I.        INNSENDERS FREMSTILLING AV FAKTUM OG JUS

Anmodning av 13. oktober 2017 

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen av 13. oktober 2017 legges følgende faktum til grunn:

1.         Innledning

Selskapet anmoder om en bindende forhåndsuttalelse i forbindelse med en planlagt emisjon og børsnotering på utenlands børs. Det er planlagt å børsnotere Selskapet i november/desember 2017.

På vegne av Selskapet anmodes det om en bindende forhåndsuttalelse vedrørende den skattemessige behandling av et uformelt kapitalinnskudd i forbindelse med den planlagte emisjonen og børsnoteringen.

2.         Bakgrunn 

2.1.      Selskapet

Selskapet er et norsk aksjeselskap som utvikler ulike produkter for salg og lisensiering til større legemiddelfirmaer. Selskapet eies i dag av en rekke private aksjonærer og selskapsaksjonærer (både norske og ikke-norske aksjonærer).

2.2.      Nærmere om den planlagte emisjonen og noteringen

Det er planlagt å børsnotere Selskapet på utenlandsk børs i land A løpet av november/desember 2017. I forkant av noteringen skal Selskapet omdannes til et allmennaksjeselskap, Selskapet ASA. I forbindelse med børsnoteringen skal det gjennomføres en emisjon ved utstedelse av nye aksjer for å sikre verdipapirrettslige krav til spredning, samt for å innhente ytterligere kapital til forsknings- og utviklingsarbeidet ("Emisjonen"). Umiddelbart etter Emisjonen skal aksjene noteres på Utenlandsk børs. Y er tilrettelegger for Emisjonen og Børsnoteringen. Selskapet og Y skal inngå en avtale hvor deres rettigheter og plikter i forbindelse med Emisjonen og Børsnoteringen er fastsatt ("Tilretteleggingsavtalen").

I følge anmoder vil Emisjonen og Børsnoteringen gjennomføres i følgende trinn:

(i)         Emisjonen gjennomføres ved et generalforsamlingsvedtak i Selskapet hvor det besluttes å forhøye aksjekapitalen ved utstedelse av et bestemt antall nye aksjer, eventuelt et minimum og maksimum nye aksjer. Tanken er å innhente et større beløp. Tegningskursen ved Emisjonen settes til aksjenes pålydende verdi. Y vil stå som tegner av samtlige aksjer som utstedes ved Emisjonen.

(ii)        Når prospektet for Børsnoteringen publiseres starter tegningsperioden å løpe. I tegningsperioden kan investorer tegne seg for aksjer i Selskapet i henhold til pris og vilkår fastsatt i prospektet. Tegningen vil skje i samsvar med norske selskapsrettslige og utenlandske verdipapirrettslige regler i land A.

(iii)        Når tegningsperioden er utløpt, utsteder Selskapet aksjer tilsvarende det antall aksjer som investorene er blitt tildelt. Y vil deretter betale pålydende verdi av de aksjene som skal utstedes og på dette grunnlaget vil Emisjonen registreres i Foretaksregisteret.

(iv)       De nye aksjene i Selskapet vil bli utstedt til Y. Y vil deretter overføre aksjene til de investorene som er blitt tildelt aksjer i Emisjonen. Siden norske aksjer ikke kan registreres i Utlandet, vil det bli utstedt såkalte depotbevis som speiler rettighetene til en aksje. Det er disse depotbevisene som noteres på Utenlandsk børs. I praksis innebærer dette at investorer mot oppgjør vil få levert depotbevis, mens i Selskapets aksjonærregisteret vil Bank X være oppført som forvalter.

I møte av 1. november 2017 ble det opplyst at norske aksjonærer får utstedt aksjer som registreres på vanlig måte i VPS, mens utenlandske aksjonærer får utstedt depotbevis. Kun depotbevisene er notert på børs, slik at dersom norske aksjonærer ønsker å selge sine aksjer på børsen, må aksjene transformeres til depotbevis. Dette er opplyst å kunne gjøres gjennom Bank X uten kostnader for aksjonæren. Kostnadene skal belastes Selskapet.

I anmodningen påpekes det videre at Investorene således mottar det samme antall depotbevis/aksjer som de har bestilt i tegningsperioden (justert for evt. overtegning). Depotbevisene noteres på Utenlandsk børs samtidig med at investorene mottar sine depotbevis/aksjer.

(v)        Det beløp som investorene skal betale per aksje vil utgjøre (i) tegningskurs per aksje ved Emisjonen (det vil si aksjenes pålydende beløp) og (ii) et fastsatt beløp (tilsvarende overkurs på aksjen) ("Overkurs") (pålydende beløp og Overkurs er heretter benevnt "Kapitalinnskuddet"). Beløpet som Y mottar fra investorene vil bli overført til Selskapet i henhold til Tilretteleggingsavtalen, dvs. at Y vil ha en ubetinget plikt til å overføre Overkursen til Selskapet. I tilsvarende transaksjoner med utenlandske selskaper i land A har Overkursen blitt overført til Selskapet i form av et ubetinget aksjeeiertilskudd.

Fremgangsmåten innebærer, slik anmoder ser det, at investorene stilles i samme posisjon som om de hadde tegnet seg for aksjer direkte ved en emisjon i Selskapet. Den skisserte oppgjørsmetoden er benyttet i tilsvarende transaksjoner i Utlandet. Formålet er å oppnå "Delivery versus payment (DVP)" og skyldes utelukkende oppgjørstekniske årsaker. Mange investorer aksepterer ikke å foreta oppgjør uten samtidig å motta aksjer. Ved å innbetale Overkursen som et aksjeeiertilskudd vil Y unngå å mellomfinansiere Overkursen. Dersom investorene ikke innbetaler Kapitalinnskuddet til Y, har Y rett og plikt til å få sine aksjer i Selskapet innløst ved nedskrivningen av aksjekapitalen med et innløsningsbeløp som tilsvarer tegningsbeløpet ved Emisjonen (det vil si aksjenes pålydende beløp). Y har således ingen oppgjørsrisiko og fungerer kun som en tilrettelegger og oppgjørsansvarlig for Emisjonen og betaling av Overkursen.

Det opplyses at Selskapet avlegger offentlig regnskap for morselskapet etter regnskapsloven og god norsk regnskapsskikk, og konsernregnskapet etter IFRS. Uavhengig av de selskapsrettslige og skattemessige vurderingene har selskapets Revisor gått gjennom faktumbeskrivelsen i punkt 2.2, og de regnskapsmessige implikasjonene. Med bakgrunn i forståelsen av faktumbeskrivelsen legger Revisor til grunn at transaksjonen, som beskrives som Overkurs i punkt (v), fra et regnskapsmessig ståsted regnes som en egenkapitaltransaksjon, der innbetalingen presenteres som annen innskutt egenkapital.

For ordens skyld nevner innsender at fremgangsmåten for Emisjonen er i tråd med allmennaksjeloven. Innsender har avklart den beskrevne fremgangsmåten med Foretaksregisteret.

3.         Anmodningen

Da uformelle kapitalinnskudd ikke reguleres av aksjeloven og det er av stor betydning for innsender i forbindelse med den pågående prosessen å avklare den skattemessige behandlingen av Kapitalinnskuddet, anmodes det om at skattekontoret tar stilling til og bekrefter at:

(a)        Overkursen anses som et egenkapitalinnskudd og ikke som skattepliktig inntekt for Selskapet;

(b)        og at Overkursen vil anses som innbetalt kapital eller likestilles med innbetalt kapital for investorene, med den følge at Overkursen senere kan utbetales som skattefritt utbytte til norske og utenlandske aksjonærer.

Innsenders syn er nærmere begrunnet i punkt 4 og 5 nedenfor.

4.         Innskudd av egenkapital – skatteplikt for Selskapet

4.1.      Rettslig grunnlag
Innsender viser til at etter skatteloven § 5-1 er "enhver fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet" skattepliktig inntekt. Det følger imidlertid av fast og langvarig rettspraksis at et kapitalinnskudd fra aksjeeier til aksjeselskap ikke anses som skattepliktig inntekt etter skatteloven § 5-1, jf. Rt. 1917 s. 627 (Tromsø Privatbank). I dommen la Høyesterett til grunn at innbetalt overkurs på aksjer i forbindelse med en kapitalforhøyelse i selskapet ikke kunne anses som "inntekt" for selskapet, samt at en slik forståelse ville innebære en utvidende tolkning av inntektsbegrepet som det ikke var grunnlag for.

Høyesterett har akseptert at det finnes andre former for kapitalinnskudd enn formelle aksjekapitalinnskudd som følger reglene i aksjeloven, jf. Rt. 2001 s. 851, hvor Kredittkassen og DNB ble tilført såkalt preferansekapital. Høyesterett uttalte at:

"Jeg legger etter dette til grunn at egenkapitalen i et aksjeselskap kan være sammensatt av annen kapital enn den staten har godtatt, og kan ikke se at det vil være i strid med aksjelovens system." (s. 864).

I saken ble Kredittkassen og DNB tilført preferansekapital fra flere fond. Så lenge bankene ikke ble avviklet, hadde ikke fondene krav på å få preferansekapitalen tilbakebetalt. Fondene hadde imidlertid rett til å få preferansekapitalen konvertert til aksjer, krav på utbytte og rett til kontroll med bankenes drift. På denne bakgrunn kom Høyesterett til at tilførselen av preferansekapital var en gjensidig og balansert ytelse og således ikke en skattepliktig fordel for bankene. Preferansekapitalen måtte behandles på samme måte som et formelt aksjekapitalinnskudd.

I Utenlandsk rett er det lagt til grunn at ubetingede kapitalinnskudd kan sammenliknes med rene egenkapitalinnskudd fra aksjeeierne. Ubetingede kapitalinnskudd utgjør derfor heller ikke en skattepliktig inntekt for mottakeren i Utlandet.

4.2.      Innsenders vurdering
Innsender viser til at Høyesterett har åpnet for at det finnes andre former for egenkapitaltilskudd enn formell aksjekapital og overkurs, og at de skattemessige konsekvenser ved et slikt innskudd kan likestilles med formelle egenkapitaltilskudd, jf. Rt. 2001. s. 851. At aksje- og allmennaksjelovens regler om kapitalinnskudd ikke følges, endrer ikke innskuddets karakter av å være et egenkapitalinnskudd.

Kapitalinnskuddet er ikke knyttet til Selskapets næringsvirksomhet som sådan, men Selskapet' behov for tilførsel av egenkapital for videre forskning og utvikling. Det følger således av Rt. 1917 s. 627 (Tromsø Privatbank) at Kapitalinnskuddet ikke vil være skattepliktig inntekt for Selskapet, jf. også Rt. 2001. s. 851. Det er heller ikke annet rettslig grunnlag for å statuere skatteplikt for Selskapet i dette tilfellet.

Innsender påpeker at som det fremgår av punkt 2.2 ovenfor, er den eneste tekniske forskjellen mellom en ordinær kapitalforhøyelse og den skisserte fremgangsmåten, at aksjene utstedes til pålydende verdi og at overkursen pr aksje innbetales til Selskapet etter at aksjene er utstedt.

Kapitalinnskuddet er direkte knyttet til Emisjonen og det er først når tilbudsperioden er utløpt at det vil være klart for Selskapet hvor mange aksjer som skal utstedes og hvilket proveny Selskapet vil motta. Provenyet vil således være uløselig knyttet til den enkelte aksje. Kapitalinnskuddet vil ytes ubetinget og ugjenkallelig mot at investorene mottar aksjer i Selskapet. Dersom Kapitalinnskuddet ikke innbetales av investorene, vil de nye aksjene bli slettet. Disse forholdene underbygger at det foreligger et gjensidig bebyrdende forhold mellom mottaker av aksjene og Selskapet, i tråd med Høyesteretts uttalelser i Rt. 2001 s. 851 (Preferansekapital-dommen).

Kapitalinnskuddet vil også bli regnskapsført som en egenkapitaltransaksjon; det vil si på samme måte som aksjekapital og overkurs ved en ordinær kapitalforhøyelse.

Etter innsenders syn er det således ikke grunnlag for å anse Overkursen som skattepliktig inntekt for Selskapet, og vi anmoder skattekontoret om å bekrefte at Selskapets forståelse er korrekt.

5.         Innbetalt kapital

5.1.      Rettslig grunnlag
Innsender viser til at som skattemessig innbetalt kapital regnes det beløp som er innbetalt av aksjonærene ved stiftelse av selskapet og ved senere kapitalforhøyelser i form av aksjekapital og overkurs. Tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs, til aksjonærene er unntatt fra det skatterettslige utbyttebegrepet, jf. skatteloven § 10-11, annet ledd, annet punktum.

Bakgrunnen for unntaket er at en tilbakeføring av allerede innbetalt kapital ikke er en ensidig verdioverføring fra selskap til aksjonær, jf. skatteloven § 10-11 første ledd. Formålet bak dette skillet er at verdier som er dannet i selskapet skal utbyttebeskattes, mens tidligere innskudd fra aksjonærene ikke skal beskattes ved tilbakebetaling. Når aksjonærene får tilbakebetalt tidligere innskutt egenkapital er det ikke skjedd en økning av skatteevnen og det er dermed heller ikke grunnlag for å ilegge skatt på utbetalingen, jf. for eksempel Gjems-Omstad (2015) s. 511.

Som det fremgår av Rt. 2001 s. 851 (Preferansekapital) kom Høyesterett til at uformelle egenkapitaltilskudd må behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, ettersom preferansekapitalen hadde de samme hovedegenskapene som aksjekapital. Dommen gjaldt ikke direkte hvorvidt preferansekapitalen skulle anses som innbetalt kapital for innskyter, men om innskuddet utgjorde en skattepliktig fordel for selskapet. Premissene i dommen tilsier imidlertid at aksjonærtilskuddet ble ansett som skattemessige innbetalt kapital på samme måte som formell aksjekapital og overkurs. Førstvoterende uttalte at:

"Min konklusjon blir etter dette at tilførselen av preferansekapital til bankene skatterettslig må behandles på lik linje med innskudd av aksjekapital, jf. Rt-1917-627, og en nedskriving av en slik investering på samme måte som nedskriving av aksjekapital"

I uttalelser fra Finansdepartementet i brev av 30. september 1993 og 7. oktober 1994, gjengitt i Utv. 1995 s. 468, ble det lagt til grunn at et ubetinget kapitalinnskudd skulle anses som innbetalt kapital, forutsatt at det var "eierkapital med en viss formell status". Finansdepartementet uttalte at:

"Unntaket fra utbytteregelen i selskapsskatteloven § 3-2 nr. 2 annet punktum gjelder bare tilbakebetaling av eierkapital med en viss formell status."

Uttalelsen er senere fulgt opp i ligningspraksis knyttet til kapitalinnskudd i utenlandske selskaper.

I Utv. 2006 s. 122 (SFS OLN) kom Overligningsnemnda, på bakgrunn av ovennevnte uttalelse, til at et ubetinget aksjeeiertilskudd i et svensk datterselskap skulle anses som innbetalt kapital. Senere utdeling fra datterselskapet til det norske morselskapet ble dermed ansett som tilbakebetaling av tidligere ytet aksjeeiertilskudd og følgelig ikke gjenstand for utbyttebeskatning. Ved vurderingen av innskuddet la Overligningsnemnda avgjørende vekt på at man kunne følge tilskuddet i regnskapet på samme måte som overkurs etter norsk regnskapsregler (til tross for at tilskuddet ikke fremgikk som en egen post i balansen), og at tilskuddet lignet på overkurs.

I Utv. 2002 s. 225 hadde aksjonærene i et østerisk selskap gjennomført en gjeldskonvertering til egenkapital, i henhold til en "Waiver and Contingent Equity Agreement". Sentralskattekontoret for storbedrifter kom til at det konverterte beløpet skulle anses som skattemessig innbetalt kapital. Det ble lagt avgjørende vekt på at aksjonærtilskuddet hadde formell status i regnskapet ved at beløpet ble oppført i en egen post under selskapets egenkapital. Således kunne man "holde rede på den formelle sammenhengen mellom tilskuddene og senere utdelinger".

På bakgrunn av ovennevnte vil den skattemessige klassifiseringen av et kapitalinnskudd bero på (i) om innskuddet er betalt av aksjonærene og (ii) om innskuddet har en viss formell status i regnskapet. Dersom sammenhengen mellom innskuddet og senere utdeling kan spores i selskapsregnskapene, synes kravet om "formell status" å være oppfylt.

5.2.      Innsenders vurdering

Innsender viser til at Kapitalinnskuddet er direkte knyttet til Emisjonen og belastes investorene som blir aksjonærer i Selskapet. Selskapets proveny ved Emisjonen, herunder pålydende på aksjen og Overkurs, er uløselig knyttet til den enkelte aksje og dersom en av investorene ikke innbetaler Kapitalinnskuddet, vil aksjen bli slettet ved en etterfølgende kapitalnedsettelse. Det vil således ikke være mulig å motta aksjer i Selskapet uten å betale det fulle Kapitalinnskuddet til Selskapet. Overkursen dekkes og innbetales av den enkelte investor med Y som tilrettelegger og oppgjørsansvarlig. Innbetaling av Overkursen vil finne sted samme dag eller dagen etter at aksjene utstedes, og således i umiddelbar tilknytning til Emisjonen. Y har en avtalefestet og ubetinget plikt til å betale Overkursen direkte til Selskapet ved mottak.

Som det fremgår av punkt 2.2 ovenfor, skyldes den skisserte oppgjørsmetoden utelukkende oppgjørstekniske årsaker som er markedsmessig i Utlandet. Siden mange investorer ikke aksepterer å foreta oppgjør uten å motta aksjer, antas den skisserte oppgjørsmetoden å øke interessen i markedet og redusere gjennomføringsrisikoen. Resultatet av den skisserte løsningen og en ordinær kapitalforhøyelse med direkte innbetaling av overkurs blir således det samme. At Y fungerer som en mellommann for denne innbetalingen kan etter Selskapets syn ikke ha betydning for den skattemessige klassifikasjonen.

Som nevnt ovenfor vil også Kapitalinnskuddet regnskapsføres på samme måte som aksjekapital og overkurs som ved en ordinær kapitalforhøyelse. Selskapet vil også innrapportere Kapitalinnskuddet som innbetalt kapital til skattemyndighetene. Kapitalinnskuddet vil således ha en formell status i Selskapet' regnskap og skattepapirer, og det vil være enkelt å spore sammenhengen mellom Kapitalinnskuddet og en eventuell senere utdeling på aksjene. Etter Selskapets syn er således kravet til formell status oppfylt i dette tilfellet.

Formålet med regelen om at tilbakebetaling av innbetalt kapital ikke øker mottakers skatteevne og at det dermed heller ikke er grunnlag for å ilegge skatt på utbetalingen, underbygger også at Kapitalinnskuddet skal behandles som skattemessig innbetalt kapital for investorene.

På bakgrunn av ovenstående må således Kapitalinnskuddet anses som skattemessig innbetalt kapital, jf. skatteloven § 10-11, annet ledd, annet punktum, og vi ber skattekontoret bekrefte at Selskapets forståelse er korrekt.

6.         Oppsummering

På bakgrunn av det ovenstående ber innsender om en bindende forhåndsuttalelse der det bekreftes at

(i) Kapitalinnskuddet vil anses som et egenkapitalinnskudd og ikke skattepliktig virksomhetsinntekt for Selskapet, og(ii) at Kapitalinnskuddet vil anses som innbetalt kapital eller likestilles med innbetalt kapital for aksjonærene, med den følge at det senere kan utbetales som en skattefri utdeling til norske og utenlandske aksjonærer.

Skattedirektoratet ba om et møte med innsender for en gjennomgang av transaksjonen og herunder en redegjørelse om hvorvidt innehaver av depotbeviset kan anses som aksjeeier. Det ble avholdt et møte mellom representanter for innsender og Skattedirektoratet den 1. november 2017, der det i møtet ble ytterligere redegjort for selskapets vurdering av innehavers selskapsrettslige status som innehaver av depotbevis og klargjøring av faktum.

Faktum og juss presentert av innsender i møte

1          Etablering av depotbevis

Innsender viser til at depotbevis benyttes i tilfeller der aksjeeiere ikke kan registrere sine aksjer eller verdipapirer i VPS (eller andre lands tilsvarende verdipapirsentraler). På Oslo Børs er det 23 utenlandske selskaper hvor handel skjer i form av depotbevis. Depotbevis benyttes også av norske selskaper som noteres på utenlandske børser, for eksempel Statoil. Depotbevis etableres og reguleres gjennom avtaleforhold mellom utsteder, depotbank, verdipapirregisteret og aksjeeier.

For norske selskaper oppstiller allmennaksjeloven § 4-10 de ytre rammene for avtaleforholdet mellom utsteder, depotbank og aksjeeier:

"En bank eller annen forvalter [...] kan føres inn i aksjeeierregisteret i stedet for en utenlandsk aksjeeier når aksjene er opptatt til handel på norsk regulert marked".

Poenget med bestemmelsen er å fastsette et unntak fra plikten til å innføre aksjeeierens reelle navn i verdipapirregisteret.

En forvalter kan ikke utøve andre rettigheter i selskapet enn retten til å motta utbytte eller andre utdelinger på de aksjer forvalteroppdraget omfatter, herunder tildeling av nye aksjer ved kapitalforhøyelse, jf. allmennaksjeloven § 4-10 tredje ledd. Forvalteren kan således ikke utøve såkalte organisatoriske rettigheter i selskapet, som for eksempel møte- og stemmerett på generalforsamling. Det følger også av sikker rett at "forvalter ikke er eier av aksjene – eier er den hvis aksjer avtalen omfatter", jf. Kommentarutgaven til aksje- og allmennaksjeloven s. 1024.

Depotbevis utstedes fra en godkjent forvalter (depotbanken) til aksjens reelle eier som et bevis på at depotbanken holder aksjen i depot. Depotbanken registreres i aksjeeierregisteret. Innehaver av depotbevis som ønsker å gjøre gjeldende sine aksjerettigheter kan gjøre dette via instruks til depotbanken eller ved at aksjen tas ut av depot og overføres til aksjeeierens VPS-konto. Innehaver av depotbeviset vil normalt ha identiske rettigheter som om han var eier av aksjen.

Som depotbank og kontofører i VPS vil Bank X registreres som aksjeeier i Selskapets aksjeeierbok i VPS for så vidt gjelder utenlandske aksjeeiere, jf. allmennaksjeloven § 4-10. Norske aksjeeiere vil eie aksjer i Selskapet direkte.

Selskapet vil utstede aksjer som registreres i Foretaksregisteret og deretter registrere aksjeeierne i VPS. Bank X registrerer et Depotbevis per registrerte aksje i selskapet. Depotbevisene er uløselig knyttet til den underliggende aksjen og gir identiske aksjerettighetene. Depotbevisene registreres ved den utenlandske verdipapirsentralen i land A på investorenes private kontoer. Depotbevisene er underlagt utenlandsk rett i land A. For hver aksje investorene har bestilt under tegningsperioden leveres et depotbevis til investorens konto. Registreringen skjer via Bank X's filial i Land A. Depotbevisene noteres på Utenlandsk børs og vil således kunne omsettes fritt. Ved kjøp/salg av Depotbevisene vil den tilknyttede aksjen følge det noterte Depotbevis.

2          Avtaleverket

Følgende avtaler vil bli inngått ved etableringen av Depotbevisene:

• Avtale mellom den utenlandske verdipapirsentralen i land A og Bank X filial i land A.  Bank X, filial i land A oppnevnes som registerfører for Depotbevisene. 

• Avtale mellom Selskapet og Bank X, filial i land A.

Bank X skal via sin filial i land A registrere aksjene som er registrert i VPS (Norge) hos den utenlandske verdipapirsentralen i land A, i form av depotbevis. 

• "General terms and conditions for Depository Receipts" vil bli nærmere omtalt i prospektet som utarbeides i forbindelse med noteringen og emisjonen.

3          Sentrale rettigheter og forpliktelser

Innsender viser til at det følger av avtaleutkastene at:

• Bank X skal holde aksjene i depot for den reelle eier.
•  Innehaver av depotbevis og innehaver av aksje har lik rett til utbytte og samme stemmerett på generalforsamlingen i Selskapet.
• Innehaver av depotbevis og innehaver av aksje har lik forkjøpsrett ved fremtidig emisjon ved utstedelse av nye aksjer i Selskapet.
• Innehaver av depotbevis har til enhver tid rett til å få depotbeviset konvertert til aksje i VPS (Norge), forutsatt at land A's  og norsk lovgivning åpner for slik konvertering og at virkelig rettighetshaver til aksjen har VPS-konto. 
• Som forvalter skal Bank X legge til rette for at innehaver av depotbevis får utøvd sine aksjeeierrettigheter ved å videreformidle informasjon, innkallinger til generalforsamling mv. 

Rettigheter under depotbevisene må gjøres gjeldende ovenfor Bank X, og som forvalter er Bank X forpliktet til å påberope seg rettighetene ovenfor Selskapet på vegne av innehaveren av depotbevis.  Bank X's kostnader som depotbank og omsetning av depotbevis belastes Selskapet, og innehaverne av depotbevis betaler ikke honorar eller vederlag for Bank X's tjenester som depotbank.

4          Skattemessig behandling

Innsender viser videre til at det er ingen særskilte regler som regulerer norsk beskatning av depotbevis. Den skattemessige behandlingen må bero på en konkret vurdering av depotbevisets egenskaper basert på skattelovens alminnelige regler. Etter fast praksis må vurderingen bero på det underliggende privatrettslige forhold, jf. Rt 2010 s. 790 (Telecomputing). Selskaps- og privatrettslig anses ikke forvalter som eier av aksjene; "eier er den hvis aksjer avtalen omfatter", jf. Kommentarutgaven til aksje- og allmennaksjeloven side 1024. Investorene har som innehavere av depotbevis den økonomiske risikoen og organisatoriske rettighetene knyttet til aksjen. Depotbeviset har ikke ingen egenfunksjon utover å bevise eierskapet til den underliggende aksjen som oppbevares i depot. Depotbevis er kun et kontraktsrettslig bindeledd som sikrer investorenes aksjeeierrettigheter som følge av at investoren ikke kan registreres som aksjeeier i Selskapet aksjeeierregister av registreringstekniske årsaker. Aksjeeierne kan når som helst kreve aksjen i Selskapet utlevert fra forvalter og registrert på sin VPS-konto.

Skattyters bruk av såkalte nominee - konti (depotkonti) ble omtalt i OECDs første utkast til modellavtale og er senere utviklet gjennom begrepet "beneficial owner". I OECD Income and Capital Model Convention and Commentary (2014), kommentar til artikkel 10, pkt. 12.4 fremkommer følgende:

 "In these various examples (agent, nominee, conduit company acting as a fiduciary or administrator), the direct recipient of the dividend is not the “beneficial owner” because that recipient’s right to use and enjoy the dividend is constrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person.[...] Where the recipient of a dividend does have the right to use and enjoy the dividend unconstrained by a contractual or legal obligation to pass on the payment received to another person, the recipient is the “beneficial owner” of that dividend."

I "Norsk skatteavtalerett" av Arvid Aage Skaar uttales det på side 581 at mottaker er virkelig rettighetshaver hvis vedkommende har "juridisk rådighet over objektet tilsvarende en eier, og han eller hun har den umiddelbare økonomiske risikoen som følger eierskapet […] Mottakeren er altså virkelig rettighetshaver til inntekten hvis han har reell bestemmelsesrett med hensyn til hvordan formuesobjektet skal benyttes for å innbringe inntekt eller reell bestemmelsesrett med hensyn til hvordan inntekten skal anvendes".

Innsender påpeker videre at depotbevis skiller seg fra derivater, opsjoner og andre finansielle instrumenter. Eier av derivater og opsjoner anses ikke som reell eier av det underliggende objekt, men har en fremtidig rett eller plikt til å overta det underliggende objekt. Når det gjelder finansiell opsjon, jf. skatteloven § 9-10 er dette definert "Som finansiell opsjon regnes kontrakt der utstederen gir innehaveren rett, men ikke plikt, til å kjøpe eller selge som følgende underliggende objekt: […] aksje". Ikke-finansielle opsjoner anses som egne formuesobjekter når opsjonene er ment for omsetning uavhengig av det underliggende objekt. For eksempel når det underliggende objekt ikke er en bestemt gjenstand, ikke kan leveres eller det er avtalt/forutsatt at det underliggende objektet ikke skal leveres. Eksempel på kontrakter som beskattes integrert er opsjoner og terminer hvor underliggende objekt er fast eiendom eller individuelt bestemte løsøregjenstander og kontrakten ikke er ment til/opprettet for omsetning uavhengig av det underliggende objektet.

Innehaver av depotbevis må således, ifølge innsender, anses som reell eier av aksjene i Selskapet. Depotbevisinnehaver har, selskaps- og privatrettslig, alle eierbeføyelser. Det er lagt til grunn av OECD at den bakenforliggende eier er "beneficial owner". De skattemessige konsekvensene for innehaver av en depotbevis blir sammenfallende som for innehaver av en aksje i Selskapet med skatteposisjoner knyttet til aksjen og depotbevisinnehaveren slik som inngangsverdi, ervervstidspunkt, innbetalt kapital, og utbytter skattlegges som om dette er betalt direkte til depotbevisinnehaveren.

SKATTEDIREKTORATETS VURDERINGER

1          Problemstilling 

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum og de forutsetninger som er tatt, vurdere om:

(a)        Overkursen anses som et egenkapitalinnskudd og ikke som skattepliktig inntekt for Selskapet

(b)        og om Overkursen vil anses som innbetalt kapital eller likestilles med innbetalt kapital for investorene, med den følge at Overkursen senere kan utbetales som skattefritt utbytte til norske og utenlandske aksjonærer.

2          Forutsetninger og avgrensninger

For den videre drøftelse legges innsenders fremstilling av faktum til grunn. Skattedirektoratet legger til grunn at avtalene er utformet som beskrevet, at alle transaksjoner, herunder emisjonen, utføres i tråd med allmennaksjeloven og at kapitalinnskuddet regnskapsmessig behandles som annen egenkapital. Det legges også til grunn i det følgende at depotbevisene kan konverteres til aksjer og at dette kan gjøres i tråd med både norsk og utenlandsk lovgivning i land A.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet presiserer at det ikke tas stilling til regnskapsmessige eller aksjeselskapsrettslige problemstillingen, vurderingene gjelder således kun den skattemessige behandlingen.

Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes. 

3          Skattemessig klassifisering av depotbevis

Det følger av skatteloven § 10-11 annet ledd at "Som utbytte regnes enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær. Dette gjelder ikke for tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital, herunder overkurs..[...]". Dette innebærer at all vederlagsfri utdeling fra selskapene skal beskattes som utbytte, med unntak av tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital. Bestemmelsene om skattlegging av utbytte gjelder for aksjonær av selskapet, jf. § 10-10 første ledd.

For å kunne ta stilling til de spørsmål som reises i den konkrete anmodningen er det derfor nødvendig å vurdere om innehaver av depotbevis i dette tilfellet kan likestilles som eier av aksjene i Selskapet for skatteformål. Dersom innehaver av depotbevis ikke kan anses som eier av aksjene for skatteformål, vil heller ikke innbetaling av overkurs anses som egenkapitalinnskudd eller tilordnes depotbeviseier som skattemessig innbetalt kapital.

I dette tilfellet tegner investorene seg for aksjer i forbindelse med emisjon og omdannelsen fra aksjeselskap til allmennaksjeselskap, hvor målet er en børsnotering av depotbevis i Utlandet. Etter utløp av tegningsperioden vil Selskapet utstede aksjer til Y som opptrer som tilrettelegger. Y overfører umiddelbart aksjene til investorene der de norske investorene får aksjer, mens de utenlandske investorene får utstedt depotbevis som noteres på utenlandsk børs i land A. Aksjene som utenlandske aksjonærer tegner seg for vil bli registret på VPS gjennom forvalter, i dette tilfellet Bank X, der Bank X da utsteder depotbevis til investorene. De norskeide aksjene registreres på vanlig måte på investorenes personlige konto i VPS.

Dette medfører at Selskapet gjennom aksjene som depotbevisene representerer, blir delvis børsnotert. Det er skissert at Selskapet skal inngå en avtale med Bank X som gir norske eiere rett til å få transformert sine aksjer til depotbevis slik at aksjene kan omsettes på børsen i Utlandet. Det legges til grunn at slik rettighet blir avtalefestet og kan gjennomføres etter relevante norske selskapsrettslige regler.

3.1. Nærmere om gjeldende regulering i aksjelovgivningen mv.

For å vurdere hvorvidt depotbeviseier skattemessig kan anses som eier av aksjene er det naturlig å ta utgangspunkt i de rettigheter som det å eie en aksje gir. Dette er nærmere regulert i aksjelovgivningen, og i dette tilfellet er det allmennaksjeloven som er relevant.

Av allmennaksjeloven § 1-1 (2) fremkommer det at med et allmennaksjeselskap forstås ethvert selskap hvor ikke noen av deltakerne har personlig ansvar for selskapets forpliktelser, udelt eller for deler som til sammen utgjør selskapets samlede forpliktelser.

Av dette kan det da utledes at en aksje er en forholdsmessig eierandel i selskap hvor deltakeren har beløpsbegrenset ansvar og ingen har et personlig ansvar utover den beløpsbestemte innskuddsplikten, se også Knut Bergo "Børs og verdipapirrett" (2014) s. 42.

Det å være aksjeeier gir en rekke lovbestemte rettigheter. Dette knytter seg til organisatoriske rettigheter, slik som rett til å delta og stemme på generalforsamling, og økonomiske rettigheter, herunder rett til utbetaling av bl.a. utbytte. Videre vil også aksjonæren ha rett til å disponere over aksjen som salg eller pantsettelse. Vilkår for å kunne utøve aksjeeierrettigheter er at aksjonæren er innført i aksjeeierregisteret, jf. allmennaksjeloven § 4-2.

Hvem som er aksjeeier skal fremkomme av aksjeeierregisteret, og etter allmennaksjeloven § 4-4 er allmennaksjeselskap forpliktet å opprette aksjeeierregister i verdipapirregisteret der blant annet aksjeeierens navn og antall aksjer skal fremgå. Selskapets aksjonærer skal således fremkomme av registeret noe som er begrunnet i hensynet til offentlighet. Fra dette utgangspunktet er det imidlertid gjort unntak for utenlandske aksjonærer som kan investere i aksjer via forvalter. Forvalter vil da gjennom sin forvalterkonto stå som registret eier av aksjene i aksjonærregistret, jf. allmennaksjeloven § 4-10. Resultatet er at reell eier i slike tilfeller ikke fremkommer av det offentlige registeret. Norske aksjonærer må registreres med egen konto i VPS og vil ikke kunne kjøpe aksjer gjennom forvalter plassert på forvalterkonti.

I dette tilfellet skal Bank X, som forvalter og registrert som aksjonær i VPS, utstede depotbevis til den utenlandske investoren. Depotbevis kan defineres som et bevis for en rett til finansielle instrumenter (ofte aksjer) som oppbevares i et depot, typisk en bank, uten at det ytes et eget vederlag ved ombytting av disse bevisene til de "egentlige" aksjene. Depotbevis kan f.eks. benyttes i tilfeller der et foretak ønsker å børsnoteres ved en utenlandsk børs for å tilrettelegge for utenlandske investorer som kan bringe kapital inn i selskapet. Det er eksempler på flere selskap som har registrert depotbevis ved Oslo Børs, og også flere norske selskap har depotbevisregisteringer ved utenlandske børser.

Det er visse formelle forskjeller mellom det å eie aksjene gjennom depotbevis og herunder gjennom forvalterregistrering og det å eie aksjene direkte. Aksjer eid gjennom forvalter er registrert på forvalterkonto i VPS, noe som innebærer at det er forvalter som rent formelt er registrert i aksjeeierregisteret og dermed utad står registrert som aksjeeier. Det er imidlertid lovbestemt at forvalter ikke kan utøve andre rettigheter i selskapet enn retten til å motta utbytte eller andre utdelinger på de aksjer forvalteroppdraget omfatter, jf. allmennaksjeloven § 4-10. Bestemmelsen gir således uttrykk for at forvalteren kun er en representant for aksjonæren forvalteroppdraget omfatter, og ikke kan utøve de rettigheter som tilkommer erverver av aksje, se NOU 2005:13 pkt. 4.2 s. 16 og "Aksjeselskaper og allmennaksjeselskaper" (3. utgave 2016) av Mads Henry Andenæs m. fl. under pkt. 14.3.3. Siden reell eier ikke fremkommer av aksjeregisteret slik som allmennaksjeloven § 4-2 krever, innebærer det at reell aksjonær bak de forvalterregistrerte aksjene må for å kunne utøve organisatoriske eierbeføyelser, la seg registrere i VPS med egen konto. Dersom han ikke gjør dette vil han ikke kunne utøve eierbeføyelsene til aksjen.

I Norge er det ingen rettsregler som regulerer de rettslige virkningene av å eie et depotbevis, og hvilke rettigheter depotbeviset gir innehaver må således avgjøres basert på en tolkning av de inngåtte avtaler og selskapets vedtekter og på dette grunnlaget avgjøre om depotbeviseier er å anse som eier av aksjen. Slik også i drøftelse av om eierne av ADR (American Depositary Receipts) er å regne som aksjonær i artikkel av Anne Cathrine Sundby "Det nye selskapsrettslige landskap" i Lov og Rett 2005 s. 417-418 (note 126), Tore Bråthen i Rettsdata lovkommentarer til allmennaksjeloven § 4-10 note 446 og Magnus Aarbakke m.fl. "Aksjeloven og allmennaksjeloven Kommentarutgave" (3. utg.) s. 1025-1026. Det kan imidlertid synes som at Knut Bergo i 2014 utgaven av "Børs og verdipapirrett" ikke tar et slikt utgangspunkt, sml. med utgaven fra 2008.

Det fremkommer av verdipapirhandelloven at depotbevis for aksjer er å anse som et finansielt instrument, nærmere bestemt et omsettelig verdipapir, jf. § 2-2 (2) nr. 1:

"(2) Med omsettelige verdipapirer menes de klasser av verdipapirer som kan omsettes på kapitalmarkedet, herunder:

1. aksjer og andre verdipapirer som kan sidestilles med aksjer, samt depotbevis for slike"

Dette innebærer at depotbeviset utstedt istedenfor aksjer gir rett til å kunne omsettes til tredjepersoner uten innsigelser fra opprinnelig motpart, på lik linje med aksjer. I dette tilfellet opplyser innsender at depotbevis er utstedt av Bank X som forvalter til utenlandske aksjonærer som dokumentasjon på eierskapet til aksjene i Selskapet. Det er videre opplyst at depotbevisene skal børsnoteres, og det legges således til grunn at de utstedte depotbevis i dette tilfellet kan omsettes på lik linje med aksjer.

3.2.      Skattemessig vurdering

Innsender har i dette tilfellet opplyst at de underliggende avtaler mellom depotbeviseier og forvalter og Selskapet, vil medføre at depotbeviset speiler aksjen og gir depotbeviseier identiske rettigheter som om han er eier av aksjen direkte. Det opplyses at avtalene gir:

• Innehaver av depotbevis og innehaver av aksje lik rett til utbytte og samme stemmerett på generalforsamlingen
• Innehaver av depotbevis og innehaver av aksje har lik forkjøpsrett ved fremtidig emisjon ved utstedelse av nye aksjer i Selskapet.
• Innehaver av depotbevis har til enhver tid rett til å få depotbevis konvertert til aksje i VPS (Norge). Det legges til grunn at dette kan gjøres i tråd med utenlandsk og norsk lovgivning. Registering av aksjene på personlig investorkonto i Norge på VPS vil gi depotbeviseier aksjeeierrettigheter på lik linje med norsk aksjonær i Selskapet.
• Bank X som forvalter plikter å legge til rette for at innehaver av depotbevis får utøvd sine aksjeeierrettigheter ved å videreformidle informasjon, innkallinger til generalforsamling mv.
• Bank X's kostnader som depotbank og omsetning av depotbevis belastes Selskapet. Innehaverne av depotbevis betaler ikke honorar eller vederlag for Bank X's tjenester som depotbank.

Skattedirektoratet finner på bakgrunn av dette at de underliggende avtaler medfører at depotbeviseier reelt sett har samme rettigheter og forpliktelser som det å eie aksjene direkte, slik at depotbeviseier i dette tilfellet for skatteformål kan likestilles med eier av aksjen.

4.         Skattemessig behandling av innbetalt Overkurs

Selskapet anmoder Skattedirektoratet å avklare den skattemessige behandlingen av overkursen, herunder om:

(a)        Overkursen anses som et egenkapitalinnskudd og ikke som skattepliktig inntekt for Selskapet, og

(b)        Overkursen vil anses som innbetalt kapital eller likestilles med innbetalt kapital for investorene, med den følge at Overkursen senere kan utbetales som skattefritt utbytte til norske og utenlandske aksjonærer.

4.1.      Vurdering av om overkursen er skattepliktig inntekt

I dette tilfellet skal det foretas en forhøyelse av selskapets aksjekapital ved en nyemisjon. Det vil bli gjort et generalforsamlingsvedtak i Selskapet hvor det besluttes å foreta en Emisjon og forhøye aksjekapitalen ved utstedelse av et bestemt antall nye aksjer, eventuelt et minimum og maksimum nye aksjer. Tegningskurs ved Emisjonen settes til aksjenes pålydende verdi. Tilrettelegger Y vil stå som tegner av samtlige aksjer som utstedes ved Emisjonen. Når tegningsperioden er utløpt, utsteder Selskapet aksjer til Y tilsvarende det antall aksjer som investorene er blitt tildelt. Y vil deretter overføre aksjene til de investorene som er blitt tildelt aksjer ved Emisjonen. Utenlandske aksjonærer vil få utstedt depotbevis for aksjene av Bank X som vil være forvalter og registrert med aksjene i VPS på forvalterkonto.

Tilrettelegger Y vil, slik Skattedirektoratet forstår innsender i det beskrevne faktum, innbetale aksjenes pålydende til Selskapet og på dette grunnlaget vil Emisjonen registreres i Foretaksregisteret. Deretter vil Overkursen innbetales til Y som overfører dette til Selskapet.

Det beløp som investorene skal betale per aksje utgjør et Kapitalinnskudd bestående av tegningskurs per aksje ved Emisjonen (pålydende) samt et fastsatt beløp tilsvarende overkurs på aksjen. Innbetalt beløp som Y mottar fra investorene vil bli overført til Selskapet. Vi forstår det slik at Tilretteleggingsavtalen mellom Y og Selskapet er utformet slik at tilrettelegger vil ha en ubetinget plikt til å overføre pålydende og overkurs til Selskapet.

Tilførsel av egenkapital fra aksjonærene til et allmennaksjeselskap skjer normalt ved stiftelse og eventuelt senere beslutning om økning av aksjekapitalen, jf. allmennaksjeloven kapittel 2 og kapittel 10. Ved slik kapitaltilførsel vil aksjens inngangsverdi øke, jf. skatteloven § 10-32, og kan tilbakebetales til aksjonæren skattefritt, jf. skatteloven § 10-11 2. ledd.

Ved en emisjon vil investor normalt ha en betalingsplikt av pålydende og overkurs direkte til selskapet, der forfall er senest ved registering i foretaksregistret, jf. allmennaksjeloven § 10-12. I dette tilfellet vil både de utstedte aksjer og innbetaling av Kapitalinnskuddet gå gjennom Y før aksjene blir overført til investor og overkurs overført til Selskapet. Aksjene vil bli utstedt til pålydende og overkursen vil først innbetales etter at aksjene er utstedt. Således følger ikke innbetalingen av overkursen allmennaksjelovens regler for forhøyelse av aksjekapitalen.

Det er opplyst at dersom investorene ikke innbetaler Kapitalinnskuddet til Y, har Y rett og plikt til å få sine aksjer i Selskapet innløst ved nedskrivningen av aksjekapitalen med et innløsningsbeløp som tilsvarer tegningsbeløpet ved Emisjonen (aksjenes pålydende). Y har derfor ingen oppgjørsrisiko og skal bare fungere som en tilrettelegger/oppgjørsansvarlig for Emisjonen. Y skal også fungere som mellommann ved den etterfølgende innbetaling av overkurs.

Spørsmålet er således om Kapitalinnskuddet i dette tilfellet, selv om det ikke følger allmennaksjelovens regler for kapitalforhøyelse, jf. allmennaksjeloven kap. 10, skattemessig kan anses som innbetalt kapital, herunder skattemessig innbetalt kapital som etter skatteloven § 10-11 annet ledd kan utdeles uten beskatning eller om innbetalingen er å anse som skattepliktig inntekt for selskapet.

Dersom Kapitalinnskuddet anses som egenkapital er det sikker rett at tilførsel av egenkapital ikke er å anse som skattepliktig inntekt for aksjeselskapet etter skatteloven § 5-1. Dette er en langvarig praksis basert på avgjørelsen i Rt. 1917 s. 627 "Tromsø Privatbank". 

I Rt. 2001 s.851 "Preferansekapitaldommen" kom Høyesterett med en avklarende avgjørelse der det ble fastslått at andre former for kapitaltilførsel enn det som fremkommer av aksjeselskapslovgivningen kan anses som egenkapital. Ved den skatterettslige klassifiseringen ble det lagt til grunn at det måtte "finne sted en klassifisering på grunnlag av en samlet vurdering av de vesentlige trekk ved forholdet [...]". Denne saken gjaldt en konkret vurdering av om tilskuddet var å anse som inntekt for selskapet, der Høyesterett også vurderte om tilskuddet kunne klassifiseres som gjeld eller egenkapital.

Sentralt i en slik vurdering er om innskutt kapital er tapsabsorberende, dvs. om kapitalen kan nyttes til tap eller underskudd ved den løpende drift. Dette i motsetning til en låneavtale der man har en tilbakebetalingsplikt, og gjerne en avtalt betalingsplan og renteberegning.

I dette tilfellet innbetaler investoren Kapitalinnskuddet i forbindelse med emisjonen og utstedelse av nye aksjer. Selv om oppgjøret ikke går direkte til selskapet, men gjennom Y som tilrettelegger, må det legges til grunn at innbetalingen har direkte tilknytning til emisjonsprosessen. Det legges til grunn at innbetalingen er et ledd i selskapets kapitalutvidelse og at Kapitalinnskuddet kan knyttes direkte til utstedelse av de enkelte aksjene. Det legges videre til grunn at Kapitalinnskuddet ytes ubetinget og ugjenkallelig mot at investorene mottar aksjer i Selskapet, og at Kapitalinnskuddet skal føres som en egenkapitaltransaksjon slik aksjekapital og overkurs føres ved ordinær kapitalforhøyelse. Innbetalingen er direkte knyttet til utstedelse av aksjene, noe som gir investoren eierandel og aksjonærrettigheter i selskapet.

På denne bakgrunn finner Skattedirektoratet etter en samlet vurdering at overkursen må anses som innbetalt kapital i dette konkrete tilfellet. Dette innebærer at overkursen ikke anses som skattepliktig inntekt for Selskapet etter skatteloven § 5-1.

4.2.      Skattemessig innbetalt kapital

Det er på det rene at regnskapsmessig innskutt kapital ikke alltid tilsvarer skattemessig innbetalt kapital, og spørsmålet er om Kapitalinnskuddet i dette tilfellet kan anses som skattemessig innbetalt kapital.

Det er gitt flere uttalelser fra Finansdepartementet og skattemyndighetene når det gjelder behandling av såkalt uformell aksjeeiertilskudd fra norsk aksjonær til utenlandske selskap. Disse sakene gjelder tilfeller der norske aksjeeiere har ytt tilskudd til det utenlandske selskapet uten at det er utstedt aksjer. I disse sakene har det vært lagt vekt på om den innbetalte kapitalen kan spores slik at det er mulig å se sammenheng mellom utbetaling og innbetalt kapital. I Finansdepartementet uttalelse av 6. februar 1995 (Utv 1995 s 468) uttales det slik:

"Når det gjelder utbetaling fra norske selskaper – uten reduksjon av innbetalt aksjekapital inklusive overkurs – har rettspraksis vært tilbakeholdende med å anse utbetaling som slik tilbakebetaling, selv om de dekkes av tidligere uformelle aksjonærinnskudd. Det vises til Rt. 1938 s. 825 og Høyesterettsdom inntatt i Utv. 1989 s. 740. Det er viktig å holde fast ved at unntaket fra utbytteregelen bare gjelder tilbakebetaling av eierkapital med en viss formell status." [vår utheving]

Skattedirektoratet oppfatter unntaket for å betrakte uformelle aksjeeiertilskudd, både betingede og ubetingede, som strengt. I denne saken er det imidlertid på det rene at den innbetalte kapitalen kan spores i Selskapets regnskap slik at det er mulig å se sammenheng mellom innbetalt kapital og utbetaling og de enkelte aksjene. I tillegg skjer innbetalingen fra aksjonær i umiddelbar og i nær tilknytning med en emisjon der det utstedes nye aksjer, hvor også innbetalingen formelt føres som egenkapital og overkurs. Skattedirektoratet legger således til grunn at det vil være en direkte link mellom de utstedte aksjer/depotbevis og formell innbetalt kapital basert på et generalforsamlingsvedtak om emisjon hvor innbetalt kapital er uløselig knyttet til aksjene.

Skattedirektoratet finner på denne bakgrunn at overkurs innbetalt ved Emisjonen kan anses som skattemessig innbetalt kapital i denne konkrete transaksjonen.

 

4.3.      Konklusjon

Skattedirektoratet har på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som er tatt, kommet til at

(a)        Overkursen for skattemessige forhold kan anses som et egenkapitalinnskudd og ikke som skattepliktig inntekt for Selskapet,

 (b)       og at Overkursen kan likestilles med innbetalt kapital for investorene, med den følge at Overkursen senere kan utbetales tilbakebetales uten beskatning til norske og utenlandske aksjonærer.