Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at skattyter er aksjonær i selskapet AS (heretter omtalt som selskapet) med en eierandel på 50%. Ved ekstraordinær generalforsamling den 2. desember 2002 ble det vedtatt at selskapet skal avlegge et regnskap pr. 31. desember 2002 hvor kr 15.512.078 overføres fra overkursfond til annen egenkapital. Vedtaket er meldt til Foretaksregisteret og fristen for kreditorinnsigelser for nedsettelsen av overkursfondet utløp i april 2003. Forutsatt at ingen kreditorinnsigelser kommer, vil selskapet innarbeide fondsendringen i regnskapet pr. 31.12.2002. Formelt vil regnskapet fremlegges for godkjennelse på en ordinær generalforsamling som holdes etter at kreditorfristen er gått ut.

Innsender har opplyst at det beløp som overføres fra overkursfond til annen egenkapital ikke er innbetalt kapital. Selskapet anser at overføringen til annen egenkapital inngår i den del av egenkapitalen som kan utbetales som utbytte for 2002, og det er sannsynlig at generalforsamlingen vil vedta å utbetale deler av dette som utbytte til aksjonærene. Det er reist spørsmål om fra hvilket tidspunkt det beløp som overføres fra overkursfondet til annen egenkapital anses som fri egenkapital i relasjon til utbytte. Innsender anfører at fondet inngår i utbyttegrunnlaget i årsregnskapet 31. desember 2002 så lenge årsregnskapet formelt vedtas i generalforsamlingen etter at kreditorfristen er utløpt. Videre anfører innsender at utbytteutdelingen er regnskaps- og selskapsmessig lovlig.

Innsender ønsker en bindende forhåndsuttalelse på om ovennevnte utbytte utbetalt fra selskapet til skattyter i 2003 vil anses som lovlig utdelt slik at skattyter vil ha rett til godtgjørelse etter skatteloven § 10-12 annet ledd.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende avgjøre om midler som er overført fra overkursfond til annen egenkapital, lovlig kan deles ut som utbytte i 2003, slik at skattyter vil ha rett til godtgjørelse etter skatteloven § 10-12 annet ledd. Overføringen vil være i overensstemmelse med aksjeloven § 12-6 nr. 3 og trer i kraft etter 31. desember 2002, men før generalforsamlingen vedtar utbytteutdelingen.

De materielle vilkår for å utdele utbytte fremgår av aksjeloven § 8-1. I første ledd heter det at:

"Som utbytte kan bare deles ut årsresultat etter det godkjente resultatregnskapet for siste regnskapsår og annen egenkapital…."

Det avgjørende i denne saken er om det beløp som overføres fra overkursfondet til annen egenkapital, kan anses som "annen egenkapital" etter den siterte bestemmelsen.

Skattedirektoratet antar at det med begrepet "annen egenkapital" i bestemmelsen siktes til "annen egenkapital" slik dette fremkommer i det godkjente årsregnskapet for siste regnskapsår. Når det gjelder begrepet "årsresultatet" er det i bestemmelsen uttrykkelig nevnt at det menes overskudd i siste godkjente årsregnskap. Tilsvarende er ikke presisert når det gjelder "annen egenkapital". Det vises imidlertid til Aarbakke mfl. "aksjeloven og allmennaksjeloven med kommentarer" (1999) side 491 hvor det heter:

"Paragraf 8-1 oppstiller tre kumulative vilkår for at selskapet kan beslutte utdeling av utbytte. For det første må selskapet ha en egenkapital i henhold til senest godkjente balanse som etter visse fradrag overstiger aksjekapitalen og visse bundne fonds, jf første ledd." (Vår understrekning.)

For at nedsettelsesbeløpet i denne saken skal anses som ”annen egenkapital” etter aksjeloven § 8-1 må derfor beløpet være ført som annen egenkapital i balansen i årsregnskapet for 2002 og denne regnskapsføringen må være lovlig etter de reglene som gjelder for utarbeidelse av regnskapet for det aktuelle år.

Skattedirektoratet legger til grunn innsenders opplysninger om at den kapital som utdeles ikke er innbetalt kapital, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd. På bakgrunn av innsenders opplysninger legges det til grunn at generalforsamlingsbeslutningen om overføring av midler fra overkursfondet til annen egenkapital regnskapsmessig skal føres som annen egenkapital pr. 31. desember 2002, selv om kreditorfristen ikke er utløpt på dette tidspunktet.

Direktoratet forutsetter at kreditorfristen er utløpt og at nedsettelsen av overkursfond med overføring til annen egenkapital er trådt ikraft før generalforsamlingen vedtar årsregnskapet med utbytteutdeling for 2002, jf. aksjeloven § 12-6 nr. 3 og nr. 4. Videre legges det til grunn at de øvrige materielle og formelle vilkår for utdeling av utbytte i aksjeloven oppfylles. Etter Skattedirektoratets mening vil den planlagte disposisjon være lovlig etter aksjeloven og vi legger til grunn at skattyter vil ha rett til godtgjørelse etter skatteloven § 10-12 annet ledd.

Konklusjon

Basert på det beskrevne faktum og de ovennevnte forutsetninger vil utbytte fra selskapet til skattyter som er overføring fra overkursfondet til annen egenkapital, gi rett til godtgjørelse etter skattloven § 10-12 annet ledd.