Stor avdeling 01

NS 66/2017

 

Saksforholdet

Skattepliktige, selskapet C AS, vedtok i ekstraordinær generalforsamling den dd. desember 2003 kapitalforhøyelse med [ca] kr [22 000 000] ved å utstede [ca 22 000] aksjer til en tegningskurs på kr […] pr. aksje. Kapitalinnskuddet ved emisjonen utgjorde dermed [ca] kr [100 000 000]. Tegner av aksjene var det kanadiske beslektede selskapet D.

De nyutstedte aksjene inngikk i en ny aksjeklasse B, som ble opprettet for disse. Aksjene hadde ikke stemmerett. Aksjene hadde derimot fortrinnsrett til utbytte med et beløp på inntil [ca] kr [6 300 000] pr. år for hele aksjeklassen samlet. Fortrinnsretten innebar at det ikke kunne utbetales utbytte til A-aksjonærene før hele fortrinnsbeløpet til B-aksjonærene var utbetalt. Dersom utbytte til B-aksjene ikke ble utbetalt det enkelte år, helt eller delvis, skulle den ubetalte delen av fortrinnsbeløpet overføres til påfølgende år. Slik ville påløpt fortrinnsbeløp akkumuleres år for år.

B-aksjene var innløsbare, og både selskap og aksjonær kunne kreve innløsning i medhold av aksjeloven § 12-7 om vedtektsbestemt innløsning. Innløsning kunne finne sted ved første ordinære generalforsamling der det ble vedtatt å utbetale et utbytte som medførte at det ble utbetalt fullt oppjustert fortrinnsbeløp.

Ved ekstraordinær generalforsamling den dd. september 2012 ble det vedtatt kapitalnedsettelse i C AS. Nedsettelsen ble blant annet brukt til utbetaling til selskapets B-aksjonær, og innebar at denne fikk sine aksjer slettet. Nedsettelse ble gjennomført med [ca] kr [22 000 000] fra aksjekapitalen og [ca] kr [700 000 000] fra overkursfondet. Av dette mottok B-aksjonæren [ca] kr [160 000 000]. Beløpet tilsvarte innskutt beløp ved tegningen i 2003 pluss akkumulert fortrinnsbeløp gjennom 9 år.

C AS redegjorde for kapitalnedsettelsen i et vedlegg til selvangivelsen for 2012. Selskapet anførte her at innløsningen av enkeltaksjer ved kapitalnedsettelsen var å regne som skattefri realisasjon. Ved den ordinære ligningsbehandlingen for 2012 ble selskapet lignet etter påstand.

Skattekontoret varslet selskapet om endring av ligningen for 2012 i brev av 19. desember 2014. I varslet heter det at kontoret ikke er enig med selskapet i at utbetalingen på aksjene er skattefri realisasjon. Skattekontoret anså den delen av beløpet som svarte til akkumulert fortrinnsbeløp for å være utbytte påløpt for hvert enkelt år gjennom ni år. Kontoret anså beløpet for skattepliktig for kildeskatt etter skatteloven § 2-3 første ledd bokstav c, og selskapet ansvarlig for skatten etter skatteloven § 10-13 første ledd tredje punktum. Grunnlaget for beregning av kildeskatt ble foreslått til [ca] kr [56 300 000].

Selskapet innga tilsvar i brev av 16. januar 2015 og fastholdt sitt standpunkt om at utbetalingen på aksjene var skattefri realisasjonsgevinst.

Skattekontoret fattet vedtak den 16.desember 2015. Vedtaket opprettholdt det standpunkt skattekontoret inntok i varslet om endring.

Skattepliktige påklagde vedtaket 30. desember 2015. En av anførslene gjaldt den satsen kildeskatt var ilagt med, 25 % i henhold til Stortingets statsskattevedtak for 2012. Anførselen vedrørende dette gikk ut på at skattekontoret ikke hadde tatt hensyn til at skatteavtalen mellom Norge og Canada reduserer norsk beskatningsrett til utbytte til 15 %. Skattekontoret tok dette til følge og fattet endringsvedtak i tråd med dette på eget initiativ. Satsspørsmålet anses avgjort, og vil ikke bli drøftet nærmere. Det gjøres oppmerksom på at vedtaket om nedsettelse av kildeskatt er påklaget av skattepliktige. Dette er ikke på grunn av nedsettelsen, men fordi det er et vedtak som ilegger kildeskatt, og skattepliktige er uenig i at det er grunnlag for fastsettelse av kildeskatt. Skattepliktiges øvrige anførsler presenteres nedenfor.

I brev av 1. juni 2016 innga skattepliktige kommentarer til utkast til innstilling, som ble sendt på innsyn 9. mai 2016.

Skatteklagenemnda behandlet saken 27. juli 2016. Ett medlem dissenterte med følgende begrunnelse:

"[...] Dersom det var slik at utbyttet var vedtatt utdelt uten at det var gjennomført utbetaling og uten at utbyttet var tilbakeført til f.ek.s fri egenkapital eller et av selskapets fond ville jeg antagelig vært enig i skattekontorets innstilling. Men her er det ikke opplyst om noe slikt. Jeg oppfatter faktum dithen at utbyttet er utdelt med lavere beløp enn den ved kapitalutvidelsen avtalte maksimale ramme. Jeg kan heller ikke oppfatte den avtalte maksimale ramme til å inneholde en plikt til å utbetale utbytte slik som angitt. En slik avtale hadde antagelig heller ikke kunnet være gyldig i det størrelse på utbytte må avpasses etter selskapets overskudd (eller fond) det enkelte år.

Jeg er etter dette kommet til at summen for innløsning av B-aksjene ikke for noen del skal skattlegges"

Det ble truffet vedtak om overføring til ny landsdekkende skatteklagenemnd for videre behandling.

Skattepliktige fikk etter anmodning innsyn i skattekontorets redegjørelse til sekretariatet i brev av 17. august 2016, hvor skattekontoret blant annet hadde kommentert dissensen.

Den skattepliktige innga merknader til skattekontorets kommentarer til dissensen i brev av 6. september 2016.

Skattepliktige v/ advokat E fikk tilsendt utkast til sekretariatets innstilling til Skatteklagenemnda i brev av 26. mai 2017. I brev av 2. juni 2017 informerer skattepliktige v/ advokat E at av hensyn til fremdrift i saken har skattepliktige ikke merknader til sekretariatets innstilling.

 

Skattepliktige anfører

Uriktig faktum

Innledningsvis bemerkes at det er enighet om at de innløste B-aksjene utgjør egenkapital.

Det anføres at argumentasjonen i vedtaket i stor grad er basert på en formalistisk tolkning av vedtektene og det skattekontoret oppfatter som et avvik fra disse. Generelt bemerkes at det fremstår som om skattekontoret har basert vurderingen på uriktige premisser. Et selskaps vedtekter kan fravikes i enkelttilfelle med flertall som for vedtektsendringer. Videre vil aksjonærer kunne frasi seg vern etter vedtektene ved samtykke fremkommet gjennom stemmegivning eller på annen måte. Eventuelle avvik fra vedtektene leder således i disse tilfellene ikke til selskapsrettslig ugyldighet. Uansett er de selskapsrettslige saksbehandlingsreglene ikke avgjørende for den skatterettslige behandling. Vedtaket bygger etter dette tilsynelatende på uriktige selskapsrettslige premisser, som er trukket inn i den skatterettslige drøftelsen som under enhver omstendighet er ufullstendig.

