(FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 og skjermingsmetoden, jf. § 10-12 og § 10-31)

Selskapet skulle foreta en utdeling av utbytte utelukkende til de aksjer som hadde innbetalt kapital. Utdelingen skulle i sin helhet klassifiseres som tilbakebetaling av innbetalt kapital hos aksjonæren. Skattedirektoratet konkluderte med at en slik skjevdeling ville være i strid med FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 og skjermingsmetoden.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Selskapet har tre aksjonærer opprinnelig, med henholdsvis 500, 400 og 20 aksjer. Ingen av aksjonærene er aktive i selskapet. Det er ikke knyttet overkurs til disse aksjene.

Ved emisjon i 2005 tildeles aksjonærene henholdsvis 2 000, 1 600 og 80 nye aksjer (forholdet 1 til 4), slik at det totale antall aksjer øker til henholdsvis 2 500, 2000 og 100 aksjer. I forbindelse med utstedelsen av nye aksjer innbetales en overkurs på henholdsvis kr 2 500 000, kr 2 000 000 og kr 100 000 slik at det kun er knyttet overkurs til de nye aksjene. Hver aksjonær innbetaler med andre ord like mye overkurs per aksje.

På bakgrunn av ovennevnte er situasjonen den at samtlige aksjonærer både har aksjer det er knyttet overkurs til og aksjer hvor det ikke foreligger overkurs.

Aksjonærene ønsker nå å få tilbakebetalt all overkursen fra overkursfondet uten beskatning.

Rettslig problemstilling ifølge innsender:
Som det fremkommer av beskrivelsen av faktum er det bare knyttet overkurs til aksjene som er ervervet i 2005, og det er utelukkende disse aksjene som det ønskes utbetalt fra. Aksjonærene vil få utbetalt like mye per aksje slik at det ikke skjer noen forfordeling aksjonærene imellom.

Spørsmålet som ønskes avgjort i en bindende forhåndsuttalelse er om det skatterettslig er adgang til å nedsette overkursfondet med overføring til fri egenkapital, for deretter å foreta en “skjevdeling” mellom aksjer med ulike skatteposisjoner.

Innsender er av den oppfatning at det ikke foreligger selskapsrettslige hindringer for å foreta en “skjevdeling” som beskrevet foran, men ber ikke Skattedirektoratet ta stilling til dette.

Redegjørelse for de skatterettslige problemstillinger rettsspørsmålet reiser
Ifølge innsender er det ikke selskapsrettslige hindringer for å foreta en “skjevdeling” som beskrevet. Spørsmålet blir da om man skattemessig likevel skal si at tilbakebetaling av innbetalt kapital gjelder samtlige aksjer.

En “skjevdeling” mellom ulike aksjer hos samme aksjonær må i tilfelle vurderes opp mot skattereglenes “aksje for aksje” prinsipp. Vurderingstemaet blir således om dette strider mot skjermingsmodellen og FIFU prinsippet.

Før en ser nærmere på disse prinsippene må en ha som utgangpunkt at det i lignings- og rettspraksis er lagt til grunn som et hovedprinsipp at aksjonæren har stor grad av valgfrihet med hensyn til hvorvidt det er innbetalt eller opptjent kapital som skal utdeles fra selskapet Aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra selskapet uten beskatning, enten gjennom reglene om kapitalnedsettelse eller reglene om utbytte. I den grad aksjonæren klarer å identifisere og dokumentere tidligere innbetalt kapital, vil denne delen av utbetalingen være skattefri etter skatteloven § 10-11 andre ledd andre punktum. Det er først og fremst aksjeloven som, ifølge innsender, legger begrensninger på hvilken fremgangsmåte selskapet må velge når de tilbakebetaler innbetalt kapital.

Formålet med utbyttebestemmelsen i skatteloven er at de verdier som er dannet i selskapet, skal beskattes når de overføres til aksjonærene, uansett i hvilken form dette skjer.

En tilbakebetaling av innbetalt kapital vil få konsekvenser ved den løpende beskatningen, i det en tilbakebetaling medfører en reduksjon av aksjenes skjermingsgrunnlag og inngangsverdi, og dermed en reduksjon av nivået for når utbytteskatt inntrer og økt skattbar gevinst ved salg. Det er og et poeng at aksjonærene kunne ha oppnådd samme resultat dersom de i stedet hadde økt pålydende på de eksisterende aksjene.

På bakgrunn av ovennevnte mener innsender at fremgangsmåten ikke kan sies å være i strid med skjermingsmodellen i skatteloven.

Det er og et spørsmål om den beskrevne fremgangsmåten strider mot FIFU-prinsippet. FIFU- prinsippet ble innført ved skattereformen i 1992. Før dette tidspunkt hadde avhenderen adgang til å velge hvilke aksjer i en portefølje som skal anses realisert med hensyn til gevinstberegningen.

Om praksis før skattereformen uttalte departementet følgende i Ot.prp. nr. 35 (1990-1991) pkt. 18.5.1:
“Dagens praksis innebærer en mulighet for asymmetrisk behandling av gevinst og tap, ved at skattyteren kan oppnå fradrag for tap på en del av porteføljen, uten at gevinst på en annen del av porteføljen samtidig blir periodisert. Den vil dessuten lett føre til oppbygging av ubeskattede reserver, ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold er de aksjer som har den laveste inngangsverdi innenfor porteføljen. Disse forhold strider mot viktige målsetninger som ligger til grunn for reformforslaget. Det er derfor behov for ha regler som bestemmer hvilke aksjer i en portefølje som skal anses realisert skattemessig”.

Om valg av metode uttalte departementet i samme proposisjon pkt. 18.5.2:
“Gevinstberegning på dette nivået kan også tenkes gjennomført silk at tidspunktet for ervervet av de ulike aksjer i porteføljen er avgjørende for hvilken aksje som anses realisert. Mest aktuelt er således FIFU-prinsippet (”først inn - først ut”), som innebærer at de først ervervede aksjer alltid anses realisert først. Dette prinsippet gir normalt lave skattemessige reserver (…).”

Innsender påpeker at hovedargumentet for innføring av FIFU-prinsippet var ønsket om å redusere mulighetene for oppbygging av ubeskattede reserver (skattekreditter) ved at de aksjer som aksjonæren til enhver tid har i behold er de aksjer med lavest inngangsverdi innenfor porteføljen.

Innsender kan ikke se at en tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjer som har innbetalt kapital, er i strid med FIFU-prinsippet. Det er i dette tilfelle ikke snakk om å omfordele/bygge opp skattekreditter ved å fordele tilbakebetalingen ulikt på aksjene. En ulik tilbakebetaling av innbetalt kapital kan i visse tilfeller påvirke utgangsverdien i en senere gevinst-/tapsberegning, og således påvirke dette. Når man først har akseptert at det kan foretas en tilbakebetaling av innbetalt kapital før opptjent kapital, som kan inneholde både beskattet og ubeskattet kapital, har innsender vanskelig for å se at en slik påvirkning på et senere gevinst-/ tapsoppgjør kan anses illojalt mot skattereglene. Videre mener innsender som nevnt at en slik tilbakebetaling også vil være i tråd med skjermingsmodellen, i det man her ivaretar den enkelte aksjens skatteposisjon til en hver tid. Aksjonærene kommer ikke bedre ut ved beregning av årlig skjermingsfradrag.

I bindende forhåndsuttalelser - BFU 66/06 og BFU 05/08 – har Skattedirektoratet akseptert en spleis av aksjer utelukkende med det for øye å oppnå en klassifisering som tilbakebetaling av innbetalt kapital. I nærværende sak er en slik aksjespleis ikke praktisk mulig. Det eneste alternativet for å oppnå samme effekt er å foreta en “skjevdeling” av utbytte. Innsender finner det derfor noe inkonsekvent dersom man ikke aksepterer en “skjevdeling” når man først har akseptert en spleis av aksjer.

Innsenders konklusjon
Innsender er av den oppfatning at den fremgangsmåte som er beskrevet foran er innenfor de tilpasningsmuligheter som lovgiver har gitt skattyter, og anmoder på dette grunnlag om at Skattedirektoratet bekrefter denne forståelse.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til skatteplikt for personlige aksjonærer som velger å skjevdele selskapsrettslig utbytte, dvs. utbytte som skjevdeles på aksje- og aksjonærnivå for å unngå utbytteskatt. Skattyter har reist spørsmålet om dette er i strid med skjermingsmetoden og FIFU-prinsippet. 

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de skisserte transaksjoner ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. 

Som presisert overfor innsender tar vi i denne saken ikke standpunkt til om den skisserte fremgangsmåte er lovlig etter aksjelovens regler, men tar dette inn som en absolutt forutsetning for drøftelsen. Spørsmålet må avklares med Justisdepartementet.

Vi vil innledningsvis se på betydningen av følgende skatteregler:
”§10-35. Nedsetting av selskapets aksjekapital Nedsetting av selskapets aksjekapital med minsking av aksjens pålydende og tilbakebetaling til aksjonæren skal redusere inngangsverdien på aksjen fra det tidspunkt beløpet er tilbakebetalt. Det samme gjelder tilbakebetaling av innbetalt overkurs.

§ 10-36. Først inn, først ut-prinsippet (FIFU) 

(1) Dersom skattyter eier flere aksjer fra samme aksjeklasse i et aksjeselskap eller allmennaksjeselskap, anses den aksjen som var først anskaffet, for å være realisert først.

(2) Aksjer og grunnfondsbevis ervervet før 1. januar 1992 anses for å være ervervet 1. januar 1992.

(3) Foreligger det ikke opplysninger om når en aksje er anskaffet, anses denne aksjen som realisert først dersom den har lavere inngangsverdi enn den av aksjene med kjent anskaffelsestidspunkt som ble anskaffet først.”

I vår sak ønsker aksjonærene at det gjennomføres en selskapsrettslig utbytteutdeling på enkelte utvalgte aksjer, som defineres som tilbakebetaling av innbetalt kapital på disse. Formålet med skjevdelingen er å utnytte skatteposisjonen innbetalt kapital som er høyere på de aksjene det skjevdeles til, enn de øvrige aksjene, for å unngå utbyttebeskatning.

Det følger av skatteloven § 10-35 at tilbakebetaling av innbetalt overkurs reduserer inngangsverdien på aksjen. Dette innebærer at dersom aksjonæren kan velge hvilke av aksjene den innbetalte kapitalen skal avregnes mot, kan han også påvirke aksjenes skattemessige inngangsverdi. Aksjenes inngangsverdi har betydning bl.a. ved en senere realisering/innløsning, og FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 er derfor av interesse.

FIFU-prinsippet ble innført ved skattereformen i 1992. FIFU-prinsippet angir når en aksjegevinst kommer til beskatning gjennom å si noe om hvilken rekkefølge aksjene anses realisert. I Ot.prp.nr. 35 (1990-91) side 211 sier departementet bl.a.:
”Når det gjelder « aksje for aksje »-metoden, mener departementet at det er FIFU-prinsippet som har de beste grunner for seg. Dagens valgfrihet for skattyter med hensyn til hvilke aksjer som skal anses realisert gir store tilpasningsmuligheter, og gir anledning til dannelse av betydelige skattemessige reserver. Departementet ser det derfor som nødvendig å komme bort fra en slik valgfrihet. Departementet har vurdert gjennomsnittsprinsippet mot FIFU-prinsippet, og kommet til at FIFU-prinsippet bør gjennomføres. … Departementet vil bemerke at FIFU-prinsippet gjennomgående vil gi mindre skattemessige reserver enn gjennomsnittsprinsippet. Dette skyldes at i et stigende marked vil en aksjes kostpris være lavere jo lenger tilbake i tid ervervet ligger. Det er imidlertid bare tidspunktet for skattleggingen som er forskjellig. Når skattyteren har realisert hele sitt aksjeinnehav, vil den samlede nominelle skattepliktige gevinst bli den samme etter de to metodene. FIFU-metoden innebærer at de aksjer som først er anskaffet, anses som først realisert. …

Departementet foreslår at FIFU-metoden gjøres ufravikelig. En aksjonær kan således ikke med virkning for gevinstberegningen bestemme hvilke aksjer som skal anses solgt ved å individualisere dem i kjøpekontrakt, sluttseddel eller lignende. En slik adgang ville åpne for lignende tilpasninger som forekommer etter dagens system.”

Formålet med FIFU-prinsippet er å forhindre at en aksjonær tilpasser seg ved å plukke ut enkelte aksjer i porteføljen, typisk de med høyest inngangsverdi, for salg. Dette innebærer at aksjonæren ikke har valgfrihet mht hvilke skatteposisjoner (her, inngangsverdi) som skal utnyttes ved realisasjon.

Dersom aksjonærene kan velge hvilke aksjer innbetalt kapital skal kunne anses tilbakebetalt på, så vil aksjonæren kunne påvirke de enkelte aksjenes skattemessige inngangsverdi. Det enkleste eksemplet er hvor en av aksjonærene har for eksempel 10 aksjer med inngangsverdi kr 1000 per aksje, herav innbetalt kapital kr 100 per aksje. 5 aksjer er ervervet i 2004 og 5 i 2006. Hvis aksjonæren velger å klassifisere et selskapsrettslig utbytte som tilbakebetalt innbetalt kapital med kr 500, og det fordeles med likt beløp på alle aksjene vil inngangsverdien på alle reduseres med kr 50. Et påfølgende salg av 5 aksjer til kr 2000 pr aksje gir en skattepliktig gevinst på kr. 1050 per aksje. Dersom aksjonæren i stedet tilbakebetaler innbetalt kapital med kr 500 kun på de 5 aksjene som er ervervet sist, og deretter selger de først ervervede aksjene (5 aksjer) vil gevinsten på disse være kr 1000 per aksje. Sistnevnte vil således medføre en utsatt beskatning. Ved å påvirke den skattemessige inngangsverdien på denne måten kan aksjonæren enkelt omgå FIFU-prinsippet, typisk ved å avregne tilbakebetalingen mot de aksjene som er ervervet sist. Vi antar at dette ikke samsvarer med departementets intensjoner da man innførte FIFU-prinsippet.

I en artikkel i Revisjon og Regnskap, nr. 5/2006, skriver Anne Taran Tjølsen på side 46 bl.a. følgende under overskriften FIFU:
”Her er spørsmålet om aksjonærene selv kan velge hvilke aksjer de vil knytte tilbakebetalingen til. I min artikkel i Revisjon og Regnskap antok jeg at slik valgfrihet forelå, men ga uttrykk for usikkerhet. Alternativt tok jeg til orde for å inndele aksjene i A- og B-klasser. Det reiser i neste omgang spørsmålet om man kan opprette A- og B-aksjer der aksjer med skatteposisjonen innbetalt kapital anses som A-aksjer. For nye aksjer som utstedes må det være greit; foretar man en nyemisjon, må man ha anledning til å bestemme at de nye aksjene skal tilhøre en egen aksjeklasse. For gamle aksjer vil man imidlertid neppe kunne inndele i ulike aksjeklasser basert på skatteposisjonen innbetalt kapital. Her er det etter min mening naturlig å trekke en analogi med Finansdepartementets uttalelse av 9.3.2006 om FIFU-prinsippets anvendelse på gaver, med den konsekvens at giver ikke vil kunne gi bort aksjer med lave inngangsverdier og beholde de med høye inngangsverdier selv. Motivet ved de to situasjonene vil være det samme, nemlig å tilrettelegge for skattemessig gunstig behandling på egen hånd i neste omgang. Når departementet nå har avskåret en slik mulighet for den ene situasjonen, vil det være naturlig at man heller ikke vil tillate en slik skattemessig gunstig tilpasning i den andre.” 

Dersom en slik skjevdeling var akseptabel skattemessig kunne aksjonæren også for eksempel velge å klassifisere en utdeling som tilbakebetaling av innbetalt kapital på de aksjene hvor denne skatteposisjonen finnes. Deretter kan han bruke det samme beløpet til å skrive opp innbetalt aksjekapital/overkurs på samtlige aksjer (eventuelt på enkelte aksjer dersom man skulle mene at man skulle ha en tilsvarende valgadgang ved oppskriving av overkursen.) En adgang til å velge hvilke aksjer en utbetaling skal anses tilbakebetalt på vil således ikke bare kunne redusere inngangsverdien på de utvalgte aksjene, men også til å utjevne denne og dermed skjermingsgrunnlaget på samtlige aksjer. Dette vil etter direktoratets oppfatning åpne for utilsiktede muligheter for aksjonær til å sjonglere med skatteposisjoner, samt åpne for muligheter til uthuling av det prinsippet om aksje for aksje som ligger til grunn for skjermingsmetoden, på en måte som neppe er tilsiktet fra lovgivers side.

I Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 39 sier departementet bl.a. følgende:
”… Skjermingen skal skje separat for hver enkelt aksje. Den beregnede skjermingen kan kun fradras i utbytte og gevinster på samme aksje. Skjerming beregnet på én aksje vil ikke kunne fradras i utbytte eller gevinster fra aksjonærens øvrige aksjer. Som alternativ kan det tenkes at skjermingen skjer samlet for aksjonærens aksjer i det enkelte selskap, eller for samtlige av aksjonærens aksjer. En slik samlet skjerming vil imidlertid skape vesentlig større muligheter for oppbygging av skattekreditter, og kan dermed øke faren for uønskede tilpasningsmuligheter, særlig i forhold til utflytting. …

Departementet legger derfor opp til at det vil være nødvendig med en isolert skjerming for hver enkelt aksje for å unngå slike omgåelses- og tilpasningsmuligheter.

Dersom skjermingen knyttet til den enkelte aksje overstiger aksjonærens tidfestede utbytte på aksjen for det aktuelle år, kan ubenyttet skjerming fremføres mot utbytte eller gevinst fra samme aksje i senere år. Det foreslås også at ubenyttet skjerming skal legges til aksjens skjermingsgrunnlag ved beregning av neste års skjermingsfradrag. Dette innebærer at ubenyttet skjerming fremføres med renter.

Ved realisasjon av aksjen fastsettes skattepliktig gevinst til aksjens utgangsverdi fratrukket aksjens inngangsverdi. Eventuelt ubenyttet skjerming fra tidligere år, vil redusere skattepliktig gevinst på aksjen.

Skaugeutvalget foreslo at ubenyttet skjerming etter realisasjon av aksjen skulle kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra andre aksjer. Sammen med forslaget om at skjerming for hele året skal tilordnes den som eier aksjen 31.12 i inntektsåret, vil imidlertid en slik samordnings- og fremføringsadgang kunne åpne for tilpasninger gjennom handel av aksjer rundt årsskiftet. … Departementet foreslår på denne bakgrunn at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjen ikke skal kunne fradras i, eller fremføres mot, aksjeinntekter fra aksjonærens øvrige aksjer. Dette innebærer at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer vil bortfalle, slik at ubenyttet skjerming ved realisasjon av aksjer ikke vil gi rett til noen form for tapsfradrag.”

En fremgangsmåte som ovenfor beskrevet vil undergrave skjermingsmetoden og aksje for aksje prinsippet på en måte som direktoratet mener strider mot reglenes formål.

Skattedirektoratet finner på denne bakgrunn at en skjevdeling som beskrevet ikke kan legges til grunn skattemessig, men at tilbakebetalingen må likedeles.

Skattedirektoratet finner det etter dette ikke nødvendig å gå nærmere inn på de øvrige spørsmål som kan reises i sakens anledning, herunder om skatteplikt kan hjemles i andre bestemmelser, eller hvorvidt reglene om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Konklusjon

Skattemessig skjevdeling, som beskrevet av innsender, er i strid med FIFU-prinsippet i skatteloven § 10-36 og skjermingsmetoden, jf. § 10-12 og § 10-31, og kan ikke legges til grunn for skattemessige formål ved beskatning av skattyterne.