(FIFU-prinsippet i sktl. § 10-36 og skjermingsmetoden, jf sktl. § 10-12 og § 10-31)

Aksjonærene (far og sønn) i Familie AS ønsket å skjevdele et selskapsrettslig utbytte (skattemessig tilbakebetaling av innbetalt kapital) på aksjenivå og aksjonærnivå. Aksjonærene ønsket dermed å få klassifisert utbetalingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjene som hadde en slik skatteposisjon. Skattedirektoratet kom til at en slik tilpasning var i strid med FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 og skjermingsmetoden.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Holding AS har to aksjonærer; Åge og hans sønn Olav. Selskapet har totalt 35 aksjer hvor Åge eier 24 aksjer og Olav eier 11 aksjer.

Skattemessig har 19 av aksjene som Åge eier en innbetalt overkurs på kr 8 000 per aksje. 3 av aksjene som Åge eier har skattemessig en innbetalt overkurs på kr 60 000 per aksje. De resterende aksjene (2 aksjer) Åge eier har ikke en skattemessig innbetalt overkurs knyttet til seg.

Skattemessig har 8 av aksjene som Olav eier en innbetalt overkurs på kr 8 000 per aksje. De resterende aksjene (3 aksjer) Olav eier har ikke en skattemessig innbetalt overkurs knyttet til seg.

Aksjonærene ønsker nå å foreta en nedsettelse av overkursfondet med overføring til annen egenkapital. Deretter foretas en videre utdeling til aksjonærene som utbytte, hvorav Åge mottar kr 90 % og Olav mottar kr 10 %.

Aksjonærene ønsker at utbytte i sin helhet skal behandles som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital. En forutsetning for dette er dog at utdelingen i sin helhet gjelder tilbakebetaling vedrørende aksjer med innbetalt kapital/OKF.

For Åge vil tilbakebetalingen av innbetalt kapital arte seg slik at det ikke foretas utdeling på de aksjene uten skattemessig innbetalt overkurs som han besitter. Videre foretas det en utdeling på kr 8 000 per aksje på aksjer med tilsvarende innbetalt overkurs. Endelig foretas det en utdeling på kr 60 000 per aksje på aksjer med tilsvarende innbetalt overkurs. All tilbakebetaling skal anses som skattemessig tilbakebetaling av innbetalt kapital.

For Olav vil tilbakebetalingen av innbetalt kapital arte seg slik at det ikke foretas utdeling på aksjene uten skattemessig innbetalt overkurs som han besitter. Videre foretas det en utdeling på kr 8 000 per aksje på aksjer med tilsvarende innbetalt overkurs. All tilbakebetaling skal anses som skattemessig tilbakebetaling av innbetalt kapital.

Den samlede utdelingen på kr X innebærer at det først foretas en skjevdeling av utbytte mellom aksjonærene. Ut i fra utbytterett lik eierandel, skulle Åge ha mottatt totalt 68,5 % mens Olav skulle ha mottatt totalt 31,5 %.

Videre skjer det også en “skjevdeling” mellom aksjer med ulike skatteposisjoner gjennom at det ikke utdeles fra enkelte aksjer, samt at det foretas en utdeling på hhv kr 8 000 per aksje for noen aksjer og kr 60 000 per aksje for andre aksjer.

Videre nevnes at skjevdelingen i favør av Åge skal kompenseres ved at det ved neste utdeling vil skje en tilsvarende skjevdeling til fordel for sønnen. Dette vil fremgå av styre- og generalforsamlingsprotokoll samt i avtale mellom aksjonærene.

Rettslig problemstilling
Spørsmålet som ønskes avgjort i en bindende forhåndsuttalelse er om det skatterettslig er adgang til å skjevdele mellom aksjonærer og om det er adgang til å “skjevdele” mellom aksjer med ulik innbetalt kapital.

Redegjørelse for de skatterettslige problemstillinger rettsspørsmålet reiser
I følge innsender er det ikke selskapsrettslige hindringer for å foreta en skjevdeling som beskrevet foran. Spørsmålet blir da om man skattemessig likevel skal si at tilbakebetaling av innbetalt kapital gjelder samtlige aksjer.

