Høyesteretts dom av 7. oktober 2009 – Hurtigruten ASA (HR-2009-01916 – A)

Fritaksmetoden omfatter gevinster og tap på aksjer mv. som er realisert fra og med 26. mars 2004. Spørsmålet i saken var om en aksjesalgsavtale inngått på et tidligere tidspunkt innebar at gevinsten var skattepliktig som innvunnet/realisert etter skatteloven § 10-31 på avtaletidspunktet. Det var knyttet betingelser for gjennomføring av avtalen, både etterfølgende due dilligence og godkjennelse av Konkurransetilsynet. Skattyter fikk medhold i saken.

To rederier inngikk avtale med kjøper om salg av et selskap som drev innenfor pakkemarkedet, der kjøper hadde en betydelig markedsposisjon. Etter gjennomføring av due dilligence mente kjøper å ha et betydelig krav på reduksjon av kjøpesummen, men fremsatte et mildere tilbud som en minnelig løsning. Etter forhandlinger ble reduksjonen av det opprinnelige vederlaget relativt liten.

Høyesterett viste bl.a. til Rt. 1995 side 872 (Eide) og la til grunn at det må foreligge en bindende og endelig avtale om avståelse. Det avgjørende var på hvilket tidspunkt gevinsten var klarlagt og sikret for selger. Etter rettens syn skal kravet forstås strengt, dvs. det må ikke være reell usikkerhet om at avtalen vil bli gjennomført. Periodiserings-tidspunktet var uten betydning.

Selger hadde ikke foretatt en detaljert og grundig gjennomgang av virksomheten som skulle selges i forkant av avtaletidspunktet. Selger måtte innrømme at flere av kjøpers krav om justering av vederlaget var funderte. Den avtalefestede hevingsmulighet både for selger og kjøper var dermed ikke så usannsynlig at den kunne sees bort fra. Gevinsten var derfor ikke sikret på avtaletidspunktet.

Om gevinsten på avtaletidspunktet var tilstrekkelig klarlagt var det ikke nødvendig å ta stilling til, men Høyesterett uttalte at kravet ikke skal forstås så strengt at enhver avtalebestemmelse om etterfølgende justering av vederlaget innebærer at realisasjonstidspunktet forskyves til et senere tidspunkt.

At Konkurrasetilsynet kunne gripe inn i denne avtalen, innebar en realitet, slik at også dette innebar at gevinsten ikke var sikret på avtaletidspunktet. Kjøper var en meget stor aktør i markedet og den samlede markedsandelen for kjøper og oppkjøpt selskap lå nokså nær det nivå hvor tilsynet ville vurdere inngrep. Behandlingen av saken i tilsynet hadde hatt et visst omfang.

Skattedirektoratet forstår dommen slik at tidspunktet for realisasjon etter skatteloven § 10-31 er når det ikke lenger foreligger reell usikkerhet for at avtalen vil bli gjennomført etter sitt innhold. Ved forbehold og betingelser i avtalen, må det vurderes konkret om disse innebærer en reell risiko for at avtalen kan falle bort eller bli hevet, eller om dette fremstår som mer hypotetisk og usannsynlig. Dommen innebærer en tydeliggjøring av hva som ligger i kravet om at gevinsten skal være klarlagt og sikret. 

Etterfølgende due dilligence vil i seg selv ikke i alle tilfelle innebære en utsettelse av innvinningstidspunktet, men kan være et moment som trekker i den retning. Der selger og evt. kjøper har gjort grundige forarbeid for å underbygge avtalen og prisen, kan en ny gjennomgang av virksomheten i det konkrete tilfellet likevel bare være en rimelig sikkerhetsforanstaltning eller betryggelse, uten betydning for innvinningen.

Tilsvarende vil forbehold om godkjennelser fra offentlige myndigheter måtte vurderes konkret. Om det foreligger reell risiko for nektelse eller annen inngripen, kan avhenge av flere forhold, for eksempel av størrelsen på salget, posisjoner i markedet, interne retningslinjer til det offentlige organ, omfanget av saken og saksbehandlingen mv.  

Skattedirektoratet finner at spørsmålet om gevinsten på avtaletidspunktet er tilstrekkelig klarlagt, vil avhenge av den aktuelle avtalebestemmelsen. For eksempel vil det kunne ha betydning hvor stor del av vederlaget som kan justeres. Dersom det knytter seg usikkerhet til selve grunnlaget som er valgt for beregningen av eventuell vederlagsjustering, kan dette ha betydning. Det kan ha betydning dersom dette (årsregnskap, due dilligence, takst mv) i det konkrete tilfellet lettere kan medføre mer vesentlige avvik fra det avtalte vederlaget. I praksis vil spørsmålet om en gevinst er tilstrekkelig klarlagt kunne inngå som moment i vurderingen av om vederlaget er sikret, jf. at avtalen kan ha hevingsbestemmelser ved vesentlige endringer.