Spørsmål om ulovfestet gjennomskjæring ved flere fisjoner og fusjoner kombinert med etterfølgende emisjoner

Innsenders fremstilling av faktum og jus

På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det er ønskelig å restrukturere King-konsernet, slik at den delen av virksomheten som relaterer seg til eiendomsutvikling, overføres til ulike datterselskap i et underkonsern. Grunnen til at dette er ønskelig er at de ulike eiendommene ønskes utviklet i samarbeid med ulike investorer. Ved at eiendommene overføres til ulike selskap i underkonsernet, vil det kunne gjennomføres emisjoner direkte i datterselskapene i underkonsernet i forhold til de ulike investorene. Samarbeidene kan derved realiseres uten at investorene blir eiere av den øvrige virksomhet som drives i King-konsernet.

Innsender har skissert dagens selskapsstruktur, med angivelse av hvilke selskaper som eier de eiendeler/virksomheter som ønskes overført til datterselskapene i underkonsernet. Deretter er det redegjort for hvorledes omorganiseringen kan gjennomføres i form av en rekke fisjoner og fusjoner med to etterfølgende emisjoner. (Selve fremgangsmåten er ikke tatt inn i dette anonymiserte vedtaket.)

Når det gjelder den skatterettslige vurderingen har innsender anført at Finansdepartementet i brev av 30. mai 2002 har lagt til grunn at en omorganisering som skissert, kan gjøres uten beskatning.

I det foreliggende tilfelle vil det i tillegg til å gjennomføre en rekke fisjoner og fusjoner, også bli gjennomført emisjoner. I et slikt tilfelle kan transaksjonsrekken tilsidesettes dersom ligningsmyndighetene finner at disposisjonene sett under ett i hovedsak ikke er forretningsmessig motivert, men skattemessig. Videre er det et vilkår for gjennomskjæringen at disposisjonene er illojale i forhold til skattereglene.

Det primære formålet er å etablere en selskapsstruktur som danner grunnlag for at ulike investorer kan bli aksjonærer i ulike selskap, som disse investorene ønsker å være med å utvikle. Selve selskapsstrukturen og ønsket om denne, er således forretningsmessig motivert.

Dernest kan det reises spørsmål om den omfattende rekken av transaksjoner (fisjoner og fusjoner) med etterfølgende emisjon, fremstår som en unaturlig og skattemessig motivert handlingsrekke. Som nevnt har Finansdepartementet akseptert at transaksjonskjeden som beskrevet kan gjennomføres uten beskatning.

Etter innsenders vurdering kommer ikke saken i et annet lys ved at det foretas etterfølgende emisjoner. I denne sammenheng vil innsender fremholde at det er de ulike selskapene, og ikke aksjonærene i disse, som tilføres midler gjennom emisjonene. Aksjonærene får derved ikke tilført noen verdier ved emisjonen. Videre vil aksjonærenes skattemessige inngangsverdi på aksjene være upåvirket av den etterfølgende emisjonen. Transaksjonskjeden utskyter således kun beskatningen i overensstemmelse med de prinsippene som begrunner reglene for skattefri fisjon og fusjon. Videre reduseres kostnadene til dokumentavgift ved ovennevnte transaksjonsrekke.

Innsender har opplyst at restruktureringen ikke på noen måte medfører at man kommer i en posisjon hvor man kan utnytte skatteposisjoner på en gunstigere måte enn det man kunne før restruktureringen, og at transaksjonene således ikke er skattemessig motivert. Det vil også være full skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå. Det er hensynet til å kunne videreutvikle selskapene med ulik eierstruktur som er begrunnelsen for den foreslåtte selskapsstrukturen.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet forstår henvendelsen slik at innsender ønsker en vurdering av om det i foreliggende sak er grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring. Det er ikke reist spørsmål relatert til de enkelte ledd i transaksjonsrekken og Skattedirektoratet går derfor ikke inn på dette, men forutsetter i det følgende at samtlige fusjoner og fisjoner gjennomføres i overensstemmelse med reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. og selskaps- og regnskapsrettslige regler, og at emisjonene bl.a. gjennomføres etter ikrafttredelse av fisjonene og fusjonene.

Transaksjonene vil bl.a. medføre full skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå, jf. skatteloven § 11-7. Det kan innledningsvis reises spørsmål om de to etterfølgende emisjonene medfører at kontinuiteten ved de skattefrie fisjonene og fusjonene brytes. Skattedirektoratet ser det slik at de to etterfølgende emisjonene i seg selv ikke bryter den skattemessige kontinuitet verken på selskaps- eller aksjonærnivå idet det forutsettes at emisjonene gjennomføres til markedspris.

I relasjon til reglene om ulovfestet gjennomskjæring legger Skattedirektoratet til grunn at alle ledd i transaksjonskjeden skal vurderes samlet, dvs. at det er den beskrevne rekken av fisjoner og fusjoner med etterfølgende emisjoner som samlet er gjenstand for vurdering. Det forutsettes derfor at det ikke forekommer andre relevante disposisjoner i forkant eller i etterkant av den ovenfor skisserte restrukturering.

