Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved etablering av holdingstruktur

Skattedirektoratet konkluderte med at ulovfestet gjennomskjæring ikke kommer til anvendelse ved den skisserte omorganisering. Bakgrunnen for omorganiseringen var å oppnå en mer hensiktsmessig struktur. Gruppen oppnår ikke noen bedre utnyttelse av de skatteposisjoner som forelå, og har ingen konkrete planer om salg av eiendom eller aksjer. 

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at Gruppen omfatter flere selskaper eiet personlig av Skattyter. De utgjør ingen formell gruppe, men er her betegnet som Gruppen. Selskapene har sin virksomhet innen fast eiendom, og eier og driver en rekke forretnings- og boligeiendommer.

Gruppen har i dag en lite hensiktsmessig organisering, og det planlegges derfor en omorganisering med sikte på å etablere en konsernstruktur så langt dette er hensiktsmessig og mulig. I den forbindelse ønskes en bindende forhåndsuttalelse om hvorvidt omorganiseringen kan gjennomføres uten at ulovfestede regler om gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Den planlagte omorganisering er tenkt gjennomført ved konsernfusjoner (trekantfusjoner), og vil, som det fremgår av det nedenstående, bare omfatte en del av de selskaper som er 100 % eiet av skattyter.

Omorganiseringen slik den er tenkt gjennomført, vil gi en enklere og mer effektiv selskapsstruktur, noe som vil være vesentlig bl.a. ved presentasjon av Gruppen overfor banker og andre finansinstitusjoner ved opptak av nye lån eller ved refinansiering. Etablering av en konsernstruktur for hovedselskapene gir mulighet for en bedre samlet finansiering for Gruppen, og for overføring av overskuddslikviditet innen Gruppen gjennom konsernbidrag eller konserninterne lån.

Styrene i selskapene anser dette for å være av vesentlig betydning fordi en har planer om en betydelig utvikling, særlig i en av eiendommene hvor det er aktuelt å investere i størrelsesorden NOK 350 - 400 mill.

En konsernstruktur vil etter styrenes oppfatning gi en fleksibilitet i anvendelsen av Gruppens samlede finansielle midler, som det ellers vil være vanskelig å oppnå uten en fullstendig endring i totalrisiko (all virksomhet i en juridisk enhet). Samtidig unngår en utløsning av eventuell utbytteskatt, som lett kan oppstå ved overføring av midler fra selskap til selskap gjennom personlig aksjonær.

Det understrekes at omorganiseringen hovedsakelig er forretningsmessig motivert. For ordens skyld opplyses at omorganiseringen ikke har sin bakgrunn i planlagt eller forestående salg av eiendom eller selskaper. Slike planer foreligger ikke.

Følgende selskaper vil inngå i omorganiseringen:
Eiendom AS, som har en betydelig eiendomsportefølje bestående av forretnings- og boligeiendommer. Selskapet ble omdannet fra personlig foretak til aksjeselskap i 2006 gjennom skattefri omdanning. Selskapet er eiet 100 % av skattyter. Eiendom AS eier Veien 2 AS, som er et heleiet datterselskap. Dette selskapet vil trolig bli fusjonert inn i morselskapet når omorganiseringen er gjennomført.

Holding AS er et holdingselskap, og dets eneste eiendel er 100 % av aksjene i  Bygg AS, som eier et kontorbygg. Holding AS er eiet 100 % av skattyter, og vil bli konsernspiss etter omorganiseringen.

Videre eier skattyter 100 % av aksjene i Alfa Holding AS, som igjen eier 49,75 % av andelene i eiendomsselskapet Alfa Eiendom ANS. Dette selskapet eier en eiendom, som er en forretningseiendom utleid til kontor.

Beta AS eier en ferieeiendom, og har ingen virksomhet ut over dette. Selskapet er eiet 100 % av skattyter.

Driften av samtlige eiendommer i Gruppen forestås av selskapet Skattyters AS, som er et forretningsfører- og driftsselskap eiet 100 % av skattyter.

Holding AS kjøpte i 2007 selskapene A AS og B AS. Selskapene er eiet 100 % av Holding AS, og er uten virksomhet. Som beskrevet nedenfor vil selskapene være mottakende selskaper i konsernfusjonene.

