Klagedato:  9. juni 2011    

Klagenemnda stadfestet innstillingen.

Saken gjelder:      

1.   Tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift knyttet til       advokatutgifter i forbindelse med omsetning av fast eiendom.                                

2.  Ilagt tilleggsavgift.  

Stikkord:              Fradragsrett                               Tilleggsavgift

 

Bransje:               Utleie og drift av fast eiendom

Mval.:                § 8-1                            § 3-11 første ledd                            § 21-3

 

Innstillingsdato: 19. september 2011  

KLAGENEMNDA FOR MERVERDIAVGIFT

Avgjørelse i møte 10. oktober 2011 i sak nr 7138 vedrørende Klager AS.

Skatt x har avgitt slik         I n n s t i l l i n g :

Klager AS, org. nr. xxx xxx xxx ble registrert i Merverdiavgiftsregisteret 11.11.06 med årsterminoppgaveplikt fra og med 2006.  Virksomheten er registrert med næringskode 68 209 – Utleie av egen eller leid fast eiendom ellers. 

På bakgrunn av avholdt oppgavekontroll for årsterminoppgaven 2010 fattet skattekontoret den 31.05.11 vedtak om tilbakeføring av fradragsført inngående avgift med kr 35 100.  Det ble videre ilagt tilleggsavgift med 20%, noe som utgjorde kr 7 020.  

Klage fra advokatfirmaet A v/advokat B ble mottatt den 10.06.11.  Klagefristen er overholdt, jf. forvaltningsloven § 29.

Utkast til innstilling er oversendt klager i ekspedisjon av 26.08.11 med tilsvarfrist 07.09.11. Vi har ikke mottat kommentarer til innstillingen innen fristen.

Påklaget beløp utgjør:

 

   Saken er ikke innbrakt for domstolene. Det er ikke inngitt anmeldelse til påtalemyndigheten i saken. Kopi av følgende dokumenter er vedlagt:

Dok nr. Dokumentnavn Dato 1 Varsel om oppgavekontroll 08.03.11 2 BS06 Generelt brev sak kontroll 17.03.11 3 KLAGERHB 17.03.11 4 KLAGERPJ 17.03.11 5 KlagerMvakontroll 17.03.11 6 Vedrørende avgrenset kontroll 01.04.11 7 Forklaring til flere bilag 05.04.11 8 KlagerUtg.faktura2010 05.04.11 9 Avgrenset kontroll 07.04.11 10 Redegjørelse for advokatutg. 12.04.11 11 Varsel om fastsettelse 18.04.11 12 Forespørsel om å få tilsendt varsel på e-post 29.04.11 13 Sendt kopi av varsel 29.04.11 14 Forespørsel om utsendelse av svarfrist 29.04.11 15 Utsettelse av svarfrist 02.05.11 16 Tilsvar til varsel 13.05.11 17 Vedtak om etterberegning 31.05.11 18 Fastsettelse - enkeltermin 01.06.11 19 Klage på vedtak 09.06.11 20 Oversendelse av klageredegjørelse til uttalelse 26.08.11

Klagen gjelder

Klagen omfatter følgende forhold:

1.  Fradragsføring av inngående avgift på advokatutgifter som knytter seg til omsetning av fast      eiendom.  2.   Ilagt tilleggsavgift.

1. Etterberegning av merverdiavgift

Sakens faktum

Klager er registrert i Merverdiavgiftsregisteret med det formål å drive med kjøp og salg, forvaltning og utvikling av fast eiendom.

Den avholdte kontrollen av årsoppgaven for 2010 viste at klager hadde fradragsført inngående avgift på advokatutgifter som etter skattekontorets oppfatning knyttet seg til salg av et næringsbygg.

I brev av 18.04.11 ble det på denne bakgrunn, med hjemmel i merverdiavgiftslovens § 18-1, 1. ledd bokstav b og under henvisning til merverdiavgiftslovens § 8-1,  jfr. § 3-11, 1.ledd varslet om tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift med kr 35 100.

Tilsvar til varselet er datert 13.05.11, og det hevdes her at advokatutgiftene knytter seg til klagers avgiftspliktige virksomhet, da tvisten vedrører rettigheten til bruken av en heis i et bygg der klager har sin avgiftspliktige virksomhet.  Det vises i den forbindelsen bl.a. til Høyesterettsdom av 20.06.08 (RT 2008 side 983 Tønsberg Bolig AS), og det anføres at forholdene i saken mot klager ikke er annerledes enn i saken med Tønsberg Bolig AS.

