Delar av dette innhaldet er ikkje tilgjengeleg på nynorsk enno.
Skatteklagenemnda
Spørsmål om endring av renteswapavtale før forfall medfører skattemessig realisasjon
Saken gjelder anmodning om omgjøring av bindende forhåndsuttalelse (BFU) knyttet til (to) spørsmål i forbindelse med mulig endring av en renteswapavtale (også benevnt renteswap).
Hovedspørsmålet er om endring av renteswapavtale før forfall medfører skattemessig realisasjon, jf. skatteloven § 9-2 første ledd og § 14-2 første ledd.
Det andre spørsmålet gjelder hvilket prinsipp som skal legges til grunn for gevinstberegning dersom det legges til grunn realisasjon.
Etter Selskapets (også benevnt Innsender) oppfatning, medfører ikke endringen realisasjon. Skattekontoret konkluderte med at endringen innebærer skattemessig realisasjon.
Klagen tas ikke til følge.
Lovhenvisninger: Skatteloven § 5-1, Skatteloven § 5-30, Skatteloven § 9-2 første ledd, Skatteloven § 14-2 første ledd
1. Saken gjelder (se ingress)
2. [Dokumentliste]
[...]
3. Saksforholdet
Selskapet har i anmodning om omgjøring av BFU, vist til at saksforholdet anses dekkende beskrevet i den bindende forhåndsuttalelsen (også benevnt BFU). Her beskrives saksforholdet slik:
«På bakgrunn av de opplysninger som er gitt i anmodningen, legges det til grunn at det gjennom anmodningen ønskes avklart om A AS sin inngåelse av ny renteswap-avtale med B innebærer skattemessig realisasjon av dagens renteswap-avtale. Dersom det blir konkludert med realisasjon, ønskes det videre avklart hvordan dette påvirker den den fremtidige gevinst-/tapsberegningen etter den nye renteswap-avtalen.
Innsender har redegjort for at A AS den […] 2018 inngikk en renteswap-avtale med B. En renteswapavtale innebærer ifølge innsender et bytte av rentebetingelser mellom partene.
Hovedstolen i renteswap-avtalen er på kr. [...] Startdato for renteswapen var to år etter kontraktsdato, altså […] 2020. Forfallsdato for renteswapen er [...] 2030.
Renteswap-avtalen innebærer at A AS skal betale en årlig fast rente på 2,525 % til B. Samtidig skal B betale A AS en årlig flytende rente. Den flytende renten beregnes etter NIBOR 3 måneder.
Differansen mellom den faste og den flytende renten innebærer en økonomisk fordel eller en ulempe for A AS, avhengig av hvordan den flytende renten utvikler seg i forhold til fastrenten.
Etter inngåelse av renteswap-avtalen, har den flytende renten gått kraftig opp. Innsender opplyser at den flytende renten overstiger fastrenten, noe som innebærer at A AS har en latent gevinst knyttet til de fremtidige renteutvekslingene i swapavtalens løpetid. Innsender opplyser at verdien p.t. utgjør kr. 6 676 205.
A AS har vært i kontakt med B for å undersøke mulighetene for å utvide swapavtalen, og har i den forbindelse fått muligheten til å endre hovedstolen til kr., samtidig som man får en noe høyere fastrente og en kortere løpetid. Gitt dagens situasjon er det anslått at ny fastrente vil bli 2,85 %, mens swapavtalen løper frem til [...] 2026.
Ved en slik endring av swapavtalen, vil det ifølge innsender ikke skje noen transaksjoner knyttet til swapavtalen. Banken skal altså ikke utbetale den latente gevinsten til A AS. Verdien av den eksisterende swapavtalen (nettoverdien av de fremtidige kontantstrømmene) blir ifølge innsender hensyntatt ved fastsettelsen av nye betingelser på swapavtalen. Dette innebærer f.eks. at den nye fastrenten vil være lavere enn om selskapet i dag skulle inngått en helt ny swapavtale uten noen historikk.»
Selskapet har i anmodning om omgjøring av BFU, kommet med følgende presisering av skattekontorets beskrivelse av saksforholdet i den bindende forhåndsuttalelsen:
«[…]. Vi presiserer imidlertid at det hverken er plikt til, eller vil skje, noen betalingsutveksling mellom partene av den estimerte kontraktsverdien. Den er kun et nåtidsestimat basert på neddiskonterte rentebyttegevinster ut fra anslått fremtidig rentebane. Den vil endre seg over tid og estimatet vil derfor allerede være forandret.»
4. Skattepliktiges anførsler
Selskapet har i anmodning om BFU datert […] 2023, i hovedsak anført:
4.1 Foreligger det skattemessig realisasjon?
Selskapet anfører i anmodningen om BFU at endringen i renteswapavtalen ikke medfører skattemessig realisasjon da det ikke skjer noe opphør av den opprinnelige renteswapavtalen, jf. Skattelovens formulering i § 9-2.
Videre har Selskapet anført at Skatteklagenemndas klagevedtak i sak SKNS1-2019-81, ikke er sammenlignbar med situasjonen i herværende sak.
Skatteklagenemnda konkluderte i den saken med at det forelå realisasjon av fem terminerte renteswapavtaler selv om disse ble erstattet av en ny swapavtale samme dag. Skatteklagenemndas begrunnelse var, kort oppsummert, at den nye swapavtalen var noe kvalitativt annet enn de tidligere swapavtalene.
Selskapets begrunnelse for at denne klageavgjørelsen ikke er sammenlignbar er at det i herværende sak ikke foreligger terminering av opprinnelig renteswapavtale, og at det i motsetning til i klageavgjørelsen, heller ikke skal foretas noen transaksjoner knyttet til endringene i swapavtalen.
Selskapet skriver avslutningsvis på side 2 flg.:
«I og med at swapavtalen ikke kan anses å være avsluttet, kan det heller ikke anses å foreligge noen skattemessig realisasjon av denne. Det er først når man utveksler betalinger knyttet til den utvidede renteswapen at det anses å foreligge delvis realisasjon av renteswapavtalen. Full realisasjon anses å foreligge når alle rentebetalingene er gjennomført på denne utvidede avtale (15. november 2026), eventuelt dersom partene velger å avslutte avtalen før denne dato gjennom oppgjør av latent gevinst/tap.»
4.2 Hvordan skal gevinstberegningen gjøres?
Forutsetningen for dette spørsmålet er at det konkluderes med skattemessig realisasjon i det første spørsmålet slik at det må foretas en gevinstberegning.
Selskapet skriver bl.a. følgende på side 3 i anmodningen om BFU:
«[…]. Gevinsten på den allerede eksisterende swapavtalen bakes inn i betingelsene i den endrede swapavtalen, noe som innebærer at den latente gevinsten ved oppstart av den nye swapavtalen vil bli lik gevinsten som oppstår ved realisasjon av den opprinnelige swapavtalen. For at ikke selskapet skal betale skatt av samme beløp to ganger, må den opprinnelige skattepliktige gevinsten på et eller annet vis komme til fradrag ved gevinstberegningen i den ny swapavtalen.»
Selskapet beskriver deretter to mulige alternativer for beregning av skattepliktig gevinst.
- «[…]. Slik vi ser det, vil det være mest naturlig at selskapet ikke får noen skattepliktig gevinst ved utveksling av løpende betalingsstrømmer, før selskapet har opparbeidet seg en gevinst tilsvarende gevinsten ved den realisert opprinnelige swapavtalen. […].»
- «Alternativt kan man tenke seg at man ved beregningen av skattepliktig gevinst, tar utgangspunkt i hvordan fastrenten hadde blitt for A AS dersom man ikke skulle bakt inn verdien av den opprinnelige swapavtalen ved fastsettelse av nye betingelser. I så fall må man fastslå en markedsmessig fastrente, som gevinsten beregnes av […].»
Selskapet anser det første alternativet som mest naturlig:
«Etter vår oppfatning er det derfor mest naturlig at selskapet ikke opparbeider seg noen skattepliktig gevinst på den nye swapavtalen, før de løpende utvekslinger av rente betalinger dekker den skattepliktige gevinsten ved den opprinnelige realiserte swapavtalen.»
Selskapet har i anmodning om omgjøring av BFU datert [...], og den [...], i kommentarer til skattekontorets uttalelse, kommet med flere anførsler/presiseringer, bl.a. (oppsummert):
Vedr. realisasjonsspørsmålet:
Det er krav om at vederlaget må være «klarlagt og sikret».
- Det foreligger ikke vederlag da den estimerte nåverdien verken har ført til noen konkret betaling, eller mottak av ordinært formuesgode som verdsettes.
- Den estimerte verdien er en inntektsmulighet, ikke en aktuell skattbar inntekt.
- Både omfanget av de beregnede