Spørsmål om avsatt utbytte ved RISK-fastsettelsen også kan omfatte utbytte som må følge reglene om kapitalnedsettelse (skatteloven § 10-34 annet ledd)

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at X, heretter omtalt som skattyter, har aksjer i Y AS, heretter omtalt som selskapet. Ved utgangen av 2002 hadde selskapet 24 ansatte. Samtlige har aksjer i selskapet, og det beregnes personinntekt i henhold til skatteloven §§ 12-10 flg.

Selskapet opererer med fem ulike stillingsnivåer for sine ansatte. De ansatte eier aksjer innenfor ulike aksjeklasser utfra hvilket stillingsnivå de tilhører. Dersom en ansatt endrer stillingsnivå, vil vedkommende selge og kjøpe aksjer i ulike aksjeklasser, slik at vedkommende eier aksjer i samme stillingsnivå som vedkommende tilhører. Ved nyansettelser tilbys vedkommende å erverve aksjer i selskapet. Dette skjer gjennom kjøp av aksjer som selskapet selv eier, eller samtidig med at annen ansatt endrer stillingskategori og således frigjør aksjer, eller gjennom nytegning i en rettet emisjon. Vederlaget for aksjene settes til aksjenes forholdsmessige andel av beskattet egenkapital i selskapet.

Selskapet har i de senere årene delt ut utbytte til sine aksjonærer med slike beløp at selskapets egenkapital etter balansen har utgjort mindre enn 10 pst. av balansesummen. Som følge av begrensningene i aksjeloven § 8-1 annet ledd har selskapet gjennomført utdelingene i to trinn. Selskapet har først avsatt og delt ut ordinært utbytte med maksimale beløp, som kan deles ut uten å følge fremgangsmåten som gjelder ved nedsetting av aksjekapitalen, jf. aksjeloven § 8-1 annet ledd. Den resterende del av selskapets overskudd har dermed blitt overført til annen egenkapital i selskapets balanse.

Selskapet har deretter forhøyet aksjekapitalen med overføring av det resterende av inntektsårets overskudd til annen egenkapital. Kapitalforhøyelsen har blitt gjennomført ved å øke pålydende på eksisterende aksjer. Umiddelbart etter kapitalforhøyelsen har selskapet satt ned aksjekapitalen med et tilsvarende beløp med nedskrivning av pålydende på aksjene, og utdeling til aksjonærene, jf. aksjeloven §§ 12-1 flg. Utbetaling av kapitalnedsettelsesbeløpet har skjedd først etter den lovbestemte kreditorfristen har løpt ut.

Skattemessig anses både den ordinære utbytteutdelingen og utdelingen av kapitalnedsettelsen som utbytte for aksjonæren. Slikt utbytte utløser i praksis ikke skatteplikt for aksjonærene på grunn av godtgjørelsesmetoden. Fremgangsmåten har derfor ikke fått uheldige virkninger i forhold til beskatningen av utbytte, men fremgangsmåten kan imidlertid få uheldige konsekvenser for reguleringen av inngangsverdien på aksjene i selskapet for endring i selskapets skattlagte kapital, dvs. RISK-reguleringen.

I henhold til skatteloven §10-34 annet ledd annet punktum skal årets RISK-beløp korrigeres med avsatt utbytte. RISK-reguleringen skal skje med virkning fra 1. januar i selskapets ligningsår. Det følger imidlertid av samme bestemmelse tredje punktum at differansen mellom avsatt utbytte ved foregående årsoppgjør og besluttet utdelt utbytte i inntektsåret skal regnes som endring i selskapets skattlagte kapital i inntektsåret. Dette innebærer at RISK-regulering for utdelt utbytte ut over det som er avsatt i årsregnskapet for foregående inntektsår, skal skje 1. januar året etter at slikt utbytte utdeles.

For overskudd opptjent av selskapet i inntektsåret 2002 betyr dette at per 1. januar 2003 oppreguleres inngangsverdien på aksjene i selskapet med overskudd etter skatt i 2002, med fradrag for avsatt utbytte i regnskapet for 2002. Den del av selskapets overskudd som eventuelt deles ut ved etterfølgende nedsettelse av aksjekapitalen kommer imidlertid først til fradrag ved RISK-reguleringen for 2003, det vil si per 1. januar 2004.

Innsender viser til at det følger av skatteloven § 10-34 at RISK-reguleringen skal fordeles på antall aksjer i selskapet ved årsskiftet. Dersom antallet aksjer i selskapet øker i løpet av året gjennom emisjon med utstedelse av nye aksjer, vil en RISK-regulering for kapitalnedsettelsesbeløpet fordeles på flere aksjer enn de som har mottatt utdelinger ved kapitalnedsettelsen. Ut fra ordlyden i skatteloven § 10-32 femte ledd kan det synes som om eierne av slike aksjer kan kreve oppregulering av inngangsverdien ved et senere salg av de nyutstedte aksjene. Finansdepartementet har imidlertid i en uttalelse inntatt i Utv. 1998 side 1206 flg. uttalt at denne bestemmelsen ikke kan benyttes til korrigering av inngangsverdi som oppstår fordi antall aksjer i selskapet endres i løpet av et inntektsår.

Det ovennevnte medfører at de som har tegnet aksjer i selskapet i perioden fra kapitalnedsettelsen og frem til årsskiftet får nedregulert inngangsverdien på disse aksjene ved RISK-reguleringen ved dette årsskiftet for et utbytte disse aksjonærene ikke har mottatt. Disse aksjonærene får dermed en større fremtidig skattemessig gevinst eller et mindre skattemessig tap enn den reelle endringen i selskapets tilbakeholdte skattlagte kapital i deres eiertid skulle tilsi. De aksjonærene som eide aksjer før kapitalutvidelsen vil få en tilsvarende redusert fremtidig skattemessig gevinst eller økt skattemessig tap ved fremtidig realisasjon av aksjene.

Som følge av det ovennevnte vurderer selskapet nå å legge om sin utbyttepraksis. I stedet for å gjennomføre utdeling i to trinn, ønsker selskapet å avsette hele overskuddet i 2002 til utbytte i årsregnskapet for dette inntektsåret – også den del av overskuddet som er underlagt særskilte begrensinger i aksjeloven § 8-1 annet ledd. Den delen av overskuddet som kan deles ut uten at egenkapitalen blir mindre enn 10 pst. av balansesummen, deles ut til aksjonærene etter at generalforsamlingen har gjort vedtak om dette. Det overskytende deles ut til aksjonærene først etter utløpet av den lovbestemte kreditorfrist, jf. aksjeloven § 8-1 annet ledd og §§ 12-4 og 12-6.

Innsender viser til at etter aksjeloven § 8-1 første ledd er utgangspunktet at aksjeselskaper kan dele ut hele sitt årsresultat som utbytte med fradrag for det som fremgår av oppregningen i § 8-1 første ledd nr. 1 til nr. 4. Etter § 8-1 annet ledd kan ikke selskapet utdele utbytte dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn ti prosent av balansesummen. Konsekvensene ved at selskapets egenkapital er mindre enn 10 pst. av egenkapitalen, er at selskapet må benytte reglene for nedsetting av aksjekapitalen, jf. aksjeloven §§ 12-4 og 12-6. Utdelingen må derfor utstå inntil kreditorfristen har løpt ut.

Utbytte som foreslås utdelt med hjemmel i aksjeloven § 8-1 annet ledd regnskapsføres som utbytte på vanlig måte. Dersom utdelingen skjer som en del av godkjennelsen av årsregnskapet, bør det imidlertid fremgå av note i resultatdisponeringen i resultatregnskapet at utdelingen av deler av utbytte forutsetter kreditorvarsel.

Det følger av ordlyden i skatteloven § 10-34 annet ledd annet punktum at det avgjørende for beregning av årets RISK-beløp knytter seg til hva som er ”avsatt” til utbytte i selskapets årsregnskap. Det beløpet som er avsatt skal komme til fradrag ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår. Begrepet utbytte i skatteloven § 10-34 omfatter enhver utdeling som innebærer en vederlagsfri overføring av verdier fra selskap til aksjonær, jf. skatteloven § 10-10 annet ledd. En utdeling i medhold av aksjeloven § 8-1 annet ledd anses også aksjerettslig som utdeling av utbytte. Det gjelder selv om utdelingen gjennomføres etter reglene om kapitalnedsettelse. Så lenge det kan gjøres avsetning i regnskapet for en slik utdeling, så følger det etter innsenders oppfatning av skatteloven § 10-34 at det skal gjøres fradrag for hele utdelingen ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår.

Innsender anmoder om at det gis bindende forhåndsuttalelse som bekrefter at ”avsatt utbytte” i skatteloven § 10-34 annet ledd omfatter beløp som er avsatt til utbytte i aksjeselskapets årsregnskap, men som må deles ut i medhold av fremgangsmåten som følger av aksjeloven §§ 12-4 og 12-6 fordi selskapet ved utdelingen får en egenkapital som er lavere enn 10 pst. av balansesummen. Videre bes det om bekreftelse på at slikt avsatt utbytte i sin helhet skal komme til fradrag ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til hvorvidt avsatt utbytte i skatteloven § 10-34 annet ledd annet punktum vil omfatte andel av avsatt utbytte, som faller inn under aksjeloven § 8-1 annet ledd, hvor utdelingen vil følge fremgangsmåten i aksjeloven om kapitalnedsettelse. Videre skal det tas stilling til om slikt avsatt utbytte i sin helhet skal komme til fradrag ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår. Det er ikke reist spørsmål om den skattemessige behandlingen av det utdelte utbytte som sådan, og det avgrenses derfor mot dette i det følgende.

Skattedirektoratet forstår innsender slik at den planlagte fremgangsmåten innebærer at utbytte skal utdeles på tilsvarende måte som et regulært utbytte, men med den forskjell at den fremgangsmåten som er fastsatt i aksjeloven § 12-4 og 12-6 for nedsetting av aksjekapitalen kommer til anvendelse. Det gjelder imidlertid bare for den andel av utbytte som faller inn under rammen av aksjeloven § 8-1 annet ledd. Aksjeloven § 12-4 regulerer at beslutning om utbetaling skal meldes til Foretaksregisteret. I aksjeloven § 12-6 omhandles ikrafttredelsen etter kreditorvarsel.

Aksjeloven § 8-1 første ledd angir rammen for hva som kan deles ut som utbytte. Paragrafens annet ledd oppstiller en ytterligere begrensning dersom egenkapitalen etter balansen er mindre enn 10 pst. av balansesummen. Bestemmelsen er begrunnet med at det er behov for å oppstille et konkret minstekrav til egenkapitalens størrelse som et supplement til det generelle kravet til forsvarlig egenkapital i aksjeloven § 3-4. Aksjeloven § 8-1 annet ledd utelukker imidlertid ikke at beløp som overskrider angitte grense kan deles ut som utbytte, men oppstiller altså ytterligere vilkår for den andelen av planlagt utbytteutdeling som faller inn under bestemmelsens anvendelsesområde.

Det fremgår av skatteloven § 10-34 annet ledd første og annet punktum:

"På grunnlag av aksjeselskapets eller allmennaksjeselskapets ligning beregnes for hvert inntektsår endring i selskapets skattlagte kapital. Endringen settes til årets skattepliktige inntekt, fratrukket avsatt utbytte, utlignet skatt……"

Av samme bestemmelse tredje punktum heter det:

"Differanse mellom avsatt utbytte ved foregående årsoppgjør og besluttet utdelt utbytte i inntektsåret skal regnes med som endring i selskapets skattlagte kapital i inntektsåret."

Slik det fremgår av skatteloven § 10-34 annet ledd tredje punktum er det av betydning for fastsettelsen av årlige RISK-beløp hvorvidt utbytte kategoriseres som "avsatt utbytte" eller "differansen mellom avsatt og besluttet udelt utbytte". Noe kort og upresist innebærer reglene at den andelen av utbytte som faller inn under kategorien avsatt utbytte, får virkning for RISK-beløpet som skal fastsettes 1. januar i selskapets ligningsår. Dersom besluttet utdelt utbytte blir et annet enn det avsatte, skal differansen mellom disse først få virkning for RISK-beløpet som fastsettes for dette inntektsåret, dvs. ett år etter det avsatte utbytte får virkning for RISK-beløpet.

I skatteloven § 10-34 annet ledd oppstilles det ikke krav om at avsatt utbytte må oppfylle bestemte krav i lovgivningen for øvrig. Det følger imidlertid av aksjeloven § 8-2 at beslutning om utdeling av utbytte treffes av generalforsamlingen etter at styret har lagt frem forslag om utdeling. Forslaget til utdeling av utbytte skal fremgå av styrets årsregnskap, jf. regnskapsloven § 6-1 annet ledd og § 6-2 femte ledd D III nr. 7 og styrets årsberetning, jf. regnskapsloven § 3-3 syvende ledd. Slik vi har forstått saksforholdet legges det opp til at styrets forslag til utdeling av regulært utbytte også vil omfatte den andel av utbytte som faller inn under rammen av aksjeloven § 8-1 annet ledd.

Skattedirektoratet er av den oppfatning at dersom styrets forslag til regulær utbytteutdeling også omfatter utdeling som faller inn under aksjeloven § 8-1 annet ledd, anses også denne andel som avsatt utbytte etter skatteloven § 10-34 første ledd annet punktum. Slikt avsatt utbytte vil komme til fradrag ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår. Det kan imidlertid tenkes at avsatt utbytte ikke kommer til utbetaling som planlagt, for eksempel fordi kreditorer motsetter seg dette. I så fall skal differansen mellom avsatt utbytte ved foregående årsoppgjør og utdelt utbytte i inntektsåret, regnes med som endring i selskapets skattlagte kapital i inntektsåret, jf. skatteloven § 10-34 annet ledd tredje punktum.

Konklusjon

Dersom styrets forslag til regulært avsatt utbytte i Y AS også omfatter utdeling som faller inn under aksjeloven § 8-1 annet ledd, anses også denne del som avsatt utbytte etter skatteloven § 10-34 første ledd annet punktum for RISK-beløpet som fastsettes for X sine aksjer i selskapet. En forholdsmessig andel av avsatt utbytte tilsvarende hans eierandel vil komme til fradrag ved RISK-reguleringen per 1. januar i selskapets ligningsår. Dette gjelder likevel med den begrensning at skatteloven § 10-34 annet ledd tredje punktum kommer til anvendelse når utdelt utbytte avviker fra det som er avsatt utbytte.