Saksforholdet:

Det er i anmodningen opplyst at SU ASA (”skattyter”) ønsker å etablere en aksjeordning for ledende ansatte i det norske morselskapet. Ledende ansatte får tilbud om å erverve aksjer til markedspris som er kr 24,- pr. aksje. Kjøpesummen gjøres opp dels ved en tegningskurs på kr 2,40 pr. aksje. Under forutsetning av at aksjekursen ikke synker, skal differansen på kr 21,60 gjøres opp på det tidspunktet aksjene selges til ekstern kjøper eller blir innløst av selskapet.

De ansatte vil få en bindingstid før aksjene kan selges. Bindingstidens varighet er det ennå ikke tatt standpunkt til. Dersom ansatte slutter før bindingstidens utløp, skal aksjene selges tilbake til selskapet. Prisen fastsettes til markedsverdi. Også ved salg/innløsning etter utløpet av bindingstiden legges reell markedsverdi til grunn. Dersom selskapet ikke er børsnotert innen 5 år, har selskapet plikt til å innløse aksjene til markedsverdi. Det er ikke noe krav om å eie aksjer som vilkår for den enkeltes ansettelsesforhold.

Hvis aksjene skulle falle i verdi fram til salgstidspunktet, vil en tilsvarende del av gjelden bli ettergitt. I tiden frem til restgjelden innfris, vil det bli beregnet og innberettet fordel ved rentefri kreditt fra arbeidsgiver. Fordelen må etter selskapets oppfatning tilsvare normalrentesatsen for rimelige lån i arbeidsforhold, jf Stortingets Skattevedtak § 7-2. Det er ikke tatt standpunkt til hvorvidt det er nødvendig å etablere særskilte låneavtaler vedrørende kreditten som underprisen medfører. Lånevilkårene vil bli inntatt i selve aksjeavtalene.

Selskapet antar videre at differansen på kr 21,60 pr. aksje skattemessig blir å behandle som et eierinnskudd som ikke blir skattepliktig på selskapets hånd. Beløpet skal føres til annen innskutt egenkapital og ikke tilføres overkursfondet. Selskapet antar derfor at eierinnskuddet skattemessig neppe kan representere overkurs som kan tilbakebetales skattefritt. Videre legger selskapet til grunn at beløpet inngår i den skattemessige inngangsverdien på aksjene.

Skattyter opplyser at ordningen er etablert etter mønster av Kruse Smith-saken, Rt. 2000 side 758 (Utv. 2000 side 993).

Forespørselen gjelder kun de skattemessige konsekvenser for det norske selskapet av at en slik aksjeordning tilbys ledende ansatte i selskapet i Norge.

Skattedirektoratets vurderinger:

Skattedirektoratets vedtak baserer seg på det faktum som ovenfor er beskrevet under ”Saksforholdet”, og tar opp de skatterettslige spørsmål som anmodningen reiser. Regnskapsrettslige og selskapsrettslige spørsmål er ikke vurdert, herunder om kreditten er en lovlig kreditt etter reglene i allmennaksjeloven § 8-10.

Innledningsvis bemerkes at i Kruse Smith dommen tegnet ansatte i Kruse Smith Stavanger AS (KSS) aksjer i selskapet til pålydende kr. 10,-. Matematisk verdi av aksjene i selskapet var kr 143,02. Samtidig med tegningen ble det inngått en avtale med hovedaksjonæren Kruse Smith Konsern AS (KSK) om fremtidig innløsning av aksjene. Dersom erververen sluttet i selskapet hadde han plikt til å overdra aksjene til KSK, det ble ikke innbetalt noe til KSS utover tegningskursen. Aksjene ble innløst til matematisk verdi ved innløsningstidspunktet, minus underprisen på kr 133,02. Høyesterett kom til at underprisen måtte anses som en kreditt for de ansatte og at denne kreditten måtte anses som en fordel vunnet ved arbeid, men at aksjegevinsten ikke kunne skattlegges som fordel vunnet ved arbeid. Fordi faktum er noe annerledes i Kruse Smith saken enn i angjeldende sak gir dommen ikke svar på alle spørsmålene som anmodningen reiser.

Videre bemerkes at det er noe uklart om selskapet mener at differansen på kr 21,60 er betaling for aksjen eller et aksjeeierinnskudd. Dersom differansen er betaling for aksjen må, etter vår mening, dette behandles som et vederlag på selskapets hånd. Dersom differansen er et uformelt aksjeeierinnskudd må det behandles i overensstemmelse med Finansdepartementets uttalelse i brev av 8. mars 1995 (inntatt i Utv. 1995 side 483), hvor det legges til grunn at tilbakebetaling av et ubetinget aksjeeierinnskudd (i svensk datterselskap) ikke kan regnes med som en del av den skattemessige inngangsverdien på aksjene, og at tilbakebetaling av aksjeeierinnskuddet skal behandles som en vederlagsfri overføring av verdier fra selskapet til aksjonæren etter skatteloven § 10-11 første ledd. Konsekvensen av det synspunktet er at skattemessig inngangsverdi på aksjene er kr 2,40, at tilbakebetaling av aksjeeierinnskuddet behandles som utbytte, og at innskuddet sannsynligvis ikke anses skattepliktig på selskapets hånd.