Følgende selskaper inngår ikke i omorganiseringen:
Eiendom ANS som eier en betydelig portefølje av forretnings- og boligeiendommer. Selskapet er eiet med 99,5 % av skattyter. Selskapet har vært vurdert organisert inn i den nye konsernstrukturen gjennom først å gjennomføre en omdanning av selskapet til aksjeselskap. På grunn av kapitalsituasjonen i selskapet har en foreløpig ikke sett dette som gjennomførbart, men på sikt ser en mulighet for slik omdanning for deretter å legge selskapet inn i konsernet.

Invest AS og Invest 2 AS, eiet 100 % av skattyter, er “single purpose” investerings-selskaper som har mindre eierandeler gjennom aksjeposter i utviklingsprosjekter.

C AS, eiet 100 % av skattyter, har for tiden ingen virksomhet utover å eie mindre andeler i Eiendom ANS, Alfa Eiendom ANS og Bygg ANS. Etter salg av eiendom har sistnevnte selskap ingen virksomhet.

Gjennomføring av omorganiseringen
Hensikten med omorganiseringen er som nevnt å etablere en konsernstruktur for hovedselskapene i Gruppen. Omorganiseringen er planlagt gjennomført slik:

Holding AS har, som nevnt foran, kjøpt selskapet B AS, som er et heleiet datterselskap. Sistnevnte selskap blir overtakende selskap som innfusjonerer Eiendom AS og Beta AS. B AS etablerer en fusjonsgjeld til Holding AS som er lik regnskapsmessig EK i de overdragende selskaper. Det etableres en korresponderende fordring i Holding AS. Denne fordringen vil danne grunnlaget for utstedelse av vederlagsaksjer i Holding AS til skattyter. Det overtakende selskap B AS, som vil være eiet 100 % av Holding AS, vil ved fusjonen endre navn til Eiendom AS. Holding AS vil som før fusjonen være eiet 100 % av skattyter.

Holding AS har som nevnt også kjøpt selskapet A AS, som er et heleiet datterselskap. Dette selskapet blir overtakende selskap i fusjonen med Skattyters AS. A AS etablerer en fusjonsgjeld til Holding AS lik regnskapsmessig EK i det overdragende selskap. Det etableres en tilsvarende fordring i Holding AS. Denne fordringen danner grunnlaget for utstedelse av vederlagsaksjer i Holding AS til skattyter. Det overtakende selskap A AS, som vil være eiet 100 % av Holding AS, endrer ved fusjonen navn til Skattyters AS. Holding AS vil, som presisert foran, være eiet 100 % av skattyter.

Gjennom disse fusjonene etableres det en konsernstruktur, hvoretter Holding AS er morselskap og 100 % eier av “Nye” Eiendom AS og 100 % eier av Skattyters AS, som vil fortsette sin virksomhet som forretningsfører og driftsselskap for Gruppen.

Gjennom konsernfusjonene vil det, som beskrevet foran, bli etablert rentebærende konsernfordring/-gjeld. Det vil i tilknytning til disse være en differanse mellom skattemessig og regnskapsmessig verdi i fordring/gjeld. Det synes ikke å være etablert en fast praksis innenfor GRS for om det skal beregnes utsatt skatteeiendel/skattegjeld i en slik situasjon. Det antas således at det er akseptert både å beregne og unnlate å beregne utsatt skatteeiendel/skattegjeld, og at en kan legge denne valgfriheten til grunn i de planlagte konsernfusjoner. Innsender har imidlertid ikke reist spørsmål tilknyttet dette.

Ved beregning av bytteforholdet mellom aksjene i de overdragende selskaper og de vederlagsaksjer skattyter mottar i Holding AS, skal det benyttes virkelige verdier.

Det er videre en forutsetning at fusjonene gjennomføres lovlig etter aksjeloven og regnskapsloven og basert på skattemessig kontinuitet. Siden selskapene som inngår i fusjonene er små foretak etter regnskapsloven, legges også regnskapsmessig kontinuitet til grunn.

Som ledd i omorganiseringen og for å styrke Eiendom AS for videre utvikling av eksisterende eiendommer og investering i nye prosjekter, vil følgende transaksjoner bli foretatt etter at fusjonene er gjennomført:

De andeler Alfa Holding AS eier i Alfa Eiendom ANS vil bli overdratt til Eiendom AS. Også de eierandeler C AS har i Eiendom ANS, Alfa Eiendom ANS og Bygg ANS, vil bli overført til Eiendom AS. Overføringen vil bl.a. av hensyn til kreditorene bli gjennomført til virkelige verdier. Oppgjør vil skje ved at de overdragende selskaper får et rentebærende krav på Eiendom AS.

Det pekes på at disse transaksjonene, i tillegg til å styrke Eiendom AS økonomisk, også vil bidra til en enklere regnskapsavleggelse og færre deltakeroppgaver ved ligningen.

