(Ulovfestet gjennomskjæring)

A er personlig aksjonær i selskapet X AS. Aksjonærene i selskapet X AS vil etablere hver sin holdingstruktur. Det planlegges en fisjon i X AS, med påfølgende konsernfusjon og fisjon. Ved denne transaksjonsrekken etableres en holdingstruktur for A gjennom Holding A AS. A ønsker at Holding A AS skal selge 50 % av aksjene i Nye X AS. Salg av aksjer skal skje innen 6 mnd. etter at omorganiseringen er sluttført, men selger har ingen kjøper på hånden. Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, kom Skattedirektoratet til at ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse ved den skisserte disposisjon.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at A er personlig aksjonær i X AS. Aksjene i X AS eies i dag av flere personlige aksjonærer og noen få selskapsaksjonærer. Aksjonærene planlegger å etablere en holdingstruktur, med hvert sitt holdingselskap. Deretter ønsker A at hans holdingselskap, Holding A AS, skal selge 50 % av aksjene i Nye X AS. Salg av aksjer vil finne sted innen 6 måneder etter at omorganiseringen er sluttført, men selger har ingen kjøper på hånden.

• Omorganiseringen gjennomføres ved at X AS utfisjonerer dagens virksomhet til et nystiftet aksjeselskap, Newco AS, som igjen innfusjoneres i et nystiftet datterselskap, Nye X AS. Ved dette etableres en holdingstruktur. Deretter fisjoneres holdingselskapet X AS slik at hver aksjonær får eget holdingselskap. Aksjene i Nye X AS eies da av diverse holdingselskap. De planlagte fisjons- og fusjonshandlinger gjennomføres som ordinære skattefrie fusjoner og fisjoner, og i samsvar med skatterettslige, regnskapsrettslige og selskapsrettslige regler. På tidspunktet for salg av 50 % av aksjene som Holding A AS eier i Nye X AS, vil det derfor ikke utløses noen skatt på selskapets hånd. Videre har innsender opplyst:
• Selskapet X AS vil beslutte en ordinær fisjon (likedelt) mot Newco AS. I denne fisjonen utfisjoneres hele virksomheten, mens det blir liggende igjen noe egenkapital.
• Newco AS får en identisk aksjonærsammensetning som X AS.
• Newco AS fusjonerer med en nystiftet datter av X AS, Nye X AS. Fordringsmodellen benyttes, dvs. at vederlagsaksjer utstedes i X AS.
• Det besluttes en skjevdelt fisjon i X AS, der de aksjonærer som ønsker et eget aksjeselskap får utfisjonert et slikt selskap. For A utfisjoneres Holding A AS.
• Alle beslutninger og kreditorfrister fattes/igangsettes parallelt, slik at prosessen, etter at vedtak er fattet, vil ta ca. 3 mnd.

Spørsmål om lovfestet gjennomskjæring (innsenders vurdering)

Basert på flere uttalelser synes det avklart at etablering av holdingstrukturer for det formål å komme inn under fritaksmetoden, i seg selv ikke anses å være i strid med den ulovfestede gjennomskjæringslære. Det sentrale spørsmål er om det skisserte salg vil kunne endre denne vurderingen. Et salg bør ikke anses som gjennomskjæringsgrunnlag i dette tilfellet, da omorganiseringen bl.a. gjennomføres for å komme inn under fritaksmetoden generelt.

Det er i flere bindende forhåndsuttalelser slått fast at fisjoner og konserndannelser normalt vil godtas som skattefrie, uansett om motivet er å komme inn under fritaksmetoden og derved sikre at senere utbytter og gevinster ikke vil komme til beskatning umiddelbart. Dette fordi det er et grunnvilkår for gjennomskjæring at transaksjonen anses illojal i forhold til skattereglenes formål. Dersom lovgiver har ønsket, eller har hatt grunn til å forutse, at skattytere omorganiserer sitt eierskap i den hensikt å tilpasse seg endrede eller gunstigere regler, så vil ikke slik tilpasning kunne ses på som illojal. Det å tilpasse seg skattereformen, og da særlig fritaksmodellen, er den mest typiske av slike skattemotiverte tilpasninger som ikke kan anses som illojale. Det vises til en rekke bindende forhåndsuttalelser.

Derimot vil gjennomskjæring være aktuelt i de tilfeller hvor man fisjonerer eller organiserer seg unna et salg som i realiteten allerede er bestemt, dersom det fremstår som klart at omorganiseringen først og fremst gjennomføres for å unngå skatt på det aktuelle salget. Typisk vil en slik gjennomskjæring være aktuell dersom man som følge av en konkret avtale, eller som en del av en forhandlingssituasjon, tilpasser seg reglene for skattefrihet for å komme unna den skatt som salget innebærer.

Spørsmålet er om det er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring slik at A skattlegges.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekke, slik at det utløser beskatning for A.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Det legges til grunn at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan utnyttes som følge av de skisserte transaksjoner.

Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for det spørsmål som behandles.

Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at halvparten av de aksjer Holding A AS eier i Nye X AS etter omorganiseringen, vil bli solgt.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring drøftes i forhold til følgende transaksjonsrekke: Fisjon av selskapet X AS, med Newco AS som overtakende selskap. Det overtakende selskapet i fisjonen fusjonerer med en nystiftet datter av X AS, dvs. Nye X AS. Vederlagsaksjer utstedes i X AS. De aksjonærer som ønsker et eget aksjeselskap får utfisjonert et slikt selskap. Ved denne fisjonen etableres en holdingstruktur for A gjennom Holding A AS.

Vi legger til grunn som opplyst at det allerede før omorganiseringen er vedtatt, er planlagt å selge halvparten av de aksjene Holding A AS skal eie i Nye X AS, innen seks måneder etter at omorganiseringen er sluttført.

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom.

Problemstillingen oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Et eventuelt direkte salg av As aksjer i X AS ville utløst skatteplikt etter skatteloven § 10-31 første ledd. Etableringen av en holdingstruktur innebærer imidlertid at en eventuell aksjegevinst ved salg av aksjene i Nye X AS er skattefri for Holding A AS etter fritaksmetoden, jf. skatteloven § 2-38. For den personlige aksjonær A innebærer den skisserte transaksjonsrekke, en utsettelse med beskatningen til A tar gevinsten ut av sitt holdingselskap.

Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring har Høyesterett i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende:

”(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består – slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år – av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rat 2006 side 1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.

(40) Jeg behandler først grunnvilkåret for gjennomskjæring.

(41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.”

Det er videre lang rettspraksis for at man ved vurderingen ser på hele transaksjonsrekken. I Aker Maritime-dommen (Utv. 2004 på side 928) uttaler Høyesterett følgende:

”(52) …At en transaksjonsrekke har vært utført etter en samlet plan, har i rettspraksis vært fremhevet som et sentralt moment når det er spørsmål om gjennomskjæring, jf. Rt 1976-302 (Astrup) og Rt 1982-789 (Torkildsen). Det kan også vises til Rt 2002-789 (CBK) på side 805 med henvisninger. Aker Finnyards Holding hadde ingen annen oppgave enn å være mellomstasjon for aksjeovergangen….”

Det første sentrale vurderingstemaet er hvorvidt transaksjonen vil ha noen egenverdi utover det skattemessige. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, skal det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger.

Innsender anfører at omorganiseringen har egenverdi langt utover å oppnå skattefritak for det eventuelle nedsalget. Omorganiseringen er ifølge innsender, ikke et resultat av en forventet salgssituasjon. Det foreligger ingen konkrete opplysninger om hvor stor skattebesparelsen vil bli ved den skisserte disposisjon, sammenliknet med et salg av aksjer fra A personlig. Skattedirektoratet forstår det slik at det ligger en betydelig skattebesparelse i valg av transaksjonsform. Vi finner det imidlertid ikke nødvendig å konkludere vedrørende transaksjonens egenverdi, før vi har sett nærmere på om illojalitetskravet er oppfylt.

Vi skal nedenfor vurdere om den skisserte transaksjonsrekke er i strid med skattereglenes formål.

Et eventuelt salg av As aksjer i X AS ville utløst skatteplikt etter skatteloven § 10-31 første ledd. Ved den planlagte transaksjonsrekke (med fisjoner og fusjon) oppnår den personlige aksjonær A at hans aksjer overføres til et holdingselskap, slik at 50 % av aksjene kan videreselges til ekstern kjøper uten at det utløser skatteplikt. Vi skal vurdere om dette er illojalt i forhold til reglene om fisjon og fusjon i kombinasjon med fritaksmetoden og aksjonærmodellen.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt for fisjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. I punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring fremgår:

”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Det er forutsatt at det skal skje et salg av 50 % av aksjene innen 6 mnd. etter at omorganiseringen er sluttført. De resterende 50 % av aksjene skal forvaltes i Holding A AS. Den etablerte holdingstrukturen vil under nevnte forutsetning ha en realitet ut over det skisserte salget.

Når det gjelder fritaksmetoden uttaler Finansdepartementet i Ot.prp. nr. 1 (2004-05) på side 52 at:

”Fritaksmetoden forhindrer at aksjeinntekter blir beskattet flere ganger i eierkjede med norske selskaper (kjedebeskatning). Kjedebeskatning kan gi incentiver til omorganiseringer, og kan dessuten svekke kapitalmobiliteten i næringslivet. Fritaksmetoden vil bedre kapitalmobiliteten, sammenlignet med det gjeldende systemet med RISK og godtgjørelse. Fritaksmetoden harmonerer med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen, jf. kapittel 5, og som medfører at aksjeinntekter som overstiger risikofri avkastning, beskattes når de tas ut av selskapssektoren.”

Ved at fisjons- og fusjonsreglene benyttes i kombinasjon med fritaksmetoden vil A oppnå en utsettelse med beskatningen til han eventuelt tar gevinsten ut av sitt holdingselskap. Ut fra en samlet vurdering i denne konkrete saken finner Skattedirektoratet at den skisserte transaksjonsrekke ikke er i strid med det uttaksprinsipp som ligger til grunn for aksjonærmodellen.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at den planlagte transaksjonsrekke i nærværende sak ikke er i strid med reglene om fisjon og fusjon i kombinasjon med fritaksmetoden og aksjonærmodellen, og at det dermed ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at det ikke er grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring, dvs. at A ikke skattlegges for gevinsten ved det skisserte aksjesalg.