Endring av BFU 89/03

(ulovfestet gjennomskjæring, aksjeloven § 8-7)

Det planlegges en omorganisering. Datterdatter AS skal først fusjoneres inn i Datter AS. Deretter fisjoneres Datter AS, slik at de aksjene Datter AS eier i  H AS og S AS overføres til heleide datterselskap av henholdsvis A Holding AS og B Holding AS, med en halvdel på hver. Deretter fusjoneres de heleide datterselskapene, inn i henholdsvis A Holding AS og B Holding AS.

Ved fisjonen av Datter AS etableres det fisjonsfordringer mellom Datter AS som debitor og hhv. A Holding I AS og B Holding I AS som kreditorer. Skattedirektoratet konkluderte med at etablering av disse fisjonsfordringene mot Datter AS, ikke er i strid med aksjeloven § 8-7.

Fisjonsfordringene skal senere konverteres til aksjekapital og overkurs i Datter AS. Skattedirektoratet kom til at transaksjonsrekken og den etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene, sett i sammenheng, ikke innebærer at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

Generelt om selskaps- og aksjonærstrukturen
Datter AS er et privat investeringsselskap. A eier 100 % av A Holding AS som igjen eier halvparten av aksjene i Datter AS. B eier 100 % av B Holding AS som eier den andre halvparten av aksjene i Datter AS.

Datter AS eier børsnoterte aksjer og har investeringer i ulike eiendeler. Datterdatter AS, som eies 100 % av Datter AS, eier aksjer i H AS og S AS.

Planlagte disposisjoner
Den omorganisering som planlegges har sitt utgangspunkt i at A og B skal ha selvstendig kontroll over hver sin halvdel. Dette både fordi det på sikt ikke er gunstig med en situasjon der en eventuell uenighet mellom aksjonærene må løses gjennom styreformannens dobbeltstemme, og fordi aksjonærene på sikt kan ha ulike ønsker og planer for investerings- og utbyttestrategi.

Datter AS og dets aksjonærer er derfor kommet til at det vil være hensiktsmessig å flytte investeringene i H AS og S AS, fra Datterdatter AS til hhv. A Holding AS og B Holding AS, med en halvdel på hver. Dermed kan A Holding AS og B Holding AS motta utbytter direkte på disse investeringene som igjen kan disponeres til videre utdelinger eller ytterligere investeringer. Dessuten påvirkes ikke den mer aktive investeringsporteføljen som beholdes i Datter AS.

En overføring av aksjene ved ordinært salg eller innløsning av aksjer i Datter AS vil falle inn under fritaksmetoden. På grunn av de store verdiene og latente gevinster knyttet til disse investeringene, vil imidlertid selv den 3 % inntektsføring av netto aksjeproveny som skal skje iht. fritaksmetoden utløse en betydelig skattebelastning.

For ikke å utløse denne skattebelastningen, er det ønskelig å gjennomføre overføringen ved en kombinasjon av fusjon og fisjon. Dette ønskes gjennomført i følgende steg:

1. Først fusjoneres Datterdatter AS inn i Datter AS gjennom en forenklet mor-datter fusjon iht. aksjeloven § 13-23. Datter AS blir da aksjonær direkte i H AS og S AS.
2. Deretter fisjoneres Datter AS slik at aksjene i H AS og S AS overføres til heleide datterselskap av hhv. A Holding AS og B Holding AS. A Holding AS’ datterseselskap heter A Holding I AS, mens B Holding AS' datterselskap heter B Holding I AS.
   Ved fisjonen oppstår fisjonsfordringer som det redegjøres for nedenfor.
3. Når fisjonen er gjennomført, fusjoneres A Holding I AS inn i A Holding AS, mens B Holding I AS innfusjoneres i B Holding AS gjennom forenklede mor-datter fusjoner etter aksjeloven § 13-23.
4. Til slutt konverteres de fisjonsfordringer som oppstår ved fisjonen gjengitt i punkt 2, og som gjennom fusjonen i punkt 3 er overført til hhv. A Holding AS og B Holding AS, til aksjekapital og overkurs i Datter AS slik at fordringene, og behovet for å beregne renter mellom partene, elimineres.