For at det skulle foreligge rett til å kreve innløsning av aksjene etter vedtektene krevdes at preferanseutbytte var fullt utbetalt, slik gjengivelsen av vedtektene på side 4 i vedtaket viser. Skattekontoret finner at dette "sterkt trekker i retning av" at deler av realisasjonsvederlaget er å anse som utbytte. Her overses at innløsningen ikke er basert på vedtektene slik skattekontoret tolker dem. Selskapet var ikke i posisjon til å utbetale utbytte på grunn av manglende egenkapital, jf. utregningen på side 11 i vedtaket. Derfor ble det ikke foretatt en innløsning basert på innløsningsretten i vedtektene, men en innløsning etter aksjelovens regler basert på samtykke, sml. aksjeloven § 5-20 første ledd nr. 3. Ved en slik innløsning følger rammene av aksjeloven og partenes avtale og ikke av vedtektene. Vedtaket bygger etter dette på helt gale faktiske forutsetninger.

Skattepliktige stiller seg uforstående til at innløsningsbeløpet ikke reflekterte underliggende verdi av aksjene, jf. vedtaket s. 11. I det foreliggende tilfellet er aksjene verdsatt basert på de utbetalinger på aksjene som vedtektene ga anvisning på. Aksjonæren hadde fortrinnsrett til akkumulert utbytte fra de ni tidligere år. Det er uomtvistet at det ikke foreligger beslutning om utdeling av utbytte for disse ni årene. For preferanseaksjer er det mulig å angi betalingsstrømmene som grunnlag for verdifastsettelsen med et helt annet presisjonsnivå enn for aksjer hvor utbytterammene ikke er forhåndsdefinert. Dette er en prising i overensstemmelse med alminnelige verdsettelsesregler, jf. Sverre Dyrnes, Innløsning av aksjer etter aksjeloven og allmennaksjeloven – en taksonomi for verdibegreper, inntatt i Moderne forretningsjus II (Bråthen red.), Oslo 2011 s. 78 flg. og Kåre I. Moljord, Om verdsettelsesprinsipper ved innløsning av aksjer – fra Norway Seafood til Flesberg – og tilbake? Nordisk Tidsskrift for Selskapsrett nr. 3 2015 s. 1 flg. I vedtaket gis ingen begrunnelse for at innløsningsbeløpet anses å fravike underliggende verdi av aksjene. Vedtaket bygger dermed på et uriktig faktum også på dette punkt.

 

Gal lovanvendelse

Vedtaket angir korrekt at innløsning av aksje er realisasjon, jf. skatteloven § 10-37 annet ledd og vedtaket s. 10 øverst. Deretter angis den rettslige problemstillingen som et spørsmål "om deler av vederlaget skal anses som utbetaling av utbytte".

I vedtaket oppgis imidlertid ingen hjemmel for å bryte ut et slags realøkonomisk utbytteelement og skattekontoret utelater at skatteloven § 10-37 ikke inneholder noe slikt unntak. Prinsipalt anføres derfor at skattekontorets oppsplitting av innløsningsbeløpet er uhjemlet og strider mot skatteloven § 10-37 annet ledd.

Ettersom generalforsamlingen ikke har fattet vedtak om utdeling av aksjeutbytte, foreligger det ikke innvunnet aksjeutbytte. Det er derved ikke adgang til å skattlegge beløpet som aksjeutbytte, jf. Ot.prp. nr. 86 (1997-1998) s. 49, aksjeloven § 8-2 og skatteloven §§ 10-11 flg.

Skattekontoret fremhever at det ikke er krav om at utbytte skal være vedtatt i generalforsamling for at det skal foreligge utbytte. Det er korrekt at formell generalforsamlingsbeslutning ikke er et begrepskjennetegn for utbytte, men den manglende obligatoriske generalforsamlingsbehandling underbygger at det ikke foreligger utbytte.

Utbyttebegrepet omfatter uansett bare vederlagsfrie overføringer fra selskap til aksjonær, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd første punktum. I det foreliggende tilfelle gir aksjonæren fra seg aksjer verdt like mye som innløsningsbeløpet. Det dreier seg således om en gjensidig bebyrdende transaksjon med samsvar mellom verdien av det vederlaget selskapet skal yte og det vederlaget selskapet skal motta. Innløsningen faller således utenfor de begrepskjennetegn for utbytte som følger av aksjeloven § 10-11 annet ledd første punktum. I vedtaket s. 11 fremheves at skattepliktige ikke hadde anledning til å dele ut utbytte i 2012. Også dette forholdet underbygger at det ikke ble utdelt utbytte.

Vedtaket bygger på at kapitalnedsettelsen er basert på vedtektsregulert innløsningsrett, mens den i realiteten er basert på aksjelovens alminnelige regler. Den sviktende forståelsen av hvilken transaksjon som er foretatt fremkommer flere steder, og har gitt seg utslag i at vedtaket er bygget på gal lovanvendelse. F.eks. uttales det på side 11 i vedtaket:

"Et vilkår for innløsning av aksjer er at det er vedtatt utbytte i generalforsamling. Så lenge dette ikke er vedtatt, har selskapet ikke rett til innløsning av aksjer iht. vedtektene. [...] Beløpet anses dermed ikke som utbetaling av underliggende verdier på aksjene, men som utbetaling av avkastning."

I denne sentrale delen av vedtaket overses at innløsning av aksjer kan finne sted uten noen utbyttebeslutning etter aksjelovens alminnelige regler, jf. aksjeloven § 12-1 første ledd nr. 2 og Mads Henry Andenæs, Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper, 2. utg., Oslo 2006 s. 566 flg.

Avslutningsvis bemerker skattepliktige at vedtaket er basert på en uriktig formaltolkning av vedtektene uten å ta hensyn til den selskapsrettslige adgangen til fravikelser. Videre overses at selskapet med samtykke fra de involverte har fri anledning til å foreta en kapitalnedsettelse basert på aksjelovens alminnelig regler prinsipielt uavhengig av vedtektsreguleringen. Det foreligger etter dette ikke grunnlag for vedtaket for C AS av 16. desember 2015.

 

Skattepliktiges kommentarer av 1. juni 2016 til vedtaksutkast etter innsyn

Skattekontoret konkluderte med at utbetalingen til aksjonærene kan deles opp i to kategorier: (i) skattepliktig utbetaling av utbytte og (ii) skattefri innløsning av aksjen.

Den uriktige konklusjonen om at utbetalingen kan deles opp i to kategorier, skyldes at skattekontoret overser at det her er tale om en gjensidig bebyrdende transaksjon etter aksjelovens regler, hvor verdsettelsen av aksjene i forkant av transaksjonen baserer seg på hvilke rettigheter som ligger til aksjene etter vedtektene.

Saksforholdet reiser tre hovedproblemstillinger:

1. Hva var grunnlaget for innløsningen av aksjene i 2012?
2. Tilsier verdsettelsen av aksjene at innløsningen av aksjene kan deles inn i to kategorier?
3. Er det hjemmel for å skille ut et realøkonomisk utbytteelement fra en gjensidig bebyrdende transaksjon?

Ad pkt. 1 – bakgrunnen og grunnlaget for innløsningen: Innløsningen ble ikke foretatt etter vedtektene.

Det er enighet om at retten til innløsning var regulert i selskapets vedtekter, som lød:

"Aksjer i aksjeklasse B skal være innløsbare etter aksjeloven § 12-7. Både selskapet og aksjeeier kan kreve innløsning. Innløsning kan finne sted, hel eller delvis, ved første ordinære generalforsamling der det vedtas å utbetale et utbytte som medfører at det vil bli utbetalt fullt Oppjustert Fortrinnsbeløp".

Med henvisning til nevnte vedtektsbestemmelse, legger skattekontoret til grunn at den del av utbetalingsbeløpet til aksjonærene som knytter seg til fortrinnsbeløpet, [ca] kr [56 300 000], skal anses som skattepliktig utbytte.

