Skattedirektoratet kom etter en konkret vurdering til at konsulentvirksomheten som ble drevet i et enkeltpersonforetak (EPF) oppfyllte virksomhetskravet i fsfin. § 11-20-1, mens trykkerivirksomheten som ble avviklet i 2006 ikke lenger var å anse som virksomhet etter fsfin. § 11-20-1.

Videre kom Skattedirektoratet til at den planlagte transaksjonsrekken ikke ga grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor innehaveren av EPF eller aksjeselskapet Eiendom AS.

(Skatteloven § 11-20, jf. fsfin § 11-20-1 og ulovfestet gjennomskjæring)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at tre eiendomsinvestorer har planlagt sammenslåing av sine eiendomsinteresser. Sammenslåingen er tenkt gjennomført ved hjelp av flere transaksjoner, hvor hovedformålet er å etablere Eiendomsutvikling AS. Innsender har reist spørsmål om virksomhetskravet ved omdanning og om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Problemstillingene
Innsender skriver at det sentrale skattemessige spørsmål som ønskes avklart er hvorvidt denne transaksjonsrekken kan gjennomføres uten at skatt utløses, herunder om det vil være grunnlag for å anse transaksjonene som illojale mot skattereglene og/eller utelukkende skattemessig motivert (ulovfestet gjennomskjæring).

Det er ønskelig å gjennomføre en omdanning etterfulgt av en horisontal fusjon, fremfor en ”drop down”. Grunnen til dette er blant annet at man i en del tilfeller kan få problemer med å oppnå reell symmetri i den fremtidige skattemessige behandlingen av fusjonsfordringen som oppstår ved en ”drop down”.

Fusjonene og fisjonene som er beskrevet, skal gjennomføres i tråd med kap. 11 i skatteloven, altså som skattefrie transaksjoner. Som nevnt kan det forutsettes at transaksjonene gjennomføres i tråd med regnskaps- og selskapsretten. Overdragelsene av aksjer i steg 3 gjennomføres skattefritt under fritaksmetoden.

I tillegg ønskes avklart om EPF oppfyller kravet til virksomhet i skattelovens forstand slik at den kan omdannes skattefritt til et aksjeselskap.

Transaksjonene
Utgangspunkt: Eiendomsinvestorene A, Eiendom AS (E-systemet), og X (X-systemet), ønsker å slå sammen sine eiendomsinteresser.

A har en personlig næringsvirksomhet (EPF). Videre eier han 100% av A-Holding AS. A-Holding eier a-gata (550 kvm), b-veien (350 kvm), c-gata (3000 kvm), tomteareal på 3000 kvm, og aksjer i datterselskapet b-gata AS.

Eiendom AS eier eiendommene d-gaten (1000 kvm) og et tomteareal på 400 kvm.

X eier X-Eiendom AS som igjen eier XX-Eiendom AS. XX- Eiendom AS eier e-gaten (11000 kvm), med tomteareal på 4000 kvm. X eier også aksjeposter i flere andre selskaper, som er uten betydning for saken.

Steg 1
EPF omdannes sammen med aksjene i A Holding AS til et nytt aksjeselskap som overtar navnet A Holding AS. Det gamle A Holding AS tar nytt navn (Newco 1) og blir nå datterselskap til A Holding AS. De nevnte eiendommene ligger fortsatt i Newco 1.

Vedrørende spørsmålet om skattefri omdanning opplyser innsender at trykkerivirksomheten i EPF har vært drevet av A siden 2002, og vært lignet som næringsvirksomhet og er registrert i MVA-registeret siden dette tidspunkt. Etter salget av virksomheten den 1.1.06 gjenstår en gevinst- og tapskonto, en negativ saldo og to leasede maskiner som leies ut til kjøperen av trykkerivirksomheten. Man vurderer om leasingavtalene kan overføres til kjøper.  For 2008 er det budsjettert med leieinntekter på 70 000 og 60 000. Det er ikke gitt opplysninger om leasingkostnadene for disse maskinene. Utløsningsverdien for hver av maskinene er kr 20 000.

Det følger av regnskapene at foretaket ikke hadde ansatte i 2007.

For 2008 opplyser innsender at restvirksomheten kun vil bestå i å eie aksjer i A Holding AS og utfasing av leasingkontrakter vedr. trykkerivirksomheten etc.

