimate morselskap i Norge, K. Skattekontoret opplyste av den grunn at As varsel måtte ses i sammenheng med skattekontorets vedtak datert dd.mm.2015 for K for inntektsårene 2012 og 2013 og skattekontorets varsel datert dd.mm.2016 om endring av likningene for K for inntektsårene 2014 og 2015.

Skattekontoret fattet vedtak for A for inntektsårene 2012 til 2015 den dd.mm.2017.

Skattepliktige påklaget skattekontorets vedtak i brev datert dd.mm.2017, noe som var innenfor innvilget utsatt klagefrist.

Skattekontoret oversendte klagen til sekretariatet for Skatteklagenemnda den dd.mm.2017. Samme dag ble redegjørelsen sendt på innsyn til skattepliktige.

Sekretariatet avholdt møte med skattepliktige i sekretariatet for Skatteklagenemndas lokaler den dd.mm.2019. Fra sekretariatet deltok V, W og X.

Sekretariatet utarbeidet et utkast til innstilling som ble sendt skattepliktige på innsyn den dd.mm.2020.

Skattepliktige v/fullmektig Y fra S kommenterte sekretariatets utkast til innstilling i e‑post den dd.mm.2020.

 

2       Skattepliktiges anførsler

2.1       Anførsler i As klage

Skattepliktige bemerker i klage datert dd.mm.2017 at saken for A må ses i sammenheng med sakene for K for hhv. inntektsårene 2012 og 2013 (saksnummer [...]) og inntektsårene 2014 og 2015 (saksnummer [...]).

Oppsummert anfører selskapet følgende:

1. A er korrekt skattesubjekt, og skattekontoret har i strid med det rettslige utgangspunktet endret selskapets ligning basert på omstendigheter som foreligger på et annet selskaps hånd (K).
2. Det foreligger ikke inntektsreduksjon. Selskapets analyser viser at gjeldsgraden uansett ligger innenfor det som selskapet kan betjene, selv om en skulle legge skattekontorets perspektiv til grunn.
3. Subsidiært anfører selskapet at skattekontorets skjønnsutøvelse er vilkårlig, uriktig og går langt ut over det som er forsvarlig. Formålet med skjønnsutøvelsen er å etablere en inntekt uten interessefellskapet, og ikke høyest mulig inntekt.
4. Atter subsidiært anfører A at ligningslovens toårsfrist avskjærer muligheten for å endre ligningen for inntektsårene 2012 og 2013. Kun inntektsårene 2014 og 2015 er varslet innenfor toårsfrist og er således åpne for endring.

Skattepliktige viste til As klage for ytterligere utgreiing av bakgrunnen for klagen for punkt 2 og 3 over.

2.2   Anførsler i Ks klage som er relevant for A

Som en følge av at skattepliktige viser til saken for K i klagen til Skatteklagenemnda, finner sekretariatet å gjengi anførslene fra K som er relevante for A:

2.2.1     Vurderingstema – maksimal lånekapasitet

Skattepliktige konstaterer at det er en uenighet mellom selskapet og skattekontoret når det gjelder hva som er vurderingstemaet i denne type saker og anfører at vurderingstemaet skal være hva som er selskapets maksimale lånekapasitet.

Selskapet mener at vurderingstemaet må baseres på konkret og sammensatt vurdering av om tilsvarende lån kunne vært tatt opp med uavhengig part og viser blant annet til Høyesteretts uttalelse i Fornebudommen; "Størrelsen av den kreditt som kan oppnås ... må i hvert enkelt tilfelle avhenge av kredittgiverens vurdering".

  2.2.2    Inntektsreduksjon foreligger ikke

Selskapet fremsetter en rekke anførsler for å sannsynliggjøre at det ikke foreligger inntektsreduksjon. Disse oppsummeres kort i det følgende.

• Aksjonærlånet er ikke et banklån. Skattekontoret legger imidlertid opp til en tilsvarende vurdering som en bank eller finansinstitusjon ville lagt til grunn. Dette blir feil.
  
  Markedet for lån med høy risiko har økt markant, og i 2012 utgjorde bankfinansiering under 20% av finansieringen for såkalte "leveraged loans", mens andre långivere sto for over 80%. Det er på det rene at Bs internlån ikke er et banklån og at internlånet heller ikke skal sammenlignes med kriterier som er lagt til grunn av eksterne banker eller finansinstitusjoner. Selskapet viser blant annet til utstedelse av gjeld på Oslo børs som et alternativ for selskapet.
• Tidspunktet for vurdering av selskapets lånekapasitet skal ikke være fullstendig statisk.
• Kontantstrømanalyse viser at B hadde betydelig lånekapasitet på oppkjøpstidspunktet. Selv et konservativt estimat ga forventinger om en sterk kontantstrøm som ga rom for nedbetaling av lånet i løpet av de første årene selv om dette ikke var planlagt. Det er derfor, basert på en kontantstrømanalyse, rimelig å anta at en uavhengig långiver ville vært villig til å utstede et lån tilsvarende aksjonærlånet.
• S&P LBO statistikk. Selskapet mener at S&P statistikken kan tjene som grunnlag for en armlengdevurdering av et minimumsnivå for B-gruppens lånekapasitet, forutsatt at det legges til grunn rimelige betraktninger.
  
  Skattepliktige har foretatt en analyse basert på Bs budsjetterte EBITDA og et forholdstall på [...]x for gjeld/EBITDA. Dette gir en lånekapasitet etter eksterne lån på [...]-[...] millioner for 2012 og [...]-[...] millioner for 2013 (avhengig av base case og bank case). Skattekontoret konkluderer derimot med en lånekapasitet på [...] millioner basert på de samme tallene. Skattepliktige finner at dette i hovedsak er på grunn av en justering som skattekontoret har foretatt basert på oppkjøpsmultiplene.
  
  

[…]

Skattekontoret baserer seg i utgangspunktet på gjennomsnittstall eller medianer. Etter selskapets syn kan ikke gjennomsnittstall eller medianer brukes som terskelbeløp i en vurdering av tynn kapitalisering iht. armlengdeprinsippet. Dette er også i henhold til OECDs retningslinjer som utskriver stor varsomhet ved å basere en armlengdevurdering på statistikk med gjennomsnittstall fra forskjellige bransjer. Snarere er det markedsinformasjon som viser at låntakere ikke velger å maksimere gjeldsfinansieringen, og at det derfor bør legges til grunn høyere lånekapasitet enn det S&P statistikken viser;

• "Anecdotal evidence and the maket commentary suggests that private equity sponsors have not taken as much leverage as was offered to them by banks in 2006."
• Faktiske transaksjoner. Armlengdeprinsippet baserer seg i utgangspunktet på en sammenligning av transaksjoner i markedet med transaksjoner mellom nærstående. I S&Ps LCD-database er det publisert et regneark med oversikt over alle transaksjoner som S&P har registrert kalt "Leveraged Loans – [...] for 2012". Det fremgår at det i 2012 er registrert [...] transaksjoner, hvorav [...] transaksjoner fant sted første halvår 2012. Selskapet registrerer her at [...] av disse selskapene har eksterne transaksjoner hvis nøkkeltall gjeld/EBITDA er [...]x eller høyere. Selskapet har ikke foretatt en sammenlignbarhetsanalyse av selskapene, men mener at det i utgangspunktet ikke skulle være noe i veien for at disse kan være sammenlignbare med B. For selskapet fremstår det da som vilkårlig og alt for strengt å sette en øvre grense på gjeld/EBITDA på [...]x slik som skattekontoret har gjort.
• Statistikk Norge – Q. Selskapet viser også til en rapport fra Q som viser typiske finansielle covenants (lånebetingelser) som avtales i forbindelse med lån mellom uavhengige parter i obligasjonsmarkedet. Rapporten viser blant annet at for 2012 så lå gjennomsnittet for gjeld/EBITDA på [...]x, mens den laveste og høyeste verdien var henholdsvis [..]x og [...]x. Disse finansielle covenants er benyttet i avtaler mellom uavhengige parter og bør derfor anses som egnede sammenligningsgrunnlag for Bs aksjonærlån.
• Lånetilbud Z. Etter skattekontorets syn representerer lånetilbudet fra Z det beste anslaget ved vurderingen av Bs lånekapasitet. Lånetilbudet indikerer ifølge skattekontoret klart at det foreligger inntektsreduksjon etter skatteloven § 13-1 og at det er "verken nødvendig eller påkrevet med ytterligere analyser av mulige sammenlignbare transaksjoner". Skattepliktige er uenig og mener at dokumentet fra Z åpenbart ikke er et relevant sammenligningsgrunnlag ved vurdering av armlengdes lånekapasitet. Det er således svært urimelig å bygge hele fravikelsen på et slik dokument.
• Ekstern vurdering fra T. Selskapet viser til uttalelsen fra T fra 2012, og for selskapet fremsto det som åpenbart at Ts vurdering av aksjonærlånet baserte seg på at B hadde full lånekapasitet. Bankens analytiker gjentok i [måned] 2014 at det fantes et marked for ytterligere låneopptak i B per [måned] 2012. Skattekontoret mener imidlertid at T ikke kan anses som en uavhengig part og avviser derfor uttalelsen. Selskapet erkjenner at T har vært transaksjonsrådgiver. Samtidig har T inngående kjennskap til transaksjonen og således meget gode forutsetninger for å kunne vurdere markedsmessig finansiering og rentesats for B.

2.2.3      Subsidiær anførsel

Som subsidiær påstand aksepteres det at selskapets lånekapasitet er overskredet, men ikke i en slik grad som skattekontoret har lagt til grunn. Skattekontorets skjønnsutøvelse fremstår som uforsvarlig, vilkårlig og sterkt urimelig. Skattemyndighetene skal ved skjønn fastsette inntekten til hva den ville ha vært dersom interessefellesskapet ikke hadde foreligget. Det vil si at det skal fastsettes en antatt riktig inntekt, ikke en høyest mulig inntekt. Etter selskapets syn vil tilsvarende anførsler ha gyldighet ved spørsmålet om skjønnsutøvelse som ved spørsmålet om inntektsreduksjon, og at samtlige anførsler som er fremsatt i klagen i forhold til endringsadgang vil være relevante ved skjønnsutøvelsen.

Selskapet går først inn på hva skjønnet på [...] millioner i realiteten medfører. Her påpekes det at skjønnet vil gi en egenkapitalandel på nesten 50%. Skjønnet ligger også betydelig under den tilkjente lånerammen fra Q/R som gir adgang til å trekke opp [...] millioner. I forhold til nøkkeltallet gjeld/EBITDA, så ender man da på [...]x som er svært lavt sett opp mot statistikken fra S&P. I forhold til rentedekningsgrad så vil denne være [...]x. Det vil si at for hver krone som skal betales i rente, så generer selskapet en kontantstrøm fra drift på [...]. Dette er betydelig. Skjønnet medfører at selskapet får en (unaturlig) meget sterk finansiell stilling, og skjønnet fremstår som uforsvarlig, vilkårlig og sterkt urimelig.

Selskapet mener også at skjønnet avviker fra ordinær ligningspraksis. I tidligere saker om tynn kapitalisering ble det ofte lagt til grunn egenkapitalandeler i størrelsesorden 20 – 25%, se f.eks. Utv-1999-540 (Nycomed). For B legges det til grunn at egenkapitalen må være dobbelt så høy. Nyere ligningspraksis viser at lånekapasitet kan fastsettes basert på nøkkeltall for gjeld/EBITDA, men da slik at terskelverdi settes til øvre interkvartil, jf. skatteetatens seminar 17. november 2014. I skjønnet benytter man seg også av oppkjøpsmultipler, noe som selskapets fullmektig hverken har sett i tidligere saker eller i markedet i forbindelse med transaksjoner.

I klagen har selskapet lagt frem fire scenarioer som følger;

• Skatteetatens egen praksis med utgangspunkt i interkvartiler. Gir en lånekapasitet på [...] millioner
• Konservativ tilnærming basert på median. Gir en lånekapasitet på [...] millioner
• Lånekapasitet basert på høyeste verdier observert i markedet, dvs. man etablerer taket på den gjeld som kunne vært tatt opp i markedet. Gir en lånekapasitet på [...] millioner
• Endring iht. skattekontorets vedtak. Lånekapasitet satt til [...] millionerEtter selskapets mening illustrerer scenarioene at det er betydelig avvik mellom skattekontorets skjønn og de tre andre skjønnsgrunnlagene som alle kunne vært ansett å være basert på en markedsstandard.

2.1       Skattepliktiges merknader i møte med SSK den dd.mm.2019

Det ble avholdt møte med selskapet på sekretariatet for Skatteklagenemnda den dd. mm.2019. Møte omhandlet både endringssaken for K og endringssaken for A, slik at bruk av skattepliktige og selskapet i dette avsnittet vil gjelde begge selskapene.