Skattedirektoratet forstår imidlertid det presenterte faktum slik at de ansatte ikke innbetaler et aksjeeierinnskudd som ovenfor beskrevet, men at de innbetaler kr 24,- som vederlag for aksjen. De ansatte får fulle eierrettigheter til aksjene når tegningen er gjennomført. Vederlaget gjøres dels opp ved en tegningskurs på kr 2,40. Tegningskursen behandles som et innskudd av aksjekapital og/eller overkurs på selskapets hånd. Det resterende vederlaget på kr 21,60 er derimot et regulært salgsvederlag som selskapet mottar som betaling for aksjene, og som derfor blir skattepliktig på selskapets hånd på tegningstidspunktet. I og med at faktisk betaling for aksjen er kr 24,- må dette også være skattemessige inngangsverdi på aksjonærens hånd etter skatteloven § 10-32.

Videre forstår vi faktum slik at de ansatte får låne et beløp av selskapet, lik differansen på kr 21,60 pr aksje, som skal gjøres opp når aksjene selges/innløses. I tråd med Kruse Smith dommen er det naturlig å se det slik at når ledende ansatte gis en gunstig kreditt av arbeidsgiver er dette en fordel som de oppnår på grunn av sitt ansettelsesforhold. De ansatte i angjeldende sak oppnår (i tråd med Høyesteretts argumentasjon) en kreditt på kr 21,60 pr. aksje. Fordelen ved selve kreditten er skattepliktig som fordel vunnet ved arbeid, jf. skatteloven § 5-1.

Når det gjelder verdien av denne kreditten må det først tas stilling til om kreditten kan defineres som ”lån i arbeidsforhold” etter skatteloven § 5-12 fjerde ledd. Etter denne bestemmelsen fastsetter Stortinget en normalrentesats til bruk ved beregning av fordel ved lån i arbeidsforhold. Bestemmelsen gir ingen definisjon av begrepet ”lån i arbeidsforhold”. Det er da naturlig å ta utgangspunkt i en alminnelig språklig forståelse av uttrykket. I ”Bedrift, selskap og skatt” 2001, Fredrik Zimmer (red.), side 164 legges til grunn at ordinære gjeldsinstrumenter er ”alle former for ubetingede gjeldsforpliktelser - … - så lenge de innfris med samme beløp som det opprinnelige lånebeløp.” I denne saken gis kreditt som ikke nødvendigvis skal innfris med det opprinnelige lånebeløpet. I ligningspraksis har man for å definere noe som et ”lån i arbeidsforhold” lagt avgjørende vekt på om partene skriftlig har avtalt størrelsen på renten, avdrag eller sikkerhet, videre har man lagt vekt på hvordan utbetalingen av lånet er bokført, om det er protokollert noe i styreprotokollen om lånet, om den ansatte har økonomisk mulighet til å tilbakebetale lånet med midler fra andre typer formuesgoder, samt om partene selv behandler kreditten som et lån eller ikke. Fordi kreditten i angjeldende sak mangler de vesentligste kjennetegn på et lån i arbeidsforhold, har Skattedirektoratet kommet til at reglene om rimelig lån i arbeidsforhold, jf. skatteloven § 5-12, ikke kommer til anvendelse på kreditten. Partene må derfor fastsette verdien av kreditten til dennes markedsverdi.

Det vil imidlertid likevel være slik at dersom partene etablerer kreditten som et regulært lån fra arbeidsgiver til arbeidstaker og inngår en skriftlig avtale hvor de vesentligste lånevilkår fastsettes, vil dette normalt kunne betraktes som et lån i arbeidsforhold etter skatteloven § 5-12.

Skattedirektoratet har imidlertid ikke fått seg forelagt utkast til en slik avtale i saken og kan derfor ikke si konkret om vilkårene er oppfylt. På denne bakgrunn fastholdes konklusjonen om at verdien av kreditten må settes til markedsrente, ikke normalrentesatsen.

Dersom de ansatte senere realiserer aksjene til en markedsverdi som er høyere enn inngangsverdien på kr 24,- vil dette medfører en skattepliktig aksjegevinst etter skatteloven § 10-31. I dette tilfellet skal kreditten betales tilbake til selskapet til pålydende.

Dersom de ansatte senere realiserer aksjene til markedsverdi som er lavere enn inngangsverdien på kr 24,- vil dette medfører et tap som gir grunnlag for å kreve tapsfradrag etter reglene om tap på aksjer, jf skatteloven § 10-31. Samtidig vil et tap medføre at SU ASA ettergir en tilsvarende del av kreditten til de ansatte. Det ettergitte beløp må behandles som lønn til den ansatte.

Konklusjon:

• Differansen mellom tegningskursen og markedsverdien (dvs. kr 21,60) som de ansatte betaler for aksjen, blir en skattepliktig inntekt for selskapet på tegningstidspunktet.
• Fordelen de ansatte får i form av rentefri kreditt i eiertiden behandles som fordel vunnet ved arbeid. Fordelen settes lik markedsrente.
• Dersom de ansatte realiserer aksjene med tap, vil de samtidig slippe å tilbakebetale hele eller deler av kreditten. Fordelen de ansatte får ved at arbeidsgiver ettergir hele eller deler av kreditten behandles som lønn.