Oppkjøp av selskap med skatteposisjoner – ulovfestet gjennomskjæring

Saksforholdet:

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen legges det til grunn at BV AS 1. juli 1999 kjøpte det vesentlige av innmaten i AC AS. Kjøper overtok også ansvaret for 250 ansatte. AC AS var etter salget fortsatt kontraktsforpliktet til å fullføre et byggeprosjekt hvor sluttoppgjør skjedde høsten 2001, samt hadde oppfølgningsforpliktelser/garantier knyttet til tidligere oppførte bygg. Den siste garantisak gikk ut 31. oktober 2001.

Etter overføring av innmat og ansatte til BV AS, satt AC AS igjen med én ansatt. For å kunne oppfylle de kontraktsmessige forpliktelser overfor kunder, ble det inngått avtale med BV AS om underleveranser. BV AS skulle på vegne av AC AS gjennomføre og avslutte kontrakter under utføring på overtakelsestidspunktet. Det var imidlertid fremdeles AC AS som hadde det juridiske ansvaret for ferdigstillelse samt garantiansvar for oppførte bygg. I de siste to år har arbeid knyttet til fullføring av pågående byggeprosjekter blitt utført i kommunen. Garantioppfølging er dels utført i kommunen og dels på lokale byggeplasser.

AC AS hadde pr. 31. desember 2000 et fremførbart underskudd på kr 100 000 000 og en negativ gevinst- og tapskonto på kr 50 000 000.

BV AS ønsker nå å kjøpe aksjene i AC AS. Et slikt oppkjøp er, ifølge advokatene, ikke bare skattemessige motivert. Det er et vesentlig poeng at man av markedsmessige årsaker ønsker å markere utad at man viderefører den tradisjonelle byggevirksomheten i kommunen. BV AS ønsker aktivt å kunne markedsføre som referanse at bedriften i kommunen tidligere har oppført bygg og ved dette markert høy faglig standard. AC AS representerer et merkenavn med stor anseelse i markedet. Det er derfor verdifullt å kunne beholde dette i tilknytning til BV AS sin virksomhet på stedet. Det er ikke opplyst hva kjøpesummen for aksjene vil være ved et eventuelt oppkjøp.

Etter advokatenes oppfatning har virksomheten i kommunen pågått frem til dags dato. Deler av virksomheten, som ble ervervet av BV AS, skal legges tilbake igjen i selskapet etter aksjeoverdragelsen. De oppgaver man ønsker å legge inn i AC AS, er mer begrensede funksjoner innen den totale byggevirksomhet. Selskapet er da bl. a. tiltenkt en rolle som deltaker i prosjektutvikling i forbindelse med byggekontrakter. Selskapet skal dessuten benyttes som verktøy for å skaffe nye kunder og oppdrag.

BV AS ønsker en uttalelse om man etter kjøp av aksjene vil ha skatteposisjonene, representert ved underskudd og negativ gevinst- og tapskonto, i behold eller om skatteloven § 14-6, eventuelt ulovfestet gjennomskjæring, kan komme til anvendelse. Dersom underskuddet avskjæres med hjemmel i skatteloven § 14-6 ønsker man bekreftet at gevinst- og tapskontoen er i behold.

Skattedirektoratets vurderinger:

Skattedirektoratet legger til grunn at AC AS har drevet virksomhet, frem til 1. juli 1999, innen oppføring og reparasjon av bygg. Ved overdragelsen av innmaten fra AC AS til BV AS pr. 1. juli 1999, solgte AC AS driftsmidlene som var nødvendige for å utføre byggeoppdrag i selskapet. For å være i stand til å sluttføre allerede inngåtte kontrakter ble det inngått avtale om underleveranse fra BV AS. På bakgrunn av det innsendte materialet legger Skattedirektoratet til grunn at underleveransen besto av at AC AS kjøpte timer og produksjonskapasitet av BV AS, basert på faste timerater. AC AS har pr. 1. januar 2002 ikke lenger ansvar for ferdigstillelse og garantiansvar for kontrakter/oppføringer. Det ligger betydelige skatteposisjoner i AC AS i form av underskudd og negativ gevinst- og tapskonto.

Skattedirektoratet skal bemerke at endringer på eiersiden ikke påvirker aksjeselskapets skattemessige stilling. Skatteposisjoner vil derfor fortsatt ligge i selskapet, selv om selskapet får nye aksjonærer. I den grad man erverver et selskap hovedsakelig for å utnytte skatteposisjonene (for eksempel ved etterfølgende konsernbidrag, fusjon eller konserninterne overføringer),- vil dette kunne stille seg annerledes. I flere dommer, samt i teorien, er det slått fast at skatteposisjoner i slike selskap ikke kan utnyttes av andre, jf. Kollbjørg-dommen Rt. 1961 s. 1195, Siraco-dommen Rt. 1963 s. 478, Bergesen-dommen Rt. 1966 s. 1189 og Zimmer "Lærebok i skatterett" 4. utg. s 59. I Bergesen-dommen ble dette uttrykt slik:

"Lovens bestemmelser om betinget skattefritak må forstås slik at det er den skattyter som har foretatt det salg av driftsmidler som begrunner rett til betinget skattefritak, som kan gjøre denne rett gjeldende. Retten kan med andre ord ikke overføres til en annen skattyter."

Dersom realisasjon av aksjer reelt sett dreier seg om kjøpers utnyttelse av skatteposisjoner, kan skatteposisjonene således bortfalle med hjemmel i ulovfestet gjennomskjæring.

I teorien er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i "Innføring i skatteretten", 1962 s. 109:

"Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig."

Høyesteretts syn på omgåelsesnormens innhold fremkommer i ABB-dommen (Utv. 1999 s 1381):

"I visse tilfeller fravikes utgangspunktet [om at salg av samtlige aksjer i et selskap ikke har betydning for selskapets skatteposisjoner} ved at det legges avgjørende vekt på overdragelsens reelle innhold, og ikke på dens form. I så fall anvendes den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert. Men dersom de skattemessige virkningene fremtrer som hovedsaken, kan det være grunnlag for gjennomskjæring. Avgjørelsen beror på en totalvurdering hvor de sentrale spørsmål er hvilken egenverdi disposisjonen har utover skattebesparelsen, og om det skatterettslige resultat ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Jeg understreker at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold."

Skattedirektoratet skal etter dette gå nærmere inn på begrunnelsen for aksjekjøpet og vil først vurdere de bedriftsmessige hensyn advokatene hevder ligger til grunn for erverv av aksjene i AC AS.

Motivet for kjøp av aksjene i AC AS hevdes å være den tradisjon og kvalitetsgaranti navnet AC AS gjenspeiler. I tillegg hevdes det at deler av oppkjøpt virksomhet vil bli lagt inn igjen i AC AS. Konkret dreier det seg om en rolle som deltaker i prosjektutvikling i forbindelse med byggekontrakter samt at selskapet benyttes for å skaffe nye kunder og oppdrag.

Etter det Skattedirektoratet er kjent med het AC AS frem til høsten 1997,- ABC AS. Selskapet skiftet da navn til AB AS. I 1999 skiftet selskapet navn til AC AS. Siste navneendring hadde visstnok sammenheng med overdragelsen av innmat i 1999. Det fremgår av kontrakten om innmatsalget at kjøper var et selskap under stiftelse og at AC AS, som ledd i overdragelsen, også overdro rettighetene til navnet B. Kjøperselskapet tok navnet BV AS. Det faktum at ABC AS i 1997 skiftet navn til AB AS synes å indikere at navneverdien ikke lå i navnet C.

Når det gjelder den virksomhet som skal overføres tilbake til AC AS skal det bemerkes at AC AS verken har ansatte eller driftsmidler for å kunne gjennomføre prosjektutvikling. Det synes mer nærliggende at prosjektutviklingen legges i BV AS hvor kompetansen allerede ligger (etter overtagelsen av de ansatte fra AC AS i 1999).

Dersom man ser bort fra skatteposisjonene på oppkjøpstidspunktet, synes aksjekjøpet å være en helt formålsløs transaksjon. Skattedirektoratet kan ikke se at man ved ervervet får med seg annet av betydning. Aksjekjøpet synes derfor ikke å ha noen egenverdi ut over den skattebesparelse som oppnås ved erverv av skatteposisjonene som ligger i selskapet. Alternativet til salg av aksjene er avvikling, likvidasjon av selskapet med påfølgende tap av skatteposisjonene.

Ved den fremgangsmåte partene har valgt, oppstår det en negativ gevinst- og tapskonto ved overdragelse av innmaten som samme kjøper ønsker å utnytte ved det etterfølgende erverv av selskapet. Med hjemmel i skatteloven § 14-45 fjerde ledd annet punktum kan inntil 20 % av saldoen fradragsføres det enkelte inntektsår. Dersom kjøper hadde ervervet aksjene med en gang, ville denne skatteposisjonen ikke oppstått. Ser man de to transaksjoner i sammenheng fremstår det som stridende mot reglenes formål at kjøper skal kunne utnytte denne skatteposisjonen.

Skattedirektoratet ser det derfor slik at dersom BV AS kjøper aksjene i AC AS, fremstår transaksjonen som i all hovedsak skatterettslig motivert samt i strid med de grunnleggende hensyn bak reglene om underskudd i skatteloven § 14-6 og gevinst- og tapskonto i § 14-45.

Ettersom ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse, går ikke Skattedirektoratet nærmere inn på eventuell avskjæring av underskuddet med hjemmel i skatteloven § 14-6, eller om delvis gjennomskjæring kan komme til anvendelse på den negative gevinst- og tapskonto.

Konklusjon:

Dersom BV AS kjøper aksjene i AC AS vil samtlige skatteposisjoner bortfalle med hjemmel i ulovfestet gjennomskjæring.