Skatteloven § 11-8, 1 ledd og latent skatt

Det følger av skatteloven § 11-8, 1 ledd at ved fisjon skal nominell og innbetalt aksjekapital fordeles ” …. i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene”.
Hensynet bak bestemmelsen er å sikre at en ikke benytter en fisjon til skattefri overføringer av verdier mellom aksjer og aksjonærer.
Under henvisning til bestemmelsens ordlyd finner Skattedirektoratet at den naturlige forståelsen av begrepet nettoverdier er at dette er markedsverdien på den substans som ligger i selskapet, inkludert immaterielle verdier som eventuell goodwill, redusert med selskapets gjeld. Direktoratet viser herunder til Ot. prp. nr. 71 (1995-1996) under pkt 2.3.7.4 hvor det i tilknytning til den tidligere bestemmelsen i selskapsskatteloven § 8-8, 1. ledd bl.a fremgår:
”Når det gjelder fordeling av aksjekapitalen må en ta utgangspunkt i de reelle verdiene i selskapet….”
Tilsvarende i proposisjonen under kap. 8 Merknader til lovutkastet til tidligere selskapsskattelov § 8-8 nr 1 hvor det fremgår:
”Eiendeler og gjeld kan fordeles fritt mellom selskapene. Forholdet mellom den nettoverdi som hvert selskap blir tilført skal legges til grunn ved fordeling av aksjekapitalen mellom selskapene. Dette hindrer uønskede skattetilpasninger ved fisjon…”.
Dette er også lagt til grunn av Borgarting lagmannsrett (Nitschke) i Utv 2008 s 958, som igjen viser til Benn Folkvord: Skatt ved fusjon og fisjon, 2006, s 91 og s 86. Dette betyr at en må foreta en verdsettelse av alle eiendeler og forpliktelser som ligger i det overdragende selskapet.
Etter vår oppfatning betyr dette at det er verdien av de faktiske eiendelene som ligger i selskapet etter fradrag for gjeld som danner utgangspunkt for fordelingen, og ikke markedsverdien på aksjene (eierandelene) i det overdragende selskapet.
Den nærmere fastsettelsen av nettoverdiene må bygge på hva en uavhengig part ville ha betalt for eiendeler/gjeld. Ved et regulært salg av eiendelene i det overdragende selskap til uavhengig part, vil spørsmål om skatt på merverdier ikke oppstå fordi kjøper normalt betaler markedsverdi. Derimot vil det ved fisjon være skattemessig kontinuitet på alle eiendeler og gjeld hvilket medfører at det i visse tilfeller kan være naturlig ved verdsettelsen å ta hensyn til latent skatt knyttet til merverdier på eiendelene. Verdien av latent skatt vil imidlertid avhenge av fremtidige disposisjoner som på fisjonstidspunktet kan være usikre og vil kunne variere med det overdragende/overtakende selskapets øvrige skatteposisjoner, planer, tidshorisont mv.
Ofte vil markedsverdien for selskapets eiendeler måtte fastsettes gjennom verdivurderinger/takster. Det er vanskelig å gi noen føringer m.h.t. hvordan latent skatt i så fall skal påvirke verdsettelsen. Noen grunnleggende utgangspunkter vil etter direktoratets syn likevel gjelde: Det vil antakelig sjelden være grunnlag for bruk av 28 % skatt på merverdiene, da dette ville ha forutsatt en øyeblikkelig realisasjon av eiendelen med direkte inntektsføring av hele gevinsten i fisjonsåret. Dersom det ikke foreligger planer om fremtidig salg av eiendelene og fremtidig salg fremstår som lite naturlig, vil det på den annen side kunne aksepteres at det ikke tas hensyn til latent skatt på merverdier. Mellom disse ytterpunktene kan det tenkes situasjoner hvor en uavhengig kjøper ville ha hensyntatt latent skatt i varierende grad. For alle situasjonene finner Skattedirektoratet det naturlig at skattyter kan redegjøre for hvilke momenter som er vurdert, herunder grunnlaget for den reduksjon for latent skatt som ev. er foretatt.
Verdsettelsen av selskapets eiendeler og forpliktelser vil i mange tilfeller kunne være utfordrende og måtte bygge på skjønn. Dette taler for at skattekontorene ved overprøving av skattyters verdsettelse bør legge til grunn en viss skjønnsmargin. Dette er også uttalt i den ovennevnte lagmannsrettsdommen fra Borgarting (Nitschke) hvor retten uttalte at siden verdsettelse sjelden kan foretas eksakt, må det være et avvik av betydning fra skattyters verdsettelse for at nettoverdiene kan sies å være feil, og at det dermed foreligger feil fordeling i forhold til skatteloven § 11-8, 1. ledd.
Verdsettelse av latent skatt på merverdier vil ofte være en størrelse det knytter seg stor usikkerhet til. Hvis selskapets behandling synes vel begrunnet, bør skattekontorene være tilbakeholdne med å overprøve skattyters skjønn. Dette gjelder ikke minst når aksjonærgrupper skiller lag. I disse tilfellene må en i utgangspunktet kunne legge til grunn at hver av partene ivaretar sine egne interesser noe som i seg selv vil redusere faren for verdiforskyvning. Er det imidlertid mistanke om at skattyter bevisst bruker verdsettelsen til å forskyve verdier mellom selskapene, stiller situasjonen seg annerledes. Faren for skattemotivert verdiforskyvning i form av brudd på skatteloven § 11-8, 1. ledd vil antakelig være størst i tilfeller hvor det foreligger interessefellesskap mellom aksjonærene, hvor det er en aksjonær som eier alle aksjene, eller ved såkalt likedelingsfisjon hvor aksjonærene sitter med samme eiersits i selskapene etter fisjonen som før fisjonen.