Vedtaket om etterberegning er fattet 31.05.11, og klage på vedtaket er datert 09.06.11.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Det siteres fra vedtaket av 31.05.11: ”Klager AS er registrert i Merverdiavgiftsregisteret med det formål å drive med kjøp og salg, forvaltning og utvikling av fast eiendom. Ved gjennomgang av innsendt dokumentasjon i forbindelse med avgrenset kontroll av omsetningsoppgaven for året 2010 finner skattekontoret at virksomheten har fradragsført inngående avgift knyttet til advokatbistand fra Adv. C.  Det er i e-post av 12.04.2011 opplyst at ovennevnte utgifter gjelder advokatbistand i forbindelse med en tvist knyttet til salget av et næringsbygg i Rveien 372. Skattekontoret varslet om tilbakeføring av fradragsført inngående merverdiavgift knyttet til advokatutgiftene i varsel om etterberegning av 19.04.2011, jf. merverdiavgiftsloven § 8-1, jf. § 3-11. I merknadene fra advokat B fremgår det at virksomheten er av den oppfatning at skattekontoret tegner et uriktig bilde når det anføres at ovennevnte advokatbistand knytter seg til et salg av fast eiendom. Det anføres at de aktuelle advokatutgifter ikke knytter seg til salg av fast eiendom, men til tvist om retten til bruk av en heis.  Advokatutgiftene opplyses å knytte seg til Klager AS sin avgiftspliktige virksomhet da tvisten vedrører rettigheten til bruk av heisen i et bygg A, hvor selskapet har sin avgiftspliktige virksomhet. Motparten i denne tvisten, D og E, krevde å få benytte heisen i bygg A inntil heisproblemet var løst for sin virksomhet i bygg B. Videre anføres det i merknadene:  "En løsning av forholdet ville føre til at heisproblemet samtidig ble løst i bygg A, der det som nevnt drives avgiftspliktig virksomhet. Hensyntatt den store kundetilstrømningen til motparten i bygg B - hvor alle kundene benyttet heisen i bygg A, måtte det finnes frem til en løsning etter at motparten opprinnelig krevde benyttelse av heisen i Klager AS eget bygg (bygg A)."   Advokat B henviser videre til Høyesterettsdom av 20. juni 2008 (RT 2008 s 983 Tønsberg Bolig AS) og det anføres at forholdene i saken med Klager AS ikke er annerledes enn i den med Tønsberg Bolig AS. B anfører følgende i sine merknader: "Etter det vi kan se er det ikke annerledes i vår sak; Klager har pådratt seg advokatutgiftene som ledd i en løsning vesentlig for sin egen del tilknyttet selskapets bygg og drift, selv om motparten i tvisten fikk (delvis) medhold i kravet om "erstatningsheis" i det bygg B hvor denne- D og E AS- driver virksomhet" "De aktuelle advokatutgifter gjelde mao. avgiftssubjektet Klager AS alene/"100 prosent" i betydelig større grad enn det som var tilfellet i Tønsberg Bolig-saken-, der advokatutgiftene i betydelig grad omfattet et annet rettssubjekt parallelt med Tønsberg Bolig AS (datterselskapet H AS). Tønsberg Bolig AS vant likevel gjennom i Høyesterett med sin fradragsføring av inngående merverdiavgift av de aktuelle advokatutgifter" Skattekontorets begrunnelse for vedtaket Skattekontoret har vurdert de mottatte merknader, men kan ikke se at virksomhetens anførsler i merknadene kan føre frem. Etter merverdiavgiftsloven § 8-1 kan næringsdrivende som er registrert i Merverdiavgiftsregisteret gjøre fradrag for inngående merverdiavgift på varer og tjenester til bruk i den avgiftspliktige virksomheten.  Utleie og omsetning av fast eiendom er etter merverdiavgiftloven § 3-11 første ledd unntatt fra loven. Etter skattekontorets vurdering er de aktuelle advokatutgifter anskaffet i etterkant av salget av et næringsbygg som Klager AS på et tidligere tidspunkt har leid ut til avgiftspliktige leietakere. Det er etter salget av dette bygget og dermed etter Klager AS avsluttet sin avgiftspliktige utleie av bygget at det ble anskaffet advokatbistand. Det vises her til  følgende som er opplyst i e-post av 11.04.2011 fra leder i Klager AS, F: "Klager AS kjøpte i 2006 et næringsbygg i G sentrum (Rveien nr. 372) bestående av 8 næringsseksjoner. Seksjonene ble leid ut til forskjellige firmaer og det ble betalt merverdiavgift på alle leiekontraktene. I løpet av 2008-09 ble bygget seksjonert og samtlige seksjoner solgt. I etterkant ble Klager saksøkt av eier av seksjonsnr. 6 (D & E) Tvisten som gikk på retten til bruk av en heis i sameiet og naboen Mega Coop, endte til slutt i Stavanger Tingrett hvor det hele endte med et forlik" Det er i adv. Bs skriv av 13.05.2011 vist til blant annet Rt.2008.939 (Tønsberg Bolig AS) til støtte for Klager AS sitt syn om at det foreligger fradragsrett. Skattekontoret har vanskelig for å se at den nevnte dom styrker virksomhetens anførsel om at all inngående avgift er fradragsberettiget. Saksforholdet i dommen var at Tønsberg Bolig AS i utgangspunktet drev virksomhet som i hovedsak bestod i kjøp, forvaltning og salg av fast eiendom, herunder eierskap til datterselskaper. Selskapet drev på det tidspunktet ikke avgiftspliktig virksomhet, og var ikke registrert i Merverdiavgiftsregisteret. Selskapet hadde flere heleide datterselskaper, herunder H AS. Dette selskapet drev entreprisevirksomhet, både for Tønsberg Bolig AS og eksterne oppdragsgivere. I forbindelse med at aksjene i H AS ble solgt, utvidet Tønsberg Bolig AS sin virksomhet til også å omfatte entreprenørvirksomhet. Som en følge av denne utvidelsen av virksomheten, ble Tønsberg Bolig AS registrert i Merverdiavgiftsregisteret. Avtalen om overdragelse av aksjene i H AS ble hevet etter noen måneder som følge av kjøperens vesentlige mislighold, og Tønsberg Bolig AS fortsatte som eier av aksjene. Blant annet som følge av ulike disposisjoner i de måneder aksjekjøperen hadde disposisjonen over selskapet, var H AS på hevningstidspunktet i en meget vanskelig økonomisk situasjon. Dette og andre forhold ledet til at Tønsberg Bolig AS ga et advokatfirma i oppdrag å bistå med diverse ulike juridiske tjenester. I dommen sammenfattes faktum til at det arbeidet som advokatfirmaet påtok seg kan deles opp i to avgiftsmessige problemstillinger. Dels var det tale om et ”opprydningsarbeide” rettet mot virksomheten i H AS, med henblikk på å avklare selskapets forhold til diverse oppdragsgivere, vareleverandører osv. Det øvrige advokatarbeidet gjaldt en rekke problemstillinger som oppstod etter at avtalen om salg av aksjene i H AS ble hevet av Tønsberg Bolig AS. Denne avtalen gjaldt Tønsberg Boligs eget forhold som eier av aksjene i H AS. Det fremkommer her at fordelingen må ta hensyn til at advokatkostnadene må anses å være pådratt både i den avgiftspliktige entreprenørvirksomhet og i den avgiftsfrie virksomhet som omfatter kjøp, forvaltning og salg av aksjer og eiendom. Dommen er avsagt under dissens, men både førstvoterende og annenvoterende er enige i at det ikke er fradragsrett for inngående avgift for advokatkostnader som refererer seg til den delen av virksomheten som omfattet kjøp, forvaltning og salg av aksjer og eiendommer. Skattekontoret kan således ikke si seg enig med virksomheten ift. dommens relevans for foreliggende sak. Videre anføres det at man ved å løse ovennevnte tvist vedrørende heisen i bygg B også løste et heisproblem i bygg A hvor det opplyses at Klager AS driver sin avgiftspliktige virksomhet. Skattekontoret kan ikke se at virksomheten har sannsynliggjort at løsningen av motpartens heisproblem i bygg B har tilstrekkelig tilknytning til og klar interesse for den avgiftspliktige virksomheten til Klager i bygg A. Skattekontoret legger etter en samlet vurdering til grunn at de aktuelle anskaffelsene i relasjon til fradragsreglene må henføres Klager AS' unntatte virksomhet, jf. merverdiavgiftsloven § 3-11. Det vil således ikke foreligge fradragsrett for inngående merverdiavgift på advokatutgiftene, jf. merverdiavgiftsloven § 8-1.  Skattekontoret har på bakgrunn av ovennevnte med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 18-1 første ledd bokstav b vedtatt å tilbakeføre fradragsført inngående merverdiavgift med kr 35 100. Tilbakeføringen knytter seg i sin helhet til bilagsnr. 124 og 126 som begge er fakturaer fra Advokatfirmaet C DA. Tilbakeføringen vil bli foretatt gjennom en korrigering av omsetningsoppgaven for året 2010.  Når det gjelder det varslede forhold om etterberegning ifm. viderefakturering uten påslag, så legger skattekontoret advokat Bs opplysninger om eierforhold til grunn, og finner på bakgrunn av en helhetsvurdering å kunne godkjenne de aktuelle viderefakturerte bilag.”

Klagers innsigelser

Klager hevder innledningsvis at skattekontoret tar feil faktiske forutsetninger og utgangspunkt når bl.a. Tønsberg Bolig dommen ( heretter kalt TB AS) omtales.

Herunder anføres det at det er klager som har trukket inn den aktuelle dommen, og at spørsmålet i saken var om TB AS skulle få noen andel fradrag for aktuelle advokatutgifter som var forårsaket av en opprydningsaksjon i datterselskapet H AS, som TB AS først hadde solgt aksjene i, men som grunnet hevingsbeføyelser måtte tas tilbake av Tønsberg Bolig AS.

Det hevdes m.a.o. ikke å være tvilsomt at advokatbistanden knyttet seg både til den aktuelle aksjetransaksjonen inkludert tilbakeføring, samt oppryddingen i det ikke fellesregistrerte datterselskapet H AS, videre at Høyesterett kom til at advokatkostnadene var relevant for TB AS’ delvis avgiftsregistrerte virksomhet.  Det anføres at denne virksomheten delvis bestod i den overtatte entreprenørvirksomheten i prosessen, men at TB AS hele tiden var løpende såkalt ”kombinert” virksomhet der det også fant sted betydelige aksjetransaksjoner m.v. utenfor merverdiavgiftsområdet.

Klager viser herunder til at saksforholdet i følge skattekontoret i Tønsberg-bolig dommen ”var at Tønsberg Bolig AS i utgangspunktet drev virksomhet som i hovedsak bestod i kjøp, forvaltning og salg av fast eiendom, herunder eierskap til datterselskaper.  Selskapet drev på dette tidspunktet ikke avgiftspliktig virksomhet, og var ikke registrert i Merverdiavgiftsregisteret.”

For Klager AS hevdes det i den forbindelsen å være diamentralt motsatt ved at selskapet utelukkende driver avgiftsregistrert utleievirksomhet av næringsbygg (frivillig registrert) samt avgiftspliktig levering av konsulenttjenester.  Advokatutgiftene hevdes da å ikke ha noe med det enkeltstående eiendomssalget å gjøre i det vedkommende aktør i bygg B ville som leietaker av bygg B kunne ta opp de samme heisproblemer uavhengig av salget av bygg B.  At heisproblemene ble tatt opp etter salget av bygg B hevdes ikke å medføre at advokatutgiftene for klagers vedkommende kan knyttes opp mot salget av bygg B, men tvisten angående ny heis i bygg B.

De aktuelle advokatutgiftene i høyesterettsdommen hevdes da å gjelde et subjekt (H AS) utenfor Tønsberg Bolig AS selv, herunder aksjetransaksjoner utenfor mva-området. Når skattekontoret da viser til at det ikke ble gitt fullt fradrag for de aktuelle advokatutgiftene i Tønsberg Bolig dommen, hevdes dette å henge sammen med at TB AS (som også nevnt av skattekontoret) hadde en løpende virksomhet utenfor avgiftsområdet m.h.t. salg av fast eiendom, aksjer og verdipapirer, samt diverse eierskap i datterselskaper.  Det hevdes herunder at TB AS ikke anførte mer enn et forholdsmessig fradrag hensyntatt virksomhetsområdet utenfor merverdiavgiftsloven, mens staten mente at advokatutgiftene ikke for noe del var fradragsberettigede, da de gjaldt et annet avgiftssubjekt enn TB AS, nemlig datterselskapet H AS.

Det anføres i den forbindelsen at TB AS vant frem med at det måtte innvilges forholdsmessig fradragsrett.

