Merverdiavgiftsloven § 16 nr 5

Inngående avgift
- overdragelse av virksomhet
- leieavtalen ikke formelt overdratt, men inngått ny leieavtale

Klagenemndas avgjørelse av 1. mars 1996

Bransje: Detaljhandel med dagligvarer

Klagen gjelder:

Tilbakeføring av fradragsført inngående avgift, kr 124 939 med tillegg av renter og 20% tilleggsavgift. Samlet etterberegning kr 182 721.

I forbindelse med konkurs av selskap A ble dagligvarebutikken solgt til klager og inventar ble overdratt, men klager inngikk ny leieavtale vedrørende lokalene. Virksomheten fortsatte i samme lokaler uten driftsstans med de samme ansatte som før.

Fylkesskattekontoret hevdet at det dreide seg om en overdragelse av virksomhet i henhold til mval. § 16 nr 5 og tilbakeførte den fradragsførte inngående avgiften.

Klager hevdet at det kun dreide seg om salg av varer og inventar. Leieretten var ikke overdratt.

Skattedirektoratet kom til at det forelå en overdragelse av virksomhet. Det ble lagt vekt på at det i realiteten forelå en overdragelse også av leieretten. Det var de samme personene bak både gammel og ny leietaker. Lite hadde blitt gjort for å selge virksomheten til utenforstående. Virksomheten fortsatte helt uten driftsstans og for kundene fremsto butikken akkurat som før overdragelsen.

Skattedirektoratet tilrådde klagenemnda å fastholde etter¬beregningen.

Avgjørelse: Nemndas medlemmer sa seg enig i innstillingen.

4.3.1996 MTH

  TVP-MTH/ack    Dato for Skattedirektoratets  innstilling: 9. november 1995

 KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse den 1. mars 1996 i sak nr 3422 vedrørende reg nr xxx xxx xx - Klager.

Skattedirektoratet har avgitt slik

 i n n s t i l l i n g :

Klager ble registrert i avgiftsmanntallet fra og med 2. termin 1993.

Virksomheten består av detaljhandel med dagligvarer.

På bakgrunn av opplysninger gitt av konkursboet til A v/ bobestyrer Xxx Xxxxx fattet Fylkesskattekontoret den 22.8.1994 vedtak om tilbakeføring av feilaktig fradragsført inngående avgift med kr 124.938 for 2. termin 1993. Renter og tilleggsavgift ble ilagt med kr 57.783. Samlet etter¬beregning utgjør kr 182.721.

Renter er beregnet frem til 10.9.1994 i henhold til merverdi-avgiftsloven § 37, første ledd. Tilleggsavgift er ilagt med 20 % i henhold til merverdiavgiftsloven § 73.

  Klage til Klagenemnda for merverdiavgift v/ advokat Xxxxxxxxx Xxxxx for ABCD er datert den 5.9.1994.

Fylkesskattekontorets redegjørelse er sendt klager den 19.12.1994. Tilsvar v/ advokat Xxxxxxxxx Xxxxx er datert 10.1.1995.

Saken ble mottatt i Skattedirektoratet den 20.12.1994.

Klagefristen er overholdt.

Saken er ikke brakt inn for domstolene.

./. Kopi av følgende dokumenter er vedlagt innstillingen til nemndsmedlemmene:

Dok.nr. 6:	Brev fra bobestyrer for A datert 3.8.1994.
Dok.nr. 7:	Brev m/vedlegg fra A, datert 5.8.94
Dok.nr. 8:	Stevning til X herredsrett v/ prosessfullmektig for saksøker advokat Xxx Xxxxx datert 9.3.1994 ( m/ bilag 4 ).
Dok.nr. 9:	Tilsvar til X herredsrett v/ prosess¬fullmektig for saksøkte advokat Xxxxxxxxx Xxxxx datert 7.4.1994 ( uten bilag ).
Dok.nr. 10:	Forlik mellom Klager og A datert 21.6.1994
Dok.nr. 11:	Fylkesskattekontorets redegjørelse datert 19.12.1994.
Dok.nr. 12:	Tilsvar til redegjørelsen v/ advokat Xxxxxxxxx Xxxxx datert 10.1.1995

.                    SAKEN GJELDER :

Fylkesskattekontorets tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift med kr 124.938. Fylkesskattekontoret hevder at det foreligger en avgiftsfri overdragelse av virksomhet i henhold til merverdiavgiftsloven § 16 nr 5. Inngående avgift var derfor feilaktig fradragsført.

 

SKATTEDIREKTORATET SKAL BEMERKE:

Fra fylkesskattekontorets redegjørelse datert 19.12.1994 hitsettes:       Fra tilsvar til redegjørelsen v/ advokat Xxxxxxxxx Xxxxx datert 10.1.1995 hitsettes:     Skattedirektoratet skal bemerke at en som hovedregel vil kunne sette vilkår for avgiftsfrihet etter bestemmelsen i merverdiavgiftsloven § 16, første ledd nr 5 at den nye eier overtar den tidligere eiers lokaler, at han fortsetter i virksomheten i samme bransje og at han overtar inventar og varebeholdning. Dette vil i alminnelighet være de ytre kriterier på at kjøperen har overtatt "virksomheten".

En overdragelse foreligger etter dette hvor den nye eier har over-tatt den tidligere eiers lokaler, hvor den nye eier fort¬setter virksomheten i samme bransje og hvor driftsmidler og inventar er overtatt, altså hvor overdragelsen fremtrer som en overdragelse av virksomheten som et "going concern".

