Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Innledning A-gruppens norske virksomhet er i dag strukturert som et underkonsern, med Norge Holding AS (Mor) som konsernspiss og styringsenhet. Den operative virksomheten drives gjennom Norge AS (Datter). Dagens legale struktur er et resultat av en omorganisering gjennomført over flere år, som innebar utstrakt konsolidering av selskaper i den norske virksomheten. Tilsvarende restruktureringer har funnet sted i andre land. 

A-gruppen planlegger en fusjon av Mor og Datter i 2014, med Mor som overtakende selskap. Fusjonen utgjør et naturlig steg i "One Company"-strategien til konsernet. Det har lenge vært et overordnet organisatorisk mål å få samlet den norske virksomheten i ett selskap.

En fusjon vil også være gunstig fra et skattemessig perspektiv. De nye reglene i skatteloven § 6-41 vil medføre avskjæring av fradrag for rentekostnader på Mors gjeld til nærstående selskaper i utlandet. Reglene knytter fradragsretten for rentene til skattyters skattepliktige inntekt før renter og avskrivninger ("skattemessig EBITDA"). Som et holdingselskap som leverer administrative tjenester til de øvrige konsernselskapene har Mor begrenset skattepliktig inntekt og lave skattemessige avskrivninger. I dagens situasjon er utgangspunktet dermed at Mor ikke, eller kun i svært begrenset grad, kan kreve fradrag for gjeldsrenter før mottatt konsernbidrag fra Datter. 

Gjennom konsernbidrag fra Datter vil Mor komme i skatteposisjon, og dermed kunne kreve fradrag for en del av selskapets gjeldsrenter. Datter har på sin side også betydelige skattemessige avskrivninger. Disse reduserer skattepliktig inntekt, og dermed maksimalt konsernbidrag til Mor. Avskrivningene øker imidlertid skattemessig EBITDA, og øker således rammen for fradragsberettigede gjeldsrenter. 

I dagens legale struktur vil ikke avskrivningene i Datter øke rammen for fradrag i Mor. Det ville de derimot gjort om Mor og Datter fusjoneres. Innsenders beregninger, basert på estimater for 2014, indikerer at det kan være tale om en betydelig skattebesparelse. Etter hvert som gjelden nedbetales vil den årlige besparelsen avta, men det vil være tale om betydelige beløp, både per år og aggregert. 

Spørsmålet som ønskes avklart er om det kan gjennomføres en skattenøytral fusjon mellom Mor og Datter etter reglene i skattelovens kapittel 11. Videre ønskes avklart hvordan skatteloven § 6-41 vil komme til anvendelse på det fusjonerte selskapet. Det forutsettes at fusjonen vil gjennomføres i henhold til aksjelovens regler. 

2.Bakgrunn Siden 2010 har A-gruppen gjennomført et omfattende konsolideringsprogram i flere land, der målet har vært å oppnå kostnadseffektivisering og besparelser ved sentralisering av funksjoner. "One Company"-strategien har vært en sentral del i dette arbeidet. Kostnadseffektivisering har vært nødvendig siden en opplever omsetningsnedgang. Siden 2010 har en lykkes med å redusere kostnadsbasen i Norge med over 20 %. Hovedsakelig gjennom redusert innleie av tjenester som en selv har overtatt slik som salg og kundehåndtering, men også reduksjon i antall medarbeidere i økonomifunksjonene mv. gjennom sentralisering og felles norsk styringsenhet. 

3.De aktuelle skattereglene Fusjonen mellom Mor og Datter ønskes gjennomført etter reglene om skattenøytrale omorganiseringer i skatteloven kapittel 11. Etter skatteloven § 11-2 flg kan to selskaper på nærmere vilkår fusjoneres med kontinuitet i skatteposisjoner på selskaps- og aksjonærnivå. 

Den ønskede fusjonen vil gjennomføres som en forenklet fusjon mellom morselskap og heleiet datterselskap, jf. aksjeloven § 13-23 med videre henvisninger. Det vil være full kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, jf. skatteloven § 11-7. Nominell og innbetalt aksjekapital samt øvrige skatteposisjoner, vil fordeles i henhold til reglene i skatteloven § 11-8. Fusjonen vil dermed, som utgangspunkt, kunne gjennomføres uten umiddelbar beskatning av aksjonærer og selskapet selv. 

Som nevnt over er Mor til dels finansiert ved gjeldsopptak hos nærstående kreditorer i tråd med konsernets policy for fordeling av gjeld og egenkapital. Fradragsrett for gjeldsrenter i interessefellesskap er regulert i skatteloven § 6-41. Den tekniske beregningen fremgår av bestemmelsens tredje ledd: 

"(3) Dersom netto rentekostnader overstiger 5 millioner kroner, kan de ikke fradras for den delen som overstiger 30 prosent av alminnelig inntekt eller årets udekkede underskudd før begrensning av fradrag etter denne paragraf, tillagt rentekostnader og skattemessige avskrivninger, og redusert med renteinntekter. Avskjæring av rentefradrag etter foregående punktum foretas bare for et beløp inntil størrelsen på netto rentekostnader på gjeld til nærstående person, selskap eller innretning. ..." (innsenders utheving)

Som følge av innledende kommentarer vil den skattenøytrale fusjonen medføre at Mor oppnår en betydelig skattebesparelse sammenlignet med hva situasjonen ville vært under dagens struktur. 

Spørsmålet saken reiser er hvorvidt den ulovfestede gjennomskjæringsnormen kan anvendes, enten på fusjonen som sådan eller på de etterfølgende rentebetalinger.

4.Ulovfestet gjennomskjæring a.Innledning Den ulovfestede omgåelsesnormen er basert på rettspraksis, og det er enighet om at den består av en toleddet vurdering; et grunnvilkår og en totalvurdering. Normen er blant annet beskrevet av Høyesterett i dom inntatt i Rt. 2012 s 1888 (Dyvi):
"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis."
I det følgende vil innsender først vurdere fusjonen opp mot grunnvilkåret. 
b.Grunnvilkåret For at grunnvilkåret skal oppfylles, må hovedformålet med disposisjonene som gjennomføres være å spare skatt. I Dyvi-saken oppstilte Høyesterett følgende vurderingstema: 

"(42) Jeg går nå over til å vurdere om grunnvilkåret for gjennomskjæring er oppfylt, altså om det hovedsakelige formål med disposisjonen var å spare skatt. Avgjørende her er skattyterens subjektive motiv - hva skattyteren må antas å ha lagt vekt på, jf. Telenor-dommen avsnitt 50. Som det er presisert i dommens avsnitt 51, innebærer ikke dette at den begrunnelsen skattyter har gitt for disposisjonen, uten videre skal legges til grunn. Hva som har vært den hovedsakelige motivasjonsfaktor, må avgjøres ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som indikerer skattemotiv og andre forhold. Ved denne vurderingen skal de vanlige bevisbyrderegler legges til grunn. Men er den dominerende virkning av disposisjonen at skattyteren sparer skatt av noe omfang, er det en sterk presumsjon for at skattebesparelsen har vært den viktigste motivasjonsfaktor, jf. Telenor-dommen avsnitt 51. Da må det være opp til skattyteren å godtgjøre at skattebesparelsen likevel ikke har vært den viktigste motivasjonsfaktor for ham."
Som belyst ovenfor er fusjonen mellom Mor og Datter i tråd med konsernets overordnede strategi for organiseringen av den norske virksomheten. Siden implementeringen av konsolideringsstrategien i 2010 har det vært gjennomført en rekke fusjoner blant de norske selskapene. Visse selskaper kan ikke fusjoneres inn i hovedvirksomheten på grunn av regulatoriske forhold eller immaterialrettslige årsaker.  

Et av utgangspunktene for den omorganiseringsprosessen som ble innledet i 2010 var konsolideringen av Business Control-funksjonen, og tilknyttede støttefunksjoner. Fusjonen mellom Mor og Datter vil fullbyrde prosessen, ved at den norske konsernledelsen på den ene siden, med alle økonomiske og administrative funksjoner, og den operasjonelle virksomheten på den andre, samles i ett selskap. En fusjon ville således være i tråd med selskapets strategi uavhengig av innføringen av nye regler som påvirker beskatningen av konsernet. 
Etter innsenders oppfatning har fusjonen solid kommersiell forankring i selskapets forretningsstrategi, og den vil også ha rent faktiske virkninger ut over det skattemessige.   Når det er sagt er det klart at en fusjon vil være skattemessig gunstig for konsernet. Som følge av fusjonen vil Mor oppnå betydelig større rentefradrag enn hva som ellers ville vært mulig, siden en gjennom en fusjon får nyttiggjort seg av de betydelige skattemessige avskrivninger i Datter. 
Innsender er likevel av den oppfatning at gjennomskjæring uansett ikke vil være aktuelt, da den skisserte omorganisering ikke burde anses å stride mot skattereglenes formål. 
c.Totalvurderingen i.Generelt om totalvurderingen Etter totalvurderingen skal det vurderes om det vil være i strid med skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Disposisjonens reelle virkninger vurderes opp mot formålet med disposisjonen. I tillegg kan eventuelle andre relevante hensyn trekkes inn. Vurderingen av om det skattemessige resultatet fremstår som stridende mot skattereglenes formål, må foretas på et objektivt grunnlag uavhengig av partenes subjektive forhold. I Rt. 2007 side 209 (Hex) har Høyesterett uttalt følgende om totalvurderingen:   "... For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, ..."
For å kunne gjennomføre totalvurderingen, må det fastslås hvilke regler som er relevante. Som beskrevet ovenfor er det to regelsett som engasjeres av de skisserte transaksjoner: reglene om skattenøytrale omorganiseringer og reglene om begrensning av fradrag for renter i interessefellesskap. Det sistnevnte regelsettet er det aktuelle, ifølge innsender.
Slik innsender vurderer situasjonen vil gjennomskjæringsregelen ikke kunne anvendes til å tilsidesette fusjonen i sin helhet, med den konsekvens at hele Datters virksomhet anses realisert. Det finnes sparsomt med rettspraksis rundt de konkrete følgene av skattemessig gjennomskjæring, men innsenders oppfatning er at et eventuelt inngrep må begrenses til å motvirke den besparelse skattyter ellers oppnår. Anvendt på nærværende situasjon vil det innebære at en eventuell gjennomskjæring vil måtte gå ut på å nekte fradrag for renter utover hva selskapene kunne oppnådd uten fusjonen. 
Det vises i denne sammenheng til ConocoPhillips-saken som nylig ble avgjort i Høyesterett (Rt. 2014 s 227). Innsender skriver videre at Høyesterett riktignok kom til at gjennomskjæringsnormen ikke var anvendelig på forholdet, men innsender fremhever like fullt skattemyndighetenes fremgangsmåte ved gjennomskjæringen. I den aktuelle sak ble all virksomhet i et selskap, bortsett fra den eiendom som skulle selges, fisjonert ut i et nytt selskap. Aksjene i det opprinnelige selskapet ble deretter solgt. Ved anvendelsen av gjennomskjæringsnormen søkte skattemyndighetene å stille selskapet som om eiendommen var solgt direkte. Videre skriver innsender at det aldri var aktuelt å tilsidesette fisjonen i sin helhet, med den følge at også den delen av virksomheten som ble utfisjonert skulle anses realisert for skatteformål.  Etter innsenders vurdering må det riktige utgangspunktet for totalvurderingen da være forholdet til rentebegrensningsreglene. 
ii.Hensynene bak rentebegrensningsreglene Utgangspunktet for de nye reglene er ikke å øke skattebelastningen til norske virksomheter, men avskjære kunstig høye gjeldsrentefradrag i forhold til virksomhetens skattepliktige inntekt i Norge. Etter fusjonen vil Mor få det rentefradraget konsernet samlet sett er i stand til å bære etter rentebegrensningsregelene. Innsender viser her til at reglenes forarbeider angir at reglene ikke er organisasjonsnøytrale, og at dette gir et incitament til fusjoner (Prop. 1 LS 2013-2014, punkt 4.7.1):
"Ved at konsernbidrag inkluderes i beregningsgrunnlaget, vil selskap i skattekonsern ha en viss mulighet til å samordne seg med hensyn til rentefradrag i tilfeller der overskudd ("skattemessig EBITDA") og rentekostnader er ujevnt fordelt mellom konsernselskapene. Beslutninger om konsernbidrag kan imidlertid være påvirket av andre forhold enn fradragsbegrensningen, slik at konsernet ikke kan beslutte de konsernbidrag som ville ha vært mest gunstig med hensyn til fradragsbegrensningen. Virksomheter organisert som konsern kan derfor komme noe dårligere ut enn virksomheter organisert som ett selskap. Dette kan gi insentiver til å omorganisere virksomheten, for eksempel ved fusjon."

Videre forstår innsender det slik at Finansdepartementet ikke har noen prinsipielle motforestillinger mot en regel som beregner fradragsbegrensningen på konsernnivå: 
"Departementet er enig i at det kan argumenteres for at fradragsbegrensningen burde legges på konsernnivå i stedet for på det enkelte selskap. Det er ingen grunn til å ramme rentebetalinger der de motsvarende renteinntektene beskattes med ordinær skattesats. Land som praktiserer konsernbeskatning har derfor normalt valgt å legge begrensningen på konsernnivå. Vi har imidlertid ikke beskatning på konsernnivå i Norge, slik at dette ikke er mulig uten omfattende endringer i selskapsbeskatningen.

Departementet har særlig vurdert en alternativ ordning der selskap i skattekonsern gis anledning til å overføre avkortet fradrag til andre selskap innenfor rammen av konsernbidragsordningen. En overføringsordning ville gitt samme resultat for det enkelte konsern som om begrensningen var lagt på konsernnivå. Departementet har likevel kommet til at det ikke er tilrådelig å foreslå en overføringsordning på nåværende tidspunkt. En overføringsordning vil være administrativt krevende for skattemyndighetene, og for selskap hvor konsernbidraget gir tilstrekkelige muligheter til samordning. For øvrig vises det til at Scheel-utvalget skal vurdere selskapsbeskatningen. En overføringsordning for skattekonsern vil videre ikke avhjelpe eventuelle problemer for selskap med eierandeler mellom 50 pst. og 90 pst."
Det er således først og fremst administrative forhold som var avgjørende for at reglene er gitt anvendelse på selskapsnivå. Det lar seg ikke lese ut av det ovenstående at en fusjon for å oppnå det samme resultat som om rentebegrensningsregelene virket på konsolidert konsernnivå, vil være i strid med rentebegrensningsregelen. 
Innsender viser til ConocoPhillips-avgjørelsen, og skriver at Høyesterett der la betydelig vekt på at lovgiver var vel klar over en konsekvens av regelverket, men likevel unnlot å vedta tilpasninger i de aktuelle reglene: 
"(66) I totalvurderingen av om gjennomskjæring skal foretas mener jeg det ikke kan ses bort fra at lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den organisasjonsformen og fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. Samtidig har lovgiveren - etter utførlige vurderinger ved to anledninger - avstått fra å lovfeste regler som kunne begrense rekkevidden av skattefritaket dersom det var ønskelig. Ligningsmyndighetene, og domstolene, bør i en slik situasjon etter min oppfatning være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Jeg viser til det jeg tidligere har uttalt om hensynet til forutberegnelige regler på skatterettens område."
Finansdepartementet er fullt klar over at reglenes tekniske utforming gir et incitament til fusjoner. Innsender leser forarbeidene slik at departementet ikke har nevneverdige motforestillinger mot dette. 
På denne bakgrunn er det innsenders oppfatning at fusjonen ikke kan anses å være i strid med rentebegrensningsregelene. 
iii.Hensynene bak fusjonsreglene Etter innsenders oppfatning kan fusjonen ikke hevdes å være i strid med fusjonsreglenes formål. For ordens skyld gjengis også noen generelle kommentarer om formålet bak skattenøytrale omorganiseringer. Det prinsipielle utgangspunktet for reglene fremgår av Ot.prp.nr.71 (1995-1996) om skattereglene for fusjon og fisjon av selskaper: 
"Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskaper kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning. Den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk." (innsenders utheving)
Etter innsenders oppfatning må utgangspunktet være at skattyter står fritt til å organisere sin virksomhet, og å endre denne ved fusjoner og fisjoner. Slik innsender tolker Høyesteretts avgjørelse i den ovennevnte ConocoPhillips, som gjaldt en fisjon gjennomført for å kunne selge aksjer skattefritt, er terskelen for å anse omorganiseringer som stridende mot reglenes formål relativt høy. I denne saken var det ingen særlige forretningsmessige begrunnelse for fisjonen, utover at den tillot salg av eiendom ved skattefritt aksjesalg. 

Innsender vil også fremheve at enhver fusjon vil kunne påvirke et selskaps stilling under rentebegrensningsreglene. Det kan ikke være slik at denne effekten skal medføre at fusjonen skal være i strid med reglene om skattenøytrale omorganiseringer. 

Etter innsenders vurdering er skattyters formål med disposisjonen ikke i strid med formålene bak reglene om skattefri omorganisering i skatteloven kapittel 11. 
5.Avslutning A-gruppen planlegger å gjennomføre en mor-datter fusjon for å redusere antall legale enheter og effektivisere driften ytterligere. I tillegg vil en gjennom en fusjon få økt grunnlag for skattemessig EBITDA og derigjennom økt gjeldsrentefradrag siden Datter i dag har betydelige skattemessige avskrivninger. 

Etter innsenders syn vil den ulovfestede gjennomskjæringsregelen ikke være anvendelig på transaksjonene. For det første mener innsender at transaksjonene er motivert av forretningsmessige årsaker. For det andre vil det etter innsenders vurdering ikke kunne anses i strid med formålene bak henholdsvis fusjonsreglene og rentebegrensningsregelen. 

Innsender ønsker bekreftelse på at skatteloven § 6-41 etter sin ordlyd vil komme til anvendelse på det fusjonerte selskap, og at man ikke benytter ulovfestede gjennomskjæringsnormen på fusjonen som sådan eller ved beregning av de fradragsberettigede gjeldsrenter. 