At fortrinnsbeløpet kan identifiseres i utbetalingsbeløpet, er imidlertid kun et resultat av at transaksjonen forutsatte en verdsettelse.

Skattekontoret ser bort fra skattepliktiges anførsel om at nevnte vedtektsbestemmelse ikke kom til anvendelse i foreliggende sak. D ønsket å trekke seg ut av den norske virksomheten for å gjøre en egen satsning. C AS var imidlertid ikke i posisjon til å utbetale utbytte pga. manglende fri egenkapital, jf. utregningen på side 11 i vedtaket. Innløsning etter vedtektene kunne derfor ikke gjennomføres. Eneste mulighet D hadde til å få innløst aksjene sine, var derved enten ved en vedtektsendring i selskapet etter aksjeloven § 5-18, eller ved innløsning etter aksjeloven.

Et sentralt poeng i denne sammenheng er at innløsning etter aksjeloven ikke er en omgåelse av selskapets vedtekter til ugunst for noen av aksjonærene ettersom det stilles krav om enstemmighet. Selskapet vedtok innløsning med hjemmel i aksjeloven § 12-1 (1) nr. 2. Se i den sammenheng aksjeloven § 4-1, jf. § 5-20 første ledd punkt 3. Kravet om enstemmighet var oppfylt i herværende tilfelle. Alternativet til forannevnte, dvs. vedtektsendring av innløsningsbestemmelsen, stiller kun krav til tilslutning fra "minst to tredeler av så vel de avgitte stemmer som av den aksjekapital som er representert på generalforsamlingen".

Gjennomføringen av transaksjonen tilsier at innløsningen ble foretatt etter bestemmelsene i aksjeloven.

Skattekontoret anfører at verken generalforsamlingsprotokollen eller styrets bekreftelse i forbindelse med kapitalnedsettelsen gir uttrykk for at innløsningen er foretatt med hjemmel i aksjeloven, og ikke i vedtektene, jf. utkastet side 8. Skattepliktige er ikke enig i skattekontorets anførsel.

Gjennomføringen av innløsningen, selskapsdokumenter, og forholdene for øvrig, tilsier at innløsningen ble foretatt med hjemmel i aksjeloven § 12-1 (1) nr. 2, og ikke med hjemmel i vedtektene.

For det første vises det til generalforsamlingsprotokollen av dd. september 2012. Fra protokollens punkt 3 bokstav c, fremgår det at:

"Nedsettelsesbeløpet skal anvendes til utdeling til B-aksjonærene som får sine aksjer i selskapet slettet jf. aksjeloven § 12-1 (1) nr. 2"

Innløsningen hjemles dermed i aksjelovens regler, og ikke i selskapets vedtekter. Forannevnte er i tråd med styrets forslag til styreprotokoll av dd. september 2012.

Det vises til at beslutningen om innløsning ble foretatt i ekstraordinær generalforsamling ved enstemmighet. Dersom innløsningen hadde skjedd med hjemmel i en vedtektsfestet innløsningsrett, skulle det vært holdt ordinær generalforsamling, jf. vedtektene til selskapet som lyder:

"Innløsning kan finne sted, hel eller delvis, ved første ordinære generalforsamling der det vedtas å utbetale et utbytte som medfører at det vil bli utbetalt fullt Oppjustert Fortrinnsbeløp" (skattepliktiges understrekning).

Å anvende aksjelovens regler fremfor vedtektene er ingen omgåelse som skader aksjonærene, da reglene forutsetter enstemmighet i generalforsamlingen. Skattekontorets oppsplitting av innløsningsbeløpet er uhjemlet og strider mot skatteloven § 10-37 annet ledd.

Ad pkt. 2, verdsettelsen, bemerkes at når aksjer innløses, må de verdsettes. Foreliggende tilfelle var intet unntak.

Ved verdsettelsen av B-aksjene ble det tatt utgangspunkt i hva som måtte anses som markedsverdien til aksjene. Slik markedsverdi må prinsipielt fastsettes ut fra hvilke rettigheter som ligger til aksjene etter vedtektene. I foreliggende tilfelle ble derfor aksjene verdsatt basert på de utbetalingene på aksjene som vedtektene ga anvisning på. Aksjonærene hadde fortrinnsrett til utbytte fra de ni tidligere år.

Skattekontoret er enig i at for preferanseaksjer som i foreliggende tilfelle er det mulig å angi betalingsstrømmene som grunnlag for verdifastsettelsen med et helt annet presisjonsnivå enn for aksjer hvor utbytterammene ikke er forhåndsdefinert. Skattekontoret legger imidlertid vekt på at verdsettelsen ikke tar hensyn til risikoen for at akkumulert fortrinnsbeløp ikke blir utbetalt.

I den sammenheng vises det til at selskapet foretok en vurdering i forkant av innløsningen på hvorvidt det skulle gjøres fradrag for tapsrisiko, jf. vedlegget til selskapets selvangivelse. Ettersom selskapet var solvent, ble det imidlertid ikke ansett som nødvendig å gjøre fradrag for tapsrisiko.

Videre viser skattekontoret til at verdivurderingen må bero på hvilken pris innløseren kan regne med å videreselge sitt samlede aksjeinnehav for til en tenkt kjøper av samtlige aksjer innløseren eier. Etter skattekontorets oppfatning ville en kjøper av de innløste aksjene neppe vært interessert i å overta dem til en pris svarende til det nominelle maksimumsbeløpet for avkastning som aksjene har opparbeidet på transaksjonstidspunktet. Skattekontoret konkluderer deretter med at kun innskutt beløp ved tegningen, [ca] kr [100 000 000] er skattefri innløsning av aksjene.

Skattepliktige er enig i at verdivurderingen må bero på hvilken pris en uavhengig kjøper ville vært villig til å betale for aksjene. Det vises i den sammenheng til at verdsettelsen ble gjort med utgangspunkt i markedsverdien til aksjene, jf. vedlegg til selskapets selvangivelse. Skattepliktige er imidlertid ikke enig i skattekontorets vurdering av at aksjenes markedsverdi kun ville vært innskutt beløp ved tegningen, dvs. [ca] kr [100 000 000].

Skattekontorets konklusjon tar ikke hensyn til de rettigheter som ligger til aksjene etter vedtektene. Skattepliktige anser det som mindre sannsynlig at en aksjonær ville solgt slike preferanseaksjer til en pris som kun tilsvarer innskutt beløp ved tegningen. Det vises i den sammenheng til at selskapet var solvent.

Ad pkt. 3, manglende hjemmel for å dele utbetalingen i to deler, bemerkes at skattekontoret bryter ut et slags realøkonomisk utbytteelement ved å splitte innløsningsbeløpet.

Skatteloven bygger på et nominalistisk prinsipp som medfører at avtalene må legges til grunn uten at det brytes ut realøkonomiske elementer. Det vises til Rt-1966-364 (Knudssøn), UTV-1999- 557 og Rt-1990-1265 (Østervold).

I nærværende tilfelle er det foretatt en innløsning med hjemmel i aksjeloven § 12-1 (1) nr. 2. En slik innløsning er en fullt ut skattefri realisasjon av enkeltaksjer, jf. skatteloven § 10-37 andre ledd, jf. § 2-38 og § 2-3. Forannevnte bestemmelse gir ikke hjemmel for å bryte ut et slags realøkonomisk utbytteelement.

Det anføres derfor at skattekontorets oppsplitting av innløsningsbeløpet er uhjemlet og strider mot skatteloven § 10-37 andre ledd.