I angjeldende sak hevdes det at tvisten fra klagers side gjelder retten til bruk av heis i bygg A, og det vises i den forbindelsen til tilsvar av 13.05.11 side 1 (dok. 12) der skattekontorets egen uttalelse angående dette er sitert hvoretter man ved benyttelse av advokat forbundet med krav om bruk av heis i bygg A fikk den løsningen som fremgår av rettsforlik i Stavanger tingrett 24.08.10, saksnr. 10-041145TVI-STAV (vedlagt klagen).

Klager AS hevdes herunder å ha utelukkende avgiftspliktig virksomhet, med unntak av et enkeltstående eiendomssalg, d.v.s. salg av bygg B.  Når de aktuelle advokatutgiftene har påløpt etter salget av bygg B som Klager AS først var registrert for utleie av, hvoretter Klager AS fremdeles er frivillig registrert for utleie av bygg A med flere, anføres det at man ikke kan hevde at advokatutgiftene er forbundet med selve salget av bygg B.  Advokatutgiftene hevdes m.a.o. å ikke gjelde selve eiendomstransaksjonen.

I den sammenhengen hevdes det at advokatutgiftene er forårsaket av en etterfølgende og helt uavhengig tvist, angående manglende heis i bygg B, som i mangel av løsning ville få konsekvenser i form av en betydelig øket tilstrømming av en betydelig mengde kunder og personer via heisen i bygg A der Klager AS fortsatt drev og driver frivillig registrert utleie til aktuelle leietakere, hvorfra det fra bygg A er en bro videre til bygg B innbefattet til den aktuelle virksomhet i bygg B som påklaget at det ikke fantes heis der.

Det anføres herunder at denne problemstillingen sannsynligvis ville blitt reist selv om bygg B ikke var blitt solgt,  i det nevnte leietaker under den løpende frivillige registrering formodentlig ville tatt opp det samme forhold uavhengig av eiendomssalget, og det ville blitt den samme løsning.

Ovennevnte argumentasjon hevdes da å innebære at advokatutgiften utelukkende er relevant både for den frivillig registrerte utleien Klager AS forestår i bygg A og den frivillig registrerte utleien i bygg B, sammenholdt med at kostnadene til advokat for å oppnå et rettsforlik ikke har noen sammenheng med det enkeltstående salget av bygg B.  Både tvisten og advokatutgiftene hevdes å ha oppstått i ettertid av salget og helt uavhengig av det forutgående eiendomssalget.  Tvisten ville således i følge klager ha oppstått selv om bygg B ikke ble solgt, men fortsatt vært frivillig utleieregistrert hos utleier Klager AS.

Videre anføres det at man ved rettsforliket fikk løst forholdet slik at Klager AS for sin utleievirksomhet i bygg A oppnådde en svært redusert tilstrømming i heisen i bygg A av personer som skulle over i bygg B.  Dette anføres å være av hensyn til den løpende frivillig registrerte utleievirksomheten for bygg A og hensynet til leietakerne i bygg A, samtidig som man i bygg B fikk en tilfredsstillende heisordning som ikke hadde noe med eiendomssalget å gjøre.  Klager presiserer da igjen at tvisten formodentlig ville oppstått dersom Klager AS hadde fortsatt å være frivillig registrert for utleien også av bygg B.

I motsetning til i Tønsberg – boligdommen anføres det at Klager AS utelukkende har avgiftspliktig virksomhet gjennom frivillig registrert utleie og andre avgiftspliktige konsulenttjenester.  Som følge av at advokatutgiften ikke har noe med selve salget av bygg B å gjøre hevdes det å ikke være andre muligheter enn ut fra det anførte å knytte utgiftene opp mot den resterende 100 % avgiftsregistrerte virksomheten i Klager AS, og derved er det etter klagers oppfatning ingen grunn til å nekte fradrag

De aktuelle advokatutgiftene hevdes da å knytte seg direkte og utelukkende til den 100 % avgiftsregistrerte virksomheten som Klager AS driver, uavhengig av salg eller ikke salg av bygg B, og klager tilføyer at motparten ved rettsforliket måtte dekke egne advokatutgifter som eventuelt måtte være kostnader som motparten måtte vurdere å knytte opp til en eventuelt ikke avgiftspliktig virksomhet.