En skjevdeling som beskrevet foran må i tilfelle vurderes opp mot skattereglenes “aksje for aksje” prinsipp. Vurderingstemaet blir således om dette strider mot skjermingsmodellen og FIFU prinsippet. Innsender mener at det er de samme vurderingene som gjør seg gjeldende ved begge formene for skjevdeling slik at spørsmålene kan vurderes under ett.

Før en ser nærmere på disse prinsippene må en ha som utgangpunkt at det i lignings- og rettspraksis er lagt til grunn som et hovedprinsipp at aksjonæren har stor grad av valgfrihet med hensyn til hvorvidt det er innbetalt eller opptjent kapital som skal utdeles fra selskapet. Aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning, enten gjennom reglene om kapitalnedsettelse eller reglene om utbytte. I den grad aksjonæren klarer å identifisere og dokumentere tidligere innbetalt kapital, vil denne delen av utbetalingen være skattefri etter skatteloven § 10-11 (2) andre punktum. Det er først og fremt aksjeloven som legger begrensninger på hvilken fremgangsmåte selskapet må velge når de tilbakebetaler innbetalt kapital.

Formålet med utbyttebestemmelsen i skatteloven er at de verdier som er dannet i selskapet, skal beskattes når de overføres til aksjonærene, uansett i hvilken form dette skjer.

En tilbakebetaling av innbetalt kapital vil få konsekvenser ved den løpende beskatningen, idet en tilbakebetaling vil medføre reduksjon av aksjenes skjermingsgrunnlag og inngangsverdi, og dermed en reduksjon av nivået for når utbytteskatt inntrer, samt økt skattbar gevinst ved salg.

På bakgrunn av ovennevnte mener innsender at fremgangsmåten ikke kan sies å være i strid med skjermingsmodellen i skatteloven.

Det er også et spørsmål om den beskrevne fremgangsmåten strider mot FIFU-prinsippet. FIFU-prinsippet ble innført ved skattereformen i 1992. Før dette tidspunkt hadde avhenderen adgang til å velge hvilke aksjer i en portefølje som skulle anses realisert med hensyn til gevinstberegningen.

Om praksis før skattereformen uttalte departementet følgende i Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 18.5.1:

”Dagens praksis innebærer en mulighet for asymmetrisk behandling av gevinst og tap, ved at skattyteren kan oppnå fradrag for tap på en del av porteføljen, uten at gevinst på en annen del av porteføljen samtidig blir periodisert. Den vil dessuten lett føre til oppbygging av ubeskattede reserver, ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold er de aksjer som har den laveste inngangsverdi innenfor porteføljen. Disse forhold strider mot viktige målsetninger som ligger til grunn for reformforslaget. Det er derfor behov for ha regler som bestemmer hvilke aksjer i en portefølje som skal anses realisert skattemessig”.

Om valg av metode uttalte departementet i samme proposisjon pkt. 18.5.2:

“Gevinstberegning på dette nivået kan også tenkes gjennomført slik at tidspunktet for ervervet av de ulike aksjer i porteføljen er avgjørende for hvilken aksje som anses realisert. Mest aktuelt er således FIFU-prinsippet, (”Først inn - først ut”), som innebærer at de først ervervede aksjer alltid anses realisert først. Dette prinsippet gir normalt lave skattemessige reserver (. . .). ”

Innsender påpeker at hovedargumentet for innføring av FIFU-prinsippet er ønsket om å redusere mulighetene for oppbygging av ubeskattede reserver (skattekreditter) ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold er de aksjer med lavest inngangsverdi innenfor porteføljen. Innsender kan ikke se at en tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjer som har innbetalt kapital, er i strid med FIFU-prinsippet. Når man først har akseptert at det kan foretas en tilbakebetaling av innbetalt kapital før opptjent kapital, som kan inneholde både beskattet og ubeskattet kapital, har innsender vanskelig for å se at fremgangsmåten som beskrevet kan anses illojalt mot skattereglene.

Videre mener innsender som nevnt, at en slik tilbakebetaling også vil være i tråd med skjermingsmodellen, idet man her ivaretar den enkelte aksjens skatteposisjon til en hver tid. Aksjonærene kommer ikke bedre ut ved beregning av årlig skjermingsfradrag.

I bindende forhåndsuttalelser - BFU 66/06 og BFU 05/08 - har Skattedirektoratet akseptert en spleis av aksjer utelukkende med det for øye å oppnå en klassifisering som tilbakebetaling av innbetalt kapital. I nærværende saker en slik aksjespleis ikke praktisk mulig. Det eneste alternativet for å oppnå samme effekt er å foreta en skjevdeling av utbytte. Innsender finner det derfor noe inkonsekvent dersom man ikke aksepterer en skjevdeling når man først har akseptert en spleis av aksjer.

Innsender er av den oppfatning at den fremgangsmåte som er beskrevet foran er innenfor de tilpasningsmuligheter som lovgiver har gitt skattyter.

Innsender har videre i brev datert 30. juli 2008 gitt følgende tilleggsopplysninger:

Når det gjelder avtaler i forbindelse med senere skjevdeling i favør av Olav opplyses at følgende tekst vil fremgå av styre- og generalforsamlingsprotokoll, samt avtale mellom partene:

”Det skal betales et vederlag for skjevdelt utbytte. Vederlaget består i en fremtidig skjevdeling av utbytte til fordel for Olav med et beløp tilsvarende det skjevdelte utbyttet til fordel for Åge på samlet NOK  ...

Dette innebærer at Olav har krav på et forlodds utbytte på til sammen NOK …, før Åge igjen kan motta utbytte på sine aksjer.” 

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til skatteplikt for personlige aksjonærer som velger å skjevdele selskapsrettslig utbytte, dvs. utbytte som skjevdeles aksjemessig og aksjonærmessig for å unngå utbytteskatt. Skattyter har reist spørsmålet om dette er i strid med skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet. 

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsettes videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Som presisert overfor innsender tar vi i denne saken ikke standpunkt til om den skisserte fremgangsmåte er lovlig etter aksjelovens regler, men tar dette inn som en absolutt forutsetning for drøftelsen. Spørsmålet må avklares med Justisdepartementet.

Vi vil innledningsvis se på betydningen av følgende skatteregler:

10-35. Nedsetting av selskapets aksjekapital Nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonæren skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Det samme gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs.

§ 10-36. Først inn, først ut-prinsippet (FIFU) 

(1) Dersom skattyter eier flere aksjer fra samme aksjeklasse i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, anses den aksjen som var først anskaffet, for å være realisert først.

(2) Aksjer og grunnfondsbevis ervervet før 1. januar 1992 anses for å være ervervet 1. januar 1992.

(3) Foreligger det ikke opplysninger om når en aksje er anskaffet, anses denne aksjen som realisert først dersom den har lavere inngangsverdi enn den av aksjene med kjent anskaffelsestidspunkt som ble anskaffet først.

I vår sak ønsker aksjonærene at det gjennomføres en selskapsrettslig utbytteutdeling på enkelte utvalgte aksjer, som defineres som tilbakebetaling av innbetalt kapital på disse. Formålet med skjevdelingen er å utnytte skatteposisjonen innbetalt kapital som er høyere på de aksjene det skjevdeles til, enn de øvrige aksjene, for å unngå utbyttebeskatning.

Det følger av skatteloven § 10-35 at tilbakebetaling av innbetalt overkurs reduserer inngangsverdien på aksjen. Dette innebærer at dersom aksjonæren kan velge hvilke av aksjene den innbetalte kapitalen skal avregnes mot, kan han også påvirke aksjenes skattemessige inngangsverdi. Aksjenes inngangsverdi har betydning bl.a. ved en senere realisering/innløsning, og skatteloven § 10-36 og FIFU-prinsippet er derfor av interesse.

FIFU-prinsippet ble innført ved skattereformen i 1992. FIFU-prinsippet angir når en aksjegevinst kommer til beskatning gjennom å si noe om hvilken rekkefølge aksjene anses realisert. I Ot.prp.nr. 35 (1990-91) side 211 sier departementet bl.a.:

Når det gjelder « aksje for aksje »-metoden, mener departementet at det er FIFU-prinsippet som har de beste grunner for seg. Dagens valgfrihet for skattyter med hensyn til hvilke aksjer som skal anses realisert gir store tilpasningsmuligheter, og gir anledning til dannelse av betydelige skattemessige reserver. Departementet ser det derfor som nødvendig å komme bort fra en slik valgfrihet. Departementet har vurdert gjennomsnittsprinsippet mot FIFU-prinsippet, og kommet til at FIFU-prinsippet bør gjennomføres. … Departementet vil bemerke at FIFU-prinsippet gjennomgående vil gi mindre skattemessige reserver enn gjennomsnittsprinsippet. Dette skyldes at i et stigende marked vil en aksjes kostpris være lavere jo lenger tilbake i tid ervervet ligger. Det er imidlertid bare tidspunktet for skattleggingen som er forskjellig. Når skattyteren har realisert hele sitt aksjeinnehav, vil den samlede nominelle skattepliktige gevinst bli den samme etter de to metodene. FIFU-metoden innebærer at de aksjer som først er anskaffet, anses som først realisert. …

Departementet foreslår at FIFU-metoden gjøres ufravikelig. En aksjonær kan således ikke med virkning for gevinstberegningen bestemme hvilke aksjer som skal anses solgt ved å individualisere dem i kjøpekontrakt, sluttseddel eller lignende. En slik adgang ville åpne for lignende tilpasninger som forekommer etter dagens system.

Departementet foreslår å gjøre FIFU-prinsippet ufravikelig for å forhindre at en aksjonær tilpasser seg ved å plukke ut enkelte aksjer i porteføljen, typisk med høyest inngangsverdi, for salg.

Dersom aksjonærene kan velge hvilke aksjer innbetalt kapital skal kunne anses tilbakebetalt på, så vil aksjonæren kunne påvirke de enkelte aksjenes skattemessige inngangsverdi. Det enkleste eksemplet er hvor en av aksjonærene har for eksempel 10 aksjer med inngangsverdi kr 1000 pr aksje, herav innbetalt kapital kr 100 pr aksje. 5 aksjer er ervervet i 2004 og 5 i 2006. Hvis aksjonæren velger å klassifisere et selskapsrettslig utbytte som tilbakebetalt innbetalt kapital med kr 500, og det fordeles med likt beløp på alle aksjene vil inngangsverdien på alle reduseres med kr 50. Et påfølgende salg av 5 aksjer til kr 2000 pr aksje gir en skattepliktig gevinst på kr. 1050 pr. aksje. Dersom aksjonæren i stedet tilbakebetaler innbetalt kapital med kr 500 kun på de 5 aksjene som er ervervet sist, og deretter selger de først ervervede aksjene (5 aksjer) vil gevinsten på disse være kr 1000 pr. aksje. Sistnevnte vil således medføre en utsatt beskatning. Ved å påvirke den skattemessige inngangsverdien på denne måten kan aksjonæren enkelt omgå FIFU-prinsippet, typisk ved å avregne tilbakebetalingen mot de aksjene som er ervervet sist. Dette er neppe i tråd med departementets intensjoner da man innførte FIFU-prinsippet.

I en artikkel i Revisjon og Regnskap, nr. 5/2006, skriver Anne Taran Tjølsen på side 46 bl.a. følgende under overskriften FIFU:

Her er spørsmålet om aksjonærene selv kan velge hvilke aksjer de vil knytte tilbakebetalingen til. I min artikkel i Revisjon og Regnskap antok jeg at slik valgfrihet forelå, men ga uttrykk for usikkerhet. Alternativt tok jeg til orde for å inndele aksjene i A- og B-klasser. Det reiser i neste omgang spørsmålet om man kan opprette A- og B-aksjer der aksjer med skatteposisjonen innbetalt kapital anses som A-aksjer. For nye aksjer som utstedes må det være greit; foretar man en nyemisjon, må man ha anledning til å bestemme at de nye aksjene skal tilhøre en egen aksjeklasse. For gamle aksjer vil man imidlertid neppe kunne inndele i ulike aksjeklasser basert på skatteposisjonen innbetalt kapital. Her er det etter min mening naturlig å trekke en analogi med Finansdepartementets uttalelse av 9.3.2006 om FIFU-prinsippets anvendelse på gaver, med den konsekvens at giver ikke vil kunne gi bort aksjer med lave inngangsverdier og beholde de med høye inngangsverdier selv. Motivet ved de to situasjonene vil være det samme, nemlig å tilrettelegge for skattemessig gunstig behandling på egen hånd i neste omgang. Når departementet nå har avskåret en slik mulighet for den ene situasjonen, vil det være naturlig at man heller ikke vil tillate en slik skattemessig gunstig tilpasning i den andre. 