Stegene i punktene 1-3 vil bli meldt samtidig til Foretaksregisteret og forutsettes gjennomført umiddelbart etter hverandre. Steg 4 planlegges gjennomført ved ekstraordinær generalforsamling i Datter AS etter at fusjonene i punkt 3 er gjennomført.

Etablering av fisjonsfordring
Som nevnt ovenfor, vil fisjonen medføre at det oppstår fisjonsfordringer mellom Datter AS som debitor og hhv. A Holding I AS og B Holding I AS som kreditorer.

Årsaken til at fordringene oppstår er behovet for at det etableres dekning for bundet egenkapital i hhv. A Holding I AS og B Holding I AS. Behovet oppstår som følge av at Datter AS har betydelig bunden egenkapital, mens investeringene (i Datterdatter AS, H AS og S AS) har begrenset bokført verdi. Fisjonen gjennomføres regnskapsmessig til kontinuitet og uten fisjonsfordringene vil det ikke være dekning for bundet egenkapital i de overtagende selskapene.

Verdiforholdene medfører at fisjonsfordringene til hvert av de to overtagende selskapene ved fisjonen vil være kr 20 millioner. Alt i alt etableres det dermed en gjeld i Datter AS på kr 40 millioner.

Øvrige forutsetninger
Ut over de forutsetninger som her er beskrevet, og som det anmodes om BFU i tilknytning til, ber innsender om at det legges til grunn at fusjonene og fisjonen gjennomføres etter en metode som er selskaps- og regnskapsrettslig lovlig.

Spørsmål som ønskes avklart ved BFU og innsenders vurdering av spørsmålene:

1. Vil etablering av fisjonsfordringer mot Datter AS medføre at fisjonen av Datter AS blir skattepliktig?

Etablering av fisjonsfordringer er et nødvendig ledd i fisjonen av Datter AS. Det er lagt til grunn av Høyesterett, jf. Utv. 2008 side 832, at en fisjon der kun en fisjonsfordring utfisjoneres er lovlig og skattefri iht. skatteloven § 11-4, slik at det forhold at fisjonsfordringer etableres ikke i seg selv er problematisk for fisjonen.

Skattedirektoratet konkluderte i BFU 89/03 med at en fisjonsfordring omfattes av aksjeloven § 8-7 hvis kreditorselskapet er nærstående med debitorselskapet. Direktoratet la til grunn at eventuelt brudd på aksjeloven § 8-7 ville lede til at fisjonen ble skattepliktig.

Innsender konkluderer først med at i denne saken dreier det seg ikke om nærstående etter aksjeloven § 8-7. Uansett er direktoratets uttalelse i BFU 89/03, etter innsenders oppfatning, ikke et uttrykk for gjeldende rett. Uttalelsen er kritisert av Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 7. utg. side 866, og av Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, side 98. Et vesentlig poeng i Gjems-Onstads argumentasjon er at fisjonsreglene er spesialregler som går foran de generelle reglene i aksjeloven § 8-7.

Innsender kan heller ikke se at det foreligger rettslig grunnlag for noen utvidet anvendelse av virkeområdet for aksjeloven § 8-7 eller skattemessig gjennomskjæring i denne anledning.

2. Vil den planlagte etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene til aksjekapital og overkurs i Datter AS gi grunnlag for skattemessig gjennomskjæring av skattefriheten knyttet til fisjonen og etterfølgende fusjoner?

For at konverteringen eller transaksjonsrekken som sådan, skal kunne lede til gjennomskjæring, er det to kumulative vilkår som må være oppfylt. Transaksjonen (transaksjonsrekken) må hovedsakelig være motivert ut fra ønsket om å spare skatt, og transaksjonen (transaksjonsrekken) må fremstå som illojal i forhold til skattesystemet, jf. Høyesteretts praksis bla. inntatt i Utv. 2006 side 1416.

I det gjenværende Datter AS (etter fisjonen og etablering av fisjonsfordringen), vil det være full dekning for fisjonsfordringen i selskapets verdier, og det aksjevederlag som utstedes ved konverteringen har en verdi som tilsvarer den konverterte fordringen. Den skattemessige inngangsverdien på fordringene må settes lik pålydende jf. Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 7. utg., side 867.

Hverken transaksjonen eller transaksjonsrekken er motivert ut fra hensynet om å spare skatt, ut over det faktum at reorganiseringen ønskes gjennomført på en mest mulig skatteoptimal måte.