Oppsummeringsvis anfører skattepliktige at det er den privatrettslig valgte disposisjonsformen som er styrende for den skattemessige behandlingen. Gjennomgangen over viser at en ekstraordinær generalforsamling i C AS i 2012 ga enstemmig samtykke til innløsning av preferanseaksjer.

 

Skattepliktiges kommentarer av 6. september 2016

Skattepliktige har inngitt tilleggskommentarer til skattekontorets kommentar til dissenterende nemndsmedlem i brev av 6. september 2016.

Dissenterende nemndsmedlem har lagt til grunn at det ikke foreligger tilstrekkelig med holdepunkter for å klassifisere deler av vederlaget ved innløsningen av B-aksjene som utbytte.

Under henvisning til dissenterende medlems oppfatning, viser skattekontoret til at et utbytte skatterettslig kan anses for å være utdelt, selv om det ved en selskapsrettslig vurdering ikke vil anses for å være det.

Skattekontoret legger til grunn at klassifiseringen i disse tilfellene skjer ved faktumavklaring etter ligningsloven § 8-1, og ikke ved ulovfestet gjennomskjæring der man ser bort fra det privatrettslige faktumet fastlagt ved en selskapsrettslig rettsanvendelse.

Slik skattepliktige forstår skattekontorets kommentar til dissenskommentaren, anvender de en faktumavklaring etter ligningsloven § 8-1 som hjemmel for omklassifiseringen. Spørsmålet er dermed om bestemmelsen gir rom for en slik rettsanvendelse, det vil si om den regulerer noe mer enn en ren bevisbedømmelse.

Det er alminnelig enighet om at ligningsloven § 8-1 reflekterer norsk sivilprosessretts alminnelige regler om fri bevisbedømmelse om at det mest sannsynlige faktiske forhold skal legges til grunn.

Høyesterettspraksis og juridisk teori har svart nei på dette spørsmålet, jf. blant annet Rt-2009-105 og professor Zimmer i artikkelen Hva er anvendelsesområdet for ligningsloven § 8-1, UTV-2010-1073. Tilsvarende oppfatning er også lagt til grunn av Zimmer i artikkelen Bevis, rettsanvendelse, omgåelse, internprising: Forholdet mellom problemstillingene i skatteretten, publisert i Skatterett nr 3/2012 side 186.

Høyesterett har i Rt-2009-105 premiss 112 uttalt at:

"På samme måte som han finner jeg at ligningsloven § 8-1 ikke sier noe annet enn det som også måtte ha vært lagt til grunn uten denne bestemmelsen."

Zimmer viser til nevnte avgjørelse fra Høyesterett for å underbygge at ligningsloven § 8-1 utelukkende gjelder bevisvurdering. Videre viser Zimmer blant annet til at ordlyden til ligningsloven § 8-1 taler mot, og at forarbeidene ikke gir noe holdepunkt for at bestemmelsen skulle ha et videre anvendelsesområde enn rene bevisvurderinger.

Zimmers konklusjon er at ligningsmyndighetene bør slutte å henvise til ligningsloven § 8-1 som grunnlag for annet enn rene bevisbedømmelser, se UTV-2010-1073 (side 1078).

Skattepliktiges oppfatning er at skattekontoret ikke kan foreta en omklassifisering i foreliggende sak basert på en faktumavklaring etter ligningsloven § 8-1. Det er den privatrettslige valgte disposisjonsformen som er styrende for den skattemessige behandlingen. I nærværende sak har en ekstraordinær generalforsamling i C AS i 2012 enstemmig samtykket til innløsning av preferanseaksjer.

 

Skattekontorets vurdering av klagen

Skattepliktige har klaget over skattekontorets endringsvedtak av 16.12.2015. Klagen er datert 30.12.2015. Klagen er dermed inngitt rettidig, jf. ligningsloven § 9-2 nr. 4 annet punktum.

Ved behandling av klage, på samme måte som når andre ligningsavgjørelser fattes, er det ligningsmyndighetene som avgjør hvilket faktisk forhold som skal legges til grunn, jf. ligningsloven § 8-1. Dette skjer etter en prøving av skattepliktiges opplysninger og andre faktiske forhold som foreligger.

Faktagrunnlaget står sentralt i denne saken. Det er da også en av skattepliktiges to hovedanførsler at skattekontoret i endringsvedtaket av 16.12.2015 har basert sin avgjørelse på et uriktig faktum. Skattekontoret vil derfor først gjennomgå de sentrale hendelsene i saken for å avgjøre hvilket faktum som skal legges til grunn ved rettsanvendelsen.

 

Sakens faktum

Opprinnelsen til saken er den ekstraordinære generalforsamlingen som ble avholdt dd. desember 2003, hvor den nye aksjeklasse B ble opprettet, bestående av [ca 22 000] preferanseaksjer med pålydende kr 1000. Tegner av aksjene var D, så vidt forstås et søsterselskap av morselskapet til C AS. Tegningskursen var kr […] pr. aksje, og tilsammen ble det innbetalt [ca] kr [100 000 000].

Som ovenfor nevnt hadde ikke B-aksjene stemmerett, men fortrinnsrett til utbytte opp til [ca] kr [6 300 000] hvert år. A-aksjer ville ikke få utbytte før fortrinnsbeløpet var utbetalt. Ikke utbetalt utbytte skulle akkumuleres.

B-aksjene skulle i tillegg være innløsbare etter aksjeloven § 12-7, som omhandler vedtektsbestemt innløsning. Bestemmelsen lyder:

"1. I selskapets vedtekter kan det gis bestemmelser om innløsning av aksjer ved nedsetting av aksjekapitalen. Både selskapet og aksjeeieren kan gis rett til å kreve innløsning.

2. Innløsning etter bestemmelsene i vedtektene kan gjennomføres uten kreditorvarsel etter § 12-6 dersom

3. innløsningen gjelder aksjer som er utstedt etter at eller samtidig med at innløsningsregelen ble registrert i Foretaksregisteret, og

4. aksjene innløses uten utdeling, eller utdelingen ligger innenfor rammen av de midler selskapet kan benytte til utdeling av utbytte etter § 8-1. [...]"

Også vedtektene, slik de lød etter å ha blitt endret denne dagen som følge av opprettelsen av B-aksjene, gir begge parter rett til å kreve innløsning. Vedtektene inneholder imidlertid et tilleggsvilkår: at det ved ordinær generalforsamling er besluttet å utbetale fullt oppjustert fortrinnsbeløp.

I de følgende år ble det ikke utbetalt utbytte fra C AS. Fortrinnsbeløpet ble derfor fullt ut akkumulert gjennom de neste ni årene, fram til 2012.

Den dd. september 2012 ble det så i ekstraordinær generalforsamling besluttet å sette ned aksjekapitalen med [ca] kr [22 000 000] og overkursfondet med [ca] kr [700 000 000]. Av dette ble [ca] kr [160 000 000] utdelt til innehaveren av B-aksjene, som fikk sine aksjer slettet. Det ble også besluttet endring av vedtektene for at de skulle reflektere kapitalendringen.

Skattekontoret og skattepliktige var i forrige instans enige om at denne hendelsen innebar at det hadde skjedd en innløsning, basert på at et beløp ble utbetalt mot at aksjer ble slettet. Partene var imidlertid ikke enige om at hele beløpet var kompensasjon for aksjenes verdi, idet skattekontoret mente at en del svarende til akkumulert fortrinnsbeløp måtte betraktes som utbytte. Denne synsmåten var grunnet på at innløsning var skjedd med grunnlag i vedtektene, hvor det forutsettes at utbytte er vedtatt utbetalt med et beløp som tilsvarer fullt oppjustert fortrinnsbeløp. Skattepliktige mener på sin side at innløsningen ikke bygger på vedtektene, men på samtykke, jf. aksjeloven § 5-20 nr. 3. Denne bestemmelsen sier at dersom aksjer skal kunne være gjenstand for tvungen innløsning, kreves enstemmighet.

Skattepliktige mener da at det er fattet en beslutning som setter til side vedtektsbestemmelsen om at innløsning forutsetter beslutning om utbetaling av utbytte minst like stort som oppjustert fortrinnsbeløp. Skattekontoret har ment at det er fattet en beslutning som bryter den samme vedtektsbestemmelsen, idet utbytte ikke er besluttet utdelt. Kontoret har likevel ment at det er utbytte som er utdelt, uten den beslutningen vedtektene krever.

De hendelsesnære dokumentene sier ingenting om hvorvidt utdelingen til aksjonæren skjer med hjemmel i vedtektene, eller om vedtektene fravikes. Her står det bare at aksjekapital og overkurs er satt ned, aksjer slettet, deler av midlene utbetalt og resten overført andre fond.

Skattekontoret mener at det her ved tolkning av beslutningsdokumentene må skilles mellom spørsmålet om beslutningen er selskapsrettslig gyldig og spørsmålet om hva som faktisk har skjedd. Kontoret antar at beslutningen er selskapsrettslig gyldig, ettersom generalforsamlingen hadde adgang til, ved enstemmighet (hvilket forelå), å fravike vedtektene slik at det ikke krevdes at utbytte tilsvarende oppjustert fortrinnsbeløp var besluttet utbetalt. Om det i realiteten ble fattet en slik beslutning om fravikelse av vedtektsbestemmelsen, er en annen sak. Som nevnt er det ikke spor i verken generalforsamlingsprotokollen eller styrets bekreftelse i forbindelse med kapitalnedsettelsen av at et slikt fravik er gjort. Det kan derfor etter skattekontorets mening ikke utelukkes at utbetalingen som ble foretatt også omfatter utbytte til B-aksjonærene, selv om slikt utbytte ikke ble besluttet overensstemmende med vedtektene og aksjeloven § 12-7.

I så fall reises spørsmålet om hvorfor dette ikke ble besluttet. Av selskapets årsberetning for 2012 fremgår det at innehaver av B-aksjene, D, ønsket å trekke seg ut av den norske virksomheten for å gjøre en egen satsning. Samtidig er det på det rene at selskapet ikke hadde utbyttegrunnlag, slik kontorets oppstilling på side 11 i vedtaket viser, og som det er enighet om mellom partene. Skattekontoret finner det overveiende sannsynlig, jf. ligningsloven § 8-1, at dette er årsaken. Oppjustert fortrinnsbeløp måtte utbetales uten at et tilsvarende utbytte ble besluttet.

Det neste sentrale faktum ved vurderingen av om det er utbetalt utbytte eller ikke, er verdsettelsen av aksjene.

Utbetalingen til B-aksjonærene er på [ca] kr [160 000 000]. Dette tilsvarer innskutt beløp ved tegningen, [ca] kr [100 000 000], pluss akkumulert fortrinnsrettsbeløp, [ca] kr [6 300 000] årlig i ni år, tilsammen [ca] kr [56 300 000]. Det er med andre ord det nominelle beløpet disse aksjene hadde rett til som er utbetalt.

Det er ikke fremlagt noen verdivurdering av aksjene i form av noe eget dokument. Vurderingen som er foretatt av skattepliktige baserer seg på de kontantstrømmene aksjene i henhold til vedtektene ved opprettelsen av B-aksjene skulle ha. Skattepliktige anfører at dette er overensstemmende med alminnelige verdsettelsesregler, og viser til artikler av Sverre Dyrnes og Kåre Moljord, som begge dreier seg om verdsettelse av aksjer ved forskjellige former for innløsning. Ingen av disse tar imidlertid for seg typetilfellet preferanseaksjer med forhåndsfastsatt utbyttebeløp.

Skattekontoret er likevel enig med skattepliktige når det hevdes at det for slike preferanseaksjer er mulig å angi betalingsstrømmene som grunnlag for verdifastsettelsen med et helt annet presisjonsnivå enn for aksjer hvor utbytterammene ikke er forhåndsdefinert. I dette tilfellet er det fastsatt eksakt hvilket utbyttebeløp per år aksjene maksimalt kan generere.

Ved fastsettelsen av aksjenes verdi ved innløsningen er det imidlertid ikke foretatt noen vurdering av risikoen for at akkumulert fortrinnsbeløp eventuelt ikke blir utbetalt. Spørsmålet er om dette skal gjøres som del av en verdivurdering også ved en slik innløsning, og i så fall hva mangelen derpå betyr for hva man skal betrakte [ca] kr [56 300 000] av dette som, utbytte eller del av aksjeprisen ved innløsningen.

En artikkel av Audun Nedrelid inntatt i Tidsskrift for forretningsjus nr. 3/2013 s. 71 flg. tar sikte på å harmonisere høyesterettsavgjørelsene i Norway Seafoods og Flesberg, som også artikkelen av Moljord som skattepliktige har vist til tar for seg. Under pkt. 6.3 på side 108 hevder han at det basert på foreliggende rettspraksis ser ut til at det er aksjens nåverdi for en tenkt erverver av samtlige aksjer innløser eier som bestemmer aksjens verdi i innløsningstilfeller. Dette blir det samme som en pris per aksje basert på hva innløseren kan regne med å videreselge sitt samlede aksjeinnehav for til en tenkt kjøper av samtlige aksjer innløseren eier. Nedrelid mener dette er det som utgjør virkelig verdi i ethvert innløsningstilfelle, og med en slik presisering harmoniseres Norway Seafoods og Flesberg – dommene, idet Nedrelid mener begge avgjørelser støtter en slik hypotese.

Skattekontoret bemerker at en slik kjøper av de innløste aksjene neppe vil være interessert i å overta dem til en pris svarende til det nominelle maksimumsbeløpet for avkastning aksjene på transaksjonstidspunktet har opparbeidet. Årsaken er at en slik pris ikke hensyntar risikoen, hvor liten den enn er, for at det oppjusterte fortrinnsrettsbeløpet ikke vil bli utbetalt. En justering for slik risiko vil innebære at de forventede kontantstrømmene vil måtte neddiskonteres med et avkastningskrav. Dette vil medføre en pris som er lavere enn de nominelle utbetalingene aksjen gir rett til.

At en slik risikojustering ikke er foretatt er et forhold som etter skattekontorets oppfatning også taler for at det som er utbetalt er aksjeinnskuddet pluss et utbytte. Skattekontoret mener det ikke kan utelukkes at interessefellesskapet partene imellom gjorde at noen egentlig verdsettelse av aksjen ikke syntes naturlig å foreta for noen av dem, men at det derimot har foreligget en forventning om å motta det utbyttet aksjeinnskuddet etter sine avtalte vilkår ga rett til.

Oppsummeringsvis legger derfor skattekontoret til grunn, jf. ligningsloven § 8-1, at [ca] kr [56 300 000] av det beløpet D mottok ved innløsningen av B-aksjene er utbytte.

 

Rettslige anførsler

Skattekontoret mener at den faktumavklaring som legges til grunn ovenfor her i utkastet for skatteklagenemnda innebærer at den todelingen av utbetalingen til aksjonærene det her er snakk om er et rent faktisk forhold og ikke rettsanvendelse i medhold av skatteloven § 10-37 annet ledd. Skattleggingen av utbyttedelen følger da de alminnelige reglene for skattlegging av utbytte etter en fastleggelse av faktum og uten at noen tolkning og anvendelse av § 10-37 finner sted for å komme til resultatet.

Skattekontoret vil som i forrige instans vise til at det skatterettslige utbyttebegrepet ikke er sammenfallende med det aksjerettslige. Om det skatterettslige utbyttebegrepet heter det i Lignings – ABC for 2012 s. 39:

"Som utbytte etter skattelovgivningen anses som hovedregel enhver fordel ved hel eller delvis vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær eller deltaker i selskaper som nevnt ovenfor, jf. skatteloven § 10-11 (2) første punktum. Det er uten betydning for skatteplikten om utbyttet

– skriver seg fra skattepliktig eller skattefri inntekt

– bare tilfaller enkelte av aksjonærene, eller

– er utdelt i strid med aksjelovene og derfor ikke gir rett til skjermingsfradrag"

Skattekontoret kan derfor ikke se at det med avgjørende virkning taler mot at det foreligger utbytte at generalforsamlingen ikke hadde vedtatt utbetaling av utbytte eller at utbyttegrunnlag ikke forelå ved nedsettelse av kapitalen og utbetaling til aksjonærene. Det avgjørende er etter skattekontorets mening at det her skjer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Hvor beslutning om dette av generalforsamlingen ikke foreligger, anses utbyttet innvunnet for aksjonæren når det tilflyter ham, jf. Lignings-ABC 2012 s. 32. I denne saken er det ved kapitalnedsettelsen, da utbetalingen til aksjonæren vedtas.

Skattepliktige anfører imidlertid at noen vederlagsfri overføring av verdier ikke finner sted, ettersom aksjonæren i dette tilfellet ved innløsningen gir fra seg aksjer verdt like mye som innløsningsbeløpet. Det dreier seg derfor om en gjensidig bebyrdende transaksjon med samsvar mellom verdiene til ytelsene.

Skattekontoret mener at utbetalingen til aksjonærene er to ting: utbetaling av utbytte og innløsning av aksjen. Det er det siste som er en gjensidig bebyrdende transaksjon. Utbyttebetalingen på 56 millioner er ikke det.

 

Konklusjon

Skattekontoret finner etter dette at D ved utbetaling etter kapitalnedsettelse den dd.09.2012 mottok [ca] kr [160 000 000], hvorav [ca] kr [56 300 000] var utbytte. Utbyttet utløser kildeskatt etter skatteloven § 10-13 første ledd, jf.§ 2-3 første ledd bokstav c. Skattepliktige, C AS, holdes ansvarlig for skatten i medhold av skatteloven § 10-13 første ledd tredje punktum.

Skattekontorets bemerkninger til skattepliktiges innsynskommentar

I sine innsynskommentarer har skattepliktige listet opp tre hovedproblemstillinger som saken reiser.

Når det gjelder første hovedproblemstilling, anfører skattepliktige at grunnlaget for innløsningen er aksjeloven § 12-1 (2) nr. 2, og ikke bestemmelsen om innløsning i vedtektene. Skattekontoret antar at dette i selskapsrettslig forstand er riktig. Nevnte bestemmelse er brukt i generalforsamlingsvedtaket dd. september 2012, og i og med at det forelå enstemmighet, jf. aksjeloven § 5-20, kan det legges til grunn at likhetsgrunnsetningen ikke er brutt. Selskapsrettslig vil da vedtaket være gyldig, selv om det etter sitt innhold ville stride mot vedtektsbestemmelsen om innløsning.

Skattekontoret mener likevel at vedtaket skatterettslig gir rom for å klassifisere deler av utbetalingen som utbytte. Utgangspunktet for denne vurderingen er forskjellen mellom det aksjerettslige og det skatterettslige utbyttebegrepet. Utbytte i skatterettslig forstand trenger ikke være kalt utbytte eller vedtatt på generalforsamling. Innholdet i generalforsamlingsvedtaket dd. september 2012 gir rom for skatterettslig klassifisering av deler av utbetalingen som utbytte, uavhengig av den selskapsrettslige vurderingen av det. Skattekontoret holder derfor fast ved sin vurdering av hva grunnlaget for innløsningen gir dekning for ved den skatterettslige vurderingen.

At deler av utbetalingen er å betrakte som utbytte, understøttes av den verdsettelsen av aksjene som ble foretatt, jf. skattepliktiges annen hovedproblemstilling. Det er her grunn til å peke på at utbyttegrunnlag ikke forelå på tidspunktet for verdivurderingen, hvilket er et relevant risikomoment for en tenkt kjøper av samtlige aksjer. Poenget her er imidlertid ikke hvor stor risikoen er, men at det alltid vil være risiko til stede i forhold til fremtidige begivenheter. Når det da ved verdsettelsen ikke er tatt hensyn til noen slik risiko, er det et tungtveiende moment for at utbetalingen til B-aksjonærene i realiteten er noe annet enn et vederlag for aksjer vurdert til markedspris.

Skattepliktige har trukket fram at kontoret i vedtaksutkastet har vurdert [ca] kr [100 000 000], tilsvarende innskuddet i 2003, for å være den del av beløpet som faktisk utgjør en innløsningssum. Skattepliktige påpeker at verdivurderingen i så fall ikke kan være riktig, ettersom aksjene hadde fortrinnsrett til utbytte i henhold til tegningsgrunnlaget, og at en aksjonær ikke ville solgt disse aksjene til en pris som ikke tok hensyn til denne rettigheten. Skattekontoret er enig i det. Kontoret har imidlertid for sin del ikke foretatt noen vurdering av aksjenes verdi, men påpekt at utbetalingen ved innløsningen ikke synes å ha sitt grunnlag i aksjenes fremtidige inntektspotensiale, altså en vurdering av markedsverdi, men derimot i de rettighetene som ble avtalt ved stiftelsen av aksjeklassen.

Når det gjelder den tredje hovedproblemstillingen, manglende hjemmel for å bryte ut et realøkonomisk utbytteelement ved anvendelse av skatteloven § 10-37, vil skattekontoret vise til det som er skrevet om dette ovenfor i innstillingen. Skattekontoret baserer sin klassifisering av beløpet på en avklaring av faktum, og ikke på en anvendelse av skatteloven § 10-37.

Skattekontoret finner etter dette ikke grunn til å endre innstillingen på bakgrunn av skattepliktiges innsynskommentarer.

Skattekontoret foreslår etter dette at det fattes slikt vedtak:

Skattekontorets vedtak, hvor det ilegges kildeskatt med 15 % på utbytte, fastholdes.

 

Sekretariatets vurdering

Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Skatteklagenemnda er rett instans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.

I redegjørelsen fra skattekontoret er det vist til saksbehandlingsreglene i ligningsloven. Ligningsloven ble opphevet og erstattet av ny skatteforvaltningslov fra 1. januar 2017 uten at det i denne saken medfører noen realitetsforskjell.

Kort om preferanseaksjer

Preferanseaksjer kan betraktes som et evigvarende ansvarlig obligasjonslån som fullt ut teller som egenkapital (egen aksjeklasse) og har prioritet foran ordinær egenkapital i en eventuell konkurssituasjon. Eierne av preferanseaksjene har en rettighet til å motta et fast periodevis utbytte, og denne rettigheten går foran eventuelt utbytte på ordinære aksjer til aksjonærene. Det er generalforsamlingen i selskapet som beslutter om det skal utbetales preferanseutbytte for det enkelte år eller ikke. Om preferanseutbyttet ikke utbetales i en eller flere perioder, akkumuleres tilgodehavende. Vilkårene for preferanseutbyttet bestemmes ved utstedelse av preferanseaksjene og fastsettes blant annet på bakgrunn av markedsforhold og vurdering av selskapet. Fordelen med preferanseaksjer anses fra selskapets side først og fremst å være at instrumentene i regnskapet kan føres som egenkapital og vil bety en styrking av selskapets egenkapitalandel. Videre vil utsteder få en rettighet til å kjøpe tilbake preferanseaksjene mot en tilbakekjøpspremie.

Det er enighet i saken om at det innbetalte beløpet på B-aksjene var egenkapital og ikke gjeld (fremmedkapital).

For ordens skyld bemerkes at dersom innskuddet hadde vært klassifisert som gjeld, ville avkastningen i form av rente ikke vært skattepliktig. Dette skyldes at det ikke er hjemmel for kildeskatt på renter betalt til utenlandsk kreditor.

 

Sakens tvistetema

I denne saken har den kanadiske aksjonæren, D, innløst sine aksjer i C AS. Det klare utgangspunkt er da at innløsning av enkeltaksjer anses som realisasjon etter skatteloven § 10-37 annet og sjette ledd. Det er enighet om at gevinst ved realisasjon for en utenlandsk aksjonær ikke er skattepliktig da det ikke foreligger beskatningshjemmel i skatteloven § 2-3.

Saken reiser tre problemstillinger slik sekretariatet ser det:

 

• Er det grunnlag for å reklassifisere deler av innløsningsvederlaget fra skattefri realisasjonsgevinst til skattepliktig utbytte ved anvendelse av en bevisavklaring etter de ulovfestede bevisreglene, jf. dagjeldende ligningslov § 8-1.

• Er det grunnlag for fravikelse av skattepliktiges påstand om hvordan skattereglene skal anvendes på det faktiske forhold.

Er det grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesnormen

Spørsmål om reklassifisering etter en bevisavklaring etter de ulovfestede bevisreglene

Skattekontoret baserer omklassifiseringen til utbytte etter dagjeldende ligningslov § 8-1. I den nye skatteforvaltningsloven er denne bestemmelsen ikke videreført, uten at det endrer rettstilstanden.

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at ligningsloven § 8-1 kun reflekterte norsk sivilprosessretts alminnelige regler om fri bevisbedømmelse. Sekretariatet viser i denne sammenheng til Rt-2009-105 og Zimmers artikkel inntatt i UTV-2010-1073.

Samme syn kommer også til uttrykk i forarbeidene til ny skatteforvaltningslov i Prop 38 L (2015-2016) side 169:

"Ligningsloven §§ 8-1 og 8-2 skiller mellom ligning på bakgrunn av selvangivelse mv. og skjønnsligning, som innebærer at myndighetene setter skattyters oppgaver til side. Det følger av hovedbestemmelsen i § 8-1 nr. 1 første punktum, at ligningsmyndighetene skal avgjøre hvilke faktiske forhold som skal legges til grunn for ligningen etter en prøving av de opplysningene skattyteren har gitt, og de øvrige opplysninger som foreligger. Etter annet punktum kan ligningsmyndighetene korrigere poster i skattyterens

selvangivelse som er uriktige eller ufullstendige.

Det er antatt at bestemmelsene ikke gir uttrykk for mer enn det som allerede følger av alminnelige ulovfestede bevisregler. Dette innebærer blant annet at myndighetene skal foreta en fri bevisvurdering basert på alle opplysningene som foreligger i saken."

Departementet fant det ikke nødvendig å videreføre bestemmelsen i ligningsloven § 8-1 i den nye skatteforvaltningsloven. I propen side 170 uttales:

"Departementet opprettholder forslaget i høringsnotatet. Det foreslås at de alminnelige ulovfestede bevisreglene skal gjelde ved skattemyndighetenes saksbehandling. Det foreslås også en særskilt bestemmelse om skjønnsfastsetting av det faktiske grunnlaget for skattefastsettingen, der dette ikke framgår av opplysningene som foreligger i saken, jf. lovforslaget § 12-2. Forslaget innebærer samlet sett at skattemyndighetene skal foreta en fri bevisbedømmelse av alle opplysningene i saken og legge til grunn det mest sannsynlige faktum."

Basert på det ovenstående er sekretariatet av den oppfatning at dagjeldende ligningslov § 8-1 kun angår vurdering av rene fakta av typen: hvem som sa hva til hvem når og hvorfor, og at svarene kan ha betydning for anvendelse av skatteregler eller andre rettsregler.

Sekretariatet finner derfor at man på bakgrunn av de alminnelige reglene om fri bevisbedømmelse kan legge til grunn at det ble besluttet å innløse preferanseaksjene som var eiet av D og at det ble utbetalt likvidasjonsutbytte med [ca] kr [160 000 000]. Beløpet tilsvarte innskutt beløp ved tegningen i 2003 pluss akkumulert fortrinnsbeløp gjennom ni år.

Sekretariatet finner også å kunne legge til grunn, som anført av skattepliktige, at innløsningen skjedde i medhold av enstemmig beslutning på ekstraordinær generalforsamling og at det var anledning til å vedta en slik beslutning i medhold av aksjeloven §§ 12-1 første ledd og 5-20 første ledd punkt 3. Sekretariatet finner ikke å legge til grunn at innløsning av preferanseaksjene bare kunne besluttes i medhold av vedtektene etter en forutgående utdeling av akkumulert rett til utbytte. Sekretariatet viser til at beslutningen om innløsning var enstemmig og at det foreligger avtalefrihet på selskapsrettens område. Aksjonærene hadde således en privatrettslig valgadgang mellom å utdele utbytte i forkant av innløsningen eller å innløse aksjene til markedsverdi uten forutgående utdeling av utbytte.

Konklusjonen blir at man ikke kan legge til grunn at det i realiteten først ble utbetalt utbytte på bakgrunn av en vurdering av faktum etter ligningsloven § 8-1.

 

Spørsmål om det grunnlag for fravikelse av skattepliktiges påstand om hvordan skattereglene skal anvendes på det faktiske forhold

Det andre spørsmålet i saken er om deler av vederlaget utbetalt til D kan rubriseres som utbytte i medhold av skatteloven § 10-11 annet ledd. I så fall vil den del av vederlaget som anses som utbytte være skattepliktig for mottakeren i medhold av skatteloven § 10-13.

Innledningsvis bemerker sekretariatet at det skatterettslige og det selskapsrettslige utbyttebegrepet ikke er likt, selv om det i mange tilfeller vil være sammenfall.

Selskapsrettslig er utbytte én av flere former for utdeling fra selskap til aksjonær. I aksjeloven/allmennaksjeloven (asl/asal) § 3-6 annet ledd fremgår det at ”som utdeling regnes enhver overføring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode.” Av første ledd fremgår det at utdeling bare kan skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper og tilbakebetaling etter oppløsning.

Det skatterettslige utbyttebegrepet omfatter enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av

verdier fra selskap til aksjonær, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd. Dette gjelder likevel ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs eller utbetaling ved likvidasjon av aksjeselskap eller allmennaksjeselskap.

Dette betyr at en selskapsrettslig kapitalnedsettelse med utbetaling til aksjonær i noen tilfeller kan være et skattepliktig utbytte, og motsatt, en selskapsrettslig utbytteutdeling kan i noen tilfeller være en skattefri tilbakebetaling.

I nærværende sak er det det skatterettslige utbyttebegrepet som må anvendes på det faktum som er lagt til grunn ovenfor. Spørsmålet blir således om deler av vederlaget innebar en vederlagsfri overføring av verdier fra selskapet til aksjonæren eller om hele vederlaget omfattes av bestemmelsen om likvidasjonsutbytte i skatteloven § 10-37.

Privatrettslig finner sekretariatet det ikke tvilsomt at transaksjonen selskapsrettslig var en lovlig besluttet kapitalnedsettelse med utbetaling til aksjonær etter aksjeloven § 12-1 i forbindelse med innløsning av preferanseaksjer.

I henhold til Folkvord – Utbytte side 70 er den grunnleggende forskjellen mellom realisasjon og utbytte, at utbytte er en ensidig/vederlagsfri overføring av verdier mens realisasjon forutsetter oppgivelse av eiendomsrett. En og samme utbetaling kan ikke være både realisasjonsvederlag og utbytte. Utbetalinger må rubriseres som det ene eller det andre.

Ifølge Folkvord kan grensen mellom utbytte og realisasjon særlig være uklar ved kapitalnedsettelser. Det avgjørende er om kapitalnedsettelsen forskyver eiersammensetningen mellom aksjonærene.

I nærværende sak er det ikke tvilsomt at eiersammensetningen mellom aksjonærene er forskjøvet, ved at D helt har oppgitt sin eierposisjon i selskapet. Det dreier seg således om en gjensidig bebyrdende transaksjon mellom selskapet og aksjonæren.

Ifølge Folkvord – Utbytte på side 71 fremheves at ikke-markedsmessig utbetaling ved kapitalnedsettelser kan skape omgåelsesmuligheter. I disse tilfellene vil typisk bestemmelsen i skatteloven § 13-1 om interessefellesskap eller ulovfestet gjennomskjæring være aktuelt.

Skattekontorets tilnærming til saken bygger i stor grad på en antakelse om at det ble foretatt en ikke-markedsmessig utbetaling ved innløsningen av B-aksjene. Skattekontoret anfører at en kjøper av de innløste aksjene neppe ville vært interessert i å overta dem til en pris tilsvarende det nominelle beløp disse aksjene hadde rett til, da det ikke er foretatt noen vurdering av risikoen for at akkumulert fortrinnsbeløp eventuelt ikke blir utbetalt. Skattekontoret legger her særlig vekt på at skattepliktige ikke har foretatt en reell verdivurdering av aksjene som ble innløst.

Sekretariatet bemerker at skattekontoret ikke har foretatt en selvstendig verdivurdering. Forutsetningen i skattekontorets argumentasjon er nettopp at det er betalt mer enn markedsverdi for aksjene. Dette kan umulig fastslås uten at det gjøres en vurdering av hva som var den virkelige markedsverdien. For sekretariatet fremstår derfor konklusjonen om at hele den akkumulerte avkastningen må anses som utbytte som vilkårlig. Skattekontoret ser også helt bort fra verdien av fremtidig avkastning/kontantstrøm for en eventuell kjøper. Etter sekretariatets vurdering oppveies risikoen for å ikke motta full utbetaling av akkumulert fortrinnsrett til utbytte med muligheten til å motta fremtidig avkastning. Skattekontorets vurdering tilsier etter sekretariatets oppfatning at risikoen var 100 %, noe som må være åpenbart uriktig. Selskapet var solvent og det ble foretatt utbetaling tilsvarende den akkumulerte utbytteretten. Sekretariatet anser derfor at risikoen for manglene utbetaling må ha fremstått som ubetydelig.

Sekretariatet finner det etter dette ikke sannsynliggjort at det er foretatt en ikke-markedsmessig betaling ved innløsningen.

Konklusjonen må da være at hele utbetalingen anses som realisasjonsvederlag etter skatteloven § 10-37.

 

Spørsmål om det er det grunnlag for anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnormen

Gjennomskjæringsnormen er behandlet i en rekke høyesterettsdommer, og ligger fast. I Rt-2012-1888 (Dyvi), avsnitt 37 er regelen oppsummert slik:

"Gjennomskjæringsregelen - som er utviklet i rettspraksis og teori - består av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret er at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Rt. 2008 side 1537 - ConocoPhillips-dommen - avsnitt 41 med henvisninger til tidligere rettspraksis."

For at en disposisjon skal kunne rammes av ulovfestet gjennomskjæring, må altså hovedformålet med den valgte transaksjon være skattemessig motivert. I tillegg må den ut fra en totalvurdering stride mot skattereglenes formål.

I denne saken har aksjonærene valgt en transaksjonsform som innebærer at hele vederlaget anses som en skattefri realisasjon av aksjer fremfor delvis skattepliktig utbytte. Sekretariatet bemerker at den asymmetri i regelverket mellom realisasjon, herunder innløsning av aksjer, og utbytteutdelinger for utenlandske aksjonærer er vel kjent. Sekretariatet kan ikke se at det finnes noen gode grunner for denne asymmetrien, da realisasjonsbeløpet vil avhenge av hvorvidt det først utdeles utbytte eller ikke, men dette følger uansett av gjeldende rett. Realøkonomisk er realisasjon av opptjente verdier (gevinst) og utbytte langt på vei to sider av samme sak. I Zimmer BA-HR Bedrift, selskap og skatt 6 utg side 378 uttales:

"Det kan spørres om det ut fra en rettspolitisk betraktning er den beste løsning at likvidasjon av selskap i sin helhet skal anses som realisasjon skattemessig, særlig for verdier som uttas av utenlandske aksjonærer.[...] At det ikke er kildeskatt på aksjegevinster, innebærer at opptjente verdier i selskapet blir varig fritatt for beskatning, i motsetning til ved utdelinger hvor vilkårene for fritak for kildeskatt i sktl. § 2-38 5. ledd ikke er oppfylt. Flere andre land i Europa har regler som tar hensyn til denne særlige fordelen, ved at likvidasjonsutbytte utover innbetalt kapital beskattes etter reglene om utbytte, og således blir gjenstand for kildeskatt når vilkårene for det er oppfylt."

Sekretariatet kan likevel ikke se noe grunnlag for å reparere denne svakheten i regelverket ved anvendelse av den ulovfestede omgåelsesnorm. Sekretariatet viser til at asymmetrien i regelverket er godt kjent. Det kan da neppe anses å være i strid med skattereglenes formål – i dette tilfellet regelen om skatteplikt på utbytte etter skatteloven §§ 10-11 annet ledd og 10-13 – i et tilfelle hvor den skattepliktige har valgt en transaksjon som omfattes av skatteloven § 10-37. Det er et allment akseptert prinsipp at i tilfeller hvor den skattepliktige står overfor valgmuligheter som gir forskjellige skatte- eller avgiftsmessige konsekvenser, har han ikke plikt til å velge det alternativ som gir høyest skatt eller avgift, jf. Rt-2008-1510 (Reitan) premiss 62. Sekretariatet mener det er nærliggende at lovgiveren med åpne øyne har innført et regelverk som innbyr til nettopp den fremgangsmåten som vår sak er et eksempel på. I tråd med Høyesteretts avgjørelse i Rt-2014-227 (Tangen 7) premiss 62 til 67 vil den ulovfestede omgåelsesnormen etter sekretariatets oppfatning ikke komme til anvendelse i denne sak.

Konklusjonen blir at det ikke foreligger grunnlag for å anvende den ulovfestede omgåelsesnormen og at transaksjonen slik den er gjennomført må legges til grunn ved den skatterettslige bedømmelsen.

 

Sekretariatet foreslår etter dette at det fattes slikt

 

                                         v e d t a k:

 

Klagen tas til følge.

 

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 24.08.2017   

  

 

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Tom Peder Jakobsen, medlem

                        Jan Syversen, medlem

                        Ingfrid Oddveig Tveit, medlem

 

 

Skatteklagenemndas behandling av saken:

 

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff slikt enstemmig

 

                                            v e d t a k:

Klagen tas til følge.