Skattemessige forhold — ulovfestede regler om gjennomskjæring
Etter de senere års rettspraksis som er omfattende, jfr. bl.a. HRD i Utv. 2006 s. 1416 (Telenor Eiendom Holding AS), har vilkårene for ulovfestet skattemessig gjennomskjæring vært definert slik:

• Skattyters hovedsakelige formål  med disposisjonen har vært å spare skatt.
• I tillegg må det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstå som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen.

I Lignings-ABC 2007/08 s. 1068 er det presisert at ved vurdering av hvilken motivasjon skattyter hadde ved disposisjonen, må det foretas en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger i saken. Det må bl.a. tas hensyn til hvilke virkninger disposisjonen har. Det er ikke avgjørende hvilken begrunnelse skattyter har gitt for disposisjonen.

Den omorganisering som planlegges i Gruppen er, som presisert innledningsvis, forretningsmessig motivert. Hovedformålet er å etablere en konsernstruktur for hovedselskapene i Gruppen, som gir en enklere selskapsstruktur, bedre ekstern finansiering og bedre mulighet for intern finansiering gjennom konsernbidrag og konserninterne lån.

Det tilføyes at fritaksmetoden gir et sterkt insitament til å velge salg av aksjer framfor salg av innmat. Ved aksjesalg kan kapital frigjøres uten beskatning for reinvestering i ny eiendom eller oppgradering av eksisterende eiendommer. Kjøp og salg av eiendom vil være en naturlig del av virksomheten i Gruppen. At omorganiseringen også kan ha slike virkninger, kan etter innsenders oppfatning ikke anses som illojalt eller stridende mot skattereglenes formål.

Avslutning
På bakgrunn av retts- og ligningspraksis er det innsenders oppfatning at den planlagte omorganisering i Gruppen kan gjennomføres med de normale skattemessige virkninger av transaksjonene. Ut fra hovedformålet med de planlagte transaksjoner, kan innsender ikke se at det er grunnlag for å anvende de ulovfestede regler om gjennomskjæring. For å få den ønskede avklaring før gjennomføringen, anmodes om en bindende forhåndsuttalelse.

Innsender ga følgende tilleggsopplysninger i brev av 9. mai 2008: Når det gjelder dagens selskapsstruktur er det riktig som påpekt i Skattedirektoratets brev av 15. april 2008 at Eiendom AS eies 100 % av skattyter.

Innsender bekrefter at det ikke foreligger konkrete planer om salg av eiendom eller aksjer.

Skattedirektoratet har etterspurt hvilke skattemessige fordeler en vil oppnå ved den skisserte transaksjonsrekke. En mulig fordel er at det kan ytes konsernbidrag dersom ett av selskapene går med underskudd. Med unntak av Skattyters AS har imidlertid ingen av selskapene i gruppen gått med underskudd. En annen mulig fordel er som påpekt i brev av 4. april 2008, at en konsernstruktur vil gi mulighet for overføring av midler fra selskap til selskap uten at det utløses utbyttebeskatning, noe som lett kan oppstå ved overføring av midler gjennom personlig aksjonær.

Direktoratet har videre bedt opplyst om det er skatteposisjoner som kan utnyttes mer effektivt etter omorganiseringen, herunder om noen av selskapene går med underskudd. Det eneste selskapet som har gått med underskudd er Skattyters AS, som har et fremførbart underskudd på kr. 895 664 etter inntektsåret 2006. Selskapet gikk i 2007 med overskudd. Det legges til grunn at underskuddet kan utnyttes også i dagens selskapsstruktur, men det vil trolig kunne utnyttes raskere i en ny konsernstruktur. Innsender kan ikke se at det er andre skatteposisjoner som vil bli påvirket av omorganiseringen.

Når det gjelder ferieeiendom eid av Beta AS, er denne utleid til skattyter, som er hovedaksjonær. Det ble i 2007 betalt en leie på kr. 95 000. I tillegg dekker hovedaksjonær alle driftsutgifter på eiendommen.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse ved gjennomføring av den skisserte transaksjonsrekke.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonsrekke ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter videre at premissene som er tatt inn ovenfor, er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Det legges til grunn at det ikke foreligger andre skatteposisjoner som kan utnyttes på en illojal måte som følge av transaksjonene.