Konverteringen medfører alt i alt ingen skattebesparelse for de involverte partene, ifølge innsender. Selv om kreditorselskapene ikke behøver å inntektsføre noen rente på fordringen, oppveies denne fordelen av at debitorselskapet (Datter AS) ikke vil få fradrag for noen rentebelastning. Innsender viser for øvrig til Gjems-Onstad, op. cit., som legger til grunn at konvertering kan finne sted uten at man kan anses for å ha brutt de grunnleggende reglene om fordeling av verdier/aksjekapital ved fisjon.

Uansett kan innsender ikke se at hverken konverteringen eller transaksjonsrekken er illojal i forhold til skattesystemet. Etter innsenders oppfatning er det dermed ikke grunnlag for skattemessig gjennomskjæring på ulovfestet grunnlag.

Innsender ga følgende supplerende opplysninger i brev av 13. oktober 2010: Etter innsenders oppfatning vil det være dekning for gjenværende bundet egenkapital i Datter AS og fisjonen innebærer ingen tegning til underkurs.

Som kjent, var det ikke dekning i de bokførte verdiene av aksjene i H AS og S AS for den aksjekapital som dermed måtte overføres til de overtagende selskaper. For å bøte på dette, ble det foreslått å utfisjonere ytterligere verdier fra Datter AS, i form av fordringer på Datter AS. Det er dekning både i virkelige verdier og i bokført egenkapital for gjenværende bundet egenkapital.

Tilsvarende er det for de overtagende selskaper dekning i virkelig verdi og i bokført egenkapital for den fordring disse mottar. Det foreligger dermed ikke tegning til underkurs.

Konvertering av fisjonsfordringene
Det neste spørsmålet innsender redegjør for, er den skattemessige statusen for fisjonsfordringene som etableres. Utgangspunktet er at fordringenes pålydende tilsvarer deres virkelige verdi, da hele hensikten med etableringen av fordringene nettopp er å overføre en tilsvarende verdi til de overtagende selskapene ved fisjonen. Dette stemmer overens med Finansdepartementets uttalelser i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 35, der det heter:

"I enkelte tilfeller kan det være vanskelig å få delingen av nettoformuen til å stemme med delingen av aksjekapitalen. Det fisjonerende eller det fisjonerte selskap overtar større eller mindre skjulte verdier enn det (de) andre selskap(ene). Dette kan medføre at verdiene fratrukket eventuell gjeld overstiger nettoformuen som aksjonærene i dette selskapet har krav på. I den utstrekning differensen ikke kan gjøres opp gjennom gjeldsfordelingen selskapene imellom, løses dette ved at det etableres en mellomregningskonto, dvs en regulær fordring mellom de to (eller flere) selskapene. Denne fordringen innebærer ikke at kreditorselskapet har innvunnet noen skattemessig fordel, verken ved etableringen eller ved innfrielsen. Dersom forskjellen ikke utjevnes ved en slik fordring, vil fisjonen ikke kunne gjennomføres uten beskatning."

Det fremgår videre av sitatet at det er tale om en "regulær" fordring mellom selskapene. Dette taler for at fordringens skattemessige inngangsverdi tilsvarer pålydende, jf. også Ole Gjems-Onstad, Norsk bedriftsskatterett, 7. utgave side 867 og Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, side 95. Innsender kan ikke se at det foreligger noe rettslig grunnlag for å legge til grunn at fordringene har en annen inngangsverdi enn pålydende. Det heter videre i nevnte Ot.prp., på side 71:

"Verken etablering eller innfrielse av en slik fordring vil normalt utløse beskatning av partene."

Departementet fastslår her det alminnelige utgangspunkt om at gevinst ved realisasjon av fordring ikke er skattepliktig, og tap ikke er fradragsberettiget, med mindre fordringen er i næring. Innsender kan ikke se noe grunnlag for at fordringene i herværende sak skulle foreligge i næring. Selv om en konvertering av fordringen skulle medføre en gevinst eller et tap, vil det dermed ikke være rettslig grunnlag for beskatning.

Ut fra skattelovens system, kan innsender dermed ikke se noe grunnlag for at konverteringen av fordringene skulle kunne lede til verken skattepliktig gevinst eller fradragsberettiget tap.

