Aksjebytte i selskap hjemmehørende i utlandet

(skatteloven  § 11-11 femte ledd, jf. fjerde ledd)

Spørsmålet  var om aksjebytte i selskap hjemmehørende i EØS-land, kunne gjennomføres skattefritt for norsk aksjonær. Aksjene i det opprinnelige selskapet skulle før byttet splittes i to klasser; ordinære X-aksjer som skulle byttes mot ordinære aksjer med samme rettigheter i det nye selskapet, og ordinære Y-aksjer som skulle byttes mot s.k. ”innløsningsaksjer”, dvs. aksjer som ikke hadde andre rettigheter enn retten til innløsning mot et fastsatt beløp. Verdien bak de opprinnelige aksjene skulle fordeles med forskjellige beløp på de to aksjeklassene i det nye selskapet, og innløsning kunne kreves for alle eller deler av ”innløsningsaksjene” med en gang, eller på nærmere angitte tidspunkter i løpet av en treårsperiode. Skattedirektoratet kom til at vilkåret om skattemessig kontinuitet og kravet om maksimumsverderlag på 20% i annet enn aksjer, ikke var oppfylt, og konkluderte med at aksjebyttet ikke kunne gjennomføres skattefritt.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter er aksjonær i Ltd1 som er hjemmehørende i et EØS-land.

Ltd1 er morselskap i et internasjonalt konsern med datterselskap bl.a. i Norge. Konsernet er hovedsakelig eid av aksjonærer som har ordinære aksjer. I tillegg er det et ubetydelig antall s.k. special shares som eies av en stiftelse. Stiftelsens aksjer har ikke stemmerett eller rett til utbytte, men særrettigheter i enkelte særskilt angitte situasjoner.

Innsender skriver at det er fremlagt en plan om å reorganisere Ltd1. Reorganiseringen består i at det skal etableres et nytt morselskap, Ltd2, og at alle eksisterende aksjonærer skal bytte inn sine aksjer i Ltd1 med nye aksjer i Ltd2, og beholde samme aksjonærrettigheter i Ltd2 som de hadde i Ltd1. Etter aksjebyttet blir Ltd1 et heleid datterselskap av Ltd2. Reorganiseringen innebærer ingen operasjonelle endringer i selskapsgruppen.

Eierne av ordinære aksjer i Ltd1 vil bli aksjonærer i det nye morselskapet, Ltd2, med samme antall ordinære aksjer, eierandel, pålydende og rettigheter som de har i dag, ifølge innsender. Hver ordinære aksje i Ltd1 har et pålydende på 10. Samme beløp er innbetalt per aksje i forhold til registrert aksjekapital. Pålydende vil være det samme på hver ordinære aksje i det nye selskapet. Special shares vil bli byttet om til nye special shares i Ltd2 med samme antall, eierandel, pålydende og rettigheter.

Teknisk sett vil ombytte av de ordinære aksjene bli gjennomført ved at hver ordinære aksje i Ltd1 før aksjebyttet vil bli splittet i to ordinære aksjer (aksjeklasse X og Y), hver med et pålydende på 5. De ordinære X-aksjene i Ltd1 vil så bli byttet med samme antall ordinære aksjer i Ltd2. De ordinære Y-aksjene i Ltd1 vil bli byttet med samme antall innløsningsaksjer i Ltd2. Etter aksjebyttet vil det så bli gjennomført en kapitalforhøyelse i Ltd2.

Kapitalforhøyelsen, som vil bli gjennomført som en fondsemisjon, vil bli reflektert ved at pålydende på aksjene i den ordinære aksjeklassen vil bli økt til 10, og aksjene i innløsningsklassen vil bli økt til 10. Effekten av ovennevnte aksjesplitt er at det er fullstendig samsvar mellom antall aksjer som byttes med hverandre. Den ene aksjeklassen opprettholder sin ordinære status med det samme antall aksjer, mens innløsningsaksjenes status er at de skal innløses av Ltd2 over tid. Realiteten er at man har skilt ut retten til å kreve innløsning av en aksje i en egen aksjeklasse. Det utløser ifølge innsender, ingen realisasjonsbeskatning før aksjene innløses.

Hensikten med aksjesplitten, aksjebyttet og fondsemisjonen er å kunne utbetale overskuddslikviditet til aksjonærene gjennom opprettelse av en aksjeklasse der aksjene kan innløses og for på sikt, å legge til rette for at Ltd2 blir eid 100 % av de ansatte i konsernet.

