Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at to brødre eier 50 % hver av tre selskaper. Eierskapet i selskapene har i hovedsak oppstått i forbindelse med arveoppgjør.

Brødrene ønsker nå å fusjonere de tre selskaper for deretter å fisjonere det fusjonerte selskapet i to selskaper,- ett til hver av dem. To av selskapene er vedtatt innfusjonert i det tredje, heretter kalt Selskapet. På bakgrunn av fusjonsbalansen skal Selskapet fisjoneres ved opprettelse av et nystiftet selskap. Fisjonen innebærer at det fusjonerte Selskapet skal fortsette, med den ene broren som 100 % eier, og at det utfisjoneres et nystiftet selskap, med 50 % av verdiene i Selskapet og med den andre broren som 100 % eier.

Både fusjonen og den etterfølgende fisjonen er tenkt gjennomført med skattemessig kontinuitet og med regnskapsmessig virkning fra 1. januar 2003. I samsvar med regnskapslovgivningen skjer fusjonen med regnskapsmessig kontinuitet, mens den etterfølgende deling krever bruk av transaksjonsprinsippet.

Etter skatteloven § 11-4 første ledd kan et aksjeselskap fisjoneres uten skattlegging av selskapet og aksjonærene når fisjonen skjer etter kapittel 14 i aksjeloven. Det henvises i den sammenheng til aksjeloven § 14-3 tredje ledd, som igjen henviser til aksjeloven § 12-2. Spørsmålet i saken er om vedtak av fisjon lovlig kan fattes i 2003 på bakgrunn av en fusjonsbalanse pr. 1. januar 2003. Svaret antas å bero på en fortolkning av aksjeloven § 12-2 andre ledd, og da i særdeleshet uttrykket ”…balansen for siste regnskapsår…..”.

Problemstillingen blir hvorvidt det faktum at det ikke foreligger noe regnskap for det fusjonerte selskapet for siste regnskapsår, er til hinder for at det gjennomføres en fisjon i 2003. Det vises til BFU nr. 73/02 der Skattedirektoratet konkluderer med at aksjeloven § 12-2 ikke er til hinder for at en kapitalnedsettelse baseres på en stiftelsesbalanse. Det konkluderes fra innsender med at da må det også kunne foretas en fisjon av et fusjonert selskap basert på en fusjonsbalanse. De samme hensyn gjør seg gjeldende i begge saker.

Det ble opplyst i telefonsamtale med innsender at generalforsamlingen i mars 2003 vedtok årsregnskapet for alle de tre selskapene som fusjoneres for inntektsåret 2002. Det ble utarbeidet en fusjonsbalanse for Selskapet på basis av disse regnskapene.

Fusjonen ble vedtatt av generalforsamlingen i mars 2003 og fisjonsplanen ble deretter vedtatt.

Skattedirektoratets vurderinger

Det er opplyst at fisjonen ikke vil bli gjennomført dersom Skattedirektoratet konkluderer med skatteplikt for den planlagte fisjon. På denne bakgrunn finner direktoratet at anmodningen om bindende forhåndsuttalelse kan behandles som en planlagt, fremtidig transaksjon.

Det legges til grunn at fusjonen gjennomføres korrekt i henhold til regnskapsrettslige, selskapsrettslige og skatterettslige regler. Likeledes legges det til grunn at fisjonen, foruten det spørsmål som er reist, gjennomføres korrekt i henhold til de nevnte regler.

I denne saken skal det gjennomføres en fisjon der det overdragende selskap, Selskapet, fortsetter. Ved fisjonen vil 50 % av verdiene i Selskapet utfisjoneres til et nystiftet selskap.

I og med det overdragende selskapet skal fortsette, gjelder aksjeloven § 12-2 tilsvarende, jf. aksjeloven § 14-3 tredje ledd. Aksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum bestemmer at en beslutning om kapitalnedsetting som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 eller 3 ikke kan gjelde større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital for øvrig. Etter aksjeloven § 12-2 annet ledd annet punktum, skal ”balansen for siste regnskapsår legges til grunn” ved beregningen av beløpet. Slik det fremgår bygger ordlyden på en forutsetning om at det eksisterer et tidligere avlagt årsregnskap, noe som ikke foreligger i denne saken. Spørsmålet er om åpningsbalansen i forbindelse med fusjonen kan benyttes.

Justisdepartementets lovavdeling har i brev av 8. april 2002 uttalt at henvisningen til balansen for siste regnskapsår, innebærer at det ikke er adgang til å foreta kapitalnedsettelse som nevnt i aksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 og 3, før det er fastsatt balanse for det forrige regnskapsåret. I Ot. prp. nr. 21 (2002-2003) s. 21 uttaler Justisdepartementet:

”Den nevnte tolkningen av aksjeloven og allmennaksjeloven § 12-2 annet ledd annet punktum er i samsvar med rettsoppfatningen som var lagt til grunn i juridisk teori i forhold til den tilsvarende bestemmelsen i aksjeloven 1976 (selv om juridisk teori ikke synes å ha vært helt samstemt). Reglene om fisjon er imidlertid nye i aksjeloven og allmennaksjeloven 1997. Særlig i forhold til fisjonsreglene kan det hevdes at det neppe har vært lovgivers mening å begrense adgangen til treffe beslutning om fisjon på den måten at selskapene er avskåret fra å gjøre dette i de første månedene av året før årsregnskapet for forrige regnskapsår er fastsatt.”

Aksjeloven § 12-2 annet ledd ble endret ved et nytt tredje punktum, der det fremgår at kapitalnedsettelsen kan baseres på en mellombalanse dersom balansen for siste regnskapsår ennå ikke er fastsatt. Lovendringen trådte i kraft 25. april 2003.

Det er opplyst at regnskapene for 2002 er revidert og vedtatt av generalforsamlingen i de tre innfusjonerte selskapene. På basis av disse regnskapene er det pr. mars 2003 utarbeidet en åpningsbalanse. Fusjonen er tenkt gjennomført med regnskapsmessig virkning pr. 1. januar 2003. Dvs. at det ikke eksisterer en ”balanse for siste regnskapsår” for det fusjonerte selskapet, kun for de fusjonerende selskapene, fordi det fusjonerte selskapet ikke eksisterte som sådan i 2002. Derimot eksisterer en mellombalanse i form av en åpningsbalanse for fusjonen.

Det forutsettes at selskapet anvender de alminnelige regler for kapitalnedsettelse på grunnlag av åpningsbalansen som er basert på regnskapslovens bestemmelser. Hensynet til kreditorvernet vil dermed være ivaretatt. Det virker lite rimelig dersom det ovennevnte selskapet ikke skal kunne foreta kapitalnedsettelse på grunnlag av revisorkontrollert åpningsbalanse. Reelle hensyn taler for at Selskapet kan foreta kapitalnedsettelse på grunnlag av åpningsbalansen som ifølge innsender er godkjent av stifterne og er underlagt samme regnskapskrav som årsregnskapet. Det vil bl.a. si at åpningsbalansen er revidert.

Det vises videre til at Skattedirektoratet i BFU nr. 73/02 fra desember 2002 har lagt til grunn at aksjeloven § 12-2 ikke er til hinder for at en kapitalnedsettelse baseres på en stiftelsesbalanse. Direktoratets avgjørelse synes ytterligere styrket ved de hensyn som ligger bak den lovendring i aksjeloven § 12-2 annet ledd tredje punktum som trådte i kraft 25. april 2003.

Det forhold at kapitalnedsettelsen i Selskapet baseres på åpningsbalansen som er utarbeidet og revidert som ovenfor beskrevet, utelukker dermed ikke at fisjonen av Selskapet faller inn under reglene i skatteloven § 11-4 første ledd.

Konklusjon

Kapitalnedsettelsen i Selskapet besluttet i mars 2003 kan, etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, baseres på åpningbalansen som er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap, og utelukker dermed ikke en skattefri fisjon etter skatteloven kapittel 11, dvs. at fisjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet for brødrene, dersom lovens øvrige vilkår for skattefri fisjon er tilstede.