Agenda for møte var at skattepliktige skulle orientere om deres syn på saken, samt besvare enkelte spørsmål sekretariatet hadde til sakens faktiske forhold.

Skattepliktige bemerket at de mente at K ikke var rett subjekt for endring og at alle endringer skulle vært gjort på As hånd. De opplyste også at de aldri hadde bedt om noen korresponderende retting da de hele tiden har ment at A var rett subjekt for endring. Spørsmålet om korresponderende retting ble tatt opp av skattekontoret.

Skattepliktige påpekte at de mente at endringsadgangen er utløpt for As del for inntektsårene 2012 og 2013. Skattepliktige mente at de hadde gitt tilstrekkelige opplysninger ved innlevering av selvangivelsen, slik at det forelå en toårsfrist for endring.

Selskapet mente også at det ikke var anledning til å ilegge tilleggsskatt for K for inntektsårene 2012 og 2013 da selskapet ikke hadde gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger ved innlevering av selvangivelsen for nevnte år.

Det ble også bemerket at skattekontorets foretatte skjønnsfastsettelse var vilkårlig og urimelig, og avvek fra skattekontorets tidligere praksis i slike saker. Skattepliktige viste til at lånetilbudet fra Z ikke kunne benyttes til sammenligning, og at skattekontorets skjønn med lånekapasitet for MNOK [...]/MNOK [...] ga en egenkapitalandel på ca. 50 %. Skattepliktige viste også til at det forelå ytterligere lånekapasitet for MNOK [...] på seniorlånet, men at dette ikke var tatt hensyn til i skattekontorets vurderinger.

Skattepliktige viste deretter forskjellige scenarioer av lånekapasitet, og effekten av dette på selskapets rentebelastning. Selskapet bemerket at alle de ulike scenarioene ga betydelig høyere lånekapasitet og rentebelastning enn det skattekontoret hadde lagt til grunn i sitt vedtak.

2.2       Skattepliktiges kommentarer i tilsvar til utkast til innstilling

Skattepliktige kommenterte sekretariatets utkast til innstilling i e-post datert dd.mm.2020.

Skattepliktige viser til innstillingens punkt [4.5], jf. tabell nr. 12, og opplyser at det fremstår som at det er rentekostnadene i K som legges til grunn for beregningen av andel fradragsberettigede rentekostnader for A. Skattepliktige viser til at A sine rentekostnader er noe høyrere, noe som fremkommer av oversikten i innstillingens tabell nr. 1.

Skattepliktige forstår sekretariatets innstilling slik at utgangspunktet for beregning av andel fradragsberettigede rentekostnader skjer på bakgrunn av totale konserninterne rentekostnader i A, og ikke på grunnlag av konserninterne rentekostnader på As hånd slik det er gjort i skattekontorets opprinnelige vedtak. Skattepliktige ber derfor om at innstillingen endres slik at dette tas hensyn til.

Skattepliktige fastholder for øvrig sine opprinnelige anførsler, referert over, og er av den oppfatning at gjeldsbetjeningsevnen er noe høyere enn det som det legges opp til i innstillingen.

Skattepliktige har imidlertid behov for en avklaring i saken. Gitt innstillingen og den tid som er gått så ønsker ikke skattepliktige å fremme ytterligere faktiske eller materielle anførsler i saken.

3      Skattekontorets vurderinger i redegjørelsen

Skattekontorets redegjørelse for A var meget kortfattet, og viste kun til redegjørelsen for K for inntektsårene 2012 og 2013.

Ks redegjørelse var utarbeidet etter samme prinsipper som vedtaket for A, og samme sammenligningsgrunnlag ble lagt til grunn. Sekretariatet viser til punkt [1.7] om skattekontorets vedtak for inntektsårene 2012 til 2015 for A.

4       Sekretariatets vurderinger

4.1       Formelle forhold og konklusjon

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen var ifølge skattekontoret rettidig og tas under behandling. Skatteklagenemnda kan prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

Skattepliktige ble varslet om endring av ligningen for inntektsårene 2012 til 2015 den dd.mm.2016. Endring om varsling av ligningen for nevnte år var innenfor toårsfristen som angitt i ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a for inntektsårene 2013 og 2014, men utenfor toårsfristen for inntektsårene 2012 og 2013. Sekretariatet vil vurdere skattepliktiges anførsler om manglende endringsadgang for inntektsårene 2012 og 2013 i punkt [4.7] under.

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at selskapet var tynt kapitalisert ved oppkjøpet av B-gruppen, og det er derfor grunnlag for å redusere fradrag for rentekostnader etter skatteloven § 13-1. Sekretariatet mener imidlertid at størrelsen på den rentebærende gjelden skal settes noe høyere enn det skattekontoret la til grunn i sitt vedtak. Sekretariatet innstiller derfor på at skattepliktiges klage tas delvis til følge.

Sekretariatet vil bemerke at skattepliktige som et utgangspunkt ikke kan få taushetsbelagte opplysninger om en annen skattepliktiges forhold, jf. skatteforvaltningsloven § 3-1. Unntak gjelder hvis den andre skattepliktiges forhold har direkte betydning for skattepliktiges ligning, jf. Sivilombudsmannen i UTV‑2000‑1484 og FIN i UTV‑1986‑52. Sekretariatet mener at opplysninger gitt av hhv. A og K om spørsmålet i denne saken har direkte betydning for begge de skattepliktiges ligning. Skattepliktige gjøres med dette oppmerksom på at disse opplysningene er taushetsbelagte, jf. skatteforvaltningsloven § 3-9.

4.2       As oppkjøp av B-gruppen - gjennomstrømmingsselskaper

A ble etablert i 2012 som ett av flere holdingselskaper i forbindelse med J sitt oppkjøp av B-gruppen. A er det holdingselskapet som foretok oppkjøpet og som således eier aksjene i B-gruppen. Det vises til punkt [1.1] og [1.2] over der det redegjøres for oppkjøpet.

Oppkjøpet av B-gruppen var et såkalt gjeldsfinansiert oppkjøp (et såkalt LBO-oppkjøp, "Levaraged Buy Out"). I skattekontorets vedtak opplyses det at LBO-oppkjøp kjennetegnes ved at oppkjøpet i vesentlig grad finansieres ved gjeld, og at gjelden skal betjenes av kontantstrømmen fra det oppkjøpte selskapet. Den vesentligste verdidriveren ved LBO-oppkjøp er å forbedre EBITDA eller kontantstrømmen. Dette kan ifølge skattekontorets vedtak skje gjennom kostnadsreduksjoner, bedre effektivitet, organisk vekst, ekspansjon til nye markeder mv. Eiendelene i det oppkjøpte selskapet stilles normalt som sikkerhet for gjelden. En LBO-investering vil ofte ha hovedfokus på å nedbetale gjeld fremfor å utbetale utbytte til aksjonærene forut for realisasjon av investeringen. Investeringen har gjerne en tidshorisont på tre til sju år og realisering av investeringen skjer som oftest gjennom børsnotering, salg til annet selskap eller Private Equity fond, eller refinansiering av investeringen.

Som Figur 3 under punkt [1.3.4] over viser er den kontrollerte transaksjonen for As del, As opptak av lån fra morselskapet M på MNOK [...] og MNOK [...], dvs. tilsammen MNOK [...].

Figuren viser videre at MNOK [...] av As samlede lån fra morselskapet på MNOK [...] har M lånt fra morselskapet L som igjen har lånt de fra uavhengig aktør. Resten, MNOK [...], er lånt fra L sitt morselskap K, som igjen har lånt MNOK [...] fra J. Lånene er, med unntak av valutaelementet for Ks del, lånt videre ned i strukturen til samme vilkår som innlånsbetingelsene.

M og L er rene videreformidlere av lån, og bærer ingen risiko i den anledning. K er tilordnet valutarisikoen da innlånet fra J er i Euro, mens lånet videre ned i strukturen er i NOK. Finansieringen av oppkjøpet er, om man ser bort fra valutarisikoen som er tilordnet K, organisert på en måte som gjør at holdingselskapene over A framstår som rene gjennomstrømmingsselskaper. Strukturen med bruk av gjennomstrømningsselskaper medfører at det ikke legges igjen noen fortjeneste for at lån blir videreformidlet nedover i strukturen.

Sekretariatet mener at det kan stilles spørsmål om en slik struktur er i samsvar med armlengdeprinsippet. Dette spørsmålet er imidlertid ikke tatt opp i saken, og sekretariatet legger til grunn at de mellomliggende holdingselskapene mellom J og A, iallfall når en ser bort fra valutaelementet for aksjonærlånet, ikke utøver noen reelle funksjoner eller påtar noe risiko som de skal ha betalt for. Når en ser bort fra valutaelementet er dette også i samsvar med konsernets egen strukturering.

Dette betyr at det som i det følgende blir gjenstand for vurdering etter skatteloven § 13-1 blir den delen av As lån fra M som skriver seg fra lånet fra J til K, dvs. aksjonærlånet på MNOK [...], mens den resterende delen av lånet på kr MNOK [...] behandles som om det var inngått direkte mellom A og selgerne av B, dvs. en uavhengig långiver.

A er et rent holdingselskap og har ikke egne operative inntekter. Avdrag og renter på As hånd betjenes med utbytte og konsernbidrag fra selskapene i den underliggende B‑gruppen. Av den grunn vil selskapets gjeldbetjeningsevne bli vurdert samlet med utgangspunkt i den underliggende operative virksomheten. Dette er også i samsvar med det selskapet selv har gjort i vurderingen av Ks lånekapasitet for aksjonærlånet, ref. eksempelvis Ss internprisingsanalyse redegjort for i punkt [1.5.1] og de økonomiske analysene som ble foretatt i Base case og Bank case i punkt [1.3.4] over.

En rekke av skattepliktiges anførsler i saken og dokumentasjon for lånekapasitet er sendt inn i Ks navn, da skattekontoret først rettet endringssak for lånekapasitetsspørsmålet hos K. Sekretariatet viser i den anledning eksempelvis til innsendte låneavtaler, lånetilbud, Bank case og Base case og dokumentasjonen av disse. Sekretariatet mener at den dokumentasjonen og de analysene som ble sendt inn for K også er relevante i vurdering av lånekapasitet for A, og legger dette til grunn i det følgende.

4.3       Rettslig utgangspunkt og sakens problemstilling

Spørsmålet i saken er om A hadde tilstrekkelig lånekapasitet til å betjene aksjonærlånet på MNOK [...] på toppen av gjeld med høyere prioritet på MNOK [...] som ble tatt opp i forbindelse med oppkjøp av B-gruppen i [måned] 2012. Vurderingstemaet er således om selskapet hadde evne til å betjene rentebærende gjeld på totalt MNOK [...], eller om det foreligger inntektsreduksjon som en følge av interessefellesskap når det gjelder selskapets lånebelastning i form av aksjonærlån fra beslektet selskap. Inntektsreduksjonen oppstår i så fall som en indirekte effekt av en for høy gjeldsfinansiering ved at fradraget for renter blir høyere enn det som ville vært tilfelle uten opplåning utenfor lånekapasitet, ref. skatteloven §§ 6- 40 og 13-1.

Skatteloven § 13-1 kan anvendes både i vurderingen av om selskapet er tynt kapitalisert og om rentesatsen på lånet er armlengdes, ref. Ot.prp. nr. 26 (1980-81) s. 66, som uttrykkelig viste til "unaturlig høy lånefinansiering" og forutsetningene for drøftelsen i Ot.prp. nr. 12 (1994-95) pkt. 3.1 samt Høyesteretts uttalelse i IKEA-dommen (HR-2016-02165-A) avsnitt 81 og Rt-1940-598 (Fornebo) Sekretariatet viser også til Norsk Bedriftsskatterett, 10. utgave, punkt 36.8.2. I dette konkrete tilfellet har skattekontoret kun tatt opp størrelsen på lånet til vurdering, og ikke vurdert rentesatsen på det konserninterne aksjonærlånet (17,5%).

Er det foretatt transaksjoner med beslektede selskaper som ikke er fastsatt til armlengdes vederlag, kan disse fastsettes ved skjønn etter skatteloven § 13-1 dersom følgende tre vilkår er oppfylt [jf. OECD retningslinjer punkt 1.33 og bl.a. Rt-2001-1265 (Agip):

• Inntektsreduksjon som en følge av transaksjoner mellom beslektede selskaper
• Interessefellesskap mellom partene i transaksjonen
• Årsakssammenheng mellom inntektsreduksjonen og interessefellesskapet

Sekretariatet legger til grunn at det er enighet mellom partene at det foreligger interessefellesskap. Sekretariatet mener også at vilkåret om årsakssammenheng er oppfylt i denne saken, gitt at en kommer til at det foreligger inntektsreduksjon. Det er heller ikke bestridt av selskapet at det foreligger årsakssammenheng.