Skattedirektoratets vurderinger

1.Innledning og avgrensning A-konsernet ønsker å fusjonere Datter inn i Mor etter reglene i skatteloven § 11-1 flg. Fusjonen er ledd i konsernets strategi om å samle den norske virksomheten i ett selskap, men har også meget gunstige skattemessige virkninger ved anvendelse av rentebegrensningsregelen i skatteloven § 6-41 tredje ledd. Skattebesparelsen i 2014 alene er på omkring NOK xx millioner. 

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på denne mor- datterfusjonen. Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring er reist både i forhold til fusjonen som sådan, og i forhold til skatteloven § 6-41 og de skattemessige avskrivningene som "overføres" til Mor i 2014 ved fusjonen. Anmodningen er fremsatt på vegne av Mor, og gjelder således kun dette selskapet. 

Direktoratet må i en bindende forhåndsuttalelse forholde seg til et konkret faktum, og kan ikke gi generelle uttalelser. Vurderingen i det følgende gjøres derfor i forhold til en fusjon som er planlagt gjennomført i 2014, og den gjeld som Mor har til konsernselskapene, på anslagsvis NOK xx mill i 2014 hvor estimerte gjeldsrenter er NOK xx mill.  Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene/faktum som er tatt inn over er fullstendige for de spørsmål som drøftes, herunder at prisingen er armlengdes. Vi tar derfor bl.a. heller ikke stilling til hva "skattemessige avskrivninger" i skatteloven § 6-41 omfatter. 

2.Rettskilder Når det gjelder ulovfestet gjennomskjæring så består vurderingen av et grunnvilkår og en totalvurdering/tilleggsvilkår. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formålet med disposisjonen er å spare skatt. I tillegg kreves at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger, herunder forretningsmessige egenverdi, skattyters formål og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen. Vi skal derfor først se på formålet med fusjonsreglene og rentebegrensningsregelen. 

Det prinsipielle skatterettslige utgangspunkt er at overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. Reglene om skattefri fusjon og fisjon er et unntak fra dette. Valg av skattefri fusjon som fremgangsmåte vil derfor nesten alltid være skattemessig motivert. 

I Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper, fremgår det at skattereglene ikke bør være til hinder for rasjonelle omorganiseringer og at virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side sier departementet i avsnitt 2.3.5.1 om gjeldende rett (strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring) bl.a.: 

”For fusjon og fisjon vil den ulovfestede regel innebære at skattefritak og rett til videreføring av skatteposisjoner ikke gjelder dersom formålet med fusjonen eller fisjonen bare er å spare skatt, eller dette skatteformålet er helt dominerende i forhold til andre, forretningsmessige formål. Gjennomskjæringsregelen vil imidlertid vanskelig kunne anvendes i tilfeller hvor omorganiseringen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er enda større.”

Slik det fremgår er reglene om skattefrie fusjoner ikke tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser.  Når det gjelder rentebegrensningsregelen i § 6-41 er den ny og ble først gitt virkning fra og med inntektsåret 2014. I denne saken er det særlig § 6-41 tredje ledd som er av interesse. Skatteloven § 6-41 tredje ledd har følgende ordlyd: 

"§ 6-41. Begrensning av rentefradrag mellom nærstående(1) ...(2) ...(3) Dersom netto rentekostnader overstiger 5 millioner kroner, kan de ikke fradras for den delen som overstiger 30 prosent av alminnelig inntekt eller årets udekkede underskudd før begrensning av fradrag etter denne paragraf, tillagt rentekostnader og skattemessige avskrivninger, og redusert med renteinntekter. Avskjæring av rentefradrag etter foregående punktum foretas bare for et beløp inntil størrelsen på netto rentekostnader på gjeld til nærstående person, selskap eller innretning. Det gis ikke fradrag for ytterligere fremført underskudd, jf. § 14-6, eller konsernbidrag, jf. § 10-4, etter at det er foretatt avskjæring av rentefradrag etter dette ledd. Dersom årets netto rentekostnader ikke overstiger 5 millioner kroner, men summen av årets netto rentekostnader og netto rentekostnader til fremføring fra tidligere inntektsår etter syvende ledd overstiger 5 millioner kroner, kan skattyter kreve fradrag for fremførte netto rentekostnader og årets netto rentekostnader innenfor grensen etter dette ledd. (4) ...".

Formålet med regelen er å hindre at internasjonale virksomheter plasserer mye gjeld og dermed rentekostnader i selskaper som hører hjemme i land med relativt høy skattesats, slik som Norge, mens renteinntekter og fordringer kanaliseres til konsernselskaper hjemmehørende i land med lav eller ingen skattlegging, jf. Prop. 1 LS (2013-2014) pkt. 4.1.  I forarbeidene er det bl.a. pekt på at konsernbidrag skal inngå i beregningsgrunnlaget for rentefradragsbegrensningen. På side 111 sies bl.a.:

" ... Formålet med konsernbidragsordningen er skattemessig likestilling mellom foretak som organiserer virksomheten gjennom avdelinger i ett aksjeselskap mv., og foretak som organiserer virksomheten gjennom flere aksjeselskap mv. i konsern.Ved at konsernbidrag inkluderes i beregningsgrunnlaget, vil selskap i skattekonsern ha en viss mulighet til å samordne seg med hensyn til rentefradrag i tilfeller der overskudd ("skattemessig EBITDA") og rentekostnader er ujevnt fordelt mellom konsernselskapene. Beslutninger om konsernbidrag kan imidlertid være påvirket av andre forhold enn fradragsbegrensningen, slik at konsernet ikke kan beslutte de konsernbidrag som ville ha vært mest gunstig med hensyn til fradragsbegrensningen. Virksomheter organisert som konsern kan derfor komme noe dårligere ut enn virksomheter organisert som ett selskap. Dette kan gi insentiver til å omorganisere virksomheten, for eksempel ved fusjon.Flere av høringsinstansene har tatt til orde for bedre muligheter til å samordne rentefradragsrammen i konsern. Det vises til punkt 4.15 nedenfor for en nærmere omtale av dette spørsmålet.Skatterettslig får konsernbidrag effekt så langt det ligger innenfor den ellers skattepliktige alminnelige inntekt, jf. skatteloven § 10-2. Selskap som omfattes av fradragsbegrensning, vil imidlertid bare få fradrag for konsernbidrag som ligger innenfor alminnelig inntekt før fradragsbegrensningen." Under punkt 4.15 i Prop. 1 LS som departementet her viser til, sies bl.a.:

"4.15 Særlig om innenlandske forhold, konsernkontoordninger mv. 4.15.1 Høringsforslaget Etter høringsforslaget skal rentefradragsbegrensningen beregnes for hvert enkelt selskap for seg, selv om selskapet inngår i et konsern. Som omtalt i høringsnotatet, kan dette i utgangspunktet gi insentiver til å organisere virksomheten og gjeldsposter slik at fordelingen av overskudd og renter ikke påvirker adgangen til å føre renter til fradrag, konsernet sett under ett.I høringsnotatet vurderte departementet en løsning der avkortet rentefradrag kunne overføres og benyttes innenfor rentefradragsrammen i et annet konsernselskap. Imidlertid ville en slik ordning være et kompliserende element i regelverket. Departementet foreslo derfor i stedet en løsning hvor konsernbidrag inkluderes i grunnlaget for beregning av rentefradraget.Konsernbidrag kan brukes for å overføre skattemessig overskudd til konsernforbundet selskap som har rentekostnader, og dermed gjøre det mulig å føre renter til fradrag selv om det mottakende selskapet ikke har egen inntekt før overføring av konsernbidrag. Å inkludere konsernbidrag i beregningsgrunnlaget vil dermed gi skattekonsern muligheter til samordning, og langt på vei likestille konsern med enkeltstående selskap med hensyn til rentefradragsbegrensningen.I høringsnotatet ble det påpekt at det likevel kan forekomme tilfeller der virksomheter organisert som konsern kommer noe dårligere ut enn virksomheter som er organisert som ett selskap. Dette skyldes blant annet at beslutninger om konsernbidrag kan være påvirket av andre forhold enn rentefradragsbegrensningen. Dersom et selskap i konsernet har underskudd som ikke knytter seg til store rentekostnader, kan det være hensiktsmessig å yte konsernbidrag til dette selskapet, selv om det avgivende selskapet dermed får redusert muligheten til å føre renter til fradrag på grunn av rentefradragsbegrensningen. ..."...

4.15.3 Vurderinger og forslag... Departementet er enig i at det kan argumenteres for at fradragsbegrensningen burde legges på konsernnivå i stedet for på det enkelte selskap. Det er ingen grunn til å ramme rentebetalinger der de motsvarende renteinntektene beskattes med ordinær skattesats. Land som praktiserer konsernbeskatning har derfor normalt valgt å legge begrensningen på konsernnivå. Vi har imidlertid ikke beskatning på konsernnivå i Norge, slik at dette ikke er mulig uten omfattende endringer i selskapsbeskatningen.Departementet har særlig vurdert en alternativ ordning der selskap i skattekonsern gis anledning til å overføre avkortet fradrag til andre selskap innenfor rammen av konsernbidragsordningen. En overføringsordning ville gitt samme resultat for det enkelte konsern som om begrensningen var lagt på konsernnivå.Departementet har likevel kommet til at det ikke er tilrådelig å foreslå en overføringsordning på nåværende tidspunkt. En overføringsordning vil være administrativt krevende for skattemyndighetene, og for selskap hvor konsernbidraget gir tilstrekkelige muligheter til samordning. For øvrig vises det til at Scheel-utvalget skal vurdere selskapsbeskatningen. En overføringsordning for skattekonsern vil videre ikke avhjelpe eventuelle problemer for selskap med eierandeler mellom 50 pst. og 90 pst."

I Conoco Phillips-dommen avsagt av Høyesterett 12.03.2014, Rt 2014 s 227, var et av spørsmålene om det var grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring ved utfisjonering av eiendomsselskap med påfølgende salg av aksjene under fritaksmodellen. 

Som ledd i totalvurderingen vurderte Høyesterett både formålet med fisjonsreglene og fritaksmodellen. Når det gjaldt formålet med fisjonsreglene sier Høyesterett i avsnitt 57 flg.:

(57) Formålet med reglene om skattefritak ved fisjon av aksjeselskap er omtalt blant annet i Ot.prp. nr. 71 (1995-96) side 9 flg. Allerede før skattefritaket ved fisjon av aksjeselskaper ble lovfestet, ble det i praksis godtatt at overføring av eiendeler mellom skattesubjekter ved fusjon og fisjon kunne gjøres uten skattemessige konsekvenser. Dette bygget på en kontinuitetstankegang - eierinteressene, virksomheten og skatteposisjonene videreføres i nye former. På side 28 i proposisjonen heter det:

"Begrunnelsen for at en omorganisering bør kunne gjennomføres med skattemessig kontinuitet, er å ivareta næringslivets behov for å organisere næringsvirksomhet på den til enhver tid mest hensiktsmessige måte ut fra bedriftsøkonomiske vurderinger. Dette er hovedbegrunnelsen for å skjerme slike transaksjoner fra beskatning." 

(58) Det fremheves imidlertid at "[o]morganiseringer som i hovedsak er skattemessig motivert…", ikke bør komme inn under skattefritaket

(59) Disse forarbeidenes understrekning av betydningen av hensiktsmessig organisering av næringslivet, og ønsket om å komme skattemotiverte omorganiseringer til livs, må etter min mening leses i lys av den senere innførte fritaksmodellen. Blant annet som følge av fritaksmodellen overføres fast eiendom mellom næringslivsaktører ofte ved skattefritt salg av aksjer. Som jeg straks kommer tilbake til, er dette noe lovgiveren er vel klar over og må sies å ha akseptert. 

Når det gjelder spørsmålet om fisjonen var illojal mot fritaksmodellen sier retten i avsnitt 62 flg.:   "

(62) Mulige tiltak mot skattemotivert valg av transaksjonsform drøftes uførlig i forarbeidene til fritaksmodellen, se blant annet Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) side 75 flg. Det uttales i proposisjonen blant annet at det kan være grunnlag for gjennomskjæring hvor valget av transaksjonsform må anses som hovedsakelig skattemessig motivert og illojalt mot formålet med skattereglene. På den annen side understrekes at aktørene ikke har plikt til å innrette seg slik at de må betale mer skatt enn nødvendig. Det fremholdes blant annet at det er legitimt om et morselskap legger betydelige eiendeler i et datterselskap. Muligheten for å lovfeste en gjennomskjæringsregel for slike situasjoner som i vår sak - realisasjon av aksjer i selskaper som eier fast eiendom mv. - vurderes særskilt på side 77 i proposisjonen. Det nevnes her at blant annet ved salg av fast eiendom "... oppnås det i gevinsttilfellene ekstra store fordeler ved å selge aksjer i selskap som eier formuesobjektet, fremfor å selge selve formuesobjektet". 

(63) Forarbeidene etterlater altså ingen tvil om at lovgiveren er meget vel klar over mulighetene for skattemotiverte transaksjonsformer, herunder situasjoner som har klare felles trekk med vår sak. Det konkluderes imidlertid med at det ikke bør innføres en lovfestet gjennomskjæringsregel, se proposisjonen side 79 hvor det heter: ......

(66) I totalvurderingen av om gjennomskjæring skal foretas mener jeg det ikke kan ses bort fra at lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den organisasjonsformen og fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. Samtidig har lovgiveren - etter utførlige vurderinger ved to anledninger - avstått fra å lovfeste regler som kunne begrense rekkevidden av skattefritaket dersom det var ønskelig. Ligningsmyndighetene, og domstolene, bør i en slik situasjon etter min oppfatning være varsomme med å anvende den ulovfestede gjennomskjæringsregelen. Jeg viser til det jeg tidligere har uttalt om hensynet til forutberegnelige regler på skatterettens område."

3.Ulovfestet gjennomskjæring? Vi skal først se nærmere på om det ut fra en totalvurdering av fusjonens virkninger, herunder dens forretningsmessige egenverdi, skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig, fremstår som stridende mot formålet med fusjonsreglene eller formålet med skatteloven § 6-41, å godta denne. 

Konsernet vil pga fusjonen oppnå en betydelig skattefordel i 2014. Innsender opplyser at gjennom konsernbidrag fra Datter vil Mor komme i skatteposisjon, og derved kunne kreve fradrag for en del av selskapets gjeldsrenter. Datter har på sin side betydelige skattemessige avskrivninger. Disse reduserer skattepliktig inntekt, og dermed maksimalt konsernbidrag til Mor. Avskrivningene øker imidlertid rammen for fradragsberettigede gjeldsrenter. Skattebesparelsen i 2014 er anslått til NOK xx mill.

Det er opplyst at konsernet siden 2010 har gjennomført et omfattende konsolideringsprogram i flere land, der målet har vært å oppnå kostnadseffektivisering og besparelser ved sentralisering av funksjoner, og at "One Company"-strategien er en sentral del av dette arbeidet. Innsender påpeker at dette har redusert kostnadene i Norge bl.a. gjennom redusert antall medarbeidere i økonomifunksjonene mv., gjennom sentralisering og felles norsk styringsenhet. 

Innsender anfører at et av utgangspunktene for den omorganiseringsprosessen som ble innledet i 2010 var konsolideringen av Business Control-funksjonen, og tilknyttede støttefunksjoner. Fusjonen mellom Mor og Datter vil fullbyrde prosessen, ved at den norske konsernledelsen på den ene siden, med alle økonomiske og administrative funksjoner, og den operasjonelle virksomheten på den andre, samles i ett selskap. En fusjon ville således være i tråd med selskapets strategi uavhengig av innføringen av nye regler som påvirker beskatningen av konsernet. 

Siden implementeringen av konsolideringsstrategien i 2010 har det vært gjennomført en rekke fusjoner blant de norske selskapene. Visse selskaper kan ikke fusjoneres inn i hovedvirksomheten på grunn av regulatoriske forhold og immaterialrettslige årsaker. Utover disse har samtlige selskaper som har kunnet fusjonere, gjort det. 

Som over nevnt er formålet med fusjonsreglene at virksomheter skal kunne finne den organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er ønskelig, og at ulovfestet gjennomskjæring ikke skal anvendes hvor fusjonen har en viss egenverdi, selv om skattemotivet er større. 

På bakgrunn av innsenders informasjon legger direktoratet til grunn at skattemotivet i denne saken er betydelig, men at fusjonen også har en viss egenverdi både faktisk og juridisk og således ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter fusjonsreglene åpner for.  

Formålet med skatteloven § 6-41 er som nevnt å hindre at internasjonale virksomheter plasserer mye gjeld, og dermed rentekostnader, i norske selskaper, mens renteinntekter kanaliseres til land med lav skatt. En fusjon mellom Mor og Datter i Norge vil øke rentefradraget for Mor i 2014. Rentekostnadene betales til utlandet og reduserer således konsernets skattepliktige inntekt i Norge. Det er nettopp dette regelen skal forhindre. 

På den annen side følger det av forarbeidene at departementet var kjent med muligheten for en tilpasning gjennom fusjon. I lys av Finansdepartementets uttalelser i forarbeidene og Høyesteretts uttalelser i Conoco-Phillips-dommen finner direktoratet at en slik tilpasning gjennom fusjon av Datter inn i Mor, hvilket øker rentefradraget i Mor i 2014, ligger innenfor de aksepterte tilpasningsmuligheter.  

Direktoratet finner det etter dette ikke nødvendig å ta stilling til om grunnvilkåret er oppfylt.  Direktoratet legger til grunn at det ikke er grunnlag for å anvende ulovfestet gjennomskjæring på mor- datterfusjonen som sådan, og heller ikke på de skattemessige avskrivningene i Mor ved anvendelsen av skatteloven § 6-41. 

Konklusjon

Skattedirektoratet er kommet til at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring hos Mor av mor- datterfusjonen som sådan, og heller ikke på de derav følgende skattemessige avskrivningene i Mor ved anvendelsen av skatteloven § 6-41.