Skattedirektoratet er ikke bedt om og tar derfor ikke stilling til hvorvidt de øvrige regler for gjennomføring av skattefrie konsernfusjoner er oppfylt. Det forutsettes at de øvrige vilkår i skatteloven kap. 11 er oppfylt, og at transaksjonene gjennomføres korrekt regnskapsmessig og selskapsrettslig.

Vi legger til grunn at transaksjonsrekken består i konsernfusjoner (trekantfusjoner) som vil gjennomføres slik:

B AS som er et heleiet datterselskap av Holding AS, blir overtakende selskap som innfusjonerer Eiendom AS og Beta AS. B AS etablerer en fusjonsgjeld til Holding AS. Det etableres en korresponderende fordring i Holding AS. Denne fordringen vil danne grunnlaget for utstedelse av vederlagsaksjer i Holding AS til skattyter.

B AS som er et heleiet datterselskap av Holding AS, blir overtakende selskap i fusjonen med Skattyters AS. B AS etablerer en fusjonsgjeld til Holding AS. Det etableres en tilsvarende fordring i Holding AS. Denne fordringen danner grunnlaget for utstedelse av vederlagsaksjer i Holding AS til skattyter.

Vi legger til grunn at følgende transaksjoner bli foretatt etter at fusjonene er gjennomført:

De andeler Alfa Holding AS eier i Alfa Eiendom ANS vil bli overdratt til ”nye” Eiendom AS. Også de eierandeler C AS har i Eiendom ANS, Alfa Eiendom ANS og Bygg ANS, vil bli overført til Eiendom AS. Overføringen vil bl.a. av hensyn til kreditorene bli gjennomført til virkelige verdier. Oppgjør vil skje ved at de overdragende selskaper får et rentebærende krav på Eiendom AS.

Skattedirektoratet skal ta stilling til om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på transaksjonsrekken.

Problemstillingen vedrørende gjennomskjæring oppstår fordi ulike transaksjonsformer gir ulike skattemessige løsninger. En overføring av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon. Skattedirektoratet legger til grunn at en overføring av verdier eller aksjer i stedet for den skisserte transaksjonsform, ville ha utløst en ikke ubetydelig skattepliktig gevinst.

Utgangspunktet er imidlertid at skattyter kan velge hvilken fremgangsmåte han ønsker å benytte ved omstruktureringer. Unntaksvis kan det imidlertid bli aktuelt å vurdere om ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse.

Innholdet i regelen om ulovfestet gjennomskjæring er utviklet gjennom rettspraksis. Høyesterett har i Hex-dommen, avsagt 13. februar 2007 (Utv. 2007/512), uttalt følgende:

(39) Den ulovfestede gjennomskjæringsregel er blitt utviklet i et samspill mellom rettspraksis og juridisk teori og består - slik den er utformet i høyesterettsavgjørelser de senere år - av et grunnvilkår og en totalvurdering. Grunnvilkåret går ut på at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Dette er et nødvendig, men ikke tilstrekkelig vilkår for gjennomskjæring. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, kreves i tillegg at det ut fra en totalvurdering av disposisjonens virkninger (herunder dens forretningsmessige egenverdi), skattyters formål med disposisjonen og omstendighetene for øvrig fremstår som stridende mot skattereglenes formål å legge disposisjonen til grunn for beskatningen, se Høyesteretts dom 17. oktober 2006 (Rt-2006-1232) i Telenor-saken avsnitt 47 med henvisninger til tidligere rettspraksis.  … (41) Det er etter dette et nødvendig vilkår for gjennomskjæring at skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor for disposisjonen. Ved avgjørelsen av om skattebesparelse fremstår som den klart viktigste motivasjonsfaktor, må det tas utgangspunkt i de samlede virkninger av disposisjonen. Den skatterettslige virkning må sammenholdes med andre virkninger. For at gjennomskjæring skal kunne foretas, må den skatterettslige virkning fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor for skattyteren.

I rettspraksis har man lagt til grunn at flere transaksjoner kan vurderes samlet når transaksjonene har skjedd som en sammenhengende handlingsrekke etter en på forhånd fastsatt plan, jf. ”Aker Maritime-dommen”, inntatt i Utv. 2004 side 921.

I nærværende sak er det planlagt en transaksjonsrekke som består i konsernfusjoner (trekantfusjoner) og deretter overdragelse av eierandeler til det nye eiendomsselskapet. De bakenforliggende eierinteressene er uendret.

Innsender har anført forretningsmessige grunner for å gjennomføre fusjonene. Det er opplyst at man ønsker en enklere og mer effektiv selskapsstruktur. Videre ønsker man å bedre mulighetene for en samlet finansiering for Gruppen, og for overføring av overskuddslikviditet innen Gruppen gjennom konsernbidrag eller konserninterne lån. Det anføres at dette anses å være av vesentlig betydning fordi en har planer om en betydelig utvikling, særlig i en av eiendommene hvor det er aktuelt å investere i størrelsesorden NOK 350 – 400 mill. Videre anføres at den nye konsernstruktur vil gi en fleksibilitet i anvendelsen av Gruppens samlede finansielle midler, som det ellers vil være vanskelig å oppnå uten en fullstendig endring i totalrisiko (all virksomhet i en juridisk enhet). Samtidig unngås en utløsning av eventuell utbytteskatt, som lett kan oppstå ved overføring av midler fra selskap til selskap gjennom personlig aksjonær. Det er opplyst at omorganiseringen hovedsakelig er forretningsmessig motivert, og at det ikke foreligger konkrete planer om å selge eiendom eller aksjer.

Valg av fremgangsmåte synes primært å være skattemessig motivert. Spørsmålet er derfor om dette er i strid med skattereglenes formål, dvs. om det er en illojal tilpasning.

Ved vurderingen av om det vil være i strid med skattereglenes formål å la en privatrettslig disposisjon få skatterettslig virkning etter sitt innhold, må man ta utgangspunkt i formålet med den aktuelle skatteregel. Vi skal vurdere om den skisserte transaksjonsrekke, vil stå i motstrid til formålet med reglene om skattefrie fusjoner. Vi siterer i den forbindelse fra Ot.prp. nr. 71 (1995-96) om skatteregler for fusjon og fisjon av selskaper punkt 1.2, hvor Finansdepartementet uttaler følgende:

”Det skatterettslige utgangspunkt er at overføringer av verdier fra et skattesubjekt til et annet utløser beskatning etter de vanlige regler for realisasjon, utbytte og uttak. En konsekvent gjennomført beskatning ved omorganisering av selskapet kan imidlertid motvirke at virksomheter finner en organisasjonsstruktur som både bedrifts- og samfunnsøkonomisk er hensiktsmessig og ønskelig. Dette tilsier at skattereglene utformes slik at de ikke motvirker rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Etter departementets syn bør det derfor i rimelig utstrekning være unntak fra det skatterettslige utgangspunkt om at overføringer av verdier fra et rettssubjekt til et annet utløser beskatning.”

Utgangspunktet for fusjonsreglene er at skattereglene ikke skal motvirke rasjonelle omorganiseringer av det selskapsrettslige rammeverket rundt virksomheter. Virksomhetene må kunne finne en organisasjonsstruktur som er både bedrifts- og samfunnsøkonomisk hensiktsmessig og ønskelig. På den annen side understreker departementet at den nærmere avgrensning må skje ut fra praktiske hensyn og for å hindre misbruk. Av ovennevnte Ot.prp. punkt 2.3.5.1 om gjeldende rett, strekpunktet om ulovfestet gjennomskjæring, fremgår at fisjons- og fusjonsreglene ikke er tenkt brukt når det helt dominerende eller eneste formål er å oppnå skattebesparelser. Formålet med fisjons- og fusjonsreglene er å legge til rette for strukturer som samfunns- og bedriftsøkonomisk er gode, og man må derfor akseptere en stor grad av omorganiseringer hvor det forretningsmessige formålet er mer eller mindre dominerende.

Skattedirektoratet viser til innsenders redegjørelse vedrørende de forretningsmessige grunner for den skisserte omorganisering. Etter Skattedirektoratets oppfatning synes det å foreligge en begrunnelse for fusjonene som gir en rasjonell selskapsrettslig organisering av virksomheten. Det uttalte mål med den skisserte transaksjonsrekke vil dermed falle innenfor formålet med skattereglene for fusjoner og det departementet i sitatet ovenfor omtaler som ”rasjonelle omorganiseringer”. Vi legger i den forbindelse til grunn at den planlagte transaksjon ikke gir økt tilgang på midler som kan deles ut til personlige aksjonærer uten beskatning.

Ut fra en vurdering av det faktum som er presentert og de forutsetninger som er tatt, er Skattedirektoratet derfor kommet til at den skisserte transaksjonsrekke ligger innenfor de formål og tilpasningsmuligheter som skattereglene åpner for. Det er da ikke grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.

Konklusjon

Basert på det presenterte faktum og de forutsetningene som er tatt legger Skattedirektoratet til grunn at den planlagte transaksjonsrekken ikke gir grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring.