Fastsettelse av bytteforholdet ved fisjon og simultan konsernfisjon (skatteloven §§ 11-7 annet ledd og 11-8 første ledd)

Sammendrag av saken
Selskapet MOR AS ønsket å gjennomføre en fisjon til et nystiftet Newco. Deretter skulle det gjennomføres en konsernfisjon av Newco til to datterselskaper av MOR AS og med vederlagsaksjer i MOR AS. Skattedirektoratet konkluderte med at transaksjonen måtte gjennomføres i henhold til virkelige verdier for å oppfylle kravet i skateloven § 11-8 første ledd. For å oppfylle kontinuitetskravet på aksjonærnivå, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd, måtte inngangsverdier og RISK omfordeles forholdsmessig ved fisjonen og konsernfisjonen, slik at aksjonærene i MOR AS, etter de skisserte transaksjoner, fortsatt hadde samme inngangsverdi og RISK bak hver enkelt aksje som før transaksjonene ble gjennomført.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at MOR AS er morselskap i et konsern. Aksjekapitalen utgjør kr 8 000 000, fordelt på 8 000 aksjer pålydende kr 1 000. Aksjekapitalen anses i sin helhet som skattemessig innbetalt. Av aksjene eies 6 000 gjennom fem aksjeselskaper, og de øvrige 2 000 aksjene er fordelt på syv private hender.

De personlig eide aksjene har en broket historikk med forskjellige ervervstidspunkt. Kun én aksjonær har aksjer ervervet før 01.01.1992. Disse aksjene er imidlertid ikke oppregulert iht. sktl § 19 annet ledd bokstav a (takstalternativet). Virksomheten er organisert i tre divisjoner, A, B og C. Hver divisjon ligger i egne datterselskaper til MOR AS. Disse selskapene har igjen datterdatterselskaper innenfor sin divisjon.

Foruten å eie aksjer i de andre datterselskapene, eier MOR AS to eiendommer, “Veien 4” og “Gata 23”. Eiendommene benyttes delvis i egen virksomhet (dvs både i morselskap og datterselskap), og delvis til utleie eksternt. Eiendommene er balanseført til hhv. MNOK 20 (Veien 4) og MNOK 2 (Gata 23). Det er ikke gjort noe verdianslag av MOR AS eller konsernet i sin helhet.

MOR AS har i lengre tid vurdert å gjennomføre en restrukturering hvor eiendomsvirksomheten skilles ut i egen divisjon (eiendomsdivisjon). Etter reorganiseringen skal MOR AS være et rent holding-/ managementselskap med konsernledelse og konserntjenester. Planen pr. i dag er å legge de to nevnte eiendommene inn i to separate datterselskaper. Dette skal gjøres ved først å fisjonere ut eiendommene i ett felles nystiftet eksisterende selskap (Newco). Aksjenes pålydende i MOR AS reduseres og pålydende på aksjene i Newco økes tilsvarende. Simultant gjennomføres en konsernfusjon hvor hver eiendom innfusjoneres i hvert sitt nystiftede datterselskap til MOR AS, Eiendom 1 AS og Eiendom 2 AS. Newco slettes ved konsernfusjonen og aksjonærene i Newco får vederlag i MOR AS ved økning av pålydende på sine aksjer i MOR AS.

Innsenders skattemessige vurderinger
Et grunnleggende krav i sktl kap 11 er at fisjoner og fusjoner gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. For å oppfylle dette kontinuitetskravet kreves det at utstedelse av vederlagsaksjer baseres på et bytteforhold mellom verdien av hva som overføres, og verdien av overtakende selskap. For fusjoner følger dette kravet av det generelle kontinuitetsprinsippet i § 11-7. For fisjoner er dette ytterligere presisert i § 11-8.