Det gjenstår da å drøfte spørsmålet om skattemessig gjennomskjæring, ifølge innsender.

Skal det kunne foretas gjennomskjæring, må to vilkår være oppfylt; for det første må transaksjonen eller transaksjonsrekken være motivert ut fra ønsket om å spare skatt og for det andre må den fremstå som illojal mot skattesystemet, jf. de senere års rettspraksis.

Når det gjelder det første vilkåret - formålet om å spare skatt - kan innsender ikke se at konverteringen i det hele tatt innebærer noen skattebesparelse. Som redegjort for ovenfor, er fordringens inngangsverdi lik pålydende. I henhold til de alminnelige skatteregler kan fordringen tilbakebetales uten å utløse beskatning. Innsender kan ikke se at det er noen forskjell på denne situasjonen og en situasjon der fordringen er konvertert til innbetalt aksjekapital og overkurs i Datter AS som tilsvarende kan tilbakebetales skattefritt.

Videre, når det gjelder selve formålet med transaksjonsrekken, vil innsender påpeke at det ikke på noe tidspunkt har vært skattyternes formål å spare skatt eller oppnå noen bedre skatteposisjon. For skattyterne har poenget vært å få gjennomført en deling av Datter AS. Ønsket var at delingen ikke skulle utløse skatt, hvilket ble forutsatt håndtert gjennom bruken av de ordinære fisjonsreglene i skatteloven kapittel 11. Det forhold at det i det hele tatt ville oppstå en fisjonsfordring, ble ikke klart før noen få uker før søknaden om BFU ble sendt skatteetaten. Planen om å konvertere fordringen til aksjekapital i ettertid, skyldes primært et ønske om å slippe renteavregning mellom de involverte selskapene.

Innsender kan dermed ikke se at grunnvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt.

Videre, når det gjelder lojaliteten til skattesystemet, vil innsender bemerke at et alternativ til etableringen av fisjonsfordringene, ville ha vært at Datter AS tok opp et eksternt lån og delte ut kontante midler til de overtagende selskaper som ledd i fisjonen.

Når fisjonsfordringene først er etablert, vil et alternativ til konvertering igjen være at Datter AS tar opp lån og innfrir fordringene på ordinært vis.

Gjennom disse alternativene, kunne de overtagende selskapene bli tilført kontante midler i stedet for fordringene. Dersom kontantene ble overført til morselskapene gjennom de foreslåtte fusjoner, og morselskapene igjen valgte å tegne nye aksjer i Datter AS ved kontantemisjon, vil resultatet bli det samme som ved den foreslåtte konverteringen av fordringene. Innsender kan ikke se at noen av disse alternativene ville fremstå som illojale mot skattesystemet.

Høyesterett har i Habberstad-dommen (Rt. 2008 s. 438) lagt til grunn at en fisjon som utelukkende besto i utfisjonering av en fisjonsfordring, var lovlig i henhold til aksjeloven og skatteloven. Fisjonen ble dermed ansett som skattefri. For lagmannsretten var det også spørsmål om det var grunnlag for skattemessig gjennomskjæring. Lagmannsretten kom til at så ikke var tilfelle, og Statens anke over dette spørsmålet slapp ikke gjennom til behandling for Høyesterett. Dette er en klar indikasjon på at Høyesteretts ankeutvalg ikke har ansett spørsmålet om gjennomskjæring som relevant.

Tilsvarende fremholdes i foreliggende sak, og innsender kan ikke se noe grunnlag for skattemessig gjennomskjæring.

Innsender ga senere følgende opplysninger:
Selve konverteringen er nøytral og gjennomføres utelukkende for å forenkle balansene og for å slippe rentebelastning på et stort mellomværende. Spørsmålet er om konverteringen sett i sammenheng med fisjonen som sådan/etableringen av fordringen, kan medføre gjennomskjæring. Det oppnås ingen skattebesparelse ved konverteringen, men konverteringen medfører at fordringens verdi tilbakeføres til Datter AS.