• Sakens springende punkt er om det er sannsynliggjort at aksjonærlånet, helt eller delvis, har medført inntektsreduksjon for selskapet.

Det er skattemyndighetene som har bevisbyrden for at den prisen selskapet har benyttet i en transaksjon mellom beslektede parter er feil, jf. Rt-1999-1087 (Baker Hughes) side 1097. Sekretariatet mener at dette også vil gjelde for lånekapasitetsvurderingen og etterfølgende effekt på rentene.

Ved vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon skal det tas hensyn til OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, heretter benevnt OECDs retningslinjer, jf. Rt‑2001­‑1265 (Agip) og någjeldende skattelov § 13-1 fjerde ledd. Sekretariatet vil i det følgende vise til den siste foreliggende utgaven av OECDs retningslinjer, 2017-utgaven med mindre annet er spesielt angitt.

OECDs retningslinjer gir lite konkret veiledning i spørsmålet om når et konsern er tynt kapitalisert. Dette fremgår for øvrig også av OECDs rapport "Thin Capitalization" fra 1987, som drøfter temaet spesielt. Det fastslås i rapporten at problemstillingen tynn kapitalisering reguleres av armlengdeprinsippet i artikkel 9 i mønsteravtalen. Det gis videre en mer praktisk veiledning på skillet mellom gjeld og egenkapital og hvilke forhold som bør undersøkes i vurderingen av om et selskap er tynt kapitalisert. Fra nevnte rapports punkt 12 siteres følgende:

"[...]. An indication of the possible presence of hidden equity capitalization is a high proportion of debt to equity as a feature of the company's capital structure. In such a case the company is sometimes said to have a "high debt/equity ratio". It is not at all clear what relationship between debt at equity should be taken as the norm in deciding in any particular instance whether a company's debt is high in relation to its equity capital, but a high debt/equity ratio may be an indication of an effort to achieve tax advantages by a disproportionate use of debt. [...]"

Fra punkt 14 siteres:

• "The possibility that tax considerations have been the main factor in influencing the capital structure of a company is perhaps more obvious where the capital is provided by majority shareholders or associated companies in a Group, [...]"

Fra punkt 14 siteres:

• Fra punkt 14 siteres:

"The possibility that tax considerations have been the main factor in influencing the capital structure of a company is perhaps more obvious where the capital is provided by majority shareholders or associated companies in a Group, [...]"

Fra punkt 15 siteres:

" [...]. The mechanism of hidden equity capitalisation can thus be exploited to achieve a maximum of flexibility in the movement of funds within a multinational enterprise at a minimum tax cost to the enterprise as a whole. The tax cost of the various manoeuvres which are possible will however depend on the way in which the domestic tax and other laws and the countries concerned impinge upon them, and the presence or absence of appropriate relieving provisions in any tax treaties between them. [...]"

Kapittel IV i rapporten tar for seg en praktisk tilnærming av armlengdeprinsippet i forbindelse med tynn kapitalisering. Fra punkt 76 siteres:

"[...]. It may be necessary indeed to adopt an approach comparable to that which a banker would adopt, and to ask whether, considering the borrower's financial and economic condition, an independent bank would have provided the funds as a loan on the terms actually agreed between the parties.[...]."

Sekretariatet vil for øvrig bemerke at OECD høsten 2015 framla 15 tiltak mot uønsket skattetilpasning. Tiltak 4 omhandlet "limitation on interest deduction". De norske rentebegrensningsregler er tiltak som ville falt inn under tiltak 4. I 2015 ble rapporten "Limiting Base Erosion Involving Interest Deductions and Other Financial Payments, Action 4 - 2015 Final Report" utgitt. Denne rapporten ble oppdatert i 2016. I februar 2020 utga OECD rapporten "Transfer Pricing Guidance on Financial Transaction, inclusive framework on BEPS: Action 4, 8-10". Sistnevnte rapport omhandler internprisingsaspekter ved finansielle transaksjoner. Del A til E i rapporten er tatt inn i OECDs retningslinjer som kapittel X, og del F er tatt inn i kapittel 1 etter punkt D 1.2.1.

Sekretariatet vil i det følgende vurdere selskapets lånekapasitet, for deretter å ta stilling til om det foreligger inntektsreduksjon i denne saken. Deretter vil sekretariatet vurdere skattepliktiges anførsel om manglende endringsadgang for inntektsårene 2012 og 2013 som en følge av varsel om endring etter utløpet av toårsfristen i ligningsloven § 9‑6 nr. 3 bokstav a.

4.4       Inntektsreduksjonsvilkåret

4.4.1    Innledning

Sentralt i vurderingen av om det foreligger inntektsreduksjon for pådratte rentekostnader i dette tilfellet, er spørsmålet om opptak av aksjonærlån i forbindelse med oppkjøp av [...] har medført en rentebelastning som overstiger den rentebelastningen som ville vært mellom uavhengige aktører. I denne vurderingen må en:

1. Identifisere det reelle innholdet i de kontrollerte transaksjonene.
2. Identifisere innholdet av sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner.
3. Sammenligne den kontrollerte og ukontrollerte transaksjonen

Det er sjelden en finner ukontrollerte transaksjoner som er helt lik den kontrollerte transaksjonen. Dette utelukker imidlertid ikke sammenligning av transaksjonene. Poenget er at transaksjonene må være tilstrekkelig sammenlignbare. I dette ligger det at eventuelle forskjeller mellom transaksjonene er uten betydning for prisingsspørsmålet eller at det er mulig å foreta rimelige eller pålitelige justeringer for å eliminere for eventuelle forskjeller, jf. OECDs retningslinjer punkt 3.47.

I identifikasjon og vurdering av både den kontrollerte og ukontrollerte transaksjonen i sammenlignbarhetsanalysen må en se hen til de fem sammenligningsfaktorene som angitt i OECDs retningslinjer punkt 1.36:

• de overførte eiendeler eller tjenesters karakteristika
• funksjonsanalyse, inklusive analyse av risikoer påtatt og eiendeler benyttet
• kontraktsvilkår
• økonomiske omstendigheter
• forretningsstrategier

I hvor stor grad disse faktorene har betydning for sammenlignbarheten mellom transaksjonene, avhenger av den aktuelle transaksjonstype og den konkrete prisingsmetoden som anvendes, jf. OECDs retningslinjer punkt 1.37. Det vises også til lovforarbeidene i forbindelse med tilføyingen av fjerde ledd i skatteloven § 13‑1, Ot.prp. nr. 62 (2006-2007) punkt 4.1.4 side 16, der det fremgår at retningslinjene må anvendes med rimelig grad av skjønn og fleksibilitet, under hensyn til de faktiske forhold som omgir partene og transaksjonen. Dette kan innebære at det i enkeltsaker vil være grunnlag for å tillempe retningslinjene og de krav som der stilles i situasjoner hvor retningslinjene ikke kan anvendes fullt ut.

OECDs retningslinjer kapittel II oppstiller fem metoder for fastsettelse av armlengdes vederlag. OECDs retningslinjer punkt 2.9 åpner også for bruk av andre metoder i tilfeller de fem angitte metodene ikke er anvendelig.

4.4.2    Hva er lånekapasitet og hvordan vurdere denne?

Sekretariatet mener at spørsmålet om lånekapasitet og tynn kapitalisering kan reises i tilfeller der et kapitaltilskudd er klassifisert som gjeld. Lånekapasitetsvurderingen i slike tilfeller vil bestå i å vurdere hvorvidt debitorselskapet har en unaturlig høy gjeld sammenlignet med det som ville ha blitt avtalt mellom uavhengige parter. Dersom en kommer til at debitorselskapet har for mye gjeld kan det, med hjemmel i skatteloven § 13-1 foretas en omklassifisering fra rentebærende gjeld til ikke rentebærende gjeld. Ved en slik omklassifisering skal man finne frem til den grad av rentebærende gjeld som ville være naturlig ut fra ikke-skattemessige betraktninger. Vurderingen må være konkret og i vurderingen må det tas hensyn til den bransjen debitor opererer i og den risiko debitor har. Det vises til Norsk Bedriftsskatterett, 10. utgave, punkt 36.8.2 og Naas m.fl., Norsk Internasjonal Skatterett, 2. utgave punkt 25.5.5.

I Skaar m.fl.: Norsk skatteavtalerett, 2006, punkt 10.12 framheves det at lånekapasitetsvurderingen må foretas på samme måte som en uavhengig långiver ville bedømt debitors lånekapasitet. En uavhengig långiver ville forsøkt å danne seg et bilde av debitors totale økonomiske situasjon gjennom vektlegging av en rekke økonomiske faktorer. Skaar viser i den anledning blant annet til Utv-1999-540 (Nycomed) side 545, Utv‑2004-685 (Scribona) side 687 og OECD, Thin Capitalisation punkt 75 (Paris 1987).

De nevnte faktorene som må tas hensyn til i vurderingen av lånekapasitet er ifølge Skaar både subjektive og objektive faktorer. De subjektive faktorene omfatter bl.a. tidligere kundeforhold med aktuell långiver og den tillit debitors ledelse nyter. De objektive faktorer er primært økonomiske faktorer, især den sikkerhet som tilbys, selskapets eksisterende egenkapital og forventede inntekter.

Dersom debitor ønsker å ta opp langsiktige, usikrede lån må man anta at selskapets kredittverdighet i første rekke styres av objektive faktorer.

I Utv-1999-540 (Nycomed) hadde skattemyndighetene utelukkende lagt vekt på egenkapitalandelen i vurderingen av om det forelå lånekapasitet. Lagmannsretten stilte spørsmål på om egenkapitalandel alene var tilstrekkelig, og ga anvisning på at følgende momenter burde vurderes når det gjaldt kredittverdighet og lånekapasitet:

• selskapets finansielle stilling, herunder egenkapital
• selskapets utviklingstrinn
• fremtidig inntektsmuligheter
• bransje
• konserntilknytning
• andre forhold

Sekretariatet mener at de momentene som ble framhevet som relevante i Nycomed-saken, er til dels de samme momentene som Skaar trekker fram som relevante objektive og subjektive momenter som skal tas hensyn til i vurderingen.Sekretariatet viser også til Hanne Beate Lørstad Magnussen og Sten-Frode Olsen i artikkelen Internprising- erfaringer fra Sentralskattekontoret for storbedrifter punkt 4.2, publisert i Praktisk økonomi og finans 01/2010 der følgende framkommer:

"Hvorvidt et selskap har lånekapasitet, vil avhenge av en totalvurdering av en rekke momenter. Vurderingstemaet har vært behandlet av nemndene ved kontoret en rekke anledninger. Sentralt i vurderingen er selskapets fremtidsutsikter, herunder selskapets fremtidige kontantstrømmer. Selskapets egenkapitalandel vil også inngå i vurderingen, men er ikke avgjørende."

Sekretariatet mener etter dette at en i vurderingen av om selskapet er tynt kapitalisert og dermed har hatt en for høy rentebelastning, må se hen til om selskapet kunne fått samme lånefinansiering og medfølgende rentebelastning uten interessefellesskapet. Vurderingen kan ikke utelukkende foretas på bakgrunn av egenkapitalandel i forhold til gjeldsandel, men det må foretas en totalvurdering av flere momenter, herunder en vurdering av om skattepliktiges kontantstrømmer er tilstrekkelig til å dekke pådratte renter og avdrag.

4.4.3      Identifikasjon av mulige sammenlignbare ukontrollerte transaksjoner

4.4.4.1  Lånetilbud fra Z

Sekretariatet viser til punkt [1.5.2] over der det gjøres rede for lånetilbudet fra Z.

I Skaar m. fl., Norsk Skatteavtalerett, 2006, punkt 10.14.6.2 vises det til en upublisert dom fra Eidsivating Lagmannsrett datert 28. september 1992 (Conoco), der det framkommer at lånetilbudets vilkår være tilnærmet lik lånevilkårene i den kontrollerte låneforholdet for å kunne bruke ikke aksepterte lånetilbud som dokumentasjon for at avtalt rentesats er markedsmessig. Sekretariatet mener at det samme må gjelde for vurdering av lånekapasitet og gjeldsbetjeningsevne.

Sett opp mot de fem sammenlignbarhetsfaktorene som angitt i OECDs retningslinjer punkt 1.36, mener sekretariatet at det er flere forhold som tilsier at lånetilbudet fra Z ikke er sammenlignbart med aksjonærlånet som K tok opp hos morselskapet, og lånte videre ned i strukturen til A. Sekretariatet vil her særlig trekke fram at aksjonærlånet var betydelig større enn lånetilbudet fra Z. Lånene hadde dessuten forskjellig prioritet. Lånet fra Z skulle ha prioritet etter seniorlånet, men før selgerkreditten og aksjonærlånet. Aksjonærlånet hadde prioritet etter all annen gjeld. Sekretariatet mener dermed at lånetilbudet ikke kan brukes som grunnlag for å fastsette As lånekapasitet.

Videre har skattepliktige opplyst at Z var en liten nisjeaktør som i 2014 kun hadde en forvaltningskapital på MEURO [...] fordelt på [...] transaksjoner. Z hadde av den grunn ikke anledning til å tilby større lånebeløp, og det tilbudet de gav var standard lånebeløp.

Lånetilbudet var videre kun et tilbud om lån, og ikke en faktisk transaksjon mellom uavhengige aktører i et uavhengig marked. Sekretariatet kan heller ikke se at lånetilbudet sier noe om maksimal lånekapasitet for A, slik skattekontoret har lagt til grunn. Det kan være andre årsaker til at Z ikke fant å tilby mer i lån enn MEURO [...], for eksempel Zs forretningsstrategi.

Sekretariatet mener således at lånetilbudet fra Z ikke kan brukes som sammenlignbar transaksjon i vurdering av lånekapasiteten til selskapet i dette tilfellet.

4.4.4.2       Ss vurdering av lånekapasitet

Sekretariatet viser til Ss analyse av lånekapasiteten på Ks hånd, og da spesielt Ss kontantstrømanalyse gjengitt i Tabell 3 under punkt [1.5.1] over.

Ss analyse viser at K hadde en negativ kontantstrøm med MNOK [...] når det tas hensyn til renter på lån og tilbakebetaling av lån. S konkluderte allikevel med at selskapet hadde tilstrekkelig lånekapasitet, da en også måtte ta hensyn til selskapets salgssum ved planlagt salg av virksomheten etter få år. Kontantstrøm fra investeringen ville da bli positiv. S viste her til at om en la til grunn samme salgspris som kjøpspris, MNOK [...], så ville det bli et vesentlig kontantoverskudd fra investeringen til tross for tilsynelatende negativ kontantstrøm fra betaling av renter og nedbetaling av lån.

Sekretariatet mener at det særlig er en vesentlig svakhet med Ss analyse, som igjen medfører at Ss kontantstrømanalyse ikke sannsynliggjør at selskapet hadde tilstrekkelig lånekapasitet på tidspunkt for opptak av lån. S har ikke analysert eller begrunnet nærmere forventet utgangsverdi ved salg av virksomheten. Det slås kun fast at et salgsvederlag lik kjøpsprisen vil gi et positivt kontantbidrag.

Sekretariatet mener at det ikke er gitt at verdien av B-gruppen ville steget i tiden fra oppkjøp til senere realisasjon. Det er heller ikke gitt at verdien er den samme. Sekretariatet mener at det på tidspunkt for opptak av lån var en betydelig risiko for at verdien av B-gruppen også kunne gå ned, noe etterfølgende utvikling faktisk også viste. Ss manglende vurdering av B-gruppens verdi ved et senere salg gjør at sekretariatet ikke kan legge til grunn Ss kontantstrømanalyse i fastsettelse av lånekapasitet.

Sekretariatet viser også til Ss konklusjon om at det norske konsernet hadde en gjeldsgrad som var høyere enn "what a prudent level would suggest". Heller ikke dette underbygger at selskapet hadde lånekapasitet for hele aksjonærlånet. Sekretariatet mener også at heller ikke Ss foretatte kredittvurdering sannsynliggjør at det forelå lånekapasitet for hele aksjonærlånet.

Sekretariatet mener dermed at Ss analyse av Ks lånekapasitet ikke sannsynliggjør at det var tilstrekkelig lånekapasitet for hele aksjonærlånet.

4.4.4.3          T

Sekretariatet viser til punkt [1.5.3] det redegjøres for Ts uttalelser.

Selskapet anfører at Ts uttalelse av dd.mm.2012 viser at aksjonærlånet i sin helhet ligger innenfor B-konsernets lånekapasitet. Skattepliktige viser i brev datert dd.mm.2014 til at det også er innhentet en redegjørelse fra T i [måned] 2014, og siterer fra denne. Det anføres at uttalelsen fra [måned] 2014 ytterligere underbygger at det foreligger lånekapasitet.

Sekretariatet mener at Ts uttalelse fra dd.mm.2012 er begrenset til å gjelde spørsmålet om prisingen av aksjonærlånet, og vurderte ikke om det forelå lånekapasitet for aksjonærlånet. Sekretariatet mener at denne ikke kan legges til grunn som dokumentasjon for tilstrekkelig lånekapasitet for hele aksjonærlånet.

Sekretariatet mener også at skattepliktiges siterte uttalelse fra T fra 2014 ikke kan vektlegges da sekretariatet ikke har sett selve memoet og hva som lå til grunn for at denne ble gitt.

Sekretariatet mener dermed at uttalelsene fra T ikke kan brukes som grunnlag for å konkludere med at selskapet hadde tilstrekkelig lånekapasitet for hele aksjonærlånet.

4.4.4.4          Annen statistikk fra Q og anførsel om obligasjonsmarkedet som reelt finansieringsalternativ

Selskapet har i klagen for K for inntektsåret 2012 og 2013 vist til innhentet statistikk fra Q som etter selskapets syn viser at Bs finansielle nøkkeltall gjeld/EBITDA på [...]x for 2012 ligger innenfor et armlengdes intervall. Statistikken er ifølge selskapet hentet fra det norske obligasjonsmarkedet, som viser at det norske obligasjonsmarkedet har vært villig til å ta høy risiko og at det er ytt obligasjonslån med gjeldsandel opp mot 100 %.

Selskapet har i klagen til K for inntektsåret 2012 og 2013 også anført at det ville vært mulig for B å innhente lånekapital i [...]markedet i 2012. Det anføres derfor at Bs aksjonærlån derfor må vurderes med utgangspunkt i observert adferd for långivere og låntakere i dette [...]markedet. Det anføres også at obligasjonslångivere er villig til å påta seg høy risiko dersom det tilbys tilstrekkelig høy rente.

Sekretariatet vil bemerke at den påberopte statistikken fra Q som selskapet viser til ikke finnes blant sakens dokumenter. [...]

Sekretariatet viser videre til skattekontorets vurderinger av nevnte anførsler i skattekontorets vedtak for A:

[...]

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering av disse forholdene, og tiltrer i det vesentligste dette. Sekretariatet mener at skattepliktiges påberopte sammenligningsgrunnlag fra Q og anførsler om obligasjonslån ikke kan brukes som sammenligningsgrunnlag i denne saken.

4.4.4.5          Ytterligere opptrekksmulighet på seniorlån

Selskapet viser i klagen til at seniorlåneavtalen har en låneramme som er MNOK [...] høyere enn faktisk opptrekk på tidspunkt for låneopptaket og oppkjøpet, noe som ifølge selskapet viser at selskapet hadde ytterligere lånekapasitet.

Sekretariatet viser til beskrivelse av seniorlånet i punkt [1.3.1] samt opplysninger om benyttet seniorlån i punkt [1.3.4]. Slik sekretariatet forstår låneavtalen var det MNOK [...] – MNOK [...] = MNOK [...] som gjenstod som opptrekk på seniorlånet, og at det er Revolving Facility Commitment og Acquisition Facility Commitment som inngår i den ubenyttede lånerammen.

Sekretariatet viser til låneavtalen punkt 2.1 (b) og (c) samt punkt 3 hvor det fremgår at nevnte lånefasiliteter i utgangspunktet er øremerket andre formål enn finansiering av oppkjøpet av B-gruppen. Acquisitions Facility Commitment er i henhold til låneavtalens punkt 2.1 kun tilgjengelig for B AS og skal i henhold til låneavtalens punkt 3.1 bokstav a benyttes til erverv av nye virksomheter i B AS eller finansiere investeringer i B AS (Cap Ex). Revolving Facilcility Commitment er i henhold til låneavtalens punkt 2.1 tilgjengelig for alle unntatt A og M og skal i henhold til låneavtalens punkt 3.1 bokstav c benyttes for kapitalbinding for eksempel i varer eller materialer.

Sekretariatet mener dermed at tilgjengelig opptrekksmulighet på seniorlånet på MNOK [...] ikke sier noe om As lånekapasitet for aksjonærlånet som ble tatt opp i 2012, og kan ikke tas til inntekt for at A hadde ytterligere lånekapasitet utover den gjelden som allerede var tatt opp, inkludert hele seniorlånet på MNOK [...].

4.4.4.6          Bruk av statistisk materiale - S&P LBO statistikk

4.4.4.6.1       Innledningsvis om bruk av S&P LBO statistikk

Sekretariatet har over gjennomgått skattepliktiges påberopte sammenlignbare transaksjoner for at skattepliktige hadde lånekapasitet for hele/deler av aksjonærlånet, og konkludert med at disse ikke kan benyttes som sammenlignbarhetsgrunnlag for den kontrollerte transaksjonen i dette tilfellet.

I skattekontoret vedtak ble det benyttet statistikk fra Standard & Poor (heretter S&P) i vurderingen av As lånekapasitet. Statistikken er hentet fra databasen "Leveraged Commentary & Data, heretter benevnt som LCD-databasen. Statistikken vil i det følgende bli benevnt som S&P statistikken.

Skattepliktige er i klagen enige i at S&P statistikken kan benyttes som sammenligningsgrunnlag, men mener at skattekontorets bruk av statistikken er feil ved at det ikke legges til grunn rimelige armlengdesbetraktninger.

Skattekontoret har redegjørelsen for K for inntektsårene 2012 og 2013 punkt 4.6.4.1 gitt følgende opplysninger om S&P statistikken:

"S&P opplyser at de har avtaler med banker som forestår finansiering av LBO-transaksjoner og at statistikkene er basert på data som man mottar fra bankene. Mer konkret opplyser S&P at statistikkene er basert på Information memorandum (Bank book) og at det er Bank case i dette memorandumet som er grunnlaget for utarbeidelsen av forholdstallene i statistikkene. I LCD-databasen er det publisert et regneark med oversikt over alle de transaksjoner som S&P har registrert. Det er transaksjonene i dette regnearket som er grunnlaget for den statistikken som utarbeides. I regnearket fremgår diverse informasjon om de enkelte transaksjonene. Bl.a. fremgår forholdstallene Gjeld/EBITDA og Seniorgjeld/EBITDA for en del av transaksjonene. S&P opplyser at de aktuelle bankene som forestår finansiering og/eller investor, i en del tilfeller ikke er interessert i at opplysningene skal være offentlige, og at dette er årsaken til at det ikke oppgis nevnte forholdstall for alle transaksjoner i regnearket. I slike tilfeller opplyser S&P at transaksjonene likevel vil være med i statistikken som utarbeides på grunnlag av innrapporteringene fra bankene/investorene, så fremt det ikke er så få transaksjoner i det aktuelle tidsrom at det er mulig å identifisere den konfidensielle transaksjonen.

Når det gjelder dataene som benyttes i statistikken opplyser S&P at det normalt benyttes "Pro forma financials", og at dette er Pro forma tall fra de siste 12 måneder forut for transaksjonen når den nye kapitalstrukturen som følge av transaksjonen hensyntas. Enn videre opplyser S&P at det med "Debt" menes netto og ikke brutto gjeld. Fra dokumentet "LCD A Guide to the European Loan Marked" fra 2012 siteres følgende vedrørende "Pro forma financials":

"Financials that include the "side effects" of the current transaction. For example, in case of an acquisition, pro forma EBITDA will reflect the combined EBITDA of the two companies plus synergies from their merger. For an LBO, pro forma EBITDA could include cost saving generated by headcount reductions. Often pro forma financials covers the last 12 months. We also track “estimated” (full fiscal current year) and “projected year one” (first full year after the current year)".

Et enkelt eksempel kan illustrere hvorfor det er viktig å benytte Proforma tall:

I forbindelse med et virksomhetsoppkjøp avtales det at maksimalt låneopptak skal utgjøre 4 x EBITDA. Både det overtagende og den oppkjøpte virksomheten har hver en EBITDA på 100. Etter oppkjøpet vil de ha en EBITDA 200. Maksimalt lån i forbindelse med oppkjøpet utgjør derfor 800. Hvis oppkjøpet skjer pr. 30.09 vil regnskapstallene fra den oppkjøpte virksomheten innarbeides fra oppkjøpstidspunktet. Den kombinerte virksomhetene pr. 31.12 vil ha en EBITDA på 125 og et lån på 800. Dette gir en Gjeld/EBITDA multippel på 6,4. Bankens vurdering er imidlertid at maksimalt lån for virksomheten vil være en Gjeld/EBITDA multippel på 4.

I tillegg til ordinær egenkapital, behandles for øvrig også aksjonærlån og selgerkreditt som egenkapital i det statiske materialet. Selskapet anfører at dette medfører at det statistiske materialet ikke er anvendbart som sammenligningsgrunnlag, da et selskap vil kunne ha lånekapasitet også for aksjonærlån. Skattekontoret er uenig i at statistikken ikke er anvendbar som sammenligningsgrunnlag. Etter skattekontorets oppfatning innebærer vurderingen av lånekapasitet at man sammenligner den kontrollerte transaksjonen med hvor mye gjeld tilsvarende uavhengige parter ville tatt opp under ellers sammenlignbare forhold. Etter skattekontorets syn er det nettopp dette som gjøres når man sammenligner med hvor mye eksterngjeld uavhengige parter finansieres med. Dersom også aksjonærlån hadde vært tatt med i sammenligningen, ville man ikke lenger sammenlignet bare med uavhengige, men også med avhengige transaksjoner. Dette strider både mot skatteloven § 13-1 og OECD TPG.

Skattekontoret er for øvrig enig i selskapets anførsel om at selskap vil kunne ha lånekapasitet også for aksjonærlån. Skattekontoret er imidlertid ikke enig med selskapet i at skattekontorets sammenligning med statistikk fra LCD-databasen innebærer at alle selskaper med internlån må anses som tynt kapitalisert fordi man har valgt interngjeld fremfor eksterngjeld. Skattekontoret viser til at et selskap som f.eks. er finansiert med kun egenkapital og interngjeld (hvilket ikke er unormalt) selvfølgelig vil kunne ha lånekapasitet for hele eller deler av interngjelden basert på en konkret vurdering av selskapets lånekapasitet. I den konkrete vurderingen av selskapets lånekapasitet vil imidlertid sentrale forholdstall fra LCD-databasen kunne være relevante. Det er som nevnt ovenfor flere forhold som innebærer at graden av eksternbelåning i LCD-databasen anses som et egnet grunnlag for vurdering av lånekapasitet. Det vises til at bl.a. til at långiverne har svært høy innsikt i låntakernes gjeldsbetjeningsevne, og at Private Equity-aktørene som foretar LBO-transaksjoner har et svært bevisst forhold til hvordan de velger å strukturere og finansiere denne type oppkjøp. Det vises også til at en LBO-transaksjon kjennetegnes ved at det oppkjøpende selskap (investor) normalt ønsker en så høy belåning som mulig, hvilket innebærer at man har strukket seg i forhold til hvor mye lån det er mulig å oppnå i det eksterne lånemarkedet.

I denne sammenheng vil skattekontoret også bemerke at en investors vurdering av hvor stor del av et gjeldsfinansiert oppkjøp han vil finansiere med henholdsvis gjeld og egenkapital, er en todelt vurdering. Først vil investor vurdere hvor stor andel av oppkjøpet han vil finansiere ved gjeld. Denne vurderingen vil avhenge av hvor mye gjeld til akseptable vilkår det er mulig å oppnå fra eksterne parter. Når opptak av ytterligere eksterngjeld vil måtte skje til så dårligere vilkår og bli så kostbart at man nærmer seg investors forventning til avkastning av sitt egenkapitalinnskudd, vil resterende finansiering skje ved hjelp av egenkapital. Med egenkapital i denne forstand sikter skattekontoret til investors samlede innskudd av faktisk egenkapital og aksjonærlån. Den etterfølgende vurdering av hvor stor del av det samlede egenkapitalinnskuddet som skal skytes inn som egenkapital og aksjonærlån, vil i det helt vesentlige ikke være forankret i forretningsmessige forhold, dersom det ses bort fra de skattemessige effekter av å skyte inn midler i form av aksjonærlån istedenfor egenkapital.

Skattekontoret vil også bemerke at aksjonærlån behandles som egenkapital i statistikken fordi det økonomiske sett og for alle praktiske formål anses for å være egenkapital. I denne sammenheng kan det vises til at bankene behandler aksjonærlån som egenkapital. Årsaken til dette er at låneavtalene og øvrig avtaleverk sikrer bankene mot at aksjonærlån kan tilbakebetales før bankene har fått full dekning for sine utlån. Skattekontoret bemerker for øvrig at det fremgår av seniorlåneavtalen mellom B-selskapene og Q og R at det var en forutsetning for bankenes utlån at investorene bidro med minimum MNOK [...] i egenkapital form av ny aksjekapital og/eller etterprioriterte lån. Det vises til avtalenes vedlegg 2, del I, punkt 21. Skattekontoret bemerker også at bankene og investorene har en felles interesse i at en vesentlig del av egenkapitalinnskuddet skjer i form av aksjonærlån, da dette vil redusere eller eliminere betalbar skatt og dermed være positivt for den kontantstrøm som vil være tilgjengelig for bankene.

Etter skattekontorets oppfatning er følgelig det statistiske materialet relevant ved vurderingen av om oppkjøpet av B-konsernet er finansiert med gjeld ut over lånekapasiteten."

Sekretariatet forstår skattekontorets beskrivelse av S&P statistikken slik at denne er basert på markedsinformasjon om hvordan uavhengige finansinstitusjoner har finansiert LBO-oppkjøp i det aktuelle tidsrom. S&P statistikken er utarbeidet på bakgrunn av faktisk gjennomførte transaksjoner. Sekretariatet viser til OECDs retningslinjer punkt 1.36 om de fem sammenlignbarhetsfaktorene, og vil bemerke at både resultatene i S&P stistikken, og den kontrollerte transaksjonen stammer fra finansiering av LBO-oppkjøp.

Sekretariatet viser også til skattekontorets vurdering av klassifiseringen av aksjonærlån som egenkapital i S&P statistikken, og effekten på bruk av data fra S&P statistikken, og tiltrer vurderingen av dette.

Sekretariatet vil videre bemerke valget av S&P statistikken som sammenlignbarhetsgrunnlag også kan begrunnes med at en rasjonell, uavhengig låntaker normalt vil søke etter rimeligste finansiering. Sekretariatet viser i den anledning til at OECDs retningslinjer punkt 1.38 der det framgår at en uavhengig part bare vil gjennomføre en transaksjon dersom ingen andre alternativer framstår som mer attraktive (ROA-standarden: "Realistically Options Available"). Finansiering i form av gjeld vil slik sekretariatet ser det foretrekkes inntil gjeldsgraden overstiger selskapets lånekapasitet (gjelds- og rentebetjeningsevne). I den grad skattepliktiges eksterne finansiering er lavere enn det S&P statistikken viser for uavhengige oppkjøp, mener sekretariatet at skattepliktiges lånekapasitet ikke er overskredet og at det således vil være rom for hele/deler av aksjonærlånet. Størrelsen på eventuelt aksjonærlån vil bestemmes av S&P statistikken.

Sekretariatet viser videre til at OECDs retningslinjer punkt 3.30 åpner for bruk at databaser som et verktøy for å finne eksternt sammenligningsgrunnlag. Det framgår her at databaser kan være den mest pålitelige kilde til informasjon basert på de faktiske omstendigheter i den konkrete saken. Selv om S&P statistikken ikke er et tradisjonelt databasesøk da S&P statistikken ikke er fullstendig transparent, kan ikke sekretariatet se at dette gjør bruk av S&P statistikken uegnet i dette tilfellet.

Sekretariatet mener dermed at S&P statistikken er relevant sammenligningsgrunnlag for å fastsette størrelsen på konsernintern låne/rentebelastning. Anvendelse av statistikk fra S&P i vurdering av lånekapasitet er også i samsvar med ligningspraksis, ref. Utv-2015-399, og Tønsberg Tingretts dom i Utv‑2017-2055 (Lekolar).

4.4.4.6.2          Skal det foretas justeringer av intervallet som framkommer i S&P statistikken?

Skattekontoret foretok justeringer på intervallet som framkommer i S&P statistikken basert på bruk av kvartiler, dvs. skattekontoret etablerte et intervall basert på de 50 % midterste observasjonene fra S&P statistikken. Skattepliktige er uenig i nedjustering av intervallet ved bruk av kvartiler.

Sekretariatet viser til OECDs retningslinjer punkt 3.55 hvor det uttales at internprising ikke er noen eksakt vitenskap og at det i mange tilfeller vil foreligge et intervall (armlengdes intervall) av verdier som alle er relativt like pålitelige. I OECDs retningslinjer punkt 3.57 uttales at det i tilfeller hvor det foreligger et betydelig antall transaksjoner i sammenlignbarhetsgrunnlaget, og det ikke er mulig å identifisere og/eller kvantifisere for ulikheter mellom den kontrollerte transaksjonen samt at de transaksjoner som inngår i sammenlignbarhetsgrunnlaget er basert på tilgjengelig informasjon om disse transaksjonene, så kan statistiske metoder benyttes til å begrense omfanget og forbedre påliteligheten av analysen. Det uttales at et eksempel på en slik metode er bruk av interkvartiler. Med "interkvartiler" menes de midterste 50 % av verdiene i sammenlignbarhetsgrunnlaget, dvs. at de øverste og nederste 25 % av verdiene ekskluderes.

Når det gjelder fastsettelse av intervallet og bruk av kvartiler, viser sekretariatet også til Tønsberg tingretts dom gjengitt i Utv-2017-2055 (Lekolar) der retten kom til at det var grunnlag for å bruke kvartiler fra S&P statistikken i fastsettelsen av lånekapasitet. Sekretariatet siterer følgende fra nevnte dom:

"Når det gjelder selve armlengdevurderingen og skattemyndighetenes skjønn i den forbindelse, har skattemyndighetene, gjennom så vel skattekontorets som skatteklagenemndas behandling, foretatt en grundig analyse av og sammenligning mellom på den ene side de aktuelle konsernselskapenes gjeldsstruktur, og på den annen side gjeldsstrukturer etablert av sammenlignbare selskaper i sammenlignbare transaksjoner mellom uavhengige parter. Det er i vedtakene gjort grundig rede for valg av sammenligningsgrunnlag, i form utvalget av sammenlignbare transaksjoner, fastsettelse av sammenlignbarhetsfaktorer og bruk av statistisk metode. I den forbindelse har skattemyndighetene begrenset utvalget av LBO-transaksjoner («Leveraged Buyout») til intervallet mellom øvre og nedre kvartil, og skjønnsmessig fastsatt armlengdes rentekostnader til å ligge i mediannivået i det statistiske utvalget. Det skjønnsresultat hva gjelder armlengdes rentekostnader som skattemyndighetene dermed har kommet frem til, har man så sammenlignet med det rentefradrag Lekolar HN har ført opp i selvangivelsen, og slik at det prosentuelle avviket mellom disse er vurdert i lys av rettspraksis, som retten vil komme tilbake til nedenfor.

Det hefter slik retten ser det ingen feil eller mangler ved en slik fremgangsmåte. Selve fremgangsmåten som er valgt for armlengdevurderingen fremstår som samsvarende, og i hvert fall klart forenlig, med OECDs retningslinjer for internprising, som vist til i skatteloven § 13-1 nr. 4. Saksøker kan etter rettens syn ikke høres med at det er en feil når skattemyndighetene har trukket ut av sammenlikningsgrunnlaget maksimumsobservasjoner som ligger utenfor øvre og nedre kvartil. For å ta utgangspunkt i slike verdier, måtte saksøker etter rettens syn ha sannsynliggjort konkrete omstendigheter eller egenskaper ved selskapet som kunne tilsi at lån i dette sjikt lå innenfor selskapets lånekapasitet. Det har saksøker ikke gjort, hvoretter det heller ikke er holdepunkt for å ta utgangspunkt i maksimumsverdiene når armlengdes rentefradrag skal fastsettes."

Sekretariatet viser også til at anvendelse av kvartiler i vurdering av lånekapasitet er i samsvar med ligningspraksis, ref. Utv-2015-399, og Tønsberg Tingretts dom i Utv-2017-2055 (Lekolar).

Sekretariatet mener at dette underbygger at en kan benytte statistisk materiale og gjøre intervallet smalere med å se bort fra øverste og nederste kvartil i vurderingen av om selskapet er innenfor et armlengdes intervall. Sekretariatet kan heller ikke se at det er noen særlige forhold i denne saken som gjør at bruk av kvartiler ikke er anvendbart.

Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende.

4.4.4.6.3          Tidspunkt for vurdering av lånekapasitet

Skattekontoret viste i sitt vedtak til Utv-1999-540 (Nycomed), og opplyste at utgangspunktet for vurdering av lånekapasitet er aktuelt inntektsår, men at skattekontoret i dette tilfellet mente at det skulle foretas en mer statisk vurdering, kun for 2012 og at lånekapasiteten en kom fram til for 2012 ville være gjeldende for hele perioden 2012 til 2015.

Skattepliktige har i klagen anført at det blir feil å vurdere lånekapasitet utelukkende på tall for 2012, og at lånekapasitetsvurderingen må være framtidsrettet. Sekretariatet forstår skattepliktiges anførsel dithen at skattepliktige mener at det blir feil å ikke inkludere framtidig forventet inntjening i fastsettelse av lånekapasiteten ved opptak av lån i 2012, slik skattekontoret la til grunn i sitt vedtak, og ikke nødvendigvis slik at skattepliktige mener at det skal foretas en årlig vurderinger av lånekapasitet.

I henhold til OECDs retningslinjer skal en vurdere pris basert på tilgjengelig informasjon på det tidspunktet transaksjonen finner sted og en skal normalt ikke benytte seg av etterfølgende kjent informasjon i vurderingen, ref. OECDs retningslinjer punkt 3.74. Det følger også av Rt-2007-1025 (Statoil Angola), avsnitt 44 at vurderingen skal skje basert på det faktum som ligger til grunn og er kjent for partene på tidspunkt for låneopptaket. I dette tilfellet ble det aktuelle lånet tatt opp i 2012, og lånekapasitetsvurderingen skal av den grunn i utgangspunktet foretas for 2012.

Det følger imidlertid av rettspraksis [Utv‑2017-2055 (Lekolar) med videre henvisning] at vurderingen om lånekapasiteten skal vurderes for hvert år:

"Retten finner i denne forbindelse at skattemyndighetene korrekt har vurdert Lekolar HNs lånekapasitet for det enkelte inntektsår, og at det i forbindelse med innlevering av selvangivelse for 2010 måtte foretas en vurdering av selskapets lånekapasitet på dette tidspunkt. Retten viser i denne forbindelse særlig til Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-1997-2018/UTV-1999-540 ("Nycomed"), som slo fast at man ved vurderingen av lånekapasitet i relasjon til den tidligere skatteloven av 1911 § 54 første ledd måtte se hen til tidspunktet for den aktuelle ligningen, ikke tidspunktet for lånets etablering. Dette er også lagt til grunn i nyere underrettspraksis, herunder for eksempel i Oslo tingretts avgjørelse inntatt i UTV-2015-253 ("Saint Gobain")."

Sekretariatet vil her bemerke at det er en vesentlig forskjell mellom denne saken, og sakene i ovennevnte rettspraksis. I dette tilfellet var oppkjøpet av B-gruppen i 2012, og behovet for finansieringen oppstod dette året. I Lekolar var låneopptaket i 2007, mens aktuelt ligningsår var tre år senere, i 2010. Det samme var tilfellet i Nycomed og Saint Gobain saken. Sekretariatet mener dermed at tidspunkt for vurdering av lånekapasitet var en aktuell problemstilling i de sakene, men ikke nødvendigvis i angjeldende sak, da det første året som er oppe for vurdering i denne saken er det året oppkjøpet fant sted og lånet ble tatt opp. Sekretariatet mener dermed at uttalelsen i Lekolar ikke er direkte overførbar til denne saken.

Sekretariatet viser også til Naas m.fl., Norsk Internasjonal Skatterett, 2. utgave punkt 25.5.5.2 side 1184:

"Det er viktig å være bevisst på at inntektsreduksjonsvurderingen må baseres på faktiske omstendigheter omkring lånesituasjonen på lånetidspunktet. Det er med andre ord bare informasjon som var kjent på tidspunktet da lånet ble gitt av kreditor til debitor som er relevant for vurderingen".

Sekretariatet mener dermed at lånekapasiteten i denne saken bør vurderes på transaksjonstidspunktet i 2012. Sekretariatet er likevel også enig med skattepliktige i at vurderingen ikke utelukkende kan skje basert på tall for 2012, men også må være framtidsrettet. Det vises til punkt [4.4.5] under.

4.4.4.6.4          Hvilke forholdstall er særlig relevante i vurderingen av lånekapasitet?

Sekretariatet viser til punkt [4.4.2] om hva lånekapasitet er og hvordan denne skal vurderes. Som konkludert med i nevnte avsnitt må en se hen til om eksterne selskaper kunne fått samme lånefinansiering. Vurderingen kan slik sekretariatet ser det ikke utelukkende foretas på bakgrunn av egenkapitalandel i forhold til gjeldsandel, men det må foretas en totalvurdering av flere momenter, herunder en vurdering av om skattepliktiges kontantstrømmer er tilstrekkelig til å dekke pådratte renter og avdrag.

Sekretariatet viser videre til skattekontorets vurdering av hvilke forholdstall som er relevant å bruke i vurdering av lånekapasitet:

"Enn videre viser skattekontoret til at sentrale størrelser i LBO-statistikken som rapporteres i databasen "Leveraged Commentary & Data" (heretter omtalt som LCD-databasen), er forholdstallene netto gjeld/EBITDA og EBITDA/renter.

Etter skattekontorets oppfatning er det grunn til å legge størst vekt på forholdstallene gjeld/EBITDA og EBITDA/renter ved vurderingen av lånekapasitet. Etter skattekontorets mening er det også grunn til å legge vekt på forholdstallet EBIT/renter og egenkapitalandeler i vurderingen. Når det gjelder EBIT/renter så inngår ikke dette forholdstallet i LCD-databasen, men forholdstallene EBITDA – Capex/renter og EBITDA – Maintenance Capex/renter inngår i databasen. Etter skattekontorets syn er forholdstallet EBITDA – Maintenance Capex/renter et egnet substitutt for EBIT/renter. Etter skattekontorets syn er dette trolig et mer treffende forholdstall enn EBIT/renter dersom man har informasjon om forventet Capex. Dette begrunnes med at forventet behov for vedlikehold av anleggsmidlene vil bli hensyntatt istedenfor faktiske av- og nedskrivninger. Hva angår valget av EBITDA – Maintenance Capex/renter fremfor EBITDA – Capex/renter i vurderingen av lånekapasitet, vil skattekontoret bemerke at dette skyldes at selskaper med veldig høye faktiske/estimerte kostnader til nyinvesteringer neppe gjenspeiler disse selskapenes fremtidige behov for å vedlikeholde sine anleggsmidler. Når det gjelder begrepet "Maintenance Capex" så er dette definert slik av S&P i "Guide to the leveraged Loan Market" februar 2012:

"The minumum amount the company has to spend to keep its assets in shape. If the company canot maintain its assets, those assets will not continue generating the same level of revenues."

Etter skattekontorets syn er det også grunn til å legge vekt på egenkapitalandeler, men anser dette som en sammenlignbarhetsfaktor av vesentlig mindre vekt en nevnte resultatbaserte størrelser.  

På denne bakgrunn der det etter skattekontorets syn grunnlag for å tillegge forholdstallene gjeld/EBITDA og EBITDA/renter størst vekt ved vurderingen av hva som er en markedsmessig finansiering av oppkjøpet av B-konsernet. Etter skattekontorets oppfatning fremstår disse forholdstallene som like vesentlige i vurderingen og vil følgelig bli tillagt lik vekt. Skattekontoret velger også å legge vekt på forholdstallet EBITDA – Maintenance Capex/renter. Skattekontoret vil også legge noe vekt på EK-andeler, men anser dette som en sammenlignbarhetsfaktor av vesentlig mindre vekt en nevnte resultatbaserte størrelser."                  

Sekretariatet viser til skattekontorets vurdering av bruk av forholdstall over, og tiltrer denne. Forholdstallene gjeld/EBITDA og EBITDA/rente er slik sekretariatet ser det særlig sentrale ved vurdering av gjeldsbetjeningsevne, mens egenkapitalandel først og fremst er knyttet til sikkerhet for utlånet. Sekretariatet viser her til Kaldestad og Møller, Verdivurdering, teoretiske modeller og praktiske teknikker for å verdsette selskaper, revisorforeningen 2011, s. 274.

Sekretariatet viser også til at forholdstallene for selskapets rentedekningsgrad, uttrykt ved formelen EBITDA/netto rentekostnad, og gjeldsbetjeningsgrad, uttrykt ved formelen gjeld/EBITDA ble lagt til grunn i Utv-2017-2055 (Lekolar).

4.4.4.6.5          Bruk av Bank case eller Base Case

Sekretariatet viser til punkt [1.5.4] over som beskriver Bank case og Base case.

Skattekontoret har opplyst at de har fastsatt As tall basert på Bank case og begrunner dette i at S&P statistikken er utarbeidet på grunnlag av Bank case tilfeller.

Skattepliktige anfører at Base case er det sannsynlige finansieringscaset som ville blitt lagt til grunn av en uavhengig långiver. Bank case ble ifølge selskapet utarbeidet for å gi grunnlag for å avtalefeste lånerestriksjoner ("covenants") for senior långivere. Ifølge praksis i markedet vil en uavhengig långiver vanligvis vurdere egne, mindre justeringer av et Base case dersom det viser seg nødvendig. Skattepliktige bemerker også at skattepliktiges faktiske tall viser at skjønnsfastsettelsen må legge til grunn det mest sannsynlige faktum (Base case), og ikke de konservative og mindre sannsynlige Bank case.

I og med at S&P statistikken er utarbeidet på grunnlag av Bank case tall, mener sekretariatet at tallene fra selskapet også må hentes fra Bank case alternativet. Årsaken til dette er at tallene da vil være mest sammenlignbare.

Sekretariatet vil anvende tall fra Bank case i det følgende.

4.4.4.6.6          Hvilken EBITDA skal benyttes i sammenligning med S&P statistikken?

Skattekontoret har vurdert lånekapasiteten kun på grunnlag av estimert EBITDA for de siste 12 månedene før oppkjøp, og ikke sett hen til at estimert/forventet EBITDA er høyere for etterfølgende år, jf. selskapets Base case og Bank case som gjengitt i punkt [1.5.4] over samt selskapets internprisingsanalyse, utført av S, ref. punkt [1.5.1] over. Skattepliktige anfører at det blir feil å ikke inkludere skattepliktiges forventede framtidige inntjening i vurdering av lånekapasitet, da det er denne forventede framtidige inntjeningen som skal betale lånene som tas opp i 2012.

Sekretariatet antar at skattekontorets bruk av EBITDA for 12 måneder før oppkjøp, har sammenheng med opplysningene fra S&P om at de bruker proforma tall basert på 12 måneder forut for oppkjøp i sin statistikk.

Sekretariatet viser til S&Ps "A guide to the European loan marked" der det framkommer følgende om proformatall:

"Pro forma financials. Financials that include the “side effects” of the current transaction. For example, in case of an acquisition, pro forma EBITDA will reflect the combined EBITDA of the two companies plus synergies from their merger. For an LBO, pro forma EBITDA could include cost savings generated by headcount reductions. Often pro forma financials covers the last 12 months. We also track “estimated” (full fiscal current year) and “projected year one” (first full year after the current year)."

Slik sekretariatet forstår definisjonen av proformatall i S&P statistikken, har denne også en viss framtidsrettet innfallsvinkel i form av at det tas hensyn til budsjett for året etter transaksjonen. Sekretariatet viser her særlig til uttalelsen om at kostnadsbesparelser fra LBO skal tas hensyn til i proforma EBITDA. Sekretariatet mener at den eneste måten dette kan tas hensyn til ved, er å også inkludere framtidsrettede tall i fastsettelsen av EBITDA.

Sekretariatet vil vurdere skattekontorets anvendte tall i analysen i punkt [4.4.5] under, og deretter fastsette EBITDA for dette tilfellet.

4.4.4.6.7         Fastsettelse av sammenlignbarhetsgrunnlaget – uavhengige transaksjoner

Sekretariatet har over kommet til at det er hensiktsmessig å bruke S&P statistikk som sammenligningsgrunnlag for den konserninterne transaksjonen. Sekretariatet mener også at ligningspraksis og rettspraksis tilsier bruk av kvartiler i sammenlignbarhetsgrunnlaget.

Sekretariatet viser videre til skattekontorets vurdering i vedtaket om at en skal bruke informasjon som var tilgjengelig på transaksjonstidspunktet i sammenligningen, dvs. bruke informasjon om LBO transaksjoner i 2011, hentet fra Europeean S&P Capital IQ - LDC European Leveraged Buyout Review for alle LBO i 2011. Sekretariatet er enig med skattekontoret i bruk av observerte transaksjoner for 2011, da dette var informasjon som var tilgjengelig på transaksjonstidspunktet, ref. punkt [4.4.4.6.3] over.

Sekretariatet er også enig med skattekontoret i bruk av data fra [Region] framfor data fra bransje. Sekretariatet er videre enig med skattekontoret i bruk av statistikk for alle LBO-transaksjoner i 2011, og vil her særlig bemerke at dette vil være til gunst for selskapet, framfor å skille ut oppkjøp fra refinansieringer og rekapitaliseringer.

Dette gir følgende intervall for Gjeld/EBITDA og EBTDA/renter (de midterste 50 % av alle observasjonene):

[Tabell 7]

4.4.5      Fastsettelse av As sammenlignbare tall

Skattekontoret har i vedtak lagt til grunn følgende tall for A i beregning av nøkkeltallene:

"Ved sammenligningen med statistikken er følgende kapitalstruktur for B-konsernet på oppkjøpstidspunktet benyttet (MNOK):

                                                                                                                      Prioritet

Egenkapital                              [...]                   11 %                                        4

Aksjonærlån                             [...]                   42 %                53 %                3

Selgerkreditt                             [...]                   10 %                                        2

Seniorlån                                  [...]                   37 %                47 %                1         

Sum gjeld                                [...]                   89 %                100 %                         

Sum (EV inkl. gjeld)                  [...]                   100 %             100 %

 

For at tallgrunnlagene for B-konsernet skal være konsistent med sammenligningsgrunnlaget er Pro forma tall fra de siste 12 måneder forut for oppkjøpet basert på ny kapitalstruktur benyttet. Tallmaterialet er basert på Bank case [...]. I tillegg er tallene for aksjonærlån og selgerkreditt basert på faktiske aksjonærlån og selgerkreditt. Det er beregnet årlig rente (for de siste tolv måneder basert på ny kapitalstruktur) på grunnlag av faktisk rentesats på disse lånene. Maintenance Capex er basert på årlig estimert Capex i Bank case med ny kapitalstruktur for hele 2012, da dette antas å være mest i samsvar med ovennevnte definisjon av Maintenance Capex.

Dette gir følgende tallgrunnlag:

Netto ekstern seniorgjeld                      [...]      

Selgerkreditt                                        [...]

Sum netto eksterngjeld                       [...]

Aksjonærlån                                         [...]

Sum netto gjeld                                  [...]      

Netto rente rentekostnad seniorlån:       [....]

Rentekostnad selgerkreditt:                 [...]

Sum eksternrenter                               [...]

Rentekostnad aksjonærlån:                 [...]

Sum årlige rentekostnad:                    [...]

Maintenance CapEx:                             [...]    

EBITDA:                                              [...]"

Sekretariatet vil i det følgende kort kommentere skattekontorets anvendte tall for EBITDA, renter og Capex:

Netto rente rentekostnad seniorlån:       [...]

Grunnlaget for denne størrelsen er hentet fra Bank Case – Debt & Interest Scedule side 5, og utgjør summen av forventede belastninger på seniorlån fra og med x. kvartal 2012 til og med x. kvartal 2013, avrundet ned fra [...] til [...].

Rentekostnad selgerkreditt:                 [...]

Lånebeløp [...]* rente 10 % = [...], avrundet til[...].

Rentekostnad aksjonærlån:                  [...]

Lånebeløp [...]*rente 17,5 % = [...].

Maintenance CapEx:                            [...]

Grunnlaget for denne størrelsen er hentet fra Bank case – Capex & Depreciation schedule side 1, og utgjør summen av forventet capex for x. kvartal 2012 til og med x. kvartal 2012, avrundet ned fra [....] til [...].

EBITDA:                                              [...]

Grunnlaget for denne størrelsen er hentet fra Bank case – Financial summary side 1. og 16. EBITDA på [...] er summen av EBITDA fra og med x. kvartal 2011 til og med x. kvartal 2012.

Gjennomgangen ovenfor av de tallene skattekontoret benyttet i sammenlignbarhetsanalysen viser at skattekontoret dels benyttes faktiske tall og dels anslåtte/budsjetterte tall. Skattekontoret beregnet således rentekostnader etter oppkjøp med utgangspunkt i opplånt beløp og avtalte renter på lån. Renter på seniorlånet ble også anslått basert på forventede tall fra og med x. kvartal 2012 til og med x. kvartal 2013. Det samme gjelder Maintenance Capex.

Skattekontoret har på den annen side bare tatt hensyn til faktiske tall de siste 12 måner før transaksjonen når de har beregnet EBITDA. Dette gjør at tallene ikke blir helt sammenlignbare med S&P sin statistikk, jf. definisjonen av proformatall ovenfor. Som det fremgår der bygger statistikken ikke bare på faktiske tall før transaksjonen, men også på budsjetterte tall for de neste 12 månedene etter transaksjonen.

Sekretariatet viser også til skattekontorets anvendte tall for ovennevnte størrelser sammenlignet med gjennomsnittet av tallene fra Bank case for 2012 og 2013:

[Tabell 8]

Som tabellen over viser var skattekontorets beregning gjennomgående basert på høyere rentekostnader enn gjennomsnittet av Bank Case estimatene fra 2012 og 2013, mens EBITDA var betydelig lavere. Også dette indikerer at skattekontorets anvendte EBITDA er for lav sett i forhold til de øvrige størrelsene.

Sekretariatet mener dermed at skattekontorets anvendte EBITDA på MNOK [...] trolig var fastsatt for lavt. Det riktige vil etter sekretariatets oppfatning være å sette EBITDA til gjennomsnittet av EBITDA ett år før transaksjonen, [...] og samme tall for ett år etter transaksjonen, dvs. EBITDA fra og med x. kvartal 2013 til og med x. kvartal 2013, [...]. Gjennomsnittet av disse to størrelsene er [...], avrundet til [...].

Sekretariatet legger til grunn følgende beregning av forholdstallene for sammenligning med S&P statistikken:

[Tabell 9]

Sekretariatet viser til punkt [1.3.1] og [4.4.4.5] over, og vil bemerke at sekretariatet ikke har inkludert ubenyttet opptrekksmulighet i beregningen over, da sekretariatet legger til grunn at ubenyttet opptrekksmulighet ikke var ment benyttet til finansieringen av oppkjøpet av B-gruppen. Ubenyttet opptrekksmulighet skulle slik sekretariatet ser det benyttes til å erverve nye virksomheter i B-gruppen, dvs. øke EBITDA ytterligere, eller til investeringer, dvs. øke verdien av aksjene. Det vil av den grunn ikke være naturlig å inkludere ubenyttet opptrekksmulighet i beregning av lånekapasitet på oppkjøpstidspunktet.

4.4.6      Sammenligning av kontrollert og ukontrollert transaksjon

4.4.6.1   Sammenligning på gjeld/EBITDA og EBITDA/renter

Sekretariatet viser til Tabell 9 over som viser grunnlaget for den kontrollerte transaksjonen og hva som er sammenlignbarhetsgrunnlaget i Tabell 7.

Basert på det fastsatte grunnlaget foretar sekretariatet følgende beregning av armlengdes intervall for lån basert på S&P Statistikk:

[Tabell 10]

Redusert med ekstern gjeld sier tabellen over at det er lånekapasitet for aksjonærlånet innenfor følgende intervall:

Nedre grense MNOK [...]– MNOK [...] = MNOK [...]

Øvre grense MNOK [...] – MNOK [...] = MNOK [...]

Selskapets konserninterne gjeld var på MNOK [...], noe som er klart utenfor det etablerte intervallet basert på S&P statistikken.

4.4.6.2           Sammenligning av øvrige forholdstall

Skattekontoret foretok i sitt vedtak også en vurdering av forholdstallet EBITDA-Maintenance Capex/ renter og egenkapitalandel.

Når det gjelder forholdstallet EBITDA –Maintenance Capex/renter kommer sekretariatet til følgende sammenligning, fastsatt ut fra justert EBITDA for B på [...], og opplysninger om sammenlignbare størrelser i skattekontorets vedtak for A side 29 og 30:

[Tabell 11]

Sekertariatet viser til Tabell 11 over, og vil bemerke at Bs egenkapitalandel er lav sammenlignet med tilsvarende tall fra S&P statistikken.

Også sammenligning av EBITDA- Maintenance Capex/renter viser at skattepliktiges forholdstall er vesentlig utenfor etablert intervall fra S&P statistikken.

4.4.7     Konklusjon inntektsreduksjonsvilkåret

Sekretariatet viser til sammenligning av kontrollert transaksjon sett opp mot fastsatt sammenligningsgrunnlag basert på S&P statistikken i punkt [4.4.6] over. Sekretariatet konstaterer at skattepliktiges lån fra beslektet selskap på MNOK [...] er klart utenfor det etablerte intervallet. Sekretariatet mener av den grunn at det er grunn til å anta at skattepliktige har tatt opp et konserninternt aksjonærlån som overstiger selskapets lånekapasitet.

Sekretariatet finner det som sannsynlig at det foreligger inntektsreduksjon og skjønnsadgang etter skatteloven § 13-1 første ledd i denne saken.

4.5       Skjønnsfastsettelse av inntekten som en følge av rentebelastning

Når det foreligger adgang til å fastsette inntekten ved skjønn etter skatteloven § 13-1 første ledd skal inntekt etter fjerde ledd "fastsettes som om interessefellesskap ikke hadde foreligget". Ved skjønnsfastsettelse i forbindelse med spørsmål om lånekapasitet blir spørsmålet hvor mye gjeld selskapet kunne tatt opp hos en ekstern kreditor.

Sammenlignbarhetsgrunnlaget i skjønnsfastsettelsen etter skatteloven § 13-1 tredje ledd vil normalt være prisfastsettelsen ved den foretatte transaksjon, sammenlignet med en tenkt tilsvarende transaksjon foretatt mellom uavhengige parter (armlengdeprinsippet). For transaksjoner mellom flernasjonale foretak er armlengdeprinsippet nedfelt i OECDs mønsterskatteavtale artikkel 9 punkt 1. Dersom markedspris ikke lar seg fastsette ved bruk av de fem internprisingsmetodene som beskrevet i OECDs retningslinjer kapittel II, må andre metoder kunne nyttes. Dette er tilfelle i denne saken.

I OECDs retningslinjer punkt 3.61 uttales at skatteadministrasjonen må avgjøre hvilket punkt i armlengdeintervallet den vil justere verdien eller prisen i den kontrollerte transaksjonen til. Om dette uttales følgende i punkt 3.62:

"In determining this point, where the range comprises results of relatively equal and high reliability, it could be argued that any point in the range satisfies the arm’s length principle. Where comparability defects remain as discussed at paragraph 3.57, it may be appropriate to use measures of central tendency to determine this point (for instance the median, the mean or weighted averages, etc., depending on the specific characteristics of the data set), in order to minimise the risk of error due to unknown or unquantifiable remaining comparability defects."

Sekretariatet viser også til Skaar m.fl., Norsk skatteavtalerett, Oslo 2006 s. 389 hvor det uttales at inntekten bør settes til et beløp som gjør det mest sannsynlig at avviket fra den pris uavhengige hadde benyttet vil bli minst mulig og at dette innebærer at man må benytte middeltallet i intervallet (medianen). Videre uttales at dersom omstendighetene viser at det er høyere grad av sammenlignbarhet i den ene enden av skalaen, enn i den andre, bør man legge seg i denne delen av intervallet, ut ifra samme resonnement. Sekretariatet har ingen holdepunkter som tilsier at en bør posisjonere seg i enten den ene deler eller den andre delen av intervallet i denne saken, og sekretariatet finner å sette verdien til middelverdien i intervallet, i dette tilfellet representert med gjennomsnittsverdien.

Intervallet for lånekapasitet er i dette tilfellet MNOK [...] til MNOK [...], ref. Tabell 9 over.

Gjennomsnittet av dette er MNOK [...]. Trekker en ut ekstern gjeld på MNOK [...], kommer en til at det er lånekapasitet for aksjonærlånet på MNOK [...]

Sekretariatet finner å skjønnsmessig sette selskapets lånekapasitet til MNOK [...].

Dette medfører følgende endring i forhold til fradragsberettigede renter. Der skattekontoret kun aksepterte xx/xxx deler av rentene på aksjonærlånet, finner sekretariatet å akseptere fradrag for xxx/xxx deler av rentene på aksjonærlånet

[Tabell 12]

Skattepliktige viser i tilsvar til utkast til innstilling til Tabell 1 i innstillingens punkt 3.4, og bemerker at de forstår innstillingen slik at sekretariatets beregning i Tabell 12 ovenfor tar utgangspunkt i Ks fradragsførte renter og ikke As fradragsførte renter. Videre bemerker skattepliktige at de har forstått sekretariatets innstilling slik at den forholdsmessige beregningen av akseptert rentefradrag skal foretas for totale konserninterne renter for A, og ikke kun renter av lånet fra K.