MOR AS ønsker med denne henvendelsen at det tas stilling til hvorvidt det er nødvendig å fastsette et bytteforhold når det utstedes vederlagsaksjer ved økning av pålydende ved foreliggende fisjon og simultan konsernfusjon. Et bytteforhold vil i denne sammenheng si at pålydende på aksjene må økes i samme forhold som verdiforholdet mellom overdragende og overtakende selskap. Dersom ligningsmyndighetene kommer frem til at dette må gjøres, ønskes det å få avklart hvorvidt et bytteforhold i dette tilfellet kan baseres på bokførte verdier. Til slutt ønskes det også en avklaring av hvorvidt kravet til kontinuitet på aksjonærnivå oppfylles dersom inngangsverdier og RISK-beløp fra aksjene i det overdragende selskapet overføres og fordeles med likt beløp på aksjene i det overtakende selskapet.

I denne saken er det helt vesentlig å se de to planlagte transaksjonene under ett. Kravet om at bytteforhold må baseres på virkelige verdier er fundamentert i en tanke om at transaksjoner medfører endringer i posisjoner på enten selskapsnivå eller aksjonærnivå, herunder endringer i skattemessig innbetalt kapital, korreksjonsinntektsposisjon, eierforhold eller på aksjepostene (antall aksjer endres, ny ervervshistorikk).

Foreliggende sak har et faktum som er vesentlig forskjellig fra dette. Fisjonen gjennomføres kun under forutsetning av at det skjer en simultan konsernfusjon. Etter gjennomføringen av transaksjonene vil eiendommene være plassert i nye selskaper. Når det gjelder de skattemessige posisjonene har det ikke skjedd noen endringer, verken når det gjelder størrelsen skattemessig innbetalt kapital, korreksjonsinntektsposisjon, eller eierfordeling. Man er rett og slett “tilbake der man begynte”. Dette må få betydning når det skal tas stilling til hvorvidt det er anledning til å se bort fra det generelle kravet om at det må fastsettes et bytteforhold, eventuelt om dette skal baseres på virkelige verdier.

Nedenfor vises det til kilder innsender har funnet på de enkelte områdene som berører dette temaet. Innsender har ikke funnet noen kilder som har direkte likhetstegn med foreliggende reorganisering, dvs. to transaksjoner som må ses i sammenheng og hvor status etter er upåvirket av hvorvidt det foretas en bytteforholdsvurdering eller ikke. Forholdene vil tilsvarende bli uendret uavhengig av om et eventuelt bytteforhold baseres på virkelige verdier eller bokførte verdier. Til slutt er det sagt mer om den samlede vurderingen av foreliggende transaksjoner.

Fisjonen - selskapsnivå
Det følger av sktl § 11-8 første ledd at ved fisjoner skal nominell og innbetalt aksjekapital fordeles i samme forhold som nettoverdiene fordeles mellom selskapene. Det er lagt til grunn at også skatteposisjonene innbetalt aksjekapital og overkurs på selskapsnivå skal fordeles i samme forhold som fordelingen av de virkelige verdiene.

En fisjon vil i sin “natur” medføre at det blir en annen fordeling av skattemessig innbetalt kapital sammenlignet med tidligere, idet denne skal fordeles på flere enn ett selskap og iht. til virkelige verdier.

Det anføres at det likevel er vesentlig å sammenligne situasjonen før og etter hele reorganiseringen for å kunne ta stilling til hvorvidt bytteforholdet ved denne fisjonen må baseres på virkelige verdier. Fisjonen vil kun bli gjennomført under forutsetning av at det skjer en simultan konsernfusjon. Konsernfusjonen gjennomføres videre ved at aksjonærene i Newco mottar som vederlag aksjer i MOR AS. Som aksjeinnskudd ved kapitalforhøyelsen i morselskapet benyttes en fordring tilsvarende den egenkapital datterselskapene blir tilført ved fusjonene. I Høringsnotat av 21. oktober 1998 vedrørende endringer i reglene om skattefri fusjon og fisjon uttaler FIN i pkt 3.2 at “videreføring og fordeling av den skattemessige egenkapitalen som nevnt, må skje på det selskap som tildeler vederlagsaksjene “. Skattemessig innbetalt kapital i Newco vil således tilbakeføres MOR AS ved konsernfusjonen.

