(Skatteloven § 11-1)

Datter AS og Søster AS vedtok en fusjonsplan høsten 2008. Søster AS er overtagende selskap ved fusjonen og vederlagsaksjene skal utstedes av Mor ASA. Selskapene ønsket en bekreftelse på at fusjonen kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet selv om det ble utarbeidet et addendum (endringsplan) til fusjonsplanen som utsatte børsnotering for morselskapet og påfølgende nedsalg for hovedaksjonær i morselskapet. Skattedirektoratet svarte bekreftende på at utarbeidelse av et slikt addendum ikke medfører at fusjonen blir skattepliktig etter skatteloven § 11-1. SKD la i denne sammenheng til grunn at addendum med dette innhold ikke behøver å meldes Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-13 eller etter § 13-14 med ny kreditorfrist, for å kunne gjennomføres med skatterettslig kontinuitet.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at styrene i selskapene Datter AS og Søster AS våren 2008 la frem en plan om fusjon av selskapene, der Søster AS er overtagende selskap og Mor ASA utsteder  vederlagsaksjer.

Fusjonsplanen ble godkjent av generalforsamlingen i de fusjonerende selskapene august 2008.

I fusjonsplanen er det forutsatt at Mor ASA skal børsnoteres i forbindelse med den selskapsrettslige gjennomføringen av fusjonen, samtidig som Per, hovedaksjonæren i Mor ASA, har forpliktet seg til å gjennomføre et nedsalg. De fusjonerende selskapene ønsker nå å utsette børsnoteringen og den samtidige nedsalgsforpliktelsen. Dette ønskes gjennomført ved endring av fusjonsplanen gjennom et addendum.

Det er av stor betydning for Datter AS og Søster AS å få avklart hvorvidt endringen av den godkjente fusjonsplanen gjennom et addendum innebærer at fusjonene kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet for de fusjonerende selskapene og deres aksjeeiere, jf skatteloven §§ 11-1 flg.

1. Endring av den vedtatte fusjonsplanen
Ledelsene i de fusjonerende selskapene vurderer å foreslå for selskapenes respektive styrer at det vedtas endringer i den godkjente fusjonsplanen. De endringer styrene måtte gi sin tilslutning til vil bli forelagt selskapenes generalforsamlinger. De endringene det arbeides med innebærer at det kan gå lenger tid mellom den selskapsrettslige gjennomføringen av fusjonen på den ene siden, børsnoteringen av Mor ASA og Pers nedsalgsforpliktelse på den andre siden. Endringene i fusjonsplanen ønskes gjennomføret ved et addendum.

Addendumet skal utarbeides og behandles på samme måte som den opprinnelige fusjonsplanen. Saksbehandlingen vil da bli som følger:

1. Addendumet utarbeides skriftlig og signeres av styrene i de selskaper som deltar i fusjonene, jf. allmennaksjeloven § 13-3 første ledd.
2. Addendumet forelegges de ansatte i de fusjonerende selskapene for deres eventuelle kommentarer, jf. allmennaksjeloven § 13-11 annet ledd.
3. Addendumet sendes til aksjeeierne i samtlige selskaper som deltar i fusjonen minst fire uker før generalforsamlingene skal godkjenne addendumet, jf. allmennaksjeloven § 13-12.
4. Ettersom øvrige interessenter allerede er varslet i forbindelse med den opprinnelige fusjonsplanen, behøver ikke addendumet å meldes til Foretaksregisteret i forkant av generalforsamlingenes behandling, jf. allmennaksjeloven § 13-13.
5. Addendumet godkjennes av generalforsamlingene i de deltakende selskapene med flertall som for vedtektsendring, jf. allmennaksjeloven § 13-3 annet ledd. Generalforsamlingene skal avholdes samme dag og til samme tid, med mindre styrene i de fusjonerende selskapene blir enig om noe annet.
6. Generalforsamlingenes beslutninger skal etter innsenders syn ikke meldes til Foretaksregisteret i medhold av allmennaksjeloven § 13-14.
7. Selskapsrettslig ikrafttredelse av fusjonen på de vilkår som fremgår av fusjonsplanene sammenholdt med addendumet skjer ved melding tilForetaksregisteret, jf. allmennaksjeloven § 13-17.

