Skattedirektoratet kom etter en samlet vurdering til at det ikke var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Begrunnelsen var at de skattemessige virkninger ved å opprette holdingselskapet H med et påfølgende salg av aksjer fra H, ikke fremstår som en illojal omgåelse av overgangsregel E til skatteloven § 2-38.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at den 1. september 2005 inngikk de tidligere aksjonærene i A en betinget avtale om overdragelse av aksjer til det børsnoterte selskapet B. B er hjemmehørende i land Z. Ifølge innsender er avtalen motivert ut i fra ønsket om å integrere selskapenes virksomheter, og de selgende aksjonærer ville i hovedsak fortsette som aksjonærer i det overtakende selskap. Avtalen er betinget av at den kan gjennomføres uten skattemessige konsekvenser for de involverte selskaper og aksjonærer.

Ti av de 12 personlige aksjonærene i A har etablert et felles holdingselskap hvor deres aksjer i A ble tilført det nye selskapet H, som aksjekapital. H ble opprettet i medhold av overgangsregel E til skatteloven § 2-38, jf. endringslov av 17. juni 2005. Denne bestemmelse ga adgang til skattefri overføring av eksisterende aksjeposter i bytte mot aksjer i mottakende selskap.

Ifølge innsender vil et salg av aksjer i A fra nåværende aksjonær (H) til B kunne skje uten realisasjonsbeskatning under fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a og annet ledd bokstav a. Innsender spør på vegne av P, tidligere aksjonær i A, om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Bakgrunn for anmodningen
Avtalen med B omfatter hele konsernet til A. Selskapet B ble notert på Oslo Børs i 2005. B har behov for en driftsorganisasjon med base i Norge, og A ser for seg muligheter til ekspansjon og utvikling gjennom en sammenslåing av selskapenes virksomheter.

Avtalens absolutte forutsetning om skattefritak for transaksjonen anses svært viktig for å unngå likviditetsbelastning for de personlige aksjonærene, med den konsekvens at disse kan bli tvunget til å foreta nedsalg i det sammenslåtte selskap for å kunne betjene den inntektsskatten en skattepliktig aksjerealisasjon ville medføre.

Innsenders vurdering av forholdet til “skattemessig gjennomskjæring”
Det er særlig forholdet til de ulovfestede reglene for tilsidesettelse (gjennomskjæring) som etter innsenders oppfatning kan være aktuelt i nærværende sak. Vilkårene for anvendelse av disse bestemmelser, med den konsekvens at skattemyndighetene kan se bort fra de skatterettslige normaleffekter, er ifølge innsender:

1. Transaksjonen eller deler av den ville ført til skattemessige virkninger som i påtagelig grad strider mot skattereglenes formål (er uakseptabel/illojal), og
2. Transaksjonen ikke har vesentlig andre virkninger for skattyteren enn de skatterettslige.

Etter innsenders oppfatning er det i foreliggende sak ikke grunnlag for å konstatere at den foretatte skattfrie etablering av H med påfølgende salg av aksjene i A, isolert sett representer en illojal omgåelse av skattereglene. Innsender anfører som begrunnelse at det frem til 31. desember 2005 bevisst var etablert et tidsbegrenset “skatteamnesti” for nettopp å kunne etablere slike holdingselskap med sikte på en lovlig tilpasning til fritaksmetoden. Samtlige materielle vilkår for skattefri etablering av holdingselskap i relasjon til overgangsregel E, er tilfredsstilt i nærværende tilfelle ifølge innsender.

Videre skriver innsender at avtalens absolutte forutsetning om skattefritak for transaksjonen er begrunnet i at likviditetsbelastningen av en betalbar skatt på ca. MNOK x, som realiseres uten kontant vederlag, og motivert for å oppnå en ønsket forretningsmessig struktur, ikke er en kostnad som de personlige aksjonærene i A evner å betjene.

Ifølge innsender er det av sentral betydning at det i henhold til norsk skatte- og selskapslovgivning ikke eksisterer andre alternative transaksjonsmodeller som kunne vært benyttet for å oppnå den ønskede virksomhetsintegrering, uten at dette utløser betalbar skatt for de involverte selskaper og aksjonærer i disse. Siden overtakende selskap i dette tilfelle er hjemmehørende i utlandet, kan det ikke gjennomføres en fusjon mellom selskapene basert på skattemessig kontinuitet etter reglene i skatteloven kap. 11. Videre ville et alternativt “innmatsalg” fra A utløst realisasjonsbeskatning på selskapets hånd for alle andre aktiva som ikke positivt er omfattet av fritaksmodellen. 

Ifølge innsender er mellomleddet med etablering av et holdingselskap i nærværende sak, helt nødvendig for at transaksjonen skal finne sted etter avtalens forutsetninger.