Dersom en slik skjevdeling var akseptabel skattemessig kunne aksjonæren også for eksempel velge å klassifisere en utdeling som tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjene hvor denne skatteposisjonen finnes. Deretter kan han bruke det samme beløpet til å skrive opp innbetalt aksjekapital/overkurs på samtlige aksjer (eventuelt på enkelte aksjer dersom man skulle mene at man skulle ha en tilsvarende valgadgang ved oppskriving av overkursen). En adgang til å velge hvilke aksjer en utbetaling skal anses tilbakebetalt på vil således ikke bare kunne redusere inngangsverdien på de utvalgte aksjene, men også til å utjevne denne og dermed skjermingsgrunnlaget på samtlige aksjer. Dette ville etter direktoratets mening åpne for muligheter til uthuling av det prinsippet om aksje for aksje som ligger til grunn for skjermingsmetoden på en måte som neppe er tilsiktet fra lovgivers side.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 39 sier departementet bl.a. følgende:

… Skjermingen skal skje separat for hver enkelt aksje.  Den beregnede skjermingen kan kun fradras i utbytte og gevinster på samme aksje. Skjerming beregnet på én aksje vil ikke kunne fradras i utbytte eller gevinster fra aksjonærens øvrige aksjer. Som alternativ kan det tenkes at skjermingen skjer samlet for aksjonærens aksjer i det enkelte selskap, eller for samtlige av aksjonærens aksjer. En slik samlet skjerming vil imidlertid skape vesentlig større muligheter for oppbygging av skattekreditter, og kan dermed øke faren for uønskede tilpasningsmuligheter, særlig i forhold til utflytting. …  Departementet legger derfor opp til at det vil være nødvendig med en isolert skjerming for hver enkelt aksje for å unngå slike omgåelses- og tilpasningsmuligheter.  Dersom skjermingen knyttet til den enkelte aksje overstiger aksjonærens tidfestede utbytte på aksjen for det aktuelle år, kan ubenyttet skjerming fremføres mot utbytte eller gevinst fra samme aksje i senere år. Det foreslås også at ubenyttet skjerming skal legges til aksjens skjermingsgrunnlag ved beregning av neste års skjermingsfradrag. Dette innebærer at ubenyttet skjerming fremføres med renter. Ved realisasjon av aksjen fastsettes skattepliktig gevinst til aksjens utgangsverdi fratrukket aksjens inngangsverdi. Eventuelt ubenyttet skjerming fra tidligere år, vil redusere skattepliktig gevinst på aksjen. Skaugeutvalget foreslo at ubenyttet skjerming etter realisasjon av aksjen skulle kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra andre aksjer. Sammen med forslaget om at skjerming for hele året skal tilordnes den som eier aksjen 31.12 i inntektsåret, vil imidlertid en slik samordnings- og fremføringsadgang kunne åpne for tilpasninger gjennom handel av aksjer rundt årsskiftet. … Departementet foreslår på denne bakgrunn at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjen ikke skal kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra aksjonærens øvrige aksjer. Dette innebærer at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer vil bortfalle, slik at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer ikke vil gi rett til noen form for tapsfradrag.

En fremgangsmåte som ovenfor beskrevet vil undergrave skjermingsmetoden og aksje for aksje prinsippet på en måte som direktoratet mener strider mot reglenes formål.

Skattedirektoratet finner på denne bakgrunn at en skjevdeling som beskrevet ikke kan legges til grunn skattemessig, men at tilbakebetalingen må likedeles.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige spørsmål som kan reises i sakens anledning, herunder om skatteplikt kan hjemles i andre bestemmelser, eller om noen av gjennomskjæringsreglene kommer til anvendelse.

Konklusjon

Skattemessig skjevdeling som beskrevet av innsender er i strid med FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 og skjermingsmetoden, jf sktl. § 10-12 og § 10-31, og kan ikke legges til grunn for skattemessige formål ved beskatning av Olav og Åge.