I forhold til norsk rett representerer aksjesplitten av hver ordinære aksje i Ltd1, ifølge innsender, ingen skattbar begivenhet. Det gjelder selv om det dreier seg om aksjer i et utenlandsk selskap. Kostprisen på stamaksjen, dvs. hver ordinære aksje i Ltd1 før aksjesplitt, blir å fordele med en halvpart på hver av de nye ordinære aksjene, aksjeklasse X og Y. Heller ikke fondsemisjonen i Ltd2 representerer en skattbar begivenhet. Kostprisen på hver av de ordinære aksjene og innløsningsaksjene i Ltd2, vil være intakt etter aksjeemisjonen. Den eneste forskjell i rettigheter er at vedtektsbestemmelsen om begrensning av utbytte er fjernet. En slik endring har i følge innsender ingen skatteeffekt.

Innløsningen vil gjennom den forestående beslutningsprosess, bli tilrettelagt slik at man med grunnlag i en markedspris (faktisk verdi) på hver av de opprinnelige ordinære aksjer i Ltd1 på 9,76, vil allokere en verdi på 4,22 til hver innløsningsaksje og 5,54 til hver ordinære aksje i Ltd2.

En senere innløsning av innløsningsaksjene vil anses som en skattbar begivenhet med derav følgende realisasjonsbeskatning. Dette er skattyter innforstått med.
Innsender ønsker en bindende forhåndsuttalelse om selve aksjebyttet kan gjennomføres uten at det utløser realisasjonsbeskatning av skattyter som aksjonær i selskapet. Forholdet knytter seg til skatteloven § 11-11 som er ny, og det foreligger lite praksis knyttet til bestemmelsen.

Det er innsenders oppfatning at Skattyters ombytting av aksjer i Ltd1 til aksjer i Ltd2 faller inn under skattelovens bestemmelser i § 11-11 femte, jf. fjerde ledd, som gir skattefritak for aksjebytte. Innsender viser til femte ledd som lyder:

”Tilsvarende kan aksjebytte som nevnt i fjerde ledd mellom selskaper hjemmehørende i en eller flere andre stater, gjennomføres uten beskatning av aksjonærene.”

Aksjebyttet skjer mellom selskaper i en annen stat, så dette kravet er oppfylt, ifølge innsender.

I fjerde ledd i samme bestemmelse fremgår det:

”Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsippene for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende.”

Aksjebyttet omfatter samtlige aksjer i Ltd1 som overdragende selskap. Forholdet til lovens 90 % begrensning er således oppfylt, ifølge innsender. Fire dager etter at aksjebyttet er gjennomført skal aksjonærregisteret være fullt oppdatert. Først etter at det har skjedd, er det anledning for Ltd2 til å vurdere anmodning om innløsning av innløsningsaksjer i Ltd2. I forhold til skatteloven § 11-11 femte ledd, jf. fjerde ledd, innebærer dette fullt ut gjennomført aksjebytte av samtlige aksjer i Ltd1 med samtlige aksjer i Ltd2, før noen aksjonær kan disponere over sine aksjer, herunder innløsningsaksjer. Innsender mener at kravet om full skattemessig kontinuitet på eiersiden derved er oppfylt.

Det er full skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå etter både norske regler og EØS-landets regler, ifølge innsender.

Innsender viser til Prop. 78 L (2010-2011) pkt. 8.5.5.1 Aksjonærnivå – beskatning av norsk aksjonær i overdragende utenlandsk selskap, tredje avsnitt, hvor det fremgår:

”Etter fritakspraksis er det også gitt skattefritak for realisasjonsbeskatning for norske aksjonærer i de tilfeller hvor selskapene i utlandet foretar en sammenslåing ved aksjebytte i stedet for en fusjon. Skattefritak i slike tilfeller forutsetter, på samme måte som ved fusjoner, at aksjebyttet i det vesentlige skjer etter de samme prinsipper og vilkår som gjelder etter kapittel 11 i skatteloven. ……….. Når det foreslås regler som fritar aksjonærene som deltar i en utenlandsk fusjon fra beskatning, bør det etter departementets vurdering også fritas når transaksjonen gjennomføres ved et aksjebytte.”