Oppsummeringsvis og som en konklusjon hevder da klager at det etter deres oppfatning neppe kan være tvil om fradragsretten for de aktuelle advokatutgiftene.  Tvisten anføres fra saksøkers side å gjelde rett til bruk av heis i bygg A, og det henvises i den sammenhengen til klagers tilsvar av 13.05.11 side 1, der skattekontorets egen uttalelse vedrørende dette er sitert.  Herunder vises det til at man ved benyttelse av advokat forbundet med krav om bruk av heis i bygg A fikk den løsning som fremgår av vedlagte rettsforlik om ny heis i bygg B.      

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret har vurdert de fremsatte anførsler, men kan ikke se at klagen kan føre frem.  

Det følger av merverdiavgiftslovens § 8-1 at ”et registrert avgiftssubjekt har rett til fradrag for inngående merverdiavgift på anskaffelser av varer og tjenester som er til bruk i den registrerte virksomheten.”

Etter merverdiavgiftslovens § 3-11, 1.ledd er imidlertid utleie og omsetning av fast eiendom unntatt fra loven.

Når det innledningsvis hevdes at skattekontoret tar uriktige faktiske forutsetninger og utgangspunkt når bl.a. Tønsberg Bolig dommen omtales, ved at problemstillingen i angjeldende sak anføres å være diamentralt motsatt den i Tønsberg Bolig fordi klager i motsetning til Tønsberg Bolig utelukkende driver avgiftspliktig utleie, og at heisproblemene som ble tatt opp etter salget av bygg B hevdes å ikke medføre at advokatutgiftene for klagers vedkommende kan knyttes opp mot salget av bygg B, men tvisten angående ny heis i bygg B, vil skattekontoret bemerke følgende:

Ut i fra tidligere mottatt og innhentet dokumentasjon, herunder mottatt e-post av 11.04.11 (dok. 6) er skattekontoret av den klare oppfatningen at de aktuelle advokatutgiftene er anskaffet i etterkant av salget av angjeldende næringsbygg, og at klagen ikke kan sees å bringe nye momenter inn i saken.

Skattekontoret kan ikke se at henvisningen til at Tønsberg Bolig AS vant frem med at det måtte innvilges forholdsmessig fradragsrett, kan ha relevans til problemstillingene i angjeldende sak. Hvorledes fordelingen gjøres, har ikke betydning for om det i det hele tatt foreligger fradragsrett etter merverdiavgiftsloven § 8-1. Problemstillingen er om kostnaden var til bruk i klagers avgiftspliktige virksomhet. Av Tønsberg Bolig-dommen følger det at det vil foreligge en naturlig og nær tilknytning til virksomheten dersom tjenesten kan sies å ha en klar interesse for den avgiftspliktige virksomheten til klager.

I Tønsberg Bolig-dommen hadde selskapet begrunnet fradragsretten med hensynet til selskapets renommé, nødvendigheten av oversikt over alle forhold for å kunne vurdere hvilke deler av virksomheten som kunne videreføres, og interessen i å unngå eller å redusere økonomisk tap som følge av egne garantistillelser. Høyesterett konkluderte med at selskapet hadde en åpenbar interesse i å opprettholde sitt renommé som en seriøs aktør. Klager har ikke begrunnet sin interesse på denne måten, og skattekontoret kan ikke se at det fremgår slike interesser av saken. For så vidt gjelder klagers påstand om at advokatutgiftene er forårsaket av en etterfølgende og helt uavhengig tvist angående manglende heis i bygg B, og at denne problemstillingen sannsynligvis ville blitt reist selv om bygg B ikke var blitt solgt, er skattekontoret av den klare oppfatningen at denne tilknytningen blir for vag for å kunne begrunne fradrag for inngående avgift i klagers virksomhet. Det er ikke gitt at klager ville løst problemet på samme måte dersom det fremdeles var eier av bygg B, og en tvist ville vel neppe oppstått så lenge klager var eier av begge bygg. Dette taler for at det dreier seg om kostnader i tilknytning til eiendomsoverdragelsen. Skattekontoret kan ikke se at det forhold at klager ved forliket fikk redusert tilstrømning til sitt bygg innebærer at kostnaden ikke vedrører eiendomsoverdragelsen, da dette nettopp har med kjøpsavtalen å gjøre.

2. Ileggelse av tilleggsavgift

Sakens faktum

For den påklagede tilbakeføringen av fradragsført inngående avgift på advokatutgifter har skattekontoret, med hjemmel i merverdiavgiftsloven § 21-3, ilagt tilleggsavgift med 20 %.  Beløpet utgjør kr. 7.020.