Ovennevnte innebærer at det etter reorganiseringen ikke er forskjeller på selskapsnivå når det gjelder skattemessig innbetalt kapital, korreksjonsinntektsposisjon, eier eller eierfordeling. Dette trekker i retning av at selv om det skjer en forutgående fisjon med fordeling av skattemessig innbetalt kapital, blir dette gjenopprettet ved den etterfølgende konsernfusjonen.

Innsender har funnet én kilde som berører ovennevnte problemstilling:

I BFU 35/05 tar Skattedirektoratet stilling til kravet til skattemessig kontinuitet i forbindelse med fisjon med uendret eierskap.

I uttalelsen forutsettes det at det må fastsettes et bytteforhold. Skattedirektoratet skulle ta stilling til hvorvidt dette bytteforholdet måtte baseres på virkelige verdier, eller kunne baseres på forholdet mellom bokførte verdier/ annen forenklet modell. Skattedirektoratet kom frem til at bytteforholdet ved fisjonen måtte baseres på virkelige verdier. Dette begrunnes med at det må opprettholdes kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. Det vises i denne sammenheng til SKDs uttalelse inntatt i Utv 2002 side 600. Skattedirektoratet presiserer også at innføringen av fritaksmetoden ikke endrer grunnlaget for denne fortolkningen.

Det anføres at denne uttalelsen ikke kan ha overføringsverdi til foreliggende sak. Grunnen er at det i nevnte uttalelse var en restruktureringen som medførte store endringer innen eiergruppen idet eiendomsvirksomhet ble skilt ut fra resten av virksomheten. Dette er en vesentlig forskjell fra MOR ASs situasjon hvor reorganiseringen ikke medfører noen endringer i eierstrukturen i det hele tatt, kun overføring av eiendeler, og hvor innbetalt kapital først splittes/fordeles mellom MOR AS og Newco for dernest og føres tilbake til MOR AS (til samme posisjon som dagens).

Simultan konsernfusjon - selskapsnivå
Ved fusjoner følger det av kontinuitetsprinsippet i sktl § 11-7 at utstedelse av vederlagsaksjer i utgangspunktet må baseres på et bytteforhold som er fundert på virkelige verdier. Rettskildene nedenfor viser imidlertid at dette utgangspunktet kan fravikes under konkrete omstendigheter.

SFS: Spørsmål om bytteforhold ved konsernfusjon kan baseres på forholdet mellom bokførte verdier i selskapet, inntatt i Utv. 2001 side 263.

“Et aksjeselskap A skulle fusjoneres inn i et heleiet datterselskap. Spørsmålet gjaldt beregning av bytteforholdet ved utstedelse av vederlagsaksjer til As morselskap. Selskapet la til grunn at bytteforholdet kunne baseres på forholdet mellom bokførte verdier i selskapene. Dette var begrunnet med at eierforholdene tilsa at verdsettelse etter virkelige verdier ikke ville få betydning i denne saken.

Selskapet ønsket en bekreftelse på at denne fremgangsmåten var uproblematisk i forhold til skattemessige vurderinger.

Sentralskattekontoret forutsatte innledningsvis at øvrige vilkår for å kunne godkjenne fusjonen som skattefri etter sktl § 11-2 (selsktl § 8-2) var til stede.

Kontoret var enig med selskapet i at bytteforholdet mellom de fusjonerte selskapene ikke fikk betydning i nærværende sak, da alle aksjene var eid av samme aksjonær og det således ikke var nødvendig å beregne et bytteforhold på bakgrunn av virkelige verdier.

Kontoret presiserte at man kun hadde vurdert hvorvidt bytteforholdet kunne baseres på bokførte verdier istedenfor virkelige i forhold til reglene om skattefri fusjon. Andre selskaps-eller skatterettslige forhold var ikke vurdert.”

