Skattedirektoratets kommentar til Høyesteretts dom 1. oktober 2021 – særavgift på elektrisk kraft til industri mv. – vilkår for redusert sats – statsstøtte

Den reduserte avgiftssatsen på elektrisk kraft til industri, bergverk mv. er direkte knyttet til en virksomhets næringskode. Høyesterett ga staten medhold i at det var riktig at Gasum i årene 2014 til 2018 var registrert med en næringskode som kategoriserte selskapets virksomhet som en tjeneste knyttet til transport, og at det derfor skulle betales full sats på elektrisk kraft til virksomheten.

Bakgrunn

Gasum AS eier og driver et LNG-anlegg i Risavika utenfor Stavanger. Selskapet mottar naturgass i form av tørrgass i rør fra ilandføringsanlegget på Kårstø. Gasum foretar rensing av gassen og kjøler den ned til flytende form ved hjelp av en prosess kalt likvifaksjon, som krever betydelige mengder elektrisk kraft. Ved levering av elektrisk kraft til virksomheter som er registrert med næringskode innenfor nærings­hovedområdene B (Bergverksdrift og utvinning) og C (Industri) etter Standard for næringsgruppering SN2007, skal det betales redusert sats, jf. stortingsvedtaket § 1 og særavgiftsforskriften § 3-12-4. Gasum AS var registrert med næringskode utenfor disse næringshovedområdene.

Ved stevning 4. juli 2018 reiste Gasum sak mot staten for Stavanger tingrett med påstand om at vedtak om tildeling av næringskode ble opphevet eller endret, alternativt fastsettelsesdom for at tildelt kode var uriktig. På grunn av en endring av særavgiftsregelverket fra 1. januar 2019, ble søksmålet omgjort til et krav om erstatning for å ha vært registrert med feil næringskode fra 2014 til 2018. Tingretten kom i dom 26. april 2019 til at Gasum var plassert i riktig næringskode og derfor ikke hadde betalt for mye elavgift.

Saken ble påanket til Gulating lagmannsrett, og Gasum anførte da subsidiært at det må innfortolkes en åpning i saf. § 3-12-4 for å gi redusert sats også til virksomheter registrert i andre næringskoder, dersom næringskodingen skaper en situasjon der konkurrerende virksomheter har fått ulik el-avgiftsats. Lagmannsretten avsa etter ankebehandling dom 26. juni 2020, der staten ble dømt til å betale erstatning til Gasum på objektivt grunnlag. Lagmannsretten var enig i at Gasum hadde riktig næringskode, men kom til at hensynet til likebehandling med Equinors anlegg på Melkøya, måtte føre til at Gasum hadde krav på redusert elavgift.

Høyesteretts dom

Staten anket dommen til Høyesterett. Anken knyttet seg hovedsakelig til rettsanvendelsen, men på ett punkt også bevisbedømmelsen, nærmere bestemt om Gasum og Equinor var i lignende faktisk situasjon («similar factual situation»).

Høyesterett tok først stilling til om næringskoden som Gasum AS var registrert med, og som falt utenfor virkeområdet for den reduserte satsen, var riktig. Høyesterett viste til at næringskoder fastsettes av Statistisk sentralbyrå, og at kategoriseringen av virksomhetene skjer uavhengig av hvilken avgiftsrettslig konsekvens dette får. Det ble pekt på at det går et grunnleggende skille i SN2007 mellom likvifaksjon som skjer som ledd i utvinningen av gassen på produksjonsstedet, slik som på Melkøya, og etterfølgende likvifaksjon, slik som i Risavika. Høyesterett konstaterte at både SN2007, EUs næringskodestandard NACE og FNs næringskodesystem ISIC forutsetter at likvifaksjon som skjer etter første mottak og prosessering på produksjonsstedet, ikke skal anses som utvinning av naturgass. Høyesterett konkluderte med at det ikke er feil når Gasums virksomhet ikke har blitt plassert i en kode innenfor nærings­hovedområde B (Bergverksdrift og utvinning). Høyesterett konkluderte også med at heller ikke en kode innenfor nærings­hovedområde C (Industri) er anvendelig for Gasums virksomhet, da likvifaksjonen ikke utgjør noen fysisk omdanning av gassen til nye produkter.

Dernest gikk Høyesterett over til vurderingen av om EØS-regelverket gir Gasum rett til redusert elavgift for den aktuelle perioden. Gasum anførte at virksomheten i Risavika er den samme som Equinors virksomhet på Melkøya, og at Gasum dermed hadde krav på samme statsstøtte i form av redusert elavgiftssats, som Equinor fikk. Høyesterett konstaterte innledningsvis at redusert elavgift til industri, bergverk og utvinning utgjør statsstøtte, men pekte på at visse former for statsstøtte kan godkjennes. Støtte kan i utgangspunktet ikke utbetales før ESA har gitt klarsignal, men det er gjort unntak fra dette i EUs gruppeunntaksforordning (GBER). Den reduserte satsen var meldt inn til ESA under GBER, med henvisning til artikkel 44 om reduserte miljøavgifter. Etter artikkel 44 skal tildeling av støtte skje «på grunnlag av objektive kriterier med innsynsmulighet» (eng. «on the basis of transparent and objective criteria»).

Høyesterett uttalte at vilkåret om objektive kriterier innebærer at statsstøtten må utformes slik at virksomheter som konkurrerer og er i samme faktiske situasjon, behandles likt. Videre uttalte Høyesterett at kravet om at en eventuell differensiering må være bygget på objektive og saklige kriterier, må gjelde både utformingen av vilkårene for å omfattes av en støtteordning og praktiseringen av dem. Retten kom til at den norske avgrensningen av støtteordningen oppfyller kravet til likebehandling etter objektive kriterier, da den bygger på klassifiseringssystemet i det internasjonale statistikkregelverket. Retten kom også til at praktiseringen av ordningen i dette tilfellet var basert på objektive og saklige kriterier, og pekte i den forbindelse på de faktiske forskjellene som gjør at Equinors virksomhet på Melkøya og Gasums virksomhet i Risavika, er plassert i ulike kategorier, jf. det som er sagt ovenfor om næringskoding.

Høyesterett frifant staten, og slo fast at det ikke var feil at Gasum i årene 2014 til 2018 ble kategorisert som en tjeneste knyttet til transport, og måtte betale full elavgift. Det uttales imidlertid at saken bød på tvil, og at den reiste et prinsipielt spørsmål om forståelse av EØS-reglene om statsstøtte. Partene måtte derfor dekke egne saksomkostninger for samtlige instanser.

Skattedirektoratets kommentarer

Høyesterett slår fast at den reduserte elavgiftssatsen for industri, bergverk mv. avhenger direkte av om virksomheten er registrert innenfor nærmere angitte næringskoder. Videre slår Høyesterett fast at den støtteordningen som den reduserte satsen innebærer, er utformet etter objektive og transparente kriterier, i tråd med kravene etter GBER art. 44. Retten peker på at disse kravene er en erkjennelse av at det i grensetilfeller vil være små forskjeller mellom tilfeller som faller innenfor og utenfor ordningen, og at en grensedragning som krever en løpende justering i form av mer skjønnsmessige kriterier, fort vil komme i konflikt med nettopp kravene til transparens og forutsigbarhet.

Dagens praktisering av særavgiftsforskriften § 3-12-4 er derfor riktig, og strider ikke med et EØS-rettslig likebehandlingsprinsipp.