Sekretariatet viser til innstillingens punkt [4.2] som slår fast at den kontrollerte transaksjonen i dette tilfellet er den andelen av konserninterne lån som A har tatt opp hos K, som K igjen har lånt hos morselskapet J. Sekretariatet mener av den grunn at utgangspunkt for beregning av endringsforslaget i dette tilfellet er den andelen av konserninterne rentekostnader som stammer fra aksjonærlånet fra J. Som opplyst [...], henter sekretariatet opplysninger om denne størrelsen fra skattekontorets vedtak for A side 37. Sekretariatet legger til grunn at denne størrelsen gjelder rentekostnader for A for aksjonærlånet. Sekretariatet vil også bemerke at det vil være forskjell mellom denne størrelsen og tallene som framgår av Tabell 1 under innstillingens punkt [1.4], da A har ytterligere ett konserninternt lån i tillegg til det lånet som er å anse som kontrollert transaksjon i dette tilfellet, ref. innstillingens punkt [1.3.4] over (selgerkreditten).

Sekretariatet finner ikke grunnlag for å endre skjønnsfastsettelsen som en følge av skattepliktiges merknader i tilsvar til utkast til innstilling.  

4.6       Effekten av innføring av rentebegrensningsreglene

1. januar 2014 trådte rentefradragsbegrensingsreglene i kraft. Disse er regulert i skatteloven § 6-41. Formålet med reglene var å redusere mulighetene for skatteplanlegging ved hjelp av rentefradrag. Forarbeidene til bestemmelsene finner man i statsbudsjettet for 2014, Prop. 1 LS 2012-2014. På side 110 framkommer det:

"Begrensningsregelen skal ikke være til hinder for at ligningsmyndighetene også anvender skatteloven § 13-1 dersom vilkårene etter sistnevnte bestemmelse er oppfylt. Det kan for eksempel tenkes at ligningsmyndighetene i medhold av skatteloven § 13-1 foretar en skjønnsmessig reduksjon av rentekostnadene i tråd med armlengdeprinsippet, eller eventuelt omklassifiserer gjeld til egenkapital. Ved anvendelsen av begrensningsregelen skal en da benytte de rentestørrelsene som er akseptert ved ligningen etter skjønnsfastsettelsen i medhold av § 13-1."

Det framkommer klart av forarbeidene at rentebegrensningsreglene kan anvendes i samsvar med skatteloven § 13-1. Sekretariatet legger dette til grunn i det følgende.

4.7       Endringsadgang

Skattepliktige mener at skattekontoret ikke hadde endringsadgang for inntektsårene 2012 og 2013 da endringen for disse årene ble varslet etter utløpet av toårsfristen i ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a. Skattepliktige mener at de ikke ga uriktige eller ufullstendige opplysninger ved innlevering av de aktuelle oppgavene.

Ligningsloven ble opphevet med virkning fra 1. januar 2017, og ligningsloven ble opphevet fra samme dato. Det framkommer at overgangsbestemmelser i skatteforvaltningsloven § 16-2 at saker som var tatt opp før innføring av skatteforvaltningsloven skal vurderes etter fristbestemmelsene i ligningsloven. Dette er tilfelle i denne saken.

Utgangspunktet for vurderingen av om det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger er som ved vurdering etter ligningsloven hva en lojal skattepliktig vil gi av opplysninger etter en objektiv standard, jf. Prop. 38 L (2015-2016) punkt 20.4.2.2 og Ot.prp.nr.82 (2008-2009) pkt. 8.2.3.

Spørsmålet i det følgende er om skattepliktiges opplysninger i innleverte ligningsoppgaver for inntektsåret 2012 og 2013 medførte at det var gitt riktige og fullstendige opplysninger, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a. Utgangspunktet for fortolkning av begrepet er skattepliktiges opplysningsplikt etter tidligere ligningslov kapittel 4, nå skatteforvaltningsloven kapittel 8. Når det er tvil om skattemyndighetene, ut fra de innsendte oppgavene, har hatt tilstrekkelige opplysninger til å ta opp det aktuelle skattespørsmålet, framkommer det av rettspraksis at skattepliktiges opplysningsplikt går foran skattekontorets undersøkelsesplikt, jf. Rt‑1995‑1883 (Slørdahl) og Rt-2007-360 (Lyse Energi).

Den skattepliktige har gitt uriktige opplysninger når han har gitt opplysninger som ikke stemmer med de faktiske forhold. Begrepet ufullstendige opplysninger favner videre og er noe vagere enn begrepet uriktige opplysninger. Opplysningene vil være ufullstendige når den skattepliktige gir et fortegnet eller ufullstendig bilde av de underliggende realiteter, selv om de opplysningene som gis, isolert sett er korrekte så langt de rekker. Den skattepliktige skulle med andre ord ha gitt flere opplysninger, jf. Høyesterett i Utv‑1993-1073 (Loffland). Kriteriet ufullstendige opplysninger er også nærmere drøftet i Rt-1997-1430 (Elf) der det framgår den skattepliktige har en særlig opplysningsplikt i tilfeller den skattemessige disposisjonen er tvilsom, eller det er tale om opplysninger som er av vesentlig betydning.

Sekretariatet viser også til Borgarting lagmannsrett sin dom av 29. april 2004 (Scribona), publisert i Utv‑2004-685. Dommen ble anket til Høyesterett, men anken ble nektet fremmet. Lagmannsretten uttalte følgende om opplysningsplikten:

"Skatteloven § 54 første ledd er en generell bestemmelse om gjennomskjæring. Ved vurderingen av om Scribona har oppfylt sin opplysningsplikt etter ligningsloven må det likevel legges til grunn at informasjon om at selskapets långiver var et utenlandsk selskap, er en sentral opplysning i tillegg til opplysning om konserntilknytningen. Lovbestemmelsen innebærer at det settes en grense for hvilke disposisjoner som i skattemessig henseende aksepteres når det er et interessefellesskap mellom låntaker og långiver, og den er særlig praktisk når den ene parten er utenlandsk. Når det var gitt opplysninger om konserntilknytningen, kan det hevdes at ligningsmyndighetene hadde foranledning til å reise spørsmål om långiveren var utenlandsk. I en avveining mellom skattyters opplysningsplikt og ligningsmyndighetenes undersøkelsesplikt, må imidlertid opplysningsplikten veie tungt og det gjelder særlig dersom det er tale om sentrale opplysninger som skattyter har og som lett kan formidles, for eksempel ved en tilleggsopplysning i spesifikasjonen til selvangivelsen om at lån til søster var lån til utenlandsk søster.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at Scribona ved en lojal etterlevelse av ligningslovens opplysningsplikt, skulle ha informert om at långiveren av utenlandsk.

Dette innebærer at selskapet har gitt ufullstendige opplysninger etter ligningsloven § 9-6 nr. 3 bokstav a og at fristen for endring til selskapets ugunst er 10 år, jf. ligningsloven § 9-6 nr. 1." (sekretariatets utheving).

Sekretariatet viser også til Naas m.fl., Norsk Internasjonal skatterett, 2. utgave hvor forfatterne på side 1189 under pkt. 25.5.8 skriver følgende:

"25.5.8 Skattyters opplysningsplikt i forhold til tynn kapitalisering

Skattemyndighetene vil som vanlig basere seg på opplysninger som skattyter har fremlagt ved innlevering av selvangivelsen. Skattyter må ha opplyst om gjeld i interessefellesskapet og om at långiver er utenlandsk for å ha oppfylt sin opplysningsplikt i henhold til ligningslovens kapittel 4, jf. Utv. 2004 s. 685 Scribona. (sekretariatets utheving). Forøvrig følger skattyters opplysningsplikt de alminnelige regler etter skatteforvaltningsloven, særlig § 8-11 [...]."

Fastsettelse av ligning er masseforvaltningsvedtak. Et utgangspunkt for en lojal oppfyllelse av opplysningsplikten må være at selskapet gir de relevante opplysningene på en slik måte at ligningsmyndighetene, ved gjennomgang av selvangivelsen og andre standardiserte rapporteringsverktøy, får et tilstrekkelig grunnlag til å foreta en korrekt ligning eller til å reise spørsmål om konkrete forhold som kan ha betydning for ligningen, jf. Rt-1992-1588 (Loffland).

Sekretariatet mener at opptak av aksjonærlån i forbindelse med oppkjøpet av B-gruppen i dette tilfellet er vesentlige opplysninger. A har ikke opplyst om oppkjøpet eksplisitt i sine ligningsoppgaver, eller gitt noen konkrete opplysninger om oppkjøpet og finansieringen av denne. Dette er etter sekretariatets oppfatning sentrale opplysninger for vurderingen av selskapets ligning, og når det ikke er opplyst om dette, har selskapet da ikke lojalt oppfylt opplysningsplikten sin for inntektsåret 2012. Det samme gjelder for inntektsåret 2013.

Sekretariatet mener dermed at skattepliktige i dette tilfellet hadde gitt uriktige og ufullstendige opplysninger i form av at det ikke var gitt tilstrekkelige opplysninger om de faktiske forhold i saken til at skattemyndighetene hadde grunnlag til å ta opp det aktuelle skattespørsmålet. Selv om pliktige skjema var utfylt, mener sekretariatet at skattepliktige i dette tilfellet burde gitt mer opplysninger enn de opplysningene som framgår av rene skjemaopplysninger. Sekretariatet mener bl.a. at opplysninger om oppkjøp av B-gruppen og finansieringen av oppkjøpet gjennom en holdingstruktur av norske selskaper var sentrale opplysninger i denne sammenhengen.

Sekretariatet vil også bemerke at oppkjøpet av B-gruppen og finansieringsstrukturen for dette medførte et betydelig fradrag for rentekostnader, noe som alene kunne tilsi at selskapet burde gitt utfyllende opplysninger om forholdet, jf. Elf-dommen. Det fremgår også av rettspraksis at skattepliktige må gi skattemyndighetene tilstrekkelig mulighet til selv å vurdere spørsmålet, jf. Rt-2006-333 (Tuva Eiendom).

Skattepliktige har i klagen anført at de også gav opplysninger om låneforholdet i årsregnskapet. Sekretariatet bemerke at opplysninger i selvangivelser for andre år, ikke skal tas hensyn til i vurderingen av om det er gitt uriktige eller ufullstendige opplysninger for aktuelt ligningsår. Sekretariatet viser i den anledning til Rt-1995-1883 (Slørdahl). Sekretariatet mener at det samme gjelder for opplysninger som framgår av selskapets innsendte årsregnskap for inneværende og tidligere år.

I alle tilfeller vil sekretariatet bemerke at skattepliktige gav uriktige opplysninger for inntektsåret 2012 og 2013, ref. det domstolskapte avviket på 40 % mellom fradragsført vederlag og armlengdes vederlag, ref. Rt-1999-1087 (Baker Hughes) og Rt-2012-1648 (Statoil ASA).

Sekretariatet mener at det foreligger endringsadgang for inntektsårene 2012 og 2013.

5       Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas delvis til følge.

 

Inntektsåret 2012:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr [...].

Alminnelig reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Inntektsåret 2013:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt settes til kr [...].

Framførbart underskudd per 31. desember 2013 settes til kr [...].

Inntektsåret 2014:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) settes til kr [...].

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart rentefradrag i post 760 i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2014 settes til kr [...].

Inntektsåret 2015:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) settes til kr [...].

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Andel av året rentekostnader som kan fremføres i post 760 i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart rentefradrag i post 830C i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2015 settes til kr [...].

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 24.06.2020

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Ernest Tell, medlem

                        Mari C. Gjølstad, medlem

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

 

Klagen tas delvis til følge.

 

Inntektsåret 2012:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr [...]

Alminnelig reduseres med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Inntektsåret 2013:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt settes til kr [...].

Framførbart underskudd per 31. desember 2013 settes til kr [...].

Inntektsåret 2014:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) settes til kr [...].

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart rentefradrag i post 760 i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2014 settes til kr [...].

Inntektsåret 2015:

Selvangivelsens post 231 Inntekt før anvendelse av framførbart underskudd, men etter mottatt konsernbidrag settes til kr – [...].

Alminnelig inntekt før justering for rentefradrag fra RF-1315 (post 240 i selvangivelsen) settes til kr [...].

Justering overført fra RF-1315 (post 257 i selvangivelsen) økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Andel av året rentekostnader som kan fremføres i post 760 i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart rentefradrag i post 830C i RF-1315 økes med kr [...] fra kr [...] til kr [...].

Fremførbart underskudd pr. 31. desember 2015 settes til kr [...].