Innsender opplyser at det er på det rene at trykkerivirksomheten har vært en næringsvirksomhet. Spørsmålet er om denne virksomheten i en periode etter at driftsmidlene og den tidligere aktiviteten er solgt (dette skjedde 01.01.06), fortsatt oppfyller kriteriene for å være næringsvirksomhet i skatterettslig forstand, slik at den kan benyttes til skattefri omdannelse. Det legges til grunn at øvrige vilkår for skattefri omdannelse er til stede.

Etter innsenders oppfatning blir det ikke korrekt å vurdere situasjonen for virksomheten i lys av hva som kreves av næringsvirksomhet ved oppstart. I denne situasjonen er det mer nærliggende å vurdere problemstillingen i lys av reglene om opphør av næringsvirksomhet. I læren om opphør av næringsvirksomhet skal det etter innsenders mening legges til grunn at næringsvirksomheten får anledning til å avvikle alle restverdier og utfase alle inntekter som er knyttet til tidligere investeringer foretatt i den næringsdrivende perioden. I denne fasen skal det ikke mye til av aktivitet og innsats for å opprettholde den skattemessige statusen som næringsdrivende. Innsender er av den oppfatning at EPF oppfyller kravene.

Innsender har i etterfølgende korrespondanse opplyst at enkeltpersonforetaket også driver konsulentvirksomhet på omdanningstidspunktet. Virksomheten er beskrevet som følger:

”Etter det vi har forstått var trykkerivirksomheten mv. på et tidspunkt ”kjernevirksomheten”, men når dette endret seg til ikke å være ”kjernevirksomhet” er det nok litt vanskelig å tidfeste/identifisere. Etter det vi har fått opplyst har konsulenttjenester vært utøvet også sammen med den opprinnelige virksomheten mv.

Vi har mottatt følgende beskrivelse av de nevnte konsulenttjenester:

”EPF ved daglig leder A har holdt på med hovedsakelig hittil i 2008, 4 forskjellige prosjekter som det utfaktureres timer for mot b-gata AS.

- Utvikling av kjøpesenter. Kontakt med leietakere, skaffe leietakere, kontraktsforhandlinger. Kontakt og møter med leverandører, arkitekter med mer. Kontakt med presse og offentlige myndigheter. 70 % av tiden. Prosjektet nærmer seg slutten og senteret åpnes snart.     - Utvikling av hotell/fritidsbolig/nærings- prosjekt i samarbeid. Utvikling av for prosjekt, kontakt med arkitekt, havnevesen, politikere, møter med mer. 10 % av tiden. De første tegningene er ferdig.

- Utvikling og leting etter tomteareal/bygg for utvikling til ” kjøpesenter”.  Kontakt med tomte eiere med mer. 5 % av tiden.

- Drift av b-gata AS. Kontakt leietakere med mer. 10 % av tiden.

I tillegg kommer det en del småprosjekter. For eksempel skaffe leietakere.

Samarbeide parkering, innkjøring mot torvet.Utleie av utstyr med mer. Salg i samarbeide med Y. Div. rådgivning etc. 5 % av tiden.”

Enkeltpersonforetaket har for 2008 budsjettert med kr. 745 000 i konsulentinntekter. 

Steg 2
E-systemet ved Eiendom AS stifter ett nytt datterselskap med kontantinnskudd, og kaller selskapet Eiendomsselskap 2 AS.

A Holding AS, Eiendom AS og X Eiendom AS stifter sammen Eiendomsutvikling AS med kontantinnskudd.

Eiendom AS utfisjonerer sine eiendommer til et midlertidig hjelpeselskap som kalles Newco 2, og som har samme aksjonærer som Eiendom AS. Vederlagsaksjene ved fisjonen utstedes til disse. Det antas at fisjonen gjennomføres med regnskapsmessig kontinuitet.

Simultant fusjoneres Eiendomsselskap 2 AS med Newco 2 gjennom konsernfusjon, med Eiendomsselskap 2 AS som overtakende selskap. Deretter avvikles Newco 2.

Ved denne simultane fisjonen og fusjonen oppstår en fordring som Eiendom AS vil ha mot Eiendomsselskap 2 AS.