Skattekontorets vedtak og begrunnelse

Det siteres fra vedtaket av 31.05.11: ”Det følger av merverdiavgiftsloven (mval.) § 21-3 første ledd at ”..Den som forsettlig eller uaktsomt overtrer denne loven eller forskrifter gitt i medhold av loven, og ved det har eller kunne ha påført staten tap, kan ilegges inntil 100 prosent avgift i tillegg til merverdiavgift fastsatt etter § 18-1 og § 18-3 første og annet ledd.” Spørsmålet om å ilegge tilleggsavgift og størrelsen på denne skal vurderes på grunnlag av den enkelte forsømmelse.

I Høyesteretts dom av 29. oktober 2008 er det fastslått at Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 2 inneholder krav til bevisets styrke i saker som er straff etter konvensjonen artikkel 6. Tilleggsavgift må i likhet med tilleggsskatt anses som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4, jfr. Høyesteretts dom av 13. oktober 2003. Kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder også for ileggelse av tilleggsavgift. Dette innebærer et strengere krav til bevis enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke et så sterkt krav som strafferettslig sannsynlighet.

I tilknytning til vilkåret om at avgiftspliktige forsettlig eller uaktsomt har overtrådt merverdiavgiftsloven eller forskrifter gitt i medhold av denne, er det tilstrekkelig at det foreligger simpel uaktsomhet for å ilegge tilleggsavgift. Det bemerkes at det ikke er noe vilkår for ileggelse av tilleggsavgift at selskapet har hatt unndragelseshensikt, jfr. Borgarting lagmannsretts dom av 31. mars 2008. Av mval § 21-3 annet ledd fremgår det at det ikke er ansvarsbefriende at bokføringen er overlatt til regnskapsfører.

Skattekontoret bemerker at reglene om fradragsføring av inngående avgift er helt sentrale regler innen merverdiavgiftsretten og må forutsettes kjent av virksomheten. Det forventes at enhver næringsdrivende setter seg inn i regelverket som danner rammene for egen virksomhet og å ikke gjøre det er å anse som i alle fall simpel uaktsomhet.

Virksomhetens merknader til varsel om tilleggsavgift Advokat B anfører følgende i sitt brev datert 13.05.2011:

”Når det gjelder punkt 1.ad. inngående avgift på advokatkostnader, er selskapets vurdering etter det vi kan se helt i tråd med de prinsipper som bla. følger av Tønsberg-bolig dommen, slik at det ved evt. tilbakeføring i de minste er gode grunner for å unnlate fastsettelse av tilleggsavgift”

Skattekontorets vurdering ift. tilleggsavgift  Skattekontoret finner på bakgrunn av sakens opplysninger at det er klar sannsynlighetsovervekt for at virksomheten feilaktig har fradragsført inngående avgift som det ikke var fradragsrett for, med det resultat at staten er eller kunne ha vært unndratt avgift. Dette gjelder fradragsført inngående merverdiavgift for advokattjenester som vedrører salg av fast eiendom som det ikke foreligger fradragsrett for, jf. merverdiavgiftsloven § 8-1, jf. § 3-11. Videre finner skattekontoret at det er sannsynliggjort med klar sannsynlighetsovervekt at klager har utvist tilstrekkelig grad av uaktsomhet.

Skattekontoret finner derfor på bakgrunn av praksis og retningslinjer å ilegge tilleggsavgift med 20 %, kr 7020.”

Klagers innsigelser

Under henvisning til ovennevnte argumentasjon anmoder klager om at tilleggsavgiften i alle fall frafalles.

Det tilføyes i den anledning at det har vært svært vanskelig for selskapet å knytte kostnaden til det forutgående eiendomssalget av bygg B.  Kostnadene opplyses således å ha oppstått etter salget, og uten salget ville det fremdeles vært en leietaker som i bygg B ville kreve en heisordning i dette bygget, sammenholdt med problemene med alt for stor mengde personer som brukte heisen i bygg A eller som ville kreve å benytte denne samt broen videre over i bygg B i mangel av en løsning.

Kostnadene hevdes derfor å ha direkte tilknytning til og relevans for den frivillig avgiftsregistrerte utleievirksomhet selskapet driver i bygg A og drev i bygg B, der forliket rundt heiskostnadene bl.a. var klart nødvendig for den videre utleievirksomhet og en ”normal” flyt i bygg A.