Det innsender primært ønsker avklart er om transaksjonsrekken sett i sammenheng, hvor fordringen først oppstår og deretter forsvinner igjen, medfører at vilkårene for skattefri fisjon ikke er oppfylt. Ettersom etableringen av fordringen er skattemessig motivert i den forstand at etableringen er nødvendig for å få til en skattefri fisjon, blir det springende punkt om man kan anse konverteringen – og dermed elimineringen av fordringen – som en illojal disposisjon i denne forbindelse.   Innsenders oppfatning er at det ikke er grunnlag for gjennomskjæring fordi 1) fordringen er lovlig etablert, 2) konverteringen gjennomføres til full verdi og 3) fordringens verdi videreføres i inngangsverdien på de konverterte aksjene. Innsender har da vanskelig for å se at øvelsen kan anses som illojal.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om etableringen av fisjonsfordringer mot Datter AS, er i strid med aksjeloven § 8-7. Deretter skal vi ta stilling til om transaksjonsrekken og den etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene, sett i sammenheng, innebærer at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Vi forutsetter at premissene som er gjengitt ovenfor, er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes, herunder at det ikke er andre forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av interesse for de spørsmål som behandles. Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner utover de spørsmål som er drøftet i det følgende. Vi tar således ikke stilling til om de øvrige regler for gjennomføring av skattefri fisjon er oppfylt. Videre forutsettes det at den skisserte transaksjonsrekke gjennomføres i henhold til regnskapsrettslige, selskapsrettslige og skatterettslige regler, herunder at fordelingen ved fisjonen er gjort i henhold til kravene i skattloven § 11-8.

Vi skal først ta stilling til om etablering av fisjonsfordringer mot Datter AS, er i strid med aksjeloven § 8-7.

Ved fisjonen skal det etableres to fisjonsfordringer mellom Datter AS som overdragende selskap og A Holding I AS og B Holding I AS som overtagende selskaper. Spørsmålet er om aksjeloven § 8-7 kommer til anvendelse på disse fisjonsfordringene.

Etter bestemmelsen i aksjeloven § 8-7 kan et selskap bare gi kreditt eller stille sikkerhet til fordel for en aksjeeiers nærstående eller noen av aksjeeierens nærstående, innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte. Bestemmelsens formål er å beskytte selskapets kapital og dermed kreditorene.

Da de fisjonerende selskapene innen visse grenser har solidarisk ansvar etter aksjeloven § 14-11, og da det ikke tas ut midler i forbindelse med fisjonen, taler ikke hensynet til å beskytte kreditorene for at aksjeloven § 8-7 også skal omfatte disse fisjonsfordringene. En eventuell begrensning på fisjonsfordringens størrelse kan også omgås ved ekstern finansiering i forkant av fisjonen, jf. Benn Folkvord, Skatt ved fusjon og fisjon, side 98. Videre kan fisjonsreglene anses som spesialregler som går foran de generelle reglene i aksjeloven § 8-7, jf. Gjems-Onstad Norsk bedriftsskatterett, 7. utg. side 866.

Skattedirektoratet er etter dette kommet til at aksjeloven § 8-7 ikke kommer til anvendelse på fisjonsfordringene. Skattedirektoratet har endret standpunkt i forhold til det direktoratet ga uttrykk for i BFU 89/03.

Det er etter dette ikke nødvendig å vurdere om Datter AS er å anse som ”nærstående” til A Holding I AS og B Holding I AS etter aksjeloven § 1-5. Vi skal nedenfor ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på den skisserte transaksjonsrekke, inkludert den etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene. Ulovfestet gjennomskjæring vurderes i forhold til følgende transaksjonsrekke:

Skattedirektoratet legger til grunn at vi står overfor en planlagt sammenhengende transaksjon i flere ledd, som skal gjennomføres i løpet av et kort tidsrom. Planen er at Datterdatter AS fusjoneres inn i Datter AS gjennom en forenklet mor-datter fusjon i henhold til aksjeloven § 13-23. Deretter fisjoneres Datter AS slik at aksjene i H AS og S AS overføres til heleide datterselskap av henholdsvis A Holding AS og B Holding AS, dvs. A Holding I AS og B Holding I AS. Deretter fusjoneres de heleide datterselskapene, A Holding I AS og B Holding I AS, inn i henholdsvis A Holding AS og B Holding AS. Ved fisjonen oppstår fisjonsfordringer som senere skal konverteres til aksjekapital og overkurs i Datter AS.

Innholdet i regelen om ulovfestet skattemessig gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis, jf. bl.a. høyesterettsdommer inntatt i Utv. 2007 side 512 (”Hex-dommen”), Utv. 2004 side 921 (”Aker Maritime-dommen”) og Utv. 2002 side 639 (”Hydro-dommen”). For å anvende regelen om ulovfestet gjennomskjæring er det to vurderingstemaer. Det første er om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt (grunnvilkåret). Det andre er om disposisjonen ut fra dens virkninger, egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot skattereglenes formål (tilleggsvilkåret). Begge vilkår må være oppfylt for at den ulovfestede gjennomskjæringsregel skal komme til anvendelse.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. Skattyter har et sterkt incitament til å velge den skisserte transaksjonsmodell, fremfor salg av aksjer. På grunn av store verdier og latente gevinster knyttet til  investeringene, vil 3 % inntektsføring av netto aksjeproveny som skal skje etter fritaksmetoden (skatteloven § 2-38 sjette ledd), utløse en betydelig skattebelastning.

Skattedirektoratet legger til grunn som opplyst at man ønsker å omorganisere, slik at A og B skal ha kontroll over hver sin halvdel. Vi viser til innsenders redegjørelse ovenfor (under ”Innsenders fremstilling av faktum og jus”), når det gjelder omorganiseringens egenverdi. Videre legger vi til grunn som opplyst at de skattemessige virkninger har vært motiverende for valg av transaksjonsmodell. Vi finner det imidlertid ikke nødvendig å konkludere vedrørende grunnvilkåret (om det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt), før vi har sett nærmere på spørsmålet om valg av transaksjonsmodell vil være i strid med formålet med fisjons- og fusjonsreglene. Vi skal nedenfor ta stilling til sistnevnte spørsmål.

Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. Reglene om skattefri fusjon og fisjon er et unntak fra dette. Valg av skattefri fisjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. Av Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det av punkt 1.2 at det prinsipielle utgangspunkt er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understrekes at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk.

Vi skal først ta stilling til om det forhold at man velger den skisserte fremgangsmåte med fisjon mv. fremfor salg av aksjer, i seg selv er en unaturlig fremgangsmåte som vil være i strid med formålet med fisjons- og fusjonsreglene.   Utgangspunktet er at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omorganiseringer, og at den valgte måte vil bli lagt til grunn for beskatningen. Unntaksvis kan det likevel bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

De bakenforliggende eierinteresser forblir uendret ved den skisserte transaksjonsrekke. Videre legger vi til grunn at transaksjonene gjennomføres med full kontinuitet. Det er ikke opplyst om noen skatteposisjoner som kan utnyttes mer effektivt etter transaksjonene, utover det som i alminnelighet ligger i reglene om skattefrie fisjoner.

Forarbeidene til fisjonsreglene og fritaksmetoden aksepterer en stor grad av tilpasning når det gjelder omorganiseringer der de bakenforliggende eierinteresser forblir uendret. Bakgrunnen er at fisjoner ikke beskattes som overdragelser, men anses som intern omorganisering. Muligheten for at selskaper vil benytte fisjons- og fusjonsreglene og dermed unngå beskatning, antas derfor å ha vært kjent for lovgiver ved innføring av treprosentregelen i skatteloven § 2-38 sjette ledd.

Skattedirektoratet antar etter dette at det i utgangspunktet ikke vil være i strid med formålet med fisjons- og fusjonsreglene at man ved den skisserte transaksjonsmodell vil spare 3 % inntektsføring av netto aksjeproveny. Spesielle tilfeller eller en kombinasjon med andre deler av en transaksjonsrekke (herunder et unødvendig mellomledd eller en mer komplisert fremgangsmåte enn nødvendig) kan imidlertid gi et annet resultat.   Innsender har også reist spørsmål om den etterfølgende konverteringen av fordringene kan gi grunnlag for skattemessig gjennomskjæring av fisjonen og fusjonene.

For så vidt gjelder fordringene legger vi til grunn som opplyst at det ikke er dekning i de bokførte verdiene av aksjene i H AS og S AS for den oppskrivningen av aksjekapitalen som skal skje i de overtagende selskaper. Derfor vil man utfisjonere også andre verdier fra Datter AS, i form av at det etableres fordringer mellom overdragende og overtagende selskap.