Vedrørende virksomhetens lokaler hevder klager at han ikke har overtatt disse fra tidligere eier, men at han uavhengig av denne har inngått ny leieavtale. Til dette skal Skattedirektoratet bemerke at en ikke alene kan se på de formelle forhold, men en må også ta realiteten i betraktning.

I punkt 4 i kjøpekontrakten mellom  XXA/S ( egentlig A ) og Klager ( bilag 4 til dok.nr. 8 ), står det at:

"Kjøperen trer som fremleier inn i rettigheter og for-pliktigelser i henhold til leiekontrakt for forretnings¬lokalet mellom C og D av 3.10.1986, med nødvendig godkjennelse av gårdeier og firma D. Disse rettigheter og forpliktelser skal gå klart frem av underliggende dokumenter som er gjort kjent for kjøper."

Kjøpekontrakten indikerer altså at en har med en overdragelse av leieretten å gjøre.    Skattedirektoratet finner det også vanskelig å se et slikt klart skille, som advokat Xxxxx hevder foreligger, mellom heving av leie-kontrakten mellom D og A på en ene side og inngåelsen av en ny kontrakt mellom D og Klager på den andre side, når det foreligger et sterkt interessefellesskap mellom gammel og ny leietaker-side. Styre¬formann hos klager er bror til Xxxxx Xxxx, styremedlem i A. ( Dok.nr. 11 ). Xxxxx Xxxx er daglig leder hos klager( dok.nr. 8 ). Xxxxx Xxxxx Xxxxxx var styreformann i A og er nå ansatt i administrasjonen til eierne, E, av klager. ( Dok.nr. 11 ).

I tillegg finner Skattedirektoratet det av betydning at virksom¬heten fortsatte uten driftsstans. Dette indikerer at det i realiteten forelå en overdragelse av leieretten. I samme retning trekker det forhold at det kun gikk ca. 1 uke fra A annonserte forretningen til salg til den faktisk ble solgt til klager. Det virker noe søkt av advokat Xxxxx å si at A måtte "kaste inn håndkleet" og heve leiekontrakten med D. ( Dok.nr. 12 ). Forholdet fremstår mer som en overdragelse av et "going concern" på tross av at leieavtalen formelt ble hevet og deretter inngått på nytt. At leieavtalen ikke var overdragbar blir av mindre betydning når det rent faktisk har skjedd en overdragelse.   Vedrørende kravet til at den nye eier skal fortsette virksomheten i samme bransje, finner Skattedirektoratet dette oppfylt. Virksomheten med detaljhandel med dagligvarer fortsatte uten driftsstans. Butikksjefen og de øvrige ansatte fortsatte som før. For kundene fremsto butikken akkurat som før overdragelsen. ( Dok.nr. 11 ).

Vedrørende kravet om at driftsmidler og inventar skal være over-dratt, anses dette også som klart oppfylt. Dette er, såvidt Skattedirektoratet kan se, ikke omstridt.

Skattedirektoratet vil også påpeke at kjøpekontraktens øvrige ordlyd trekker i retning av at det foreligger en overdragelse i henhold til merverdiavgiftsloven § 16 nr 5. I følge kontrakten ( Bilag 4 til Dok.nr. 8 ) solgte A «sin mat og dagligvareforretning." "Overdragelsen omfatter vanlig brukt butikkinnredning, inventar og løsøre." Det avtaltes at "forretningen" selges som den er. "Selger erklærer forretningen, varelager og tilhørende leiekontrakt fri for heftelse og pant¬stillelser."

I tillegg ble vann- og kloakkavgifter, vedlikeholdsavtaler etc overført til klager. Klager v/ advokat Xxxxx kan ikke høres med at dette er driftsmidler. Forholdet er derfor ikke et argument for at det foreligger en overdragelse. ( Dok.nr. 12 ).

Vedrørende advokat Xxxxx`s påstand om at tilsvarende saker er blitt løst anderledes ved et annet fylkesskattekontor, skal det bemerkes at det må foretas en konkret vurdering i hver sak ut fra sakens opplysninger.

  Skattedirektoratet finner etter dette at det omstridte forholdet er en overdragelse i merverdiavgiftsloven § 16 nr 5 forstand og ikke kun salg av varer og inventar. Merverdiavgift skulle således ikke vært beregnet.

Klager er ilagt 20 % tilleggsavgift med tilsammen kr 24.987. Etterberegningen er foretatt under henvisning til merverdi-avgiftsloven § 55 nr. 2. Tilleggsavgift er ilagt under henvisning til merverdiavgiftsloven § 73.

Både spørsmålet om å anvende tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse. Det er tilstrekkelig for å ilegge tilleggsavgift etter investerings-avgiftsloven at det foreligger en uaktsom overtredelse av loven eller forskrifter gitt i medhold av loven og statskassen derved kunne ha vært unndratt avgift.

  Skattedirektoratet finner at uaktsomhetskravet er oppfylt. Klager burde ha forstått at det her dreide seg om en reell overdragelse. En tilleggsavgift på 20 % kan ikke anses som for høy i dette tilfellet.

Skattedirektoratet tilrår etter dette at det treffes slikt

 v e d t a k :

Den påklagede etterberegningen stadfestes. 

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlemmer Wilberg, Martinsen, Kirkenær, Andersen og Hansen har alle sagt seg enig i Skattedirektoratets innstilling.

v e d t a k:

Som innstilt.

 

Rett avskrift: