Innbetalt kapital, fordeling på de enkelte aksjer

(skatteloven § 10-11)

Spørsmålet var hvordan innbetalt kapital skal fastsettes for den enkelte aksje i et børsnotert selskap, når innbetalt aksjekapital ikke kan dokumenteres for alle eller deler av aksjene. 

Skattedirektoratet konkluderte med at det totale beløpet for innbetalt kapital må reduseres med den innbetalte kapital som kan dokumenteres for enkeltaksjer, før resten av den innbetalte kapitalen etter en gjennomsnittsberegning fordeles på det øvrige antall aksjer.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

X ASA ønsker en bindende forhåndsuttalelse om skattemessig behandling av tilbakebetaling av selskapets innbetalte kapital.

Gjennom en rekke egenkapitaltilførsler er det innbetalt tilsammen NOK 2 milliarder som egenkapital i A ASA, fordelt på NOK 300 mill som aksjekapital og NOK 1,7 milliarder som overkurs. Selskapet vurderer å tilbakebetale innbetalt kapital til aksjonærene, slik at de utdelinger som foretas i tiden fremover, skattemessig skal klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital i samsvar med skatteloven § 10-11, annet ledd annet punktum, og ikke som utdelt utbytte etter første punktum.

Den skattemessige konsekvens av å dele ut innbetalt kapital fremfor ordinært utbytte er:

-at det for ellers kildeskattepliktige aksjonærer kan foretas utdeling uten trekk av kildeskatt,

-at norske selskapsaksjonærer ikke vil bli beskattet for 3 % av utdelingen,og

-at utdelingen ikke vil utløse umiddelbar skatt for norske personlige aksjonærer, men vil redusere deres skattemessige inngangsverdi og skjermingsgrunnlaget for aksjene.

I tillegg til de skattemessige virkninger vil en utdeling i form av tilbakebetaling av innbetalt kapital medføre betydelige administrative forenklinger knyttet til kildeskatt, særlig for de forvalterregistrerte aksjene i selskapet. Det er således av stor betydning for A ASA å få avklart disse spørsmålene.

Det legges ifølge innsender, til grunn at de selskapsrettslige vedtak knyttet til utdelingen klart presiserer at utdelingen representerer en tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital.

At tidligere innbetalt kapital (aksjekapital/overkurs) kan tilbakebetales til aksjonærene uten at det utløser skatt på aksjonærens hånd, følger direkte av loven.

Når det gjelder hvorledes det innbetalte beløp ved en tilbakebetaling skal fordeles på aksjene/aksjonærene, har Høyesterett i Rt. 1957 side 1239 (Vestfos Cellulosefabrik) lagt til grunn at det er det faktisk innbetalte beløp på den enkelte aksje, og som tilbakebetales på denne aksje, som er skattefri. Denne løsning kunne ifølge innsender, være praktisk gjennomførbar i et system hvor aksjer var dokumentert gjennom nummererte aksjebrev lydende på navn, og hvor det var transportpåtegninger på aksjebrevene som medførte at det var mulig å holde oversikt over hvor store beløp som var innbetalt til selskapet for de enkelte aksjer.

Etter at aksjebrev ble erstattet av elektronisk VPS-registrering, er det svært vanskelig å identifisere hvilke aksjer de enkelte kapitalinnbetalinger er foretatt på. For aksjer i selskaper med stor omsetning har det i praksis vist seg umulig å kunne spore hva som er det innbetalte beløp per aksje. Dette synes ligningsetaten også å ha tatt konsekvensen av, og innsenders erfaring er at det gjennom de siste to tiår har vært praktisert at det for børsnoterte foretak kan foretas tilbakebetaling av innbetalt kapital, og at den samlede innbetalte kapital fordeles med likt beløp på hver enkelt aksje.

Denne ligningspraksis synes nå så vidt etablert at den er gjengitt i Lignings-ABC. I Lignings-ABC 2013/14 uttales det (under emne «Aksjer – utbytte» pkt. 8.2, side 44):

«For aksjer i børsnoterte selskaper kan det i praksis være vanskelig å holde rede på innbetalt kapital per aksje. I slike tilfeller må man ta den innbetalte kapitalen på selskapsnivå og fordele denne på antall aksjer.»

Denne løsning som det gis anvisning på i Lignings-ABC, er ifølge innsender, i prinsippet i motstrid med den løsning Høyesterett tidligere har gitt anvisning på.

Det følger videre av Lignings-ABC at:

«Der en eller flere aksjonærer kan dokumentere innbetalt kapital på sine aksjer, kan dette legges til grunn for disse aksjene, mens innbetalt kapital beregnes på selskapsnivå på de øvrige aksjene.»

Denne presiseringen i Lignings-ABC synes ifølge innsender, å være basert på den rettsoppfatning som kommer til uttrykk i Vestfos Cellulosefabrik, og at aksjonærene ikke kan fratas skatteposisjonen innbetalt kapital per aksje dersom disse aksjonærer kan dokumentere sin skatteposisjon. Følgelig synes Lignings-ABC å være basert på en oppfatning om at prinsippet som følger av Vestfos Cellulosefabrik, fortsatt er gjeldende rett.

Innsender mener imidlertid at presiseringen reiser spørsmål om (i) den innbetalte kapital på enkeltaksjene hvor innbetalingsbeløpet kan dokumenteres skal trekkes ut, for så å fordele den gjenværende innbetalte kapital på det gjenværende antall aksjer, eller om (ii) de øvrige aksjonærene skal tilordnes en innbetalt kapital basert på at samtlige aksjer skal ha lik andel av den totale innbetalte kapital.

Utstederselskapet vil ikke ha oversikt over omfanget av aksjer hvor det innbetalte beløp kan dokumenteres. Blir eksempelvis den fulle innbetalte kapital tilbakebetalt til aksjonærene basert på hovedprinsippet gjengitt i Lignings-ABC’en, og det i ettertid melder seg aksjonærer som kan dokumentere en høyere innbetalt kapital per aksje, vil de øvrige aksjonærer kunne ha mottatt en tilbakebetaling med et høyere beløp enn det deres relative andel av den ikke-dokumenterte innbetalte kapital skulle tilsi.

Dersom disse øvrige aksjonærer ikke mottar sin forholdsmessige andel av det totale innbetalte beløp, vil disse aksjonærer kunne ha mottatt et ordinært utbytte i tillegg til det tilbakebetalte beløp. Dette ordinære utbyttet vil for enkelte aksjonærer kunne være kildeskattepliktig. For selskapet vil det være praktisk umulig å kjenne til dette på utbetalingstidspunktet, samtidig som utsteder etter loven kan bli ansvarlig for kildeskattebeløpet.

Uttalelsen i Lignings-ABC synes å måtte forstås dithen at den totale innbetalte kapital uansett skal fordeles likt på samtlige utestående aksjer, men at de aksjonærer som kan dokumentere de innbetalte beløp på sine aksjer, ikke skal få redusert sin skatteposisjon av den grunn. A ASA mener dette er den eneste hensiktsmessige måten å behandle tilbakebetalingen på.

Spørsmålet om fordeling av innbetalt kapital på aksjer i det beskrevne tilfellet er av stor økonomisk og praktisk betydning for A ASA og for selskapets aksjonærer.

Selv om skatteplikt for utbytte gjelder for den enkelte aksjonær, er problemstillingen også av direkte betydning for A ASA ettersom utdelende selskap etter skatteloven § 10-13 første ledd tredje punktum er ansvarlig for kildeskatten. Innsender viser i den sammenheng til Høyesteretts avgjørelse inntatt i Rt. 2012 side 159 (Höegh Eiendom), hvor selskapet ble ansett for å ha søksmålskompetanse over ligningsvedtak da vedtaket også innebar et krav mot selskapet som utdelende selskap for manglende betaling av kildeskatt.

Innsender ber på bakgrunn av ovenstående om en bindende forhåndsuttalelse som bekrefter at 

(i)det ved tilbakebetaling av innbetalt kapital fra A ASA som et norsk børsnotert foretak, skal legges til grunn at den samlede innbetalte kapital på selskapsnivå skal fordeles likt på det antall aksjer selskapet har utstedt, og

(ii)dersom enkelte aksjonærer kan dokumentere en høyere innbetalt kapital på sine aksjer, skal dette ikke redusere den innbetalte kapital per aksje beregnet etter prinsippet i spørsmål (i).

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstillingen

Det legges til grunn at A ASA planlegger å tilbakebetale innbetalt aksjekapital til aksjonærene. For den enkelte aksjonær vil utbetalingen skattemessig kunne klassifiseres som skattepliktig utbytte, jf. skatteloven § 10-11, eller utbetalingen kan anses skattefri som tilbakebetaling av innbetalt kapital etter skatteloven § 10-11 annet ledd annet punktum. Om utbetalingen skal klassifiseres som utbytte eller tilbakebetaling av innbetalt kapital, vil bero på hva som er innbetalt aksjekapital på den enkelte aksje.

For de av aksjonærene som er hjemmehørende i utlandet vil A ASA som utdelende selskap, i den grad utbetalingen klassifiseres som utbytte, bli ansvarlig for kildeskatt, jf. skatteloven § 10-13 første ledd tredje punktum.

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til hvorledes innbetalt kapital skal fastsettes for den enkelte aksje, når innbetalt aksjekapital ikke kan dokumenteres for alle eller deler av aksjene.

Avgrensning og forutsetninger

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved det beskrevne faktum enn det spørsmål som drøftes i det følgende. Det forutsettes at selskapsrettslige regler er oppfylt og at faktum som er inntatt ovenfor er fullstendig for det spørsmål som drøftes.

Regelverket

Skattereglene for utbytte og tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital er inntatt i skatteloven § 10-11, hvor det bl.a. fremgår: «(1)Utbytte fra selskaper som omfattes av § 10-1, regnes som skattepliktig inntekt, jf. §§ 5-20 og 5-30.

(2)Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, eller …»

Høyesterett har i en dom inntatt i Utv. 1958 side 194 (Rt. 1957 side 1239) vedr. Vestfos Cellulose lagt til grunn det er det faktisk innbetalte beløp på den enkelte aksje og som tilbakebetales på denne aksjen, som er skattefri. Dommen gjelder fortolkning av dagjeldende aksjonærbeskatningslov § 3, som nå er videreført i gjeldende skattelov § 10-11 annet ledd.  

At det avgjørende er hva som er innbetalt på den enkelte aksje er også lagt til grunn i Lignings-ABC 2013/14, se emne «Aksjer – utbytte» pkt. 8.2 side 44. Her fremgår det bl.a. at skatteposisjonen «innbetalt aksjekapital, herunder overkurs» i skatteloven § 10-11 annet ledd annet punktum, knytter seg til den enkelte aksje som er i behold, og at det er uten betydning for denne skatteposisjonen om innbetalingen er foretatt av nåværende aksjonær eller av en tidligere aksjonær. Skatteposisjonen «innbetalt aksjekapital» kan derfor være ulik for aksjer i samme selskap, noe som kan medføre utbyttebeskatning på noen aksjer samtidig som utbetaling på andre aksjer kan være skattefri som tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Overgangen fra bruk av aksjebrev til elektronisk VPS-registrering har gjort det vanskelig å identifisere kapitalinnbetalinger gjort på den enkelte aksje, samtidig som omsetning av børsnoterte aksjer har økt. Fordi det i praksis kan være vanskelig å holde rede på hva som er innbetalt kapital for den enkelte aksje, noe som særlig gjelder for aksjer i allmennaksjeselskaper med stor og hyppig omsetning på børs, er det i fortsettelsen av fremstillingen i Lignings-ABC 2013/14 som angitt over, uttalt:

«I slike tilfeller må man ta den innbetalte kapitalen på selskapsnivå og fordele denne på antall aksjer. Der en eller flere aksjonærer kan dokumentere innbetalt kapital på sine aksjer, kan dette legges til grunn for disse aksjene, mens innbetalt kapital beregnes på selskapsnivå på de øvrige aksjene.»

Den konkrete vurderingen

Slik vi forstår regelverket gjelder et aksje-for-aksje-prinsipp. Det vil si at skatteposisjonen innbetalt aksjekapital følger den enkelte aksje. Det er bare i de tilfeller der skatteposisjonen innbetalt aksjekapital ikke lar seg fastslå, at man av praktiske hensyn, i børsnoterte selskaper har akseptert en fordeling som beskrevet i Lignings-ABC (gjengitt over).

Slik saken er opplyst legger vi til grunn at innbetalt kapital på selskapsnivå er NOK 2 milliarder. Forutsatt at aksjene samlet sett har samme innbetalte kapital, blir spørsmålet hvordan dette beløpet skal fordeles på aksjene i selskapet.

For å få klarhet i spørsmålet om A ASA vil være ansvarlig for kildeskatt på utbytte utbetalt til aksjonærer hjemmehørende i utlandet, jf. skatteloven § 10-13, må beløpet innbetalt aksjekapital for den enkelte aksje, fastsettes før utbetaling skjer.  Innbetalt aksjekapital for den enkelte aksje er en skatteposisjon som følger denne aksjen. Hvis skatteposisjonen ikke lar seg identifisere for den enkelte aksje, f.eks. fordi aksjen i flere ledd har vært omsatt på børs, er det i praksis akseptert at gjennomsnittsberegninger av innbetalt aksjekapital på selskapsnivå kan godtas. På den annen side skal aksjonærer som kan dokumentere høyere innbetalt kapital enn gjennomsnittsberegningen på sin(e) aksje(r), ikke miste denne skatteposisjonen.

Fordi innbetalt aksjekapital er en gitt størrelse for selskapet, og fordi aksjonærer som kan dokumentere innbetalt kapital på sine aksjer ikke kan fratas sin skatteposisjon, må dokumentert innbetaling trekkes fra før det på selskapsnivå foretas gjennomsnittsberegning med fordeling på de aksjer som ikke kan dokumentere innbetalt kapital. Fordelingen kan illustreres slik:

Selskapets innbetalte aksjekapital er NOK 1.000.000 og totalt antall aksjer er NOK 100. Hvis det for 30 av aksjene til sammen kan dokumenteres en innbetalt kapital på NOK 650.000, gjenstår NOK 350.000. Gjenstående 70 aksjer vil etter en gjennomsnittsfordeling få fastsatt en innbetalt kapital på NOK 5.000 hver.

Når innbetalt aksjekapital er fastsatt for de enkelte aksjer, kan det konstateres om de utbetalinger som skal skje vil være skattepliktige som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 første ledd, eller skattefrie som tilbakebetaling av innbetalt kapital, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd annet punktum, herunder om A ASA blir ansvarlig for skatten som faller på aksjonærer hjemmehørende i utlandet, jf. skatteloven § 10-13 første ledd tredje punktum. 

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at i den grad aksjonærer dokumenterer høyere innbetalt kapital på sine aksjer enn gjennomsnittlig innbetalt kapital per aksje, må det være rest innbetalt kapital på selskapsnivå som skal fordeles likt på de øvrige aksjonærer.

Konklusjon

Ved fastsettelse av innbetalt aksjekapital for de enkelte aksjer i A ASA må det totale beløp for innbetalt kapital på selskapsnivå reduseres med den innbetalte kapital som kan dokumenteres for enkeltaksjer, før resten av den innbetalte kapitalen fordeles på det øvrige antall aksjer.