Vi legger også til grunn som opplyst at konverteringen kun gjennomføres for å forenkle balansen og for å slippe rentebelastning på et stort mellomværende. Det oppnås, etter det opplyste, ingen skattebesparelse ved konverteringen.

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 35 (under punkt 2.3.7.4 a) forutsetter departementet at man kan bruke fisjonsfordringer for å få delingsforholdet mellom de involverte selskaper til å gå opp. Departementet skriver bl.a.:

”I den utstrekning differensen ikke kan gjøres opp gjennom gjeldsfordelingen selskapene imellom, løses dette ved at det etableres en mellomregningskonto, dvs en regulær fordring mellom de to (eller flere) selskapene. Denne fordringen innebærer ikke at kreditorselskapet har innvunnet noen skattemessig fordel, verken ved etableringen eller ved innfrielsen. Dersom forskjellen ikke utjevnes ved en slik fordring, vil fisjonen ikke kunne gjennomføres uten beskatning.”

Videre la Høyesterett i Habberstad-dommen (Rt. 2008 s. 438) til grunn at en fisjon som utelukkende besto i utfisjonering av en fisjonsfordring, var lovlig i henhold til aksjeloven og skatteloven.

Et alternativ til etableringen av fisjonsfordringene, ville ha vært at Datter AS tar opp et eksternt lån og fisjonerer ut kontante midler til de overtagende selskaper som ledd i fisjonen. Etter Skattedirektoratets oppfatning er det ikke grunn til å behandle fisjonen forskjellig ut fra om den blir gjennomført ved eksternt lån eller ved etablering av fisjonsfordring.

Skattedirektoratet legger til grunn at man i foreliggende sak kan bruke fisjonsfordringer for å få fisjonen til å gå opp. Basert på at selskapene kan benytte fisjonsfordringer, antas også at fordringene i utgangspunktet må kunne konverteres til aksjekapital forutsatt at reglene for dette følges. Skattemessig verdi på fordringene skal settes til pålydende, jf. Gjems-Onstad Norsk bedriftsskatterett, 7. utg. side 867. 

Innsender spør imidlertid om konverteringen sett i sammenheng med fisjonen og etableringen av fordringen, kan medføre gjennomskjæring. Innsender sier at ettersom etableringen av fordringen er skattemessig motivert i den forstand at etableringen er nødvendig for å få til en skattefri fisjon, blir det springende punkt om man kan anse konverteringen – og dermed elimineringen av fordringen – som en illojal disposisjon i denne forbindelse.

Vi legger som ovenfor nevnt til grunn at man kan benytte fisjonsfordringer for å få fisjonen til å gå opp. En konvertering av fordringene (etter mor-datterfusjonene) vil ha som resultat at Datter AS tilbakeføres midlene som ble fisjonert ut. Et alternativ til konvertering ville ha vært at Datter AS tar opp et lån og innfrir fordringene på ordinært vis. De overtakende morselskaper mottar i så fall kontanter ved innfrielse av fordringene. Velger morselskapene å tegne nye aksjer i Datter AS ved en kontantemisjon, vil resultatet bli det samme som ved den foreslåtte konverteringen av fordringene.

Det legges til grunn som opplyst at det ikke oppnås noen skattebesparelse ved konverteringen, men at konverteringen medfører at fordringenes verdi tilbakeføres til Datter AS. Vi forutsetter derfor bl.a. at posisjonen skattemessig innbetalt kapital ikke blir høyere som følge av fisjonen, fusjonene og konverteringen, verken på selskapsnivå eller aksjonærnivå, enn det den var før denne transaksjonsrekken ble satt i gang.

Når det ikke oppnås noen skattebesparelse er det vanskelig å se at etableringen av fordringene og konverteringen av disse er ”hovedsakelig skattemessig motivert”.

Etter dette finner Skattedirektoratet at den skisserte transaksjonsrekke sett i sammenheng med den etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene, ligger innenfor det fisjonsreglene åpner for, slik at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet kommet til at etableringen av fisjonsfordringer mot Datter AS ikke er i strid med aksjeloven § 8-7. Videre er vi kommet til at den skisserte transaksjonsrekke sett i sammenheng med den etterfølgende konvertering av fisjonsfordringene, ikke vil gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring, med virkning for Datter AS, A Holding AS og B Holding AS.