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstillingen
Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om skattyters bytte av aksjer fra Ltd1 til Ltd2 slik det er beskrevet, oppfyller vilkårene for skattefrihet i skatteloven § 11-11 femte ledd, jf. fjerde og syvende ledd.

Avgrensning og forutsetninger
Det beskrevne aksjebyttet er ledd i en omorganiseringsprosess som omfatter flere disposisjoner. Innsender har bare stilt spørsmål som gjelder selve aksjebyttet. Det gjøres oppmerksom på at det ikke tas stilling til andre skattespørsmål eller problemstillinger som oppstår ved det beskrevne faktum, enn de spørsmål som drøftes i det følgende.
Det forutsettes at premissene som er inntatt ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Regelverket
Vi hadde før 2011 ingen lovbestemmelse som fritok for beskatning ved bytte av aksjer. Ved omorganiseringer som involverte selskaper hjemmehørende i stater utenfor Norge, var det imidlertid utviklet en praksis for skattefritak etter søknad i henhold til skatteloven § 11-22. Med bakgrunn i denne fritakspraksis er det med virkning fra og med inntektsåret 2011, vedtatt endringer i skatteloven som åpner for skattefritt aksjebytte. Vilkårene for skattefritt aksjebytte følger av skatteloven § 11-11 fjerde, femte og syvende ledd som lyder:

(4)    ”Aksjebytte ved overføring av minst 90 prosent av aksjene i overdragende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap hjemmehørende i Norge mot aksjer i overtakende selskap med begrenset ansvar hjemmehørende i annen stat kan gjennomføres uten skattlegging av aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overtakende selskap er hjemmehørende. Tilsvarende gjelder der overtakende aksjeselskap eller allmennaksjeselskap er hjemmehørende i Norge og overdragende selskap med begrenset ansvar er hjemmehørende i annen stat. Annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet, må ikke overstige 20 prosent av det samlede vederlaget. Bestemmelsene i §§ 11-6, 11-7 og 11-10 gjelder tilsvarende.”

(5)    ”……..Tilsvarende kan aksjebytte som nevnt i fjerde ledd mellom selskaper hjemmehørende i en eller flere andre stater, gjennomføres uten beskatning av aksjonærene. …”

(7)    ”Skattefritak etter denne paragraf gjelder ikke når ett eller flere av selskapene som deltar i fusjonen, fisjonen eller aksjebyttet er hjemmehørende i et lavskatteland utenfor EØS, jf. § 10-63. Det samme gjelder når ett eller flere selskaper er hjemmehørende i et lavskatteland innenfor EØS dersom selskapet eller selskapene ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i den EØS-staten, jf. § 10-64 bokstav b.”

Det følger av henvisningen til skatteloven § 11-7, jf. § 11-11 fjerde ledd siste punktum, at aksjebyttet for å være skattefritt må gjennomføres med full kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå.

Sakens faktum
Vi forstår faktum slik at det planlegges gjennomført en omorganisering av selskapsstrukturen som bl.a. skal gi grunnlag for utbetaling av overskuddslikviditet. Ett ledd i omorganiseringen er at aksjer i det eksisterende selskapet Ltd1 skal byttes i aksjer i et nystiftet selskap Ltd2.

Slik saken er opplyst legges det til grunn at hver ordinære aksje i Ltd1 før bytting av aksjer, blir splittet i to ordinære aksjer; en X-aksje og en Y-aksje. X-aksjen blir så byttet i en ordinær aksje i Ltd2, mens Y-aksjen blir byttet i en s.k. ”innløsningsaksje” i Ltd2. Vi forstår det da slik at skattyter som etter aksjesplitten har et gitt antall ordinære aksjer (X og Y) i Ltd1, vil få halvparten av  aksjene i ordinære aksjer og den resterende halvpart i ”innløsningsaksjer” i Ltd2.

Det legges videre til grunn som opplyst at det ikke vil være knyttet noen stemmerett, utbytterett eller andre rettigheter til ”innløsningsaksjen”, bortsett fra å få utbetalt et bestemt beløp innen utløpet av en treårsfrist. Ved eventuell likvidasjon gir aksjen rett til utbetaling av et bestemt beløp, en rett som har prioritet foran utbetalinger på aksjer i andre aksjeklasser.