Nærmere om pkt. 2 - Vesentlig andre virkninger av transaksjonen enn de skattemessige
Transaksjonen som innebærer etablering av et mellomliggende holdingselskap har ifølge innsender også andre, selvstendige økonomiske og juridiske virkninger enn de rent skattemessige, herunder at det etableres et nytt retts- og skattesubjekt (H). Det nye selskapet er ikke bare kontrollert av de samme (selgende) personlige aksjonærer, men flertallet av de fleste aksjonærene i A.    

I nærværende sak er det sentrale motiv for transaksjonsmodellen ifølge innsender, å oppnå en faktisk integrering av to selvstendige virksomheter med sikte på en mer økonomisk rasjonell struktur. Innsender anfører videre at hensikten med avtalen således i det vesentlige er forretningsmessig begrunnet, og ikke utelukkende skattemessig motivert.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på følgende transaksjonsrekke for aksjonær P:

Den 1. september 2005 ble det inngått en betinget avtale om at alle aksjene til daværende aksjonærer i A, skulle overføres til B mot at aksjonærene i A fikk vederlagsaksjer i B. Avtalen ble gjort betinget av at transaksjonsrekken kan gjennomføres uten realisasjonsbeskatning. I desember 2005 ble de personlig eide aksjene til aksjonærene i A (herunder aksjene til P) overført til holdingselskapet H i medhold av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Transaksjonen i henhold til den betingede avtalen fra 1. september 2005, vurderes gjennomført så snart bindende forhåndsuttalelse foreligger. Skattedirektoratet forutsetter at holdingselskapet H trer inn som avtalepart i stedet for de tidligere personlige aksjonærene i A.

Skattedirektoratet legger i det følgende kun til grunn det innsender har opplyst, og gjør samtidig oppmerksom på at bevisvurdering faller utenfor det vi har anledning til å gå inn på, jf. forskriften § 5. Innsenders informasjon legges derfor til grunn uten nærmere vurdering og det forutsettes at informasjonen er fullstendig i forhold til det spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles og at det ikke ligger skatteposisjoner i selskapene som kan utnyttes på en illojal måte.

Ifølge innsenders opplysninger foreligger det pr. i dag kun en betinget avtale om aksjesalg, og forskriften § 5 femte ledd første punktum er dermed ikke til hinder for å gi en bindende forhåndsuttalelse.

Det er også opplyst at etablering av holdingselskapet H, var nødvendig for at transaksjonen skal finne sted etter avtalens forutsetninger (om at det ikke skal utløses skatt på selgende aksjonærs hånd). Videre har innsender opplyst at H er etablert i henhold til overgangsregel E til skatteloven § 2-38.

Det ligger en betydelig skattebesparelse i selgers valg av transaksjonsform. Spørsmål om gjennomskjæring i forhold til skattemotivert valg av transaksjonsform ble særskilt drøftet i forarbeidene til fritaksmetoden, jf. Ot. prp. nr. 1 (2004-2005) punkt 6.5.6. Departementet anfører her at det kan være grunnlag for skattemessig gjennomskjæring dersom valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert (punkt 6.5.6.1). Departementet drøfter under punkt 6.5.6.4 ulike tiltak for å motvirke at gevinster realiseres i form av skattefritt aksjesalg under fritaksmetoden, mens tap kan realiseres med fradragsrett innenfor det alminnelige systemet for realisasjonsbeskatning. I punkt 6.5.6.5 konkluderes det med at man ikke fremmer noen konkrete forslag til tiltak. Departementet forutsetter imidlertid at man må løse de spørsmål som dukker opp på dette området med utgangspunkt i ulovfestet gjennomskjæring. Finanskomiteén hadde ingen innvendinger til Finansdepartementets syn, men tok dette til orientering, jf. Innst. O. nr. 10 (2004-2005) punkt 6.6.2.

Finansdepartementets drøftelse, som gjengitt over, viser at regelen om ulovfestet gjennomskjæring også er ment å komme til anvendelse i forhold til valg av transaksjonsform.  Videre er det i rettspraksis lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. høyesterettsdom ”CBK/Nordea” inntatt i Utv. 2002 s. 968, hvor Høyesterett uttaler følgende:

”Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan.”

I foreliggende sak er det planlagt i nær fremtid å overdra aksjene i A til B. For å unngå skatt på gevinsten ble holdingselskapet H etablert i desember 2005 og de personlig eide aksjene til aksjonærene i A ble overført til H. Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at det er tilstrekkelig grad av sammenheng mellom de beskrevne transaksjoner i tid og innhold, til at de kan vurderes samlet. Ovennevnte transaksjoner vil derfor i det følgende vurderes samlet i forhold til anvendelse av regelen om ulovfestet gjennomskjæring.

Problemstillingen er i det følgende om bruken av overgangsregel E til skatteloven § 2-38, kombinert med det planlagte aksjesalg, rammes av den ulovfestede gjennomskjæringsregel.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. I ABB-dommen, Rt. 1999 side 946, på side 955 uttaler Høyesterett følgende:

”Gjennomskjæring kan ikke foretas utelukkende fordi en transaksjon er skattemessig motivert. Men dersom de skattemessige virkningene fremtrer som hovedsaken, kan det være grunnlag for gjennomskjæring. Avgjørelsen beror på en totalvurdering hvor de sentrale spørsmål er hvilken egenverdi disposisjonen har ut over skattebesparelsen, og om det skatterettslige resultatet ved å følge formen fremtrer som stridende mot skattereglenes formål. Jeg understreker at lojalitetsvurderingen må foretas på objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold.”

Det må etter dette vurderes hva som er det hovedsakelige formålet med transaksjonen (egenverdikravet), og om virkningene av transaksjonen vil stå i strid med den/de reglene det gjennomskjæres i forhold til (illojalitetsvurderingen).

Egenverdikravet er definert noe forskjellig i rettspraksis. De relevante dommene synes imidlertid å bygge på den forutsetning at det oppnås, eller at hensikten er å oppnå, en skattemessig fordel ved transaksjonene, og at dette er en skattefordel som man ellers ikke ville oppnådd. I Hydro-dommen, Rt. 2002 side 456, på side 465 fremhevet Høyesterett som grunnvilkår hvorvidt disposisjonens hovedsakelige formål var å spare skatt:

”Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor.”

I juridisk teori ble kravet til transaksjonens egenverdi formulert slik av Kvisli i ”Innføring i skatteretten”, 1962 side 109:   

”Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn. Men jo mer formålsløs transaksjonen vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonene ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil de skatterettslig sett ligge i faresonen selv om de privatrettslig sett er uangripelige.”

Innsender anfører at det sentrale motiv for transaksjonen er å oppnå en faktisk integrering av to selvstendige virksomheter med sikte på å oppnå en mer økonomisk rasjonell struktur. Videre anfører innsender at hensikten med avtalen således i det vesentlige er forretningsmessig begrunnet, og ikke utelukkende skattemessig motivert. Etter Skattedirektoratets oppfatning gir innsender her en forretningsmessig begrunnelse for den betingede avtale om salg av aksjer. Selv om det foreligger forretningsmessige grunner for  avtalen om aksjesalg, kan det reises spørsmål om valg av fremgangsmåte er skattemessig motivert.

Vi skal nå vurdere om valg av transaksjonsform, dvs. opprettelse av holdingselskapet og salg av aksjer fra dette selskapet, er skattemessig motivert. Det er opplyst at etablering av holdingselskapet (H) var nødvendig for at transaksjonen skal finne sted etter avtalens forutsetninger. Det forhold at det er inngått en betinget avtale forut for opprettelsen av H, og at avtalen bortfaller dersom transaksjonen utløser skatt, innebærer at skattemotivet her fremstår som det dominerende ved valg av transaksjonsform. H er opprettet med den hensikt å unngå realisasjonsbeskatning. Etter dette er Skattedirektoratet av den oppfatning at valg av transaksjonsform hovedsakelig er skattemessig motivert.   Spørsmålet er således om dette innebærer en illojal omgåelse.   Etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38 er det åpnet for skattefritt å kunne etablere en holdingstruktur ved å overføre personlig eide aksjer til et nystiftet aksjeselskap på nærmere vilkår i 2005. Det følger av bestemmelsen i skatteloven § 2-38 første ledd bokstav a, jf. annet ledd bokstav a, at et aksjeselskap er fritatt for gevinst/ikke har fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer i et aksjeselskap (fritaksmetoden). 

Gjennom overgangsregel E til skatteloven § 2-38 ønsket Stortinget å likestille de personlige aksjonærer med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom holdingstruktur, og som derved nyter godt av fritaksmetoden. Bestemmelsens formål taler derfor mot gjennomskjæring i foreliggende sak, da man ellers ville forskjellsbehandle de personlige aksjonærene sammenlignet med aksjonærer som allerede eide selskaper gjennom en holdingstruktur. Videre fremgår det av Ot. prp. nr. 1 (2004-2005), under punkt 6.5.6 ”Vurdering av tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform”, at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig, og at det i praksis ofte vil være vanskelig for likningsmyndighetene å nå fram med gjennomskjæringssynspunkter i denne type saker. Skattedirektoratet legger også til grunn at muligheten for at holdingselskaper ble opprettet med den hensikt å oppnå en utsettelse med beskatningen, må ha vært kjent for lovgiver.

Basert på innsenders opplysninger og ovennevnte forutsetninger finner Skattedirektoratet etter en samlet vurdering at de skattemessige virkninger ved å opprette holdingselskapet (H) med et påfølgende salg av aksjer fra H, ikke fremstår som en illojal utnyttelse av overgangsregel E til skatteloven § 2-38. Transaksjonene er etter dette ikke av en slik karakter at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse. 

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og ovennevnte forutsetninger er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring med virkning for P.