2. Vurdering av de skattemessige forhold
I henhold til skatteloven §§ 11-1 flg. kan en fusjon gjennomføres uten beskatning av de deltakende selskapene og deres aksjeeiere når nærmere bestemte vilkår er oppfylt. Hvis et av vilkårene ikke er oppfylt, vil fusjonen anses som en skattepliktig realisasjon etter de alminnelige regler. Vilkårene i skatteloven §§ 11-1 flg. må være oppfylt for alle selskap som er omfattet av fusjonsplanen for at fusjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet.

Spørsmålet i denne saken er hvorvidt fusjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet når det gjøres endringer i den vedtatte fusjonsplanen ved et addendum, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd. Det forutsettes at de øvrige vilkårene i skatteloven §§ 11-1 flg. er oppfylt.

Et vilkår for skattefri fusjon er at fusjonen gjennomføres på lovlig måte etter de selskapsrettslige regler, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd. Det innebærer at fusjonen må gjennomføres i samsvar med aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 13. Aksjeloven/allmennaksjeloven kapittel 13 fastsetter kravene til hvordan en fusjon skal gjennomføres og hvilke formkrav som gjelder.

Endring av en vedtatt fusjonsplan er ikke regulert i allmennaksjeloven, og det er ingen presedenser å vise til. Innsender mener imidlertid at siden en godkjent fusjonsplan kan “endres” ved at det utarbeides og vedtas en ny fusjonsplan til erstatning for den opprinnelige, må det også kunne gjøres endringer i en godkjent fusjonsplan gjennom et addendum, når det utarbeides og behandles i samsvar med de regler som gjelder ved utarbeidelse og behandling av de opprinnelige fusjonsplanene, jf. allmennaksjeloven kapittel 13. I et slikt tilfelle vil de hensyn som begrunner de særlige saksbehandlingsreglene som gjelder ved fusjon være fullt ut ivaretatt.

En slik fremgangsmåte innebærer at addendumet blir utarbeidet og signert av styrene i de fusjonerende selskapene, jf. allmennaksjeloven § 13-3 første ledd. Det vil så bli fremlagt for de ansatte i de fusjonerende selskapene for eventuelle kommentarer, samt sendt til aksjeeierne i de fusjonerende selskapene minst fire uker før generalforsamlingen i de respektive selskapene skal godkjenne addendumet, jf. allmennaksjeloven §§ 13-11 og 13-12. Generalforsamlingene i de respektive selskapene skal avholdes samme dag og til samme tid, og generalforsamlingene vil godkjenne addendumet med samme flertallskrav som for vedtektsendringer, jf. allmennaksjeloven § 13-3 annet ledd.

Ettersom øvrige interessenter har blitt varslet om fusjonen i forbindelse med den opprinnelige fusjonsplanen, mener innsender at det ikke er nødvendig at addendumet meldes til Foretaksregisteret i forkant av generalforsamlingenes behandling, jf. allmennaksjeloven § 13-13. Tilsvarende er det ikke påkrevet at generalforsamlingenes beslutning meldes til Foretaksregisteret, jf. allmennaksjeloven § 13-14 (kreditorvarsel). Dette er begrunnet i at forslaget til addendum ikke innebærer noen endring av de fusjonerende selskapenes likviditet, og således ikke berører kreditorenes rettigheter.

Fusjonen gjennomføres med selskapsrettslig virkning når den opprinnelige fusjonsplanen og addendumet meldes til Foretaksregisteret, jf. allmennaksjeloven § 13-17.

Selv om løsningen ikke er avklart tidligere, mener innsender at det er gode grunner som taler for at partene i en fusjonsplan må kunne vedta endringer i den vedtatte fusjonsplanen gjennom et addendum til den opprinnelige fusjonsplanen. De hensyn som ligger til grunn for de særlige saksbehandlingsreglene som gjelder ved fusjon, blir fullt ut ivaretatt når addendumet hovedsakelig utarbeides og behandles etter samme regler som for en opprinnelig fusjonsplan. Etter innsenders mening kan det da vanskelig sies å være avgjørende hensyn som taler mot at dette kan gjennomføres lovlig selskapsrettslig.

Innsender har bedt Johan Giertsen, professor ved Universitet i Bergen og Norges Handelshøyskole, avgi en betenkning om lovligheten av den foreslåtte fremgangsmåten. Betenkningen vedlegges. Giertsen konkluderer med at en fusjonsplan kan endres i henhold til den vanlige prosedyre for inngåelse av fusjonsplaner, jf. allmennaksjeloven § 13-3. Giertsen konkluderer også med at det ikke er plikt for styrene å melde addendumet til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-13, samt at det ikke er påkrevd med et nytt kreditorvarsel etter allmennaksjeloven § 13-14.

På bakgrunn av det ovenstående, mener innsender at de vedtatte fusjonsplanene kan endres lovlig selskapsrettslig gjennom et addendum.

Ettersom fusjonene kan endres på lovlig måte gjennom et addendum, mener innsender videre at fusjonene kan gjennomføres uten beskatning av de fusjonerende selskapene og deres aksjeeiere, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd, forutsatt at de øvrige vilkårene i §§ 11-1 flg. er oppfylt.

3. Oppsummering og konklusjon
Etter innsenders oppfatning vil fusjonen mellom Datter AS og Søster AS kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, jf. skatteloven § 11-1 annet ledd, forutsatt at de øvrige vilkårene i skatteloven §§ 11-1 flg. er oppfylt. Etter innsenders vurdering kan en fusjonsplan endres gjennom et addendum når det i hovedsak utarbeides og behandles i samsvar med selskapsrettslige regler som gjelder for den opprinnelige fusjonsplanen. Det er etter innsenders vurdering ikke påkrevet å melde addendumet og generalforsamlingens beslutning til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven §§ 13-13 og 13-14. Det vises også til betenkningen fra professor Johan Giertsen. Det anmodes på denne bakgrunn om Skattedirektoratets vurdering av om fusjonen kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om fusjonen mellom Datter AS og Søster AS kan gjennomføres med skattemessig kontinuitet, jf. skatteloven §§ 11-1 flg., når den vedtatte fusjonsplan endres ved et addendum. Herunder ønsker innsender at direktoratet tar stilling til om et slikt addendum kan vedtas etter reglene i allmennaksjeloven § 13-3 som gjelder for vedtakelse av fusjonsplan, om addendumet må meldes til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-13, samt om det er påkrevd med et nytt kreditorvarsel etter allmennaksjeloven § 13-14, jf. § 13-15.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Direktoratet forutsetter at man ved vedtagelsen av fusjonsplanen mellom selskapene har fulgt alle kravene i allmennaksjeloven. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes.

Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at de fusjonerende selskapene nå ønsker å utsette børsnoteringen og den samtidige nedsalgsforpliktelsen som fremgår av den vedtatte fusjonsplanen. Dette ønskes gjennomført ved endring av fusjonsplanen gjennom et addendum.

Addendumet skal utarbeides og behandles på samme måte som de opprinnelige fusjonsplanene. Saksbehandlingen skjer som beskrevet i punkt 1-5 over.

Spørsmålet er om et slikt addendum, med den beskrevne gjennomføring, tilfredsstiller kravene i skatteloven § 11-1 annet ledd, der det fremgår at fusjoner må gjennomføres på lovlig måte selskapsrettslig. Alle øvrige skatte-, selskaps- og regnskapsrettslige regler forutsettes fulgt.

I foreliggende sak dreier det seg om en fusjon som involverer både aksjeselskaper og et allmennaksjeselskap, ved at det ved fusjonen ytes vederlagsaksjer i Mor ASA. Etter allmennaksjeloven § 13-1 gjelder da fusjonsreglene i allmennaksjeloven for disse fusjonene. Første spørsmål Skattedirektoratet skal ta stilling til er om en endring av en fusjonsplan, ved et addendum som beskrevet, kan vedtas etter reglene i allmennaksjeloven § 13-3 som gjelder for vedtakelse av fusjonsplan, uten at fusjonen anses som ulovlig etter skatteloven § 11-1.

Det fremgår av allmennaksjeloven § 13-3 at styrene utarbeider en felles fusjonsplan. Generalforsamlingene må deretter godkjenne planen med flertall som for vedtektsendring. I dette ligger bl.a. at generalforsamlingene bare kan behandle det forslaget som styrene fremmer og ikke gjøre endringer i dette, jf. Johan Giertsen i boka Fusjon og fisjon s. 156.

I foreliggende sak utarbeider styrene det addendum som skal godkjennes av generalforsamlingen. Fremgangsmåten er således parallell til den saksbehandling som kreves etter allmennaksjeloven § 13-3. I tillegg er det opplyst at underretning av de ansatte skjer etter allmennaksjeloven § 13-11, samt at reglene om underretning av aksjonærene i allmennaksjeloven § 13-12 skal følges.

De hensyn som prosedyrekravene i allmennaksjeloven ivaretar ved fusjoner er således også her hensyntatt. Etter Skattedirektoratets oppfatning må det være anledning til å fastsette en slik endringsplan i stedet for å fastsette en helt ny fusjonsplan, uten at fusjonen anses som ulovlig etter skatteloven § 11-1.

Direktoratet skal deretter ta stilling til om styrenes forslag til endring av fusjonsplanen må meldes til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-13, for at fusjonen skal kunne gjennomføre skattefritt etter skatteloven § 11-1.

Bestemmelsen fastsetter at et allmennaksjeselskap som omfattes av fusjonsplanen, skal melde planen til Foretaksregisteret senest en måned før generalforsamlingen skal behandle planen. Slik melding ivaretar interessene til tredjemenn som ikke er ivaretatt gjennom de øvrige prosedyrereglene som ble nevnt over. De omhandlede fusjonsplanene ble meldt og er kjent.

Om en endringsplan ved fusjon må meldes Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven   § 13-13 vil nok bero på endringens art. I foreliggende sak går endringen ut på at det kan gå lenger tid mellom den selskapsrettslige gjennomføringen av fusjonen på den ene siden, og børsnoteringen av Mor ASA, samt Pers nedsalgsforpliktelse på den annen side. På bakgrunn av sakens faktum og endringens innhold er Skattedirektoratet av den oppfatning at en endring av denne karakter ikke må meldes Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-13, for at fusjonen skal kunne gjennomføres med skatterettslig kontinuitet etter skatteloven § 11-1.

Direktoratet skal til slutt ta stilling til om, forutsatt at det foreslåtte addendum blir vedtatt, om endringen utløser plikt til å melde beslutningene til Foretaksregisteret etter allmennaksjeloven § 13-14, slik at det må gjennomføres et nytt kreditorvarsel i de fusjonerende selskaper etter allmennaksjeloven § 13-15, for å tilfredsstille vilkårene for skattefrihet i skatteloven § 11-1.

Hensikten her er å ivareta kreditorenes interesser. Kreditorene ble imidlertid varslet ved den vedtatte fusjonen. Etterfølgende hendelser i involverte selskaper etter en fusjon vil alltid være en risiko for kreditorene. Også her, som under foregående spørsmål, må man vurdere endringens art. På bakgrunn av sakens faktum og endringens karakter er Skattedirektoratet av den oppfatning at innholdet i den endringen som her er foreslått ikke gir grunnlag for en ny melding og nytt kreditorvarsel etter allmennaksjeloven §§ 13-14 og 13-15, for at fusjonen skal kunne gjennomføres med skatterettslig kontinuitet, jf. skatteloven § 11-1.

Konklusjon

Under forutsetning av at alle øvrige skatte-, selskaps- og regnskapsrettslige regler er fulgt, kan fusjonen mellom Datter AS og Søster AS, med utstedelse av vederlagsaksjer i Mor ASA, gjennomføres med skattemessig kontinuitet etter skatteloven §§ 11-1 flg. dersom addendumets innhold og saksbehandlingen av dette gjennomføres som beskrevet.