Når det gjelder spørsmålet om ulovfestet gjennomskjæring er omgåelsesnormen beskrevet av Høyesterett i flere dommer, bl.a. i Hydro-dommen Rt 2002 s.456 (Utv. 2002 s.639):

"Det har i rettspraksis vært oppstilt som et grunnvilkår for gjennomskjæring at det hovedsakelige formål med disposisjonen må ha vært å spare skatt. Med dette må menes at ønsket om å spare skatt ut fra en samlet vurdering av de opplysninger som foreligger, må fremstå som den klart viktigste motivasjonsfaktor. Dersom det hovedsakelige formål med disposisjonen har vært å spare skatt, beror spørsmålet om det skal foretas gjennomskjæring, på en totalvurdering av disposisjonens formål, virkninger og øvrige omstendigheter, og om den ut fra en slik totalvurdering fremstår som illojal eller - som det også har vært uttrykt - stridende mot skattereglenes formål, se for eksempel Rt. 1999 946 (ABB) på side 955."

Finansdepartementet har i sitt brev av 29. mai 2002 (Utv. 2002 s 1106) tatt nærmere stilling til betydningen av valg av fremgangsmåte. Departementet uttaler at man må ta utgangspunkt i det regelverk skattyter påberoper seg og sier:

"Transaksjoner som i formen er i samsvar med aksjelovens fusjons- og fisjonsregler bør etter departementets oppfatning i utgangspunktet vurderes i forhold til reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. om slike transaksjoner. Slike omorganiseringsformer vil normalt innebære - eller pretendere å innebære - transaksjoner både på aksjonærnivå (aksjonærene i det overdragende selskap) og på selskapsnivå. Omorganiseringer som i formen innebærer transaksjoner både på aksjonær- og selskapsnivå vil normalt ikke kunne anses som "konserninterne overføringer" som dekkes av reglene i skatteloven §11-21, jf. skattelovforskriften § 11-21.

Departementet antar at ovenstående løsninger er i samsvar med det anvendelsesområde for de to ulike regelsett som kan anses nedfelt i loven, og at løsningene ivaretar skattyternes behov for forutberegnlighet på dette felt.

I likhet med direktoratet vil også departementet understreke at uansett hvilken form som er valgt, vil det kunne være aktuelt å anse transaksjoner som skattepliktige på grunnlag av ulovfestet gjennomskjæring. Det vil bl.a. kunne være aktuelt hvis transaksjonene innebærer utilsiktede skattefordeler som må anses i strid med formålet for og de skattemessige kontinuitetsvirkninger av reglene i skatteloven §§ 11-1 flg. og skatteloven § 11-21. Generelt gjelder at virkningene må vurderes samlet i tilfeller der flere transaksjoner inngår i eller fremtrer som ledd i en samlet plan."

Innsender har beskrevet de enkelte transaksjonene som skal gjennomføres for å oppnå den ønskede struktur. Det at skattyter simultant gjennomfører flere disposisjoner i form av fisjoner, fusjoner og etterfølgende emisjoner for å oppnå ønsket selskapsstruktur kan ikke i seg selv anses å medføre at ulovfestet gjennomskjæring kommer til anvendelse på fisjonene eller fusjonene. Det avgjørende må være om transaksjonsrekken hovedsakelig er skattemessig motivert og om dens formål, virkninger og øvrige omstendigheter må anses illojale mot skattereglenes formål.

Ved fisjonene, fusjonene og de etterfølgende emisjonene som beskrevet av innsender oppnår skattyterne å flytte eiendeler, fortrinnsvis tomter/eiendommer og aksjer, fra ett selskap til et annet. Innsender har opplyst at det er ønskelig å restrukturere King -konsernet, slik at den delen av virksomheten som relaterer seg til eiendomsutvikling, overføres til ulike datterselskap i et underkonsern. Grunnen til at dette er ønskelig er at de ulike eiendommene ønskes utviklet i samarbeid med ulike investorer. Ved at eiendommene overføres til ulike selskaper i underkonsernet, vil det kunne gjennomføres emisjoner direkte i datterselskapene i underkonsernet i forhold til de ulike investorene. Samarbeidet kan derved realiseres uten at investorene blir eiere av den øvrige virksomhet som drives i King-konsernet. Den planlagte selskapstrukturen og ønsket om denne er således forretningsmessig motivert. Ut fra den beskrivelsen som er gitt av innsender ser den ønskede strukturen ut til å være egnet til å nå dette forretningsmessige målet.

Det er videre opplyst at restruktureringen ikke medfører at man kommer i en posisjon hvor man kan utnytte skatteposisjoner på en gunstigere måte enn det man kunne før restruktureringen, og at transaksjonene således ikke er hovedsakelig skattemessig motivert. Det vil også være full skattemessig kontinuitet både på selskaps- og aksjonærnivå.

Skattedirektoratet antar på bakgrunn av den informasjon som er gitt at den samlede transaksjonsrekken er hovedsakelig forretningsmessig motivert og at det ikke er grunnlag for ulovfestet gjennomskjæring ovenfor King AS.

Konklusjon

Skattedirektoratet finner på bakgrunn av den informasjon som er gitt at det for selskapet King AS, ikke er grunnlag for å anvende reglene om ulovfestet gjennomskjæring som følge av den ovenfor skisserte restruktureringen.