I en senere uttalelse kom Skattedirektoratet til motsatt konklusjon ved vurdering av bytteforhold ved en søsterfusjon.

SKD: Spørsmål om bytteforholdet ved fusjon mellom heleide datterselskaper, inntatt i Utv. 2002 side 600.

“Legges bokførte verdier til grunn ved fastsettelsen av antall vederlagsaksjer i det overtakende selskap, vil dette således kunne resultere i reelle verdioverføringer mellom gamle og nye aksjonærer. Anvendes bokførte verdier i en situasjon hvor disse ikke reflekterer reelle verdier, antar Skattedirektoratet dette vil utgjøre et brudd på den skatterettslige kontinuitetsforutsetning.

Ved fusjon av heleide datterselskaper (....) vil reelle verdioverføringer mellom aksjonærgrupper ikke være aktuelt. Spørsmålet vil likevel ha skattemessig betydning også i slike situasjoner, ved at bruk av bokførte verdier vil kunne innebære reelle verdioverføringer mellom gamle og nyutstedte aksjer. Det vil i såfall ikke være kontinuitet i reelle verdier bak hver enkelt aksje. Direktoratet antar derfor at bruk av bokførte verdier som grunnlag for fastsettelse av bytteforholdet kan innebære brudd på den grunnleggende  kontinuitetsforutsetning også ved fusjon av heleide datterselskaper.”

Søsterfusjonen ble gjennomført etter reglene for ordinære fusjoner i asl § 13-2 flg ved utstedelse av nye aksjer som fusjonsvederlag, og det oppsto således en bytteforholdsproblematikk. Det antas at svaret trolig ville vært et annet om man i dette tilfellet hadde utstedt vederlag ved økning av pålydende på eksisterende aksjer.

Vest-Telemark likningskontor: BFU av 10.01.2007.

Det skulle gjennomføres en konsernfusjon med økning av pålydende på aksjene i morselskapet som vederlag. Spørsmålet som ble avklart var hvorvidt aksjonæren måtte foreta en verdivurdering av overdragende- og overtakende selskap for å kunne fastsette et bytteforhold når kapitalforhøyelsen ved fusjonen ble gjennomført ved økning av pålydende og ikke ved utstedelse av vedelagsaksjer.

Ligningskontoret legger til grunn at når kapitalforhøyelsen gjennomføres ved økning av pålydende, samt at aksjonæren eier samtlige aksjonærer i de fusjonerende selskapene, er det ikke nødvendig å beregne et bytteforhold på grunnlag av virkelige verdier ved fusjonen.

Krav til bytteforhold og kontinuitet på aksjonærnivå i forbindelse med overgangsregel E
I og med at rettskildene på fisjons- og fusjonsområdet er lite avklarende, kan det være hensiktsmessig å se hen til kilder på sammenlignbare områder. Ett slikt område er overføring av personlig eide aksjer som tingsinnskudd iht. overgangsregel E. På samme måte som ved fusjoner og fisjoner var det i disse sakene et krav om at overføringen av aksjer skulle gjennomføres med skattmessig kontinuitet. For å oppfylle dette kravet var det også i utgangspunktet et krav om at bytteforholdet mellom tingsinnskuddet og utstedelse av aksjer/økning av pålydende måtte baseres på forholdet mellom virkelige verdier. Skattedirektoratet uttalte imidlertid at ved økning av pålydende var det likevel ikke nødvendig å foreta en bytteforholdsvurdering i det hele tatt. Dette fremkommer i både “Eksempelsamling til overgangsregel E” og “Spørsmål og svar til overgangsregel E”. I sistnevnte uttales følgende: “Det er ikke nødvendig å øke pålydende i forhold til de underliggende verdier i de overførte aksjepostene “.I eksempelsamlingen uttales: “Det er ikke nødvendig å øke pålydende i samme forhold som verdiforholdet mellom de innskutte selskap. Ved økning av pålydende vil aksjekapitalen uansett fordeles forholdsmessig på alle eksisterende aksjer“.

DnR kom 28.11.2005 med uttalelse i samme retning: “Overfører man bare en aksjepost som tingsinnskudd i et nystiftet selskap, eller overfører man aksjer til et eksisterende selskap mot oppskrivning av pålydende på aksjene som eksisterer i selskapet, kan det ikke være nødvendig å gjennomføre noen verdsettelse for å ivareta kravet om skattemessig kontinuitet “.

Ligningspraksis vedrørende overgangsregel E må kunne få anvendelse i vurderingen av hvorvidt det i denne saken i det hele tatt må foretas en bytteforholdsvurdering, eventuelt hvorvidt denne må baseres på virkelige verdier.

Fisjon og simultan konsernfusjon - kontinuitet på aksjonærnivå
Uavhengig av svarene på spørsmålene om hvorvidt det må fastsettes et bytteforhold, og eventuelt hvorvidt dette kan fastsettes basert på bokførte verdier, oppstår det også et spørsmål om foreliggende reduksjon/økning av pålydende bryter med kontinuitetskravet på aksjonærnivå.

Skattedirektoratet har i uttalelse inntatt i Utv. 2002 side 600 pkt. 4, fastslått at det ikke bryter med kontinuitetsprinsippet at vederlaget utstedes ved økning av pålydende på eksisterende aksjer, fremfor utstedelse av nye aksjer. Dette er en “tilbakelagt” problemstilling. Uttalelsen er imidlertid relevant i denne saken når det ses hen til oppfyllelse av kontinuitetskravet på aksjonærnivå:

“Kontinuitetskravet i skatteloven § 11-7 annet ledd må i disse tilfeller oppfylles ved at inngangsverdi og RISK-beløp fra de innløste aksjer overføres og fordeles med et likt beløp på aksjene i det overtakende selskap. Ervervstidspunktet er det imidlertid ikke praktisk å overføre i en slik situasjon, slik at aksjene i det overtakende selskap vil beholde sine ervervstidspunkt (innsenders understrekning).

Ved konsernfusjoner og konsernfisjoner vil tilsvarende gjelde ved økning av pålydende på aksjene i morselskapet.”

Finansdepartementet opprettholder dette i uttalelse inntatt i Utv. 2003 side 1465. Under pkt. IV uttales det at ved forenklet søsterfusjon iht. asl § i 3-24 oppfylles kontinuitetskravet dersom inngangsverdier og RISK på aksjene i det overdragende selskapet fordeles likt på aksjene i det overtakende selskapet. Departementet tar forbehold at dersom denne løsningen medfører at morselskapet med dette oppnår betydelige skattemessige fordeler, må aksje-for aksje- prinsippet i stedet følges. Videre gjøres det unntak dersom inngangsverdiene på noen av aksjene er oppregulert pr. 01.01.1992. Dette for å unngå påvirkning av tapsbegrensningsregelen i sktl § 19-2 annet ledd bokstav a (takstalternativet):

“Departementet har derfor ikke motforestillinger mot at man som en hovedregel, også når morselskapet har ulik kostpris og RISK-beløp på aksjene i overdragende selskap, fordeler samlet kostpris på aksjene i det overdragende selskap med like beløp på hver aksje som morselskapet har i det overtakende selskap. Departementet tar likevel forbehold mot å anvende denne fremgangsmåten (likedeling) dersom morselskapet med dette vil oppnå betydelige skattemessige fordeler som følge av at den opprinnelige kostpris-profilen på aksjene i det overdragende selskapet blir eliminert ved fusjonen.”

Det stilles herved spørsmål om hvorvidt det er anledning til å fordele inngangsverdier og RISK fra aksjene i det overdragende selskapet likt på aksjene i overtakende selskap. Enkelte av aksjonærene i MOR AS har aksjer med samme ervervstidspunkt og kostpris, mens andre aksjonærer har aksjer med “broket” historikk. Som nevnt innledningsvis knytter det seg ikke tapsbegrensninger til noen av aksjene. Konsekvensen av en likedeling er at det for enkelte aksjonærer vil skje en forskyvning av aksjenes historiske “profil”. Det anføres at i henhold til de ovennevnte uttalelsene er det akseptert at det er anledning til å gjennomføre fisjonen og fusjonen med likedeling av skatteposisjonene på aksjonærnivå.

Samlet vurdering
Det er et grunnleggende hensyn bak skattefriheten ved fusjoner og fisjoner at transaksjonene gjennomføres med skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå. For å kunne oppfylle dette kravet må bytteforholdsvurderingene i utgangspunktet baseres på virkelige verdier. Det må imidlertid kunne legges til grunn at dette kravet har fundament i at det skjer endringer i fordeling av skattemessig innbetalt kapital, korreksjonsinntektssituasjonen, eierforholdene, eller at det utstedes en ny aksjegruppe. Typiske situasjoner hvor dette skjer er ved endringer i antall aksjonærer og/eller transaksjoner som gjennomføres ved utstedelse av vederlagsaksjer.

I de tilfeller hvor vederlag utstedes ved økning av eksisterende aksjers pålydende synes det imidlertid å foreligge flere rettskilder som alle peker i retning av at det ikke er nødvendig å foreta noen bytteforholdsvurdering i det hele tatt. Videre synes kontinuitetskravet oppfylt ved at skatteposisjoner på aksjene i det overdragende selskapet fordeles med likt beløp på aksjer i overtakende selskap. Ingen av ovennevnte kilder kan overføres direkte til denne saken idet faktum enten er forskjellig eller at det er blitt vurdert andre problemstillinger.

I og med at konsernfusjonen gjennomføres simultant med fisjonen (er en forutsetning) og at aksjenes pålydende økes, skjer det ingen endringer på selskapsnivå. Skattemessig innbetalt kapital, herunder korreksjonsinntektsposisjonen, er uendret. Det faktum at alt er “som før” i MOR AS etter reorganiseringen medfører etter innsenders oppfatning at man må kunne se annerledes på kravet til at det må fastsettes et bytteforhold, eventuelt hvorvidt dette bytteforholdet må baseres på virkelige verdier. I forhold til den skattemessige vurderingen/effekten av reorganiseringen spiller det faktisk ingen rolle hvorvidt det eventuelt legges til grunn bokførte verdier eller virkelige verdier i dette tilfellet. Kravet til skattemessig kontinuitet på selskapsnivå ivaretas uansett.

Når det gjelder kravene til at fisjoner og fusjoner også må gjennomføres med kontinuitet på aksjonærnivå, ser innsender at ovennevnte reorganisering vil medføre at “kostprisprofilen” på aksjene for enkelte aksjonærer vil bli endret ved en likedeling av eksisterende skatteposisjoner ved overføring til aksjene i Newco og MOR AS ved økning av pålydende i begge tilfeller. Det påpekes imidlertid at denne problemstillingen er uavhengig av hvorvidt det må legges til grunn et bytteforhold eller ikke, eller hvorvidt dette eventuelt kan baseres på bokførte verdier. Når det skal tas stilling til likedelingsspørsmålet påpekes det at både Skattedirektoratet i 2002 og Finansdepartementet i 2003 har uttalt at ved økning av pålydende skal i utgangspunktet skatteposisjonene, inngangsverdi og RISK fordeles likt på aksjene i det overtakende selskapet.

Innsender ber på grunnlag av ovennevnte om at SKD i en bindende forhåndsuttalelse bekrefter:

1. at det kan foretas en restrukturering av MOR AS som beskrevet ovenfor uten at det foretas en bytteforholdsvurdering
2. dersom det likevel skal fastsettes et bytteforhold, kan dette fastsettes basert på bokførte verdier i dette tilfellet
3. at kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå oppfylles ved at inngangsverdi og RISK fordeles likt på eksisterende aksjer i overtakende selskaper i dette tilfellet.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om det kan foretas en restrukturering av MOR AS som beskrevet, ved fisjon og konsernfisjon, uten at det foretas en bytteforholdsvurdering, jf. skatteloven § 11-8 første ledd. Dersom direktoratet konkluderer med at det likevel skal fastsettes et bytteforhold, ønsker innsender vurdert om bytteforholdet kan fastsettes basert på bokførte verdier. Deretter skal direktoratet vurdere om kravet til skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå oppfylles ved at inngangsverdi og RISK fordeles likt på eksisterende aksjer i overtakende selskaper.

Direktoratet gjør for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål og problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Det forutsettes at de beskrevne transaksjoner gjennomføres i henhold til selskaps- og regnskapsrettslige regler.

Skattedirektoratet skal først ta stilling til om det kan foretas en restrukturering av MOR AS som beskrevet, ved fisjon og konsernfisjon, uten at det foretas en bytteforholdsvurdering, jf. skatteloven §§ 11-7 og 11-8 første ledd. Selv om to transaksjoner gjennomføres simultant, må hver enkelt transaksjon fylle kravene i skatteloven § 11-1 flg. for å kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet. Direktoratet skal derfor først vurdere hver transaksjon for seg for deretter å se på transaksjonene i sammenheng.

Restruktureringen skal etter det opplyste gjennomføres ved at to eiendommer fisjoneres ut fra MOR AS til Newco. Aksjonærene i MOR AS får ved fisjonen redusert pålydende på aksjene i MOR AS, mens pålydende på deres aksjer i Newco skrives opp. Simultant gjennomføres en konsernfisjon hvor hver eiendom innfusjoneres i hvert sitt nystiftede datterselskap til MOR AS. Newco slettes ved konsernfisjonen og aksjonærene i Newco får vederlag i MOR AS ved økning av pålydende på sine eksisterende aksjer i MOR AS. Innsender har kalt overføringen av eiendommene til datterselskapene for en konsernfusjon. Skattedirektoratet er av den oppfatning at, ettersom innholdet fordeles på to selskaper med vederlagsaksjer i selskapenes felles mor, er denne transaksjonen å anse som en konsernfisjon.

Et grunnleggende krav i skatteloven kapittel 11 er at fisjoner gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå. For å oppfylle dette kontinuitetskravet kreves det bl.a. at innbetalt aksjekapital fordeles relativt til de verdiene som utfisjoneres. For fisjoner er dette presisert i skatteloven § 11-8 første ledd:

”Ved fisjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap fordeles nominell og innbetalt aksjekapital i samme forhold som nettoverdiene fordeles imellom selskapene.”

Samme prinsipp gjelder uansett om det innløses aksjer eller om man velger å skrive ned pålydende på eksisterende aksjer. På denne bakgrunn må det, for å gjennomføre en skattefri fisjon, foretas en verdivurdering som gir grunnlag for denne fordelingen.

I den foreliggende saken gjennomføres det først en fisjon til eksisterende selskap. To eiendommer fisjoneres ut fra MOR AS til Newco, som er et nystiftet selskap. For å oppfylle kravet i skatteloven § 11-8 første ledd, må det foretas en verdivurdering av MOR AS for å kunne vite hvor mye man skal skrive ned aksjekapitalen med ved fisjonen. Newco og MOR AS har samme aksjonær.

Simultant med fisjonen skal det gjennomføres en konsernfisjon der Newco slettes, og hver eiendom legges inn i hvert sitt nystiftede datterselskap til MOR AS. Verdiene som overføres i forbindelse med denne konsernfisjonen er de verdier som ble utfisjonert fra MOR AS samt de kr 100 000 som lå i Newco fra stiftelsen. Det etableres en fordring mellom overtakende selskaper og morselskapet MOR AS. Aksjonærene i Newco får vederlagsaksjer i MOR AS ved økning av pålydende på sine eksisterende aksjer i MOR AS.

Ved konsernfisjonen skal de to eiendommene som ligger i Newco fordeles på hvert sitt datterselskap av MOR AS. Det vil si at det skjer en deling av verdiene i Newco på to overtagende selskaper. Denne delingen må gjennomføres på grunnlag av virkelige verdier. Dette er også en fisjon, og den må gjennomføres i henhold til reglene i skatteloven § 11-8 første ledd. Fordringen morselskapet får på sine respektive datterselskaper ved konsernfisjonen vil ha pålydende og regnskapsmessig verdi lik den regnskapsmessige egenkapitalen som er tilført det enkelte datterselskap. I praksis har man lagt til grunn at fordringens skattemessige verdi er lik skattemessig egenkapital som overføres ved konsernfisjonen.

Ser man bort fra de nystiftede selskapene som innehar en aksjekapital på kr 100 000, kan vi forstå innsenders påstand om at dersom man ser transaksjonene under ett, er det lite som er endret før og etter. Etter Skattedirektoratets syn kan man imidlertid ikke imøtekomme innsenders syn så lenge regelverket ikke åpner for det.

På bakgrunn av dette konkluderer Skattedirektoratet med at for å kunne gjennomføre kontinuitetsfisjoner i denne saken må fordelingen i MOR AS og i Newco skje på grunnlag av virkelige verdier, jf. skatteloven § 11-8 første ledd.

Skattedirektoratet skal deretter ta stilling til om inngangsverdi og RISK kan fordeles likt på eksisterende aksjer i overtakende selskaper i dette tilfellet.

Innsender har vist til Finansdepartementets uttalelse i Utv. 2003 s. 1465 der departementet åpner for at man kan fordele samlet kostpris på aksjene i overdragende selskap likt på aksjene i overtagende selskap. I den konkrete saken dreide det seg om en forenklet søsterfusjon uten vederlag etter aksjeloven § 13-24. Betydningen av uttalelsen kan derfor være noe begrenset. Innsender har videre vist til Skattedirektoratets uttalelse i Utv. 2002 s. 600 pkt. 4 samt uttalelser i relasjon til overgangsregel E.

Skattedirektoratet ser at de nevnte uttalelser gir grunn til usikkerhet mht. i hvilke tilfeller man kan fravike hovedregelen om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå. Slik denne saken er presentert kan vi imidlertid ikke se at det er grunnlag for å fravike hovedregelen både fordi det er praktisk gjennomførbart og fordi en fordeling med likt beløp, først ut og så tilbake, vil gi en endring på den enkelte aksjes inngangsverdi som ikke reflekterer de underliggende realitetene og det faktum at transaksjonene skjer samtidig. Det forutsettes derfor at aksjonærene i MOR AS, etter de skisserte transaksjoner, fortsatt har samme inngangsverdi og RISK bak hver enkelt aksje som før transaksjonene ble gjennomført (eventuelt korrigert for de kr 100 000 som selskapene er stiftet med).

Konklusjon

Fisjonen av MOR AS  til Newco AS, samt den etterfølgende konsernfisjonen av Newco AS til Eiendom 1 AS og Eiendom 2 AS, må gjennomføres på grunnlag av virkelige verdier, jf. skatteloven § 11-8 første ledd.

For å oppfylle kontinuitetskravet på aksjonærnivå, jf. skatteloven § 11-7 annet ledd, må inngangsverdier og RISK omfordeles forholdsmessig ved fisjonen og konsernfisjonen, slik at aksjonærene i MOR AS, etter de skisserte transaksjoner, fortsatt har samme inngangsverdi og RISK bak hver enkelt aksje som før transaksjonene ble gjennomført.