Holding AS (heretter også omtalt som skattyter) sitt formål er eiendomsutvikling samt utvikling av industriell virksomhet, herunder å delta i andre selskaper med liknende aktivitet. Holding AS hadde tidligere en rekke datterselskaper og aktivitetene innen eiendom, industri og næringsmidler. I tillegg til å eie aksjer i de underliggende virksomheter, hadde Holding AS en betydelig beholdning av verdipapirer som hovedsakelig var børsnoterte aksjer.

I år 2000 ble den næringsmiddelrelaterte virksomheten solgt ut av konsernet. Også den industrirelaterte virksomheten ble solgt, mens en del eiendommer fortsatt er i behold i Holding AS. I dag er det tidligere konsernet redusert til et foretak, nemlig Holding AS. Underliggende selskaper som ikke er solgt, er fusjonert opp i Holding AS. Holding AS er 100 % eid av Fru Y. I de siste to årene har Holding AS hovedsakelig utøvet eiendomsforvaltning og handel med verdipapirer, primært børsnoterte aksjer.

Eneaksjonæren vurderer nå å avvikle Holding AS. Det er gjort vedtak om oppløsning av selskapet og dette er registrert hos Foretaksregisteret. Avvikling av selskapet kan endelig gjennomføres innen utløpet av inntektsåret 2002. En avvikling av Holding AS blir gjennomført for å kunne tilbakeføre underskudd for inntektsårene 2001 og 2002 (ca. 84 mill.) mot overskudd i 2000 (ca. 107 mill.). Hensikten med avviklingen er således å få tilbakebetalt skatt på en gevinst som man i ettertid kan konstatere er tapt.

En avvikling av Holding AS i 2002 vil medføre at positiv gevinst- og tapskonto (saldo på kr 20 mill.) må inntektsføres i sin helhet, samt at skattemessige merverdier på eiendommene (ca. kr 18 mill.) kommer til beskatning. Da det er ønskelig å drive eiendomsforvaltningen i et aksjeselskap, planlegges det å fisjonere eiendommene mv. ut i et nytt selskap Eiendom AS før Holding AS oppløses. En utfisjonering medfører også at merverdier knyttet til eiendommene og saldo på gevinst- og tapskonto, som refererer seg til salg av eiendommer, kan overføres til et utfisjonert selskap uten at dette medfører umiddelbar beskatning.

Innsender antar at Holding AS kan oppløses og avvikles med rett til tilbakeføring av underskudd etter skatteloven § 14-7 annet ledd. At enkelte eiendeler i avviklingsperioden skilles ut i et nytt selskap Eiendom, vil etter innsenders mening ikke få negative konsekvenser for tilbakeføringsretten. Også reelle hensyn tilsier etter innsenders mening at skissert fremgangsmåte kan benyttes uten negative skattemessige konsekvenser. Konsekvensen er at Holding AS vil få tilbakebetalt skatt på gevinst fra aksjesalg i 2000. Det er også rimelig at Holding AS kan benytte denne tilbakeføringsretten uten å måtte løse opp gevinster og merverdier som er tilknyttet selskapets eiendomsforvaltning.

Innsender har på denne bakgrunn reist følgende spørsmål:

Forutsatt at det foreligger rett til tilbakeføring av underskudd etter skatteloven § 14-7 annet ledd for selskap som ikke driver næringsvirksomhet, vil en utfisjonering av eiendommene før avviklingen av Holding AS kunne settes til side ved anvendelse av ulovfestede eller lovfestede gjennomskjæringsregler.

Skattedirektoratets vurderinger

Problemstillingen i det følgende knytter seg til i hvilken utstrekning det innrømmes tilbakeføring av underskudd ved likvidasjon etter en forutgående fisjon. Holding AS ønsker å opphøre med aksjehandel. Fordi det er noe usikkerhet knyttet til om denne virksomheten er å anse som næringsvirksomhet eller ikke, ønsker innsender en "worst case-vurdering" basert på at aksjehandelen ikke kvalifiserer som næringsvirksomhet.

Behandlingen av dette spørsmålet forutsetter at det etter skatteloven § 14-7 annet ledd er adgang til tilbakeføring av underskudd ved avvikling av selskap selv om selskapet ikke har drevet næringsvirksomhet. Skattedirektoratets drøftelse forutsetter i det følgende at det foreligger slik adgang, men presiserer at vi ikke har tatt konkret stilling til spørsmålet. Videre finner vi grunn til å understreke at vi ikke tar stilling til øvrige skatte- og selskapsrettslige spørsmål som eventuelt oppstår ved fisjonen.

Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring er omgåelsesnormen beskrevet av Kvisli i"Innføring i skatteretten", 1962 s. 109:

"Det vil neppe i noe tilfelle være tilstrekkelig å påvise at en transaksjon er fremkalt av skattemessige hensyn, men jo mer formålsløse transaksjonene vil bli hvis de skattemessige hensyn kuttes ut, jo sterkere vil preget av arrangement være. Har transaksjonen ikke en viss egenverdi, m.h.t. økonomiske realiteter, vil den skatterettslig sett ligge i faresonen selv om den privatrettslig sett er uangripelig."

Høyesteretts syn på omgåelsesnormens innhold fremkommer senest i Hydro-dommen (Utv. 2002 s 639):

"Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955."

I foreliggende sak oppstår spørsmålet om man skattemessig skal vurdere flere ledd i transaksjonskjeden samlet, dvs. fisjonen av Holding AS med overføring av eiendommene mv. til Eiendom AS og den parallelle likvidasjonen av Holding AS med tilbakeføring av underskudd. Når det gjelder gjennomskjæring og flere samtidige transaksjoner, vises det til Høyesteretts dom av 14. juni 2002, CBK/Nordea, hvor Høyesterett uttaler at:

"Ved avgjørelsen av om det foreligger en avhendelse eller realisasjon i skatterettslig forstand, har rettspraksis i enkelte tilfeller bedømt flere transaksjoner i sammenheng. Sentralt i vurderingen av om det skal skje en slik samlet bedømmelse, har vært om transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan."

Transaksjonene som består i fisjon og etterfølgende likvidasjon med tilbakeføring av underskudd, vil derfor i det følgende vurderes samlet i forhold til om regelen om ulovfestet gjennomskjæring vil komme til anvendelse. I så fall må det for det første konstateres at transaksjonene bare i liten grad har forretningsmessige virkninger eller bare i liten grad er forretningsmessig motivert. For det andre må transaksjonenes formål, virkninger og øvrige omstendigheter fremstå som stridende mot den lovregel det gjennomskjæres i forhold til.

Ved fisjonen overfører Holding AS alle eiendeler og skatteposisjoner med en potensiell skattepliktig gevinst til Eiendom AS uten realisasjonsbeskatning, mens alle eiendeler med et potensielt tap blir liggende i Holding AS. Ved å likvidere Holding AS rett etter fisjonen, ønsker skattyter å realisere tap for deretter å tilbakeføre underskudd mot tidligere års overskudd og få tilbakebetalt skatt med kr 30 mill. betalt i 2000.

Innsender har opplyst at motivasjonen utelukkende er å spare skatt ved å tilbakeføre årets underskudd mot tidligere års overskudd. Det kan således legges til grunn som sikkert at transaksjonene, dvs. fisjonen og den etterfølgende likvidasjonen av selskapet som sitter igjen med tapsposisjonene, kun er skattemessig motivert, dvs. det foreligger ikke forretningsmessige virkninger eller forretningsmessige motiver.

Transaksjonene har ingen egenverdi ut over det å spare skatt. Virkningene er at virksomheten i Holding AS som har eiendeler med gevinstposisjoner, videreføres i det utfisjonerte selskapet Eiendom AS med full skattemessig kontinuitet, mens tapsposisjonene utnyttes slik at skattyter får tilbakebetalt skatt fra tidligere år.

Formålet med reglene om tilbakeføring av underskudd ved avvikling av selskap etter skatteloven § 14-7, er å gi mulighet til inntektsutjevning fordi fremføringsretten i disse tilfellene bortfaller. Det antas derimot å falle utenfor bestemmelsens formål at skattyter generelt skal kunne tilbakeføre underskudd et år mot overskudd et tidligere år, dvs. en generell adgang til årlig inntektsutjevning. Det må kreves noe mer enn at skattyter ønsker å utnytte underskuddet så snart som mulig.

Videre må det antas å ligge utenfor bestemmelsens formål at skattyter utfisjonerer alle gevinstposisjoner for deretter å realisere tapsposisjonene, kombinert med reglene om tilbakeføring på underskuddet. Den planlagte fremgangsmåte som vil benyttes for å optimalisere skatteeffekten av underskuddet anses etter Skattedirektoratets oppfatning som illojal sett i forhold til bestemmelsen i skatteloven § 14-7 annet ledd.

Etter en samlet vurdering har Skattedirektoratet kommet til at gjennomføring av de planlagte transaksjonene vil utløse ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på ovennevnte forutsetninger vil en utfisjonering av Holding AS sine eiendommer mv. til Eiendom AS, med en etterfølgende likvidasjon av Holding AS og tilbakeføring av underskudd fra aksjesalg mot overskudd i tidligere år, rammes av reglene om ulovfestet gjennomskjæring slik at eventuell tilbakeføringsrett etter skatteloven § 14-7 annet ledd bortfaller.