Avslutningsvis anmodes det om at tilleggsavgiften i det minste bortfaller helt eller delvis, da klager hevder å være inne på vurderinger som er beslektet med problemstillingene i Tønsberg Bolig-dommen, og som anføres å gå i klagers favør.

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattekontoret har vurdert de fremsatte anførsler, men kan ikke se at klagen kan føre frem. Det følger av merverdiavgiftslovens § 21-3, 1.ledd at det kan ilegges tilleggsavgift når den avgiftspliktige forsettlig eller uaktsomt har overtrådt merverdiavgiftslovens regler og staten på grunn av dette er eller kunne ha vært unndratt avgift.

I Høyesteretts dom, inntatt i Rt. 2008-1409, ble det fastslått at Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 2 inneholder krav til bevisets styrke i saker som er straff etter konvensjonens artikkel 6.  Tilleggsavgift må i likhet med tilleggsskatt anses som straff etter EMK artikkel 6 nr. 1 og Protokoll 7 artikkel 4,  jfr. Høyesteretts dom inntatt i Rt-2003-1376.  Kravet om klar sannsynlighetsovervekt gjelder også for ileggelse av tilleggsavgift.  Dette innebærer et strengere krav til bevis enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men ikke et så sterkt krav som strafferettslig sannsynlighet.  

Ved vurderingen av den utviste aktsomheten, skal det i henhold til gjeldende retningslinjer legges til grunn at den næringsdrivende plikter å kjenne reglene for beregning av avgift, samt å innberette  korrekte opplysninger til avgiftsmyndighetene.  Det er tilstrekkelig for å kunne ilegge tilleggsavgift at det er utvist simpel uaktsomhet, noe som betyr at det å levere inn en uriktig omsetningsoppgave anses som uaktsomt i seg selv.  For å konstatere forsett må den avgiftspliktige være klar over at avgiftslovgivningen blir overtrådt som følge av handlingen eller unnlatelsen.   Det  er ikke noe vilkår for ileggelse av tilleggsavgift at selskapet har hatt unndragelseshensikt, jf Borgarting lagmannsretts dom av 31. mars 2008 (IT Fornebu).

Merverdiavgiftssystemet er basert på at næringsdrivende får stor tillit og staten er avhengig av at regelverket blir fulgt lojalt.  Aktsomhetskravet til den avgiftspliktige er strengt da eventuelle feil avgiftspliktige gjør kun vil bli oppdaget ved kontroll fra skattekontoret.

Skattekontoret er av den klare oppfatningen at angjeldende advokatutgifter er anskaffet i etterkant av salget av et næringsbygg, og at det derfor ikke foreligger fradragsrett for inngående merverdiavgift.  Vi mener videre at det foreligger klar sannsynlighetsovervekt for at avgiftspliktige har opptrådt uaktsomt ved fradragsføringen.

Skattekontoret kan ikke se at det foreligger formildende omstendigheter fra avgiftspliktiges side som tilsier at tilleggsavgiften skal reduseres eller falle bort.

Skattekontorets innstilling til vedtak

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt

V e d t a k:

Den påklagede etterberegningen og tilleggsavgiften stadfestes.

KLAGENEMNDAS AVGJØRELSE:

Nemndas medlem Langballe har avgitt slikt votum:

”Uenig

Saken gjelder fradrag for inngående MVA på advokatutgifter i forbindelse med tvist om bruk av heis.

Klager er frivillig registrert for utleie av fast eiendom. Advokatkostnaden er påløpt etter salg av en seksjon som tidligere var omfattet av den frivillige registreringen. Etter salget oppstod det en uenighet om bruker av den solgte seksjons adgang til bruk av heis i gjenværende seksjon, hvor klager driver avgiftspliktig virksomhet.

Jeg anser ikke at advokatkostnaden er pådratt i forbindelse med salg av fast eiendom, men som et ledd i klagers avgiftspliktige virksomhet med utleie av fast eiendom.

Jeg er enig med klager og stemmer mot etterberegningen.

Tilleggsavgift

Uenig

Så lenge klager driver 100% innenfor avgiftsområdet, og så lenge som advokatkostnaden ikke er noen transaksjonskostnad i forbindelse med salg av seksjonen, kan jeg ikke se at klager har vært uaktsom. Jeg stemmer derfor uansett mot tilleggsavgiften.” Nemndas øvrige medlemmer Rivedal, Ongre, Øveraasen og Nordkvist sluttet seg til skattekontorets innstilling.

Det ble etter dette fattet slikt

V e d t a k:

Som innstilt.