Skattedirektoratet la i saken til grunn at innbetalt overkurs er en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje. Konsekvensen er at nedsettelse av overkursfondet med utbetaling til aksjonærene kan anses som skattefri tilbakebetaling av innskutt kapital på aksje det er innbetalt overkurs for, mens utbetaling på aksje det ikke er innbetalt overkurs for, anses som skattepliktig utbytte. Spørsmålet var om regelen om ulovfestet gjennomskjæring kom til anvendelse hvis det før kapitalnedsettelsen, ble foretatt spleis av samtlige aksjer til én. Skattedirektoratet kom til at forholdet ikke var illojalt mot utbyttereglene, og reglen om ulovfestet gjennomskjæring kom ikke til anvendelse.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at far og sønn sammen eier samtlige aksjer i Selskapet. De vurderer nå å nedsette overkursfondet i Selskapet og foreta tilbakebetaling til aksjonærene.

Det er opplyst at det i Selskapet frem til juli 2007, var utstedt 2 000 A-aksjer og 10 000 B-aksjer. B-aksjene hadde ikke stemmerett, men hadde ellers like rettigheter som A-aksjene. Det var faren som eide alle A-aksjene og sønnen alle B-aksjene.

I generalforsamling avholdt i juli 2007 ble samtlige A-aksjer med unntak av én, konvertert til B-aksjer. Deretter solgte faren sine 1 999 B-aksjer til sønnen for kr 1 500 per aksje. Det er opplyst at vederlaget tilsvarer 100 % av aksjenes ligningsverdi. Etter dette er faren eier av 1 A-aksje og sønnen eier av 11 999 B-aksjer.

Aksjonærene vurderer nå å vedta en nedsettelse av overkursfondet med kr 250 per aksje, totalt kr 3 000 000. Nedsettelsesbeløpet skal, dersom nedsettelsen gjennomføres, i sin helhet utbetales til aksjonærene.

For noen av aksjene er det innbetalt overkurs, for andre ikke. I den forbindelse reises det spørsmål mht. hvilke skattemessige konsekvenser, om noen, utbetalingen utløser for aksjonærene.

Innsender viser til at det av skatteloven § 10-11 første ledd fremgår at utbytte fra aksjeselskap regnes som skattepliktig inntekt, og at utbytte i bestemmelsens annet ledd første punktum defineres som ”enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær”. I § 10-11 annet ledd annet punktum fremgår det likevel at dette ikke gjelder ”for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, eller utbetaling ved likvidasjon.” Innsender anfører at tilbakebetaling av overkurs i utgangspunktet ikke er skattepliktig for aksjonæren.

Det vises til en bindende forhåndsuttalelse fra Skattedirektoratet, avgitt 20. desember 2006 (BFU 66/06), hvor spørsmålet var om spleis av aksjer til én med en etterfølgende nedsettelse av overkursfond og tilbakebetaling, i et konkret tilfelle, ville gi grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring. Innsender siterer fra ”innsenders fremstilling av faktum og jus”:

”Spørsmålet som ønskes avgjort i en bindende forhåndsuttalelse er om nedsettelse av overkursfondet, med tilbakebetaling til aksjonær, i sin helhet kan betraktes som tilbakebetaling av innbetalt overkurs som er skattefri for skattyter.

Innbetalt aksjekapital og overkurs er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje, jf. Høyesteretts dom inntatt i Rt. 1957 s. 1239. Ut fra aksjelovens likhetsgrunnsetning, jf. aksjeloven § 4-1, er det mulig, men ikke sikkert, at en utbetaling fra overkursfondet må henføres til samtlige aksjer i selskapet, eventuelt til samtlige aksjer i en aksjeklasse.

Gitt dette utgangspunkt, og hvis Holding AS hadde beholdt det opprinnelige antall aksjer på 26 000, hvorav bare noen hadde tilknyttet innbetalt overkurs, ville tilbakebetalingen av overkurs kunne bli å behandle ulikt for de ulike aksjer.

For 10 000 av aksjene, ville utbetalingen være en tilbakebetaling av innbetalt overkurs. For de resterende 16 000 aksjene, som ikke har noen videre innbetalt aksjekapital/overkurs knyttet til seg, er det en risiko for at utdelingen skattemessig kunne bli å anse som utbytte.”

Innsender sier at så vidt han kan se drøfter ikke Skattedirektoratet om det faktisk er slik at tilbakebetalingen av overkurs ville blitt behandlet ulikt for de ulike aksjer, men at dette tilsynelatende legges til grunn som en kjensgjerning. Fra ”Skattedirektoratets vurderinger” siteres:

”Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken ville en kapitalnedsettelse med tilbakebetaling uten en forutgående spleis, medført at deler av tilbakebetalingen hadde blitt å anse som utbytte hos skattyter.”

Innsender viser til at Skattedirektoratet i den aktuelle bindende forhåndsuttalelsen, etter å ha uttalt ovenstående, går over til å drøfte det konkrete spørsmålet vedrørende gjennomskjæring.

Innsender mener at det etter gjeldende rett ikke er gitt at tilbakebetaling av overkurs skal behandles ulikt for ulike aksjer. Han viser til at Gjems-Onstad stiller seg noe tvilende til spørsmålet i Norsk bedriftsskatterett 6. utgave. Det siteres fra side 542 og 543:

”Ved fastsettelsen av hvilket beløp som kan tilbakebetales, er overkursen som utgangspunkt en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje på tvers av eierskifter. I Rt 1957 s 1239 (Utv 1958 s 194) uttalte en enstemmig Høyesterett at bestemmelsen ”om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer ligningen gjelder”. Sum innbetalt aksjekapital og overkurs skal imidlertid forbli det samme for selskapet hvis det gjennomgår endringer, fusjoner, fisjoner mv, der det ikke skjer innbetalinger fra aksjonærene, men aksjekapitalen likevel endres.

Ved børsnoterte aksjer kan det være praktisk umulig å følge opp Høyesteretts forutsetninger om identifisering av overkurs tilknyttet den enkelte aksje. Også ved ikke-børsnoterte aksjer, typisk unoterte aksjer som selges gjennom megler, kan det ut fra enhver rimelig cost/benefit-analyse være urimelig krevende. Imidlertid må antagelig individuell identifisering gjennomføres der det er praktisk mulig (jf Tjølsen RoR 2001 s 46). Innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, er den eneste skatteposisjonen tilknyttet aksjer som følger aksjen over til nye erververe, og som derfor kan være vanskelig å fastsette.

Inntrykket er at man i praksis mer og mer oppfatter regelen i Rt 1957 s 1239 som en urimelig teoretisk regel det i beste fall er vanskelig, og ofte umulig, å etterleve. Det er utilfredsstillende med en regel innenfor et så teknisk felt som ender opp med en form for rimelighetsavveining: Innbetalt aksjekapital skal fastsettes individuelt for hver aksje ut fra dens historie når dette er praktisk mulig eller hensiktsmessig. Man må kunne stille spørsmålet om Rt 1957 s 1239 fortsatt er gjeldende rett. Etter mitt skjønn er det tilfellet, men man kan neppe helt se bort fra at Høyesterett kunne velge å slå inn på andre veier. Men det må være lite tvilsomt at lovgiveren bør gripe inn og foreslå en forholdsmessig fordeling av selskapets innbetalte aksjekapital og overkurs på alle aksjer. – Et motargument kunne være at et sentralt aksjonærregister for RISK burde kunne håndtere også disse skatteposisjonene, og være i stand til å følge den enkelte aksje. Dette vil like fullt påføre kostnader. Det er også vanskelig å se at regelen om individuell vurdering er så viktig å opprettholde at det forsvarer ressursbruken. En motsatt regel som fordeler selskapets innbetalte aksjekapital på aksjene, vil kunne gi grunnlag for skattetilpasning. Gjennom overkursinnbetalinger fra aksjonærer ville det kunne bli mulig å tilrettelegge for skattefrie utbetalinger fra selskapet til tidligere aksjonærer. De nye aksjonærenes innbetalte overkurs ville bli forholdsmessig fordelt ut på alle aksjonærer og deretter gi grunnlag for nedskrivning og skattefri tilbakebetaling, jf. sktl. § 10-11 annet ledd annet punktum.

Hvis det igjen innføres utbytteskatt, vil avgrensingen mot tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital og overkurs få øket betydning. For utenlandske aksjonærer har den lenge vært viktig, jf sktl. § 10-13 om kildeskatt. FIN burde ta initiativet til en avklaring.”

Innsender sier at den sentrale rettskilde når det gjelder spørsmålet om innbetalt overkurs er en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje, er Rt 1957 side 1239. Han presiserer imidlertid at det konkrete spørsmålet som Høyesterett der tok stilling til var hvorvidt utdeling fra et nedskrivningsfond innenfor rammen av en tidligere foretatt nedskrivning av aksjekapitalen, kunne anses som tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital for eiere av aksjer som var nytegnet etter nedskrivningen av aksjekapitalen (uthevet av innsender).

Det sies at Høyesterett riktignok også uttaler mer generelt at det selskapsrettslige prinsipp om at aksjer i utgangspunktet har like rettigheter ikke nødvendigvis alltid innebærer at man likestiller disse også i skatterettslig henseende. Etter innsenders syn kan det imidlertid stilles spørsmål ved om det virkelig er grunnlag for å hevde at det med denne dommen ble slått fast på generell basis at overkurs er en skatteposisjon som følger den enkelte aksje. Det bemerkes også at dommen nå er 50 år gammel, og at det per i dag er usikkert i hvor stor grad den regel som enkelte mener å kunne utlede av dommen, faktisk praktiseres, eller om rettstilstanden uansett er en annen i dag.

Hvis forholdet er at de ulike aksjene skal behandles skattemessig ulikt ved tilbakebetaling av tidligere innbetalt overkurs, oppstår det spørsmål om det i denne saken vil være mulig å gjennomføre en spleis av samtlige aksjer til én og deretter gjennomføre en nedsettelse av overkursfondet med tilbakebetaling til aksjonæren, uten at man risikerer gjennomskjæring.

Innsender bemerker til denne problemstillingen, at faren vurderer å selge også den siste aksjen i Selskapet til sin sønn. Hvis så skjer, vurderes det å oppheve inndelingen i aksjeklasser og spleise samtlige aksjer til én. Innsender sier at dette vil være en forenkling i forhold til dagens situasjon, blant annet ved at hele overkursen i Selskapet allokeres til én aksje og at skjermingsgrunnlagene bak hver aksje slås sammen. Det er per i dag ikke planlagt ytterligere transaksjoner, og spleisen vil dermed få realitet for den gjenværende eneaksjonæren.

Dersom Skattedirektoratets uttalelse av 20. desember 2006 legges til grunn, antar innsender at utbetalingen etter nedsettelse av overkursfondet, i sin helhet vil bli å anse som en skattefri tilbakebetaling for aksjonæren. Aksjonærens inngangsverdi vil imidlertid som en konsekvens av nedsettelsen, måtte reduseres med et beløp tilsvarende hele det beløp overkursfondet nedsettes med. Helt uten skattemessige konsekvenser blir dermed nedsettelsen uansett ikke, ettersom dette får betydning for gevinst- eller tapsberegningen ved et eventuelt fremtidig salg, samt at skjermingsgrunnlaget for aksjen reduseres slik at muligheten for å dele ut skattefritt utbytte reduseres tilsvarende. Innsender mener at aksjespleisen på denne bakgrunn ikke kan anses som en illojal tilpasning til utbyttereglene.

Med bakgrunn i ovenstående bes det om at det tas stilling til om en eventuell spleis av samtlige aksjer i Selskapet til én, med påfølgende nedsettelse av overkursfondet og tilbakebetaling til aksjonæren, gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om spleis av samtlige aksjer til én, med påfølgende nedsettelse av overkursfondet og tilbakebetaling til aksjonæren, medfører ulovfestet gjennomskjæring.

Det gjøres oppmerksom på at fremstillingen i det følgende er begrenset til skattemessige problemstillinger, det tas ikke stilling til spørsmål som gjelder tilgrensende rettsområder. Fremstillingen er videre begrenset til de skattespørsmål som er drøftet, og tar ikke stilling til verdsettelser, herunder prising av de aktuelle aksjer. Det tas heller ikke stilling til om allerede gjennomførte transaksjoner er i overensstemmelse med skatteloven, herunder om salget av aksjene og endringen av aksjeklasse er lovlig gjennomført. Det forutsettes for øvrig at reglene i selskapslovgivningen er overholdt.

Myndigheten til å avgi bindende forhåndsuttalelser er begrenset, jf. forskriften § 5 femte ledd siste punktum hvor det bl.a. fremgår at spørsmål som gjelder bevisvurdering ikke kan tas opp. Innsenders opplysninger legges derfor til grunn uten nærmere vurdering. Det forutsettes at den informasjon som er gitt er fullstendig i forhold til de spørsmål som er reist, herunder at det ikke er forutgående eller etterfølgende transaksjoner som er av betydning for de spørsmål som behandles.

Vi skal først se nærmere på spørsmålet om tilbakebetaling av overkurs til eier av aksjer som det ikke er innbetalt overkurs for, vil være skattepliktig som utbytte.

Det følger av skatteloven § 10-11 første ledd at aksjeutbytte regnes som skattepliktig inntekt. Bestemmelsens annet ledd har følgende ordlyd:

”Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, …”

Ordlyden gir ikke svar på spørsmålet om overkursen må følge den aktuelle aksjen den er innbetalt for, eller om overkursen skal fordeles på samtlige aksjer i selskapet.

Høyesterett har i en enstemmig dom inntatt i Utv 1958 side 194, om forståelsen av formuleringen ”tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital” i dagjeldende § 3 i lov av 13. juli 1921, uttalt:

”Jeg tar med byretten utgangspunkt i at loven av 1921 § 3 er en skattebestemmelse, og den gjelder beskatningen av den enkelte aksjonær og fastsettelsen av hans utbytte. Bestemmelsen om at aksjonæren er fritatt for beskatning ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, må da naturlig referere seg til den individuelle aksjonærs eller hans forgjengers aksjeinnskudd på de aksjer likningen gjelder. …”

Forståelsen av formuleringen har vært drøftet i juridisk litteratur, bl.a. av Gjems-Onstad i Norsk bedriftsskatterett 6. utg., utgitt i 2003, side 542 og 543, som innsender siterer fra. Gjems-Onstad påviser at Høyesteretts forståelse av regelen, som en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje på tvers av eierskifter, kan være en urimelig teoretisk regel som det ”i beste fall er vanskelig, og ofte umulig, å etterleve”. Gjems-Onstad sier at man må kunne stille spørsmålet om regelen fortsatt er gjeldende rett, men at det etter hans skjønn er tilfelle. Han oppfordrer Finansdepartementet til å ta initiativ til en avklaring.

I Lignings-ABC 2007/08, side 38 pkt. 8.3, er det under henvisning til Høyesteretts dom som omtalt over, lagt til grunn at skatteposisjonen ”innbetalt aksjekapital, herunder overkurs” knytter seg til den enkelte aksje som er i behold, uavhengig av hvilken aksjonær som har innbetalt kapitalen. På samme side, under pkt. 8.1, legges forutsetningsvis det samme til grunn idet det fremgår at det, ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital eller overkurs, er aksjonæren som må påvise at det gjelder kapital som tidligere er innbetalt.

At innbetalt overkurs er en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje, er lagt til grunn i en tidligere avgitt bindende forhåndsuttalelse, jf. BFU 66/06.

Skattedirektoratet legger derfor til grunn at innbetalt overkurs er en individuell skatteposisjon som følger den enkelte aksje. Konsekvensen av dette er at nedsettelse av overkursfondet med utbetaling til aksjonærene kan anses som skattefri tilbakebetaling av innskutt kapital til eier av aksje det er innbetalt overkurs for, mens utbetaling til eier av aksje det ikke er innbetalt overkurs for, anses som skattepliktig utbytte.

Vi skal vurdere om spleis av samtlige aksjer til én med påfølgende nedsettelse av overkursfondet og tilbakebetaling til aksjonæren, medfører at den ulovfestede regel om gjennomskjæring kommer til anvendelse. Det forutsettes da at faren selger sin siste aksje til sønnen som blir eneaksjonær i Selskapet.

Spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring oppstår fordi forskjellige måter å innrette seg på gir ulike skattemessige løsninger. I denne saken vil en kapitalnedsettelse med tilbakebetaling uten en forutgående spleis, medføre at deler av tilbakebetalingen blir å anse som utbytte.

Utgangspunktet er, som det fremgår i Lignings-ABC 2007/08 side 1068, at skattyters faktiske disposisjoner skal gis de normale skattemessige virkninger selv om skattyterens hovedformål med hele eller deler av disposisjonen har vært å oppnå skattemessige fordeler for seg eller andre. På den annen side - jo mer formålsløs og jo mindre virkningene av disposisjonen er, når en ser bort fra det skattemessige, dess sterkere har disposisjonen preg av å være et skattemessig arrangement.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består, slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år, av et grunnvilkår og en totalvurdering. Normen er i Høyesteretts dom vedr. Telenor Eiendom Holding AS (inntatt i Utv. 2006 side 1416) beskrevet slik:

”Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt, se for eksempel Rt 2002-456 (Hydro Canada) på side 465, jf. side 466-467, Rt. 2004-1331 (Aker Maritime) avsnitt 47 og Høyesteretts dom 7. september 2006 (HR-2006-01540-A) avsnitt 42-46. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se for eksempel Rt-1999-946 (ABB) på side 955, Rt-2002-456 (Hydro Canada) på side 466, jf. side 467-468, Rt-2004-1331 (Aker Maritime) avsnitt 47 og Høyesteretts dom 7. september 2006 (HR-2006-01540-A) avnitt 47–50.”

Slik saken er opplyst, vurderes aksjespleisen gjennomført for å oppnå skattemessige fordeler for aksjonæren. Det legges derfor til grunn at det klart viktigste formålet med aksjespleisen er å spare skatt.

Det må så foretas en totalvurdering av saken. Forholdet er her at det planlegges foretatt en spleis av aksjene ned til én før nedsettelsen og utbetalingen fra overkursfondet gjennomføres. Spørsmålet er om en slik fremgangsmåte fremtrer som illojal mot skattereglenes formål. Det er forholdet til utbyttebestemmelsen i skatteloven § 10-11 som skal vurderes.

Spleis av aksjer for å oppnå klassifisering som tilbakebetaling av innbetalt kapital er kjent også fra tidligere, men med den nye skattereformen som innfører aksjonærmodellen og beskatning av utbytte, har spørsmålet fått ny betydning. Flere kilder har imidlertid etter innføringen av aksjonærmodellen, uttalt at man kan samle sine skjermingsgrunnlag bak hver aksje ved å spleise alle aksjer til én, se f.eks. Zimmer mfl., Bedrift, selskap og skatt, 4. utg. 2006 side 398.

Dersom aksjene ikke spleises før kapitalnedsettelsen, vil deler av utdelingen skattemessig bli behandlet som utbytte. Dette unngås ved først å spleise aksjene til én. I denne saken kan det derfor fremstå som om spleisen blir en unødvendig omvei før kapitalnedsettelsen, utelukkende gjennomført med det formål å spare skatt. Spleisen vil imidlertid få konsekvenser for skattyter ved at han heretter kun har én aksje. Da vi har forutsatt at det ikke er planlagt noen etterfølgende transaksjoner som endrer dette faktum, vil spleisen innebære en realitet for skattyter.

Et hovedprinsipp i norsk skatterett er at aksjonæren skal kunne ta ut skattemessig innbetalt kapital fra sitt aksjeselskap uten beskatning. Ved den planlagte spleis og kapitalnedsettelse som her er beskrevet, er det bare innbetalt overkurs som kommer til utbetaling. Aksjespleisen med etterfølgende nedsettelse av kapitalen gir derfor ikke skattyter noen nærmere tilgang til opptjent ikke innbetalt kapital. En gjennomføring som planlagt, vil for øvrig få konsekvenser for beskatning av skattyters fremtidige inntekter knyttet til selskapet; skjermingsgrunnlaget vil bli nedskrevet og gi reduserte muligheter for fremtidig skattefritt utbytte, og aksjens inngangsverdi bli nedskrevet med konsekvenser for gevinst-/tapsberegning ved eventuell senere realisasjon.

Etter direktoratets vurdering vil en aksjespleis med etterfølgende kapitalnedsettelse og utbetaling under de forhold som her er beskrevet og med de forutsetninger som er tatt, ikke være illojal mot utbyttebestemmelsen i skatteloven § 10-11.

Skattedirektoratet er på bakgrunn av ovenstående kommet til at regelen om ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse.

Konklusjon

Spleis av aksjene i Selskapet med etterfølgende kapitalnedsettelse og tilbakebetaling av innbetalt overkurs vil med de forutsetninger som er tatt, ikke være gjenstand for ulovfestet gjennomskjæring.