Det er videre opplyst at markedsverdien på hver av de opprinnelige aksjene i Ltd1 som er oppgitt til 9,76, i det nye selskapet vil bli fordelt med 5,54 på den ordinære aksjen, mens 4,22 blir allokert til ”innløsningsaksjen”. Vi forstår det slik at den verdien som allokeres den enkelte ”innløsningsaksje”, er ”innløsningsaksjens” forholdsmessige andel av det totale beløpet som selskapet skal utbetale ved innløsning.

På bakgrunn av innsenders opplysninger om de s.k. ”special shares” som utgjør et fåtall aksjer i forhold til totalt antall aksjer i Ltd1, legges det til grunn at disse aksjene representerer en ubetydelig del av selskapets totale verdi.

Det er opplyst at byttet av aksjer ventes gjennomført i nærmeste fremtid, og det fremgår at den enkelte aksjonær kan kreve innløsning av alle eller deler av ”innløsningsaksjene”, allerede fire dager senere, med utbetaling i løpet av påfølgende to uker. Senere skal innløsning etter den enkelte aksjonærens eget valg, kunne kreves ved angitte tidspunkter. Eventuelle ”innløsningsaksjer” som ikke er innløst i løpet av en angitt treårs periode vil da automatisk bli innløst.

Vurdering av om vilkårene for skattefritt aksjebytte er oppfylt
Det følger av lovteksten som er sitert over, at et skattefritt aksjebytte forutsetter oppfyllelse av nærmere angitte vilkår. Sentrale vilkår for skattefrihet er at disposisjonen må gjennomføres med full kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå og at ”annet vederlag enn aksjer i selskap som direkte deltar i aksjebyttet” ikke må overstige 20 prosent av det samlede vederlaget, jf. skatteloven § 11-11 fjerde ledd, jf. § 11-7.

Skattyter som før aksjebyttet, men etter gjennomført aksjesplitt, har et gitt antall X-aksjer og samme antall Y-aksjer i det opprinnelige selskapet, vil få samme antall aksjer med samme pålydende i det nye selskapet, men stemmerett og rett til utbytte videreføres bare på X-aksjen. ”Innløsningsaksjen” gir ingen aksjonærrettigheter, men en rett til etter eget valg, å kreve innløsning på nærmere angitte tidspunkter – og en forpliktelse til innløsning om dette ikke har skjedd innen utløpet av en angitt treårs periode. ”Innløsningsaksjene” gir i tillegg ved eventuell likvidasjon, rett til sin forholdsmessige andel av det på det tidspunktet gjenstående innløsningsbeløp, et beløp som er uavhengig av selskapets verdi på likvidasjonstidspunktet, og som har prioritet foran utbetalinger på aksjer i andre klasser.

Slik Skattedirektoratet forstår faktum vil aksjonæren som vederlag for de ordinære Y-aksjene få et krav på utbetaling av kontanter ved det planlagte aksjebyttet. Utbetaling kan kreves tidligst fire dager etter gjennomført aksjebytte og senest innen den angitte treårsperioden. ”Innløsningsaksjen” vil således få helt andre rettigheter i det nye selskapet Ltd2, enn det Y-aksjen har i Ltd1. I tillegg vil kontantutbetalingen som skal skje på alle ”innløsningsaksjene” i selskapet, etter våre beregninger, utgjøre i overkant av 40 % av det totale vederlaget. Det totale kravet på kontantutbetaling ervervet ved aksjebyttet innebærer derfor en overskridelse av maksimumsvederlaget på 20%, jf. skatteloven §11-11 femte ledd, jf. fjerde ledd.

Det er angitt en verdi per aksje i Ltd1 før aksjesplitt på 9,76. Etter splitting vil hver av aksjene i de to klassene i det opprinnelige selskapet representere 50% av verdien, dvs. 4,88. Samtidig er det opplyst at aksjenes verdi etter byttet til Ltd2, er fastlagt til henholdsvis 5,54 for den ordinære aksjen og 4,22 for ”innløsningsaksjen”, noe som innebærer en verdioverføring, en forskyvning av den verdi som representeres ved den enkelte aksje. ”Innløsningsaksjens” verdi er for øvrig løsrevet fra verdiutviklingen i selskapet idet den er fastsatt til et bestemt beløp. En verdioverføring slik det er beskrevet, tilfredsstiller etter direktoratets oppfatning ikke skattelovens krav til kontinuitet.

Konklusjon

Skattyters bytte av aksjer i Ltd1 til aksjer i nytt morselskap omfattes ikke av skattefritaket i skatteloven § 11-11 femte ledd, jf. fjerde og syvende ledd.