Skattedirektoratet la til grunn at skattyteren kan få rett til godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd i 2005 også når åpningsbalansen i et nystiftet selskap legges til grunn ved beregningen av egenkapitalkravene i aksjeloven § 12-2 annet ledd. Videre kom Skattedirektoratet til at  ”skattemessige inngangsverdier” etter overgangsregel E annet ledd siste punktum til skatteloven § 2-38, omfatter RISK-beløp i overdragende aksjonærs eiertid. Ved beregning av ”skattemessig verdi” etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38, på aksjene i datterselskapet skal holdingselskapet derimot som hovedregel ikke medregne RISK-beløp i overdragende aksjonærs eiertid.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Aksjonær (også omtalt som skattyter) eier 42,37 % av aksjene i Datter AS. Selskapet hadde pr 31.12.2004 en aksjekapital på kr 100 000, og et overkursfond på kr 4 000 000 og annen egenkapital på kr 1 700 000. Overkursfondet er i sin helhet innbetalt av de to øvrige selskapsaksjonærene.

Aksjonæren har i 2005 stiftet et holdingselskap Holding AS etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38, og overført samtlige av sine aksjer i Datter AS til det nystiftede holdingselskapet. Tingsinnskuddet er regnskapsført som bunden egenkapital, med en aksjekapital på kr 100 000 og resten til overkursfondet etter aksjeloven § 2-8 nr. 3.

Det vurderes å anvende alt eller noe av overkursfondet som utbetaling til aksjonæren, gjennomført etter reglene om kapitalnedsettelse, jf. aksjeloven § 3-2 nr. 4. Det som vurderes utbetalt til aksjonæren vil skattemessig anses som utbytte, jf. skatteloven § 10-11 annet ledd, siden overkursen ikke er innbetalt av aksjonæren eller knytter seg til hans aksjer. Under forutsetning av at utdelingen anses lovlig etter aksjelovens og regnskapslovens regler, vil aksjonæren ha krav på godtgjørelsesfradrag, jf. skatteloven § 10-12 annet ledd.

Det første spørsmålet som ønskes avklart er om Aksjonæren har krav på godtgjørelsesfradrag når kapitalnedsettelsen med utdeling til Aksjonæren er basert på åpningsbalansen i et selskap som er nystiftet etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38.

I forhold til BFU 73/02 og 75/04 er det i denne saken et nystiftet selskap og ikke et fisjonert selskap, samt at utdelingen til aksjonær stammer fra selskapets overkursfond.

På samme måte som i nevnte forhåndsuttalelser vil det foreligge revisorgodkjent åpningsbalanse for det nystiftede holdingselskapet Holding AS. Selskapet vil anvende de alminnelige regler for kapitalnedsettelse på grunnlag av åpningsbalansen som er basert på regnskapslovens bestemmelser. Hensynet til kreditorvernet vil dermed være ivaretatt. Det virker lite rimlig dersom selskapet ikke skal kunne foreta kapitalnedsettelse på grunnlag av revisorkontrollert åpningsbalanse. Reelle hensyn taler for at selskapet kan foreta kapitalnedsettelser på grunnlag av åpningsbalansen som er godkjent av stifterne og er underlagt samme regnskapskrav som årsregnskapet. Det vil bl.a. si at åpningsbalansen er revidert.

Innsender legger til grunn at de prinsipper og resultatet som er lagt til grunn i BFU 73/02 og BFU 75/04, også må legges til grunn for det skatterettslige utbytte som følge av kapitalnedsettelse etter bestemmelsene i aksjeloven § 12-2 annet ledd også for nystiftet holdingselskap, med den følge at aksjonæren får godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 for mottatt utbytte.

Når det gjelder skattemessig inngangsverdi etter overgangsregel E og D, anfører innsender at det fremgår av overgangsregel E annet ledd at mottakende selskap må videreføre overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkter knyttet til de overførte aksjer. Etter skatteloven § 10-32 annet ledd er aksjens inngangsverdi definert som anskaffelsesverdi opp- eller nedregulert med RISK-beløp. I samsvar med dette må mottakende selskaps skattemessige kostpris på overførte aksjer settes lik overdragende aksjonærs anskaffelsesverdi korrigert for RISK-beløp i overdragende aksjonærs eierperiode.

Etter overgangsregel D skal differansen mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi på aksjer og andre eiendeler som omfattes av skatteloven § 2-38 annet ledd og som er i behold i selskapet ved utløpet av inntektsåret, anses som en midlertidig forskjell mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi i forhold til skattelovens bestemmelser om korreksjonsinntekt i § 10-5 annet ledd.

Regnskapsmessig verdi må være den bokførte verdi av tingsinnskuddet. Skattemessig verdi må være selskapets skattemessige kostpris på aksjene. Skattemessig kostpris vil kunne avvike fra den regnskapsmessige bokførte verdien på aksjene, fordi overgangsregel E bestemmer at skattemessig inngangsverdi på de overførte aksjene skal være en videreføring av overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdi. Mottakende selskaps skattemessige verdi på aksjene i relasjon til overgangsregel D må etter dette være lik overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdi på aksjene på overføringstidspunktet. RISK-beløp i mottakende selskaps eiertid skal derimot som hovedregel ikke tillegges den skattemessige verdien på aksjene, jf. Finansdepartementets uttalelse datert 04.05.05.

Dette er til eksempel i samsvar med fastsettelse av skattemessig verdi på aksjer som overføres fra enkeltpersonforetak til nystiftet aksjeselskap i henhold til skatteloven § 11-20. Etter omdannelsesforskriften § 11-20-6 første ledd, skal aksjeselskapet overta den næringsdrivendes ligningsmessige inngangsverdier på de overførte eiendeler. Det vises til Finansdepartementets uttalelse inntatt i Utv. 1998 side 431, hvor det antas at ved skattefri omdannelse av enkeltpersonforetak, hvor enkeltpersonforetaket eier aksjer, skal det ved overføringen av aksjer tas hensyn til RISK-beløp.

Skattyters kostpris på aksjene er kr 50 000, og akkumulert RISK er kr 4 000 000, til sammen kr 4 050 000.

Innsender ønsker avklart:

1. Om Aksjonæren har krav på godtgjørelse når kapitalnedsettelsen med utdeling baserer seg på åpningsbalansen i et selskap som er nystiftet etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38. 
2. Om ”skattemessig inngangsverdi” i overgangsregel E skal omfatte overdragende Aksjonærs anskaffelsesverdi opp- eller nedregulert med RISK-beløp.
3. Om skattemessig verdi etter overgangsregel D skal fastsettes til mottakende selskaps skattemessige kostpris, dvs. til samme beløp som skattemessig inngangsverdi fastsatt etter overgangsregel E.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om åpningsbalansen i Holding AS kan benyttes etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, når selskapets generalforsamling i stiftelsesåret treffer beslutning om å nedsette aksjekapitalen/overkursen. Det vil da på beslutningstidspunktet ikke foreligger en ”balanse for siste regnskapsår”, jf. aksjeloven § 12-2 annet ledd, men kun en åpningsbalanse i det nystiftede selskapet. Spørsmålet avgjøres i relasjon til om en slik utdeling (skattemessig utbytte) må anses lovlig og dermed gir rett til godtgjørelsesfradrag, jf. skatteloven §§ 10-11 annet ledd og 10-12 annet ledd.

Det forutsettes at kapitalnedsettelsen og utdelingen fra det nystiftede holdingselskapet for øvrig anses lovlige og bl.a. fyller vilkårene i aksjeloven kap. 12, regnskapsloven og skatteloven, herunder at beslutningen trer i kraft i 2005 i overensstemmelse med aksjeloven § 12-6.

Videre tas stilling til om RISK-beløp skal medregnes i ”skattemessige inngangsverdier” etter overgangsregel E annet ledd, og om RISK-beløp skal medregnes i ”skattemessig verdi” etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38.

Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring er ikke vurdert.

Ifølge aksjeloven § 12-2 annet ledd første punktum skal en beslutning om kapitalnedsettelse som nevnt i § 12-1 første ledd nr. 2 eller 3, ikke gjelde større beløp enn at det etter nedsettelsen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital for øvrig. Det følger av annet punktum at ved beregningen skal balansen ”for siste regnskapsår” legges til grunn.

Aksjeloven § 12-2 annet ledd lyder:

”2) Beslutning som nevnt i § 12-1 første ledd nr 2 eller 3 kan ikke gjelde større beløp enn at det etter nedsettingen er full dekning for den gjenværende aksjekapitalen og selskapets bundne egenkapital etter § 8-1 første ledd. Ved beregningen av beløpet skal balansen for siste regnskapsår legges til grunn. Før det er fastsatt balanse for siste regnskapsår skal beregningen skje på grunnlag av en mellombalanse, som er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskap, og med en balansedag som ikke ligger lenger tilbake i tid enn seks måneder før dagen for generalforsamlingens beslutning. I samsvar med forsiktig og god forretningsskikk skal det likevel tas tilbørlig hensyn til hendelser som måtte være inntruffet etter balansedagen og tap som må forventes å ville inntreffe. Revisor skal bekrefte at det etter nedsettingen vil være full dekning for selskapets bundne egenkapital.”

Tredje punktum åpner for at kapitalnedsettelser kan skje i henhold til en mellombalanse som er fastsatt og revidert etter de reglene som gjelder for årsregnskapet. Mellombalanse kan bare benyttes når det ikke foreligger noe årsregnskap ”for siste regnskapsår” som kapitalnedsettelsen kan besluttes i henhold til.

Bestemmelsen omhandler ikke direkte det tilfellet at det skal besluttes en kapitalnedsettelse basert på en åpningsbalanse i et nystiftet selskap i stiftelsesåret.

Skattedirektoratet har tidligere lagt til grunn at aksjonæren får rett til godtgjørelsesfradrag når utdelingen av utbytte er basert på åpningsbalansen i et nystiftet selskap som følge av fisjon, jf. BFU 73/02 og 75/04.

Reelle hensyn taler for at en beslutning om kapitalnedsettelse i selskapets stiftelsesår, basert på åpningsbalansen, er lovlig dersom åpningsbalansen er utarbeidet og revidert etter reglene for årsregnskapet på samme måte som for mellombalanser som omtalt i bestemmelsen. I slike tilfelle ivaretas hensynet til kreditorene.

Skattedirektoratet antar derfor at en kapitalnedsettelse ikke er ulovlig i relasjon til skatteloven § 10-12 dersom man i stiftelsesåret benytter åpningsbalansen som er utarbeidet, revidert og godkjent på samme måte som årsregnskapet, ved beregningen etter aksjeloven § 12-2 annet ledd, og de øvrige vilkårene for lovlighet oppfylles. 

Innsender har videre reist spørsmål om hva som er skattemessig inngangsverdi etter overgangsregel E til skatteloven § 2-38.

Overgangsregel E første og annet ledd til skatteloven § 2-38 lyder som følger:

”(1) Det skal ikke foretas realisasjonsoppgjør når personlig skattyter etter denne overgangsregel overfører samtlige av sine aksjer eller andeler i ett eller flere aksjeselskaper, allmennaksjeselskaper, deltakerlignede selskaper eller tilsvarende selskaper i andre EØS-land, mot vederlag i aksjer i det mottakende selskap. Det mottakende selskap kan være et aksjeselskap, allmennaksjeselskap eller tilsvarende selskap i andre EØS-land. Det mottakende selskap må bli eier av minst 10 prosent av aksjekapitalen i de overførte selskaper.

(2) Skattemessig inngangsverdi på overdragende skattyters vederlag i aksjer settes lik skattyters inngangsverdi på de overførte aksjer eller andeler med tillegg av eventuelt kontantinnskudd. Overdragende skattyters øvrige skatteposisjoner knyttet til de overførte aksjer eller andeler videreføres på vederlagsaksjene. Mottakende selskap må videreføre overdragende aksjonærs eller andelseiers skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkt knyttet til de overførte aksjer eller andeler.”

Det følger av annet ledd at mottakende selskap må videreføre overdragende aksjonærs skattemessige inngangsverdier og ervervstidspunkter knyttet til aksjene som overføres.

Det følger videre av skatteloven § 10-32 annet ledd at ”inngangsverdien settes til anskaffelsesverdien, eventuelt med opp- eller nedregulering med et beløp fastsatt etter § 10-34 eller § 10-35.” Skatteloven § 10-34 omhandler beregningen av RISK-beløp. Det må derfor legges til grunn at også RISK-beløp på aksjene som overføres, skal videreføres hos mottakende selskap.

Skattedirektoratet legger etter dette til grunn at Holding AS ved beregning av ”skattemessige inngangsverdier” på aksjene i Datter AS, skal medregne RISK-beløp på aksjene i Aksjonærs eiertid etter overgangsregel E annet ledd siste punktum til skatteloven § 2-38.

Innsender har deretter reist spørsmål om RISK-beløp skal hensyntas ved anvendelse av overgangsregel D til skatteloven § 2-38.

Av overgangsregel D til skatteloven § 2-38 følger:

”For inntektsårene 2004 og 2005 skal følgende gjelde for selskap mv. som er omfattet av skatteloven § 10-5:

(1) Differansen mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi på aksjer og andre eiendeler som omfattes av skatteloven § 2-38 annet ledd, og som er i behold i selskapet ved utløpet av inntektsåret, skal anses som en midlertidig forskjell mellom regnskapsmessig og skattemessig verdi i forhold til skatteloven § 10-5 annet ledd. Skattemessig verdi etter første punktum beregnes etter de regler som gjaldt 25. mars 2004.

(2) Ved anvendelse av skatteloven § 10-5 annet ledd annet punktum, skal det ved beregning av egenkapitalandelen av slike midlertidige forskjeller som omfattes av første ledd, ikke gjøres fradrag for en beregnet skatteforpliktelse knyttet til differansen mellom regnskapsmessige og skattemessige verdier.

(3) Departementet kan i forskrift gi nærmere regler til utfylling og gjennomføring av denne overgangsregel.”

Når det gjelder spørsmålet om hva som skal anses som aksjenes skattemessige verdi og om RISK på aksjene skal hensyntas, har Finansdepartementet i en uttalelse datert 04.05.2005 sagt følgende:

 ”… I forhold til korreksjonsskatteregelen i § 10-5 har det vært lagt til grunn at RISK-beløp som hovedregel ikke skal regnes med i den skattemessige verdien. Departementet er av den oppfatning at dette også må gjelde ved anvendelse av overgangsregel D til skatteloven § 2-38 første ledd siste punktum. ”

På bakgrunn av Finansdepartementets uttalelse legger Skattedirektoratet til grunn at man ved beregningen av skattemessig verdi på de overførte aksjene som hovedregel ikke skal medregne RISK-beløp etter overgangsregel D.

Basert på det presenterte faktum er Skattedirektoratet etter dette kommet til at Holding AS, som overtar Aksjonærs aksjer i Datter AS, ikke skal medregne RISK-beløp på aksjene i Aksjonærs eiertid ved beregningen av ”skattemessig verdi” etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38.

Konklusjon

Aksjonær kan få rett til godtgjørelsesfradrag etter skatteloven § 10-12 annet ledd i 2005, når åpningsbalansen i det nystiftede Holding AS legges til grunn ved beregningen av egenkapitalkravene i aksjeloven § 12-2 annet ledd.

Holding AS skal ved beregning av ”skattemessige inngangsverdier” på aksjene i Datter AS, medregne RISK-beløp på aksjene i Aksjonærs eiertid etter overgangsregel E annet ledd siste punktum til skatteloven § 2-38.

Holding AS skal ved beregning av ”skattemessig verdi” på aksjene i Datter AS, ikke medregne RISK-beløp på aksjene i Aksjonærs eiertid etter overgangsregel D til skatteloven § 2-38.