A-systemet gjennomfører en fisjonsfusjon hvor eiendommene i Newco 1 skytes inn som tingsinnskudd i Eiendomsselskap 1 AS.

Etter gjennomføringen vil de tre investorene ha samlet sine eiendommer i egne datterselskap som hver eies av et annet aksjeselskap.

Steg 3
A Holding AS, Eiendom AS og X Eiendom AS overdrar alle sine aksjer i hvert sitt datterselskap til Eiendomsutvikling AS, som deretter fusjoneres inn i Eiendomsselskap AS.

Etter dette vil fordringene til A Holding AS og Eiendom AS være mot Eiendomsutvikling AS.

De økonomiske synergiene (eller merverdier) ved en sammenslåing av de tre partenes eiendomsinteresser må antas å være betydelige, og det er dette hensynet som konkret har begrunnet ønsket om en restrukturering. Etter sammenslåingen vil bedriften være av en størrelse som tillater profesjonalisering av virksomheten, herunder er det etter det opplyste inngått avtale med en ny daglig leder med relevant kompetanse som skal ansettes for å lede eiendomsdriften.

Formålet med transaksjonene er som nevnt å skape merverdier. Det kan naturligvis tenkes alternative og enklere måter å gjennomføre transaksjonene fra nåværende struktur til den strukturen som partene ønsker, som kan utløse skatt for en eller flere av partene. En slik skattekostnad ville imidlertid effektivt forhindret etableringen av Eiendomsutvikling AS med de tre aktørene som indirekte aksjonærer.

Etter innsenders vurderinger er det et hovedhensyn bak reglene i kap. 11 i skatteloven at skattyter ikke skal være tvunget til å benytte andre regler (som utløser skatt), dersom skattyter kan benytte de skattefrie måtene å gjøre dette på. Benyttelsen av disse reglene kan således ikke være illojale.

Lignende tilpasninger (innsender har ikke lykkes å finne tilsvarende tilpasninger) har ligningsmyndighetene og domstolene ikke ansett som illojale mot skattereglene.

De tidligere overgangsreglene (skatteloven § 2-38 bokstav E) åpnet i stor grad for tilpasninger til fritaksmetoden og aksjonærmodellen. Selv om disse reglene ikke gjelder lenger, kan det ikke være illojalt å bruke andre måter, som skatteloven åpner for, til å oppnå det samme som overgangsreglene åpnet for.

Innsender ber om en bindende forhåndsuttalelse der det tas stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekke. I tillegg ønskes vurdert om EPF oppfyller kravet til virksomhet i skattelovens forstand. 

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om enkeltpersonforetaket (EPF) oppfyller kravet til virksomhet etter skatteloven § 11-20, jf. fsfin. §11-20-1, samt om det er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring på den transaksjonsrekke partene her planlegger å gjennomføre.

Vi legger til grunn at transaksjonsrekken består i å omdanne et enkeltpersonforetak til aksjeselskap, fisjonere ut og fusjonere inn eiendommer i egne selskaper, selge aksjene i eiendomsselskapet til det felleseide nyopprettede selskapet Eiendomsutvikling AS og deretter fusjonere eiendomsselskapene inn i Eiendomsutvikling AS. Det forutsettes at det ikke er planlagt et salg av aksjene til eksterne aktører etter denne omorganiseringen, og at de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret. Det forutsettes også at det ikke oppnås andre skattemessige fordeler enn at man unngår gevinstbeskatning på de eiendommene som legges inn i det felles eiendomsselskapet. Det er derfor kun denne skattemessige fordelen ulovfestet gjennomskjæring vurderes i forhold til.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Vi skal først se nærmere på spørsmålet om enkeltpersonforetaket, kan anses å drive virksomhet i skattelovens forstand, jf sktl. § 11-20 jf.  fsfin. § 11-20-1 (1).  Det følger direkte av ordlyden at bare enkeltpersonforetak som ”driver virksomhet i skattelovens forstand” kan omdanne skattefritt.

I Lignings-ABC 2007/08 side 1286 defineres virksomhet som en aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet, har et visst omfang, er egnet til å gå med overskudd, og drives for skattyters regning og risiko.

Et enkeltpersonforetak kan drive flere selvstendige virksomheter innenfor en registreringsenhet. I denne saken har skattyter drevet en trykkerivirksomhet frem til 2006, og deretter gått over til konsulentvirksomhet innenfor forvaltning og utvikling av eiendom. I mangel av informasjon om noe annet, forutsettes i det følgende at dette er to forskjellige virksomheter. Når det innenfor ett enkeltpersonforetak drives flere virksomheter, tilsier ordlyden i skatteloven § 11-20 flg. at det er adgang til selvstendig omdanning for hver av virksomhetene.

Spørsmålet i det følgende er derfor om én av, eller begge, disse virksomhetene tilfredsstiller kravet til virksomhet i skattelovens forstand.

Når det gjelder trykkerivirksomheten er det klart at denne ble drevet frem til 2006. Det må først avklares om denne virksomheten fremdeles gir grunnlag for omdanning, eller om denne virksomheten må anses opphørt i relasjon til skatteloven § 11-20 flg.

I Lignings-ABC 2007/08 side 1303 uttaler Skattedirektoratet bl.a. følgende om opphør av virksomhet:

”Hvorvidt skattyter har opphørt med en virksomhet beror på en helhetsvurdering hvor det bl.a. tas hensyn til aktivitetsnivået, bruttoinntekt, om driftsmidlene er solgt, tatt ut, overført til annen virksomhet osv. Det anses ikke som opphør av virksomhet at skattyteren slutter å delta aktivt i driften dersom han fortsatt er eier eller deltaker i virksomheten. Driver skattyter flere virksomheter, gjelder reglene om opphør for den enkelte virksomheten. Det er derfor uten betydning om skattyter fortsetter med annen virksomhet.”

Høyesterett har i en sak fra 15. desember 2006, inntatt i Utv. 2007 side 29, vurdert hvor mye som skal til for å anse virksomheten opprettholdt i en nedtrappingsfase i relasjon til reglene om fremføring av underskudd. I den saken ble virksomheten i et aksjeselskap solgt i juni 1998. Lagerlokaler og kontorer med omkringliggende tomt ble leiet ut for ti år. Da avtalen og finansiering var på plass, begynte arbeidet med å selge bygningen. Ved ligningen ble det lagt til grunn at virksomheten var opphørt i juni 1998 og at restunderskudd pr. 31.12.98 ikke kunne fremføres.  Høyesterett la vekt på at salget her skjedde i to etapper, der salg av eiendommene kom to og et halvt år etter salget av engrosvirksomheten. Retten legger vekt på at det ”har vært jevn aktivitet med sikte på salg i hele perioden, og at tidsrom med lavere aktivitet ikke kan lastes selger.” Videre vurderes spørsmålet opp mot forarbeidene og formålet med reglene om avskjæring av fremføringsretten, og retten peker på at det der er lite som støtter stramme tidsfrister ved avvikling. Skattyter fikk medhold i at fremføringsadgangen var i behold når eiendommene ble solgt.

I vår sak er det som nevnt opplyst at virksomheten ble solgt 1.1.2006. Det eneste som er igjen er en gevinst- og tapskonto, negativ saldo og to leasede maskiner. De to maskinene som enkeltpersonforetaket har leaset, leies ut videre til kjøper av virksomheten. Det er opplyst at leieinntekter for disse i 2008 vil være ca kr 130 000, men det er ikke opplyst hva enkeltpersonforetaket betaler i leasing for disse maskinene i 2008. Videre opplyses at utløsningsverdi for hver av maskinene er kr 20 000. Det opplyses at man har planer om å søke om at kjøper av virksomheten overtar leasingavtalene. Det er ut fra det opplyste ikke noen aktivitet i enkeltpersonforetaket i perioden fra 1.1.06 og frem til i dag som knytter seg til trykkerivirksomheten.

I ovennevnte dom vurderte Høyesterett virksomhetsbegrepet bl.a. i lys av formålet med reglene om avskjæring av fremføringsretten, og pekte på at det er lite som støttet en restriktiv fortolkning. Til sammenligning skal reglene om skattefrie omdanninger gjøre det lettere å overføre virksomhet fra enkeltpersonforetak til aksjeselskap når aksjeselskapsformen anses som en bedre egnet selskapsform å drive virksomheten i enn enkeltpersonforetak. Ut fra de opplysninger som er gitt i saken, er det vanskelig å se at dette formålet realiseres i og med at virksomheten er avviklet og det ikke er planer om å ta aktiviteten opp igjen. En restriktiv fortolkning kan derfor være relevant. 

Basert på ovennevnte legger Skattedirektoratet til grunn at den opprinnelige virksomheten i enkeltpersonforetaket må anses opphørt i relasjon til omdanningsreglene i skatteloven §§ 11-20, jf. fsfin §§ 11-20 flg., slik at skattefri omdanning ikke kan gjennomføres.

Det neste spørsmålet er om konsulentvirksomheten kan anses som virksomhet som gir grunnlag for skattefri omdanning.

Skattedirektoratet vil først avgrense hva som er vurderingstema i det følgende. Bakgrunnen er at en vesentlig del av inntektene i EPF faktureres b-gata AS.  Innsender har ikke reist spørsmål, eller gitt informasjon som gjør det mulig å vurdere, om A egentlig er ansatt (i eller utenfor tjenesteforhold) i b-gata AS. En absolutt forutsetning i det følgende er derfor at slik tilknytning ikke foreligger. 

Slik faktum er presentert fremstår salget av konsulenttjenester som en virksomhet som har vart noen år og som er tiltagende i sitt omfang.  Det er opplyst at forventede konsulentinntekter for 2008 er i størrelsesorden kr 745 000. Størrelsen på utgiftene er det ikke opplyst om. Det tas derfor forbehold om at aktiviteten er egnet til å gå med overskudd. Videre tas forbehold om at den drives for egen regning og risiko. Basert på disse forutsetningene og at det aktivitetsnivået som innsender har skissert opprettholdes, synes denne virksomheten å tilfredsstille det generelle virksomhetskravet i fsfin §§ 11-20 flg.

Basert på nevnte faktum og forutsetninger, legger vi derfor til grunn at konsulentvirksomheten tilfredsstiller kravene til virksomhet og kan omdannes etter regelen i skatteloven § 11-20 flg.

Det neste spørsmålet er om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på transaksjonsrekken, som ender med at partenes eiendomsselskaper fusjoneres slik at eiendommene samles i ett selskap eid av de samme bakenforliggende aksjonærene.

Høyesterett har i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), sagt følgende:

”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.  … (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Det er videre lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 side 921) sier Høyesterett følgende:

”(52) … At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt-1976-302 (Astrup) og Rt-1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt-2002-789 (CBK) på side 805 med henvisninger. Aker Finnyards Holding hadde ingen annen oppgave enn å være mellomstasjon for aksjeovergangen. …”

I denne saken er det planlagt en transaksjonsrekke som består i å omdanne et enkeltpersonforetak til aksjeselskap, fisjonere ut eiendommer i egne selskaper, selge aksjene til ett felles eiendomsselskap og deretter fusjonere disse selskapene inn i det felleseide eiendomsselskapet. De bakenforliggende eierinteressene er hele tiden uendret og transaksjonsrekken gjennomføres for å oppnå en struktur med felles eiendomsselskap slik at man kan forvalte eiendommene i fellesskap. De forretningsmessige fordelene ved en sammenslåing av de tre partenes eiendomsinteresser er opplyst å være betydelige økonomiske synergier (eller merverdier). Etter sammenslåingen vil bedriften være av en størrelse som tillater profesjonalisering av virksomheten, herunder er det bl.a. opplyst at det er inngått avtale med en ny daglig leder med relevant kompetanse som skal lede det nye eiendomsselskapet. Den skattemessige fordelen ved valgte transaksjonsrekke er at man unngår skatt på merverdiene på eiendommene ved overføringen til det felles eiendomsselskapet. Det er opplyst at det ikke foreligger konkrete planer om å selge aksjer i eiendomsselskapet.

Valg av fremgangsmåte synes primært å være skattemessig motivert. Spørsmålet er derfor om dette er i strid med skattereglenes formål, dvs. om dette er en illojal tilpasning.

Gjennom den planlagte transaksjonsrekken oppnår den personlige aksjonæren bl.a. å overføre eiendom fra et personlig eid aksjeselskap, via et mellomliggende selskap til et nystiftet eiendomsselskap uten å utløse beskatning på eiendommenes merverdier. Eiendom AS oppnår gjennom transaksjonene bl.a. å skille ut eiendommer fra et aksjeselskap og overføre disse til et felleseid aksjeselskap.  Det er tilstrekkelig å se på om dette er illojalt i forhold til reglene om fisjon og fusjon, eller fritaksmetoden.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår:

”… For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Slik det fremgår forutsettes det i forarbeidene at fisjons- og fusjonsreglene ikke er tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og man må derfor akseptere en stor grad av omorganiseringer hvor det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende.

I denne saken ønsker partene å drive eiendomsvirksomhet i fellesskap og mener å kunne gjøre det mest effektivt fra ett felles selskap. Dette understøttes bl.a. av at de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret.

Ut fra de opplysninger som er gitt og forutsetninger som er tatt, fremstår valgte fremgangsmåte i denne saken ikke som illojal mot fisjons- og fusjonsreglene.

I forhold til fritaksmetoden oppsummeres Finansdepartementets synspunkter i Innst. O. nr 10 (2004-2005) side 51 som følger:

”Etter fritaksmetoden skal salg av aksjer mv. som hovedregel ikke utløse gevinst- eller tapsoppgjør, mens salg av andre eiendeler fortsatt vil være skatteutløsende etter de alminnelige regler. Skattyterne kan dermed ha mulighet til å tilpasse overdragelsesformen, slik at innmatsoverdragelse velges når de skattemessige verdiene av formuesobjektene er høyere enn salgssummen (medfører fradragsberettiget tap), mens aksjehandel anvendes dersom salgssummen overstiger de skattemessige verdiene av formuesobjektene (gir skattefri gevinst).

I noen tilfelle vil det kunne hevdes at valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. Det kan da være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Aktørene har imidlertid ingen plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. I utgangspunktet er det legitimt å etablere en selskapsstruktur hvor morselskapet er et holdingselskap og betydelige eiendeler legges i datterselskaper. Ved valget mellom salg av aksjer og salg av eiendeler vil som regel flere hensyn enn de skattemessige kunne spille inn. I mange tilfeller er det heller ikke åpenbart hvilken form som er "mest riktig" for den aktuelle transaksjonen. I praksis vil det derfor ofte være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. … Skattyternes fordeler av tilpasning er størst for verdifulle formuesgoder som ikke kan avskrives fordi de ikke verdiforringes, herunder fast eiendom. Deretter kommer formuesgoder som avskrives med lave satser, typisk bygg og anlegg med avskrivningssatser fra 2 til 8 pst. For formuesgoder med avskrivningssatser som tilsvarer satsen for inntektsføring av gevinst, vil selger og kjøper samlet sett ofte ikke være tjent med at salg av driftsmiddel skjer i form av aksjesalg. Bakgrunnen er at selgers fordel ved skattefrihet kan oppveies av at kjøper ikke får lagt kjøpesummen til grunn for sine avskrivninger. Det må også tas i betraktning at det kan knytte seg visse administrative kostnader mv. til å tilpasse transaksjonsformen ut fra skattemessige hensyn.”

Det er klart at det faller utenfor formålet med fritaksmetoden at eiendeler overføres til egne aksjeselskaper kun med det formål å selge aksjene skattefritt. Dette kommer særlig klart frem når det gjelder fast eiendom.

I denne saken ønsker partene som nevnt å drive eiendomsvirksomhet i fellesskap og de mener å kunne gjøre det mest effektivt fra ett felles selskap. Det er av betydning for vurderingen at de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret, og at det ikke foreligger konkrete planer som salg av aksjer i Eiendomsutvikling AS til eksterne kjøpere på det nåværende tidspunkt.

Skattedirektoratet er derfor kommet til at ut fra de opplysninger som er gitt, og forutsetninger som er tatt, fremstår valgte fremgangsmåte i denne saken heller ikke som illojal mot fritaksmetoden.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at den aktuelle transaksjonsrekke ikke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på den informasjon som er gitt og de forutsetningene som er tatt, legger Skattedirektoratet til grunn at konsulentvirksomheten i EPF oppfyller virksomhetskravet i skatteloven § 11-20, jf. fsfin. § 11-20-1.

Videre legger Skattedirektoratet til grunn at den planlagte transaksjonsrekken i denne konkrete saken ikke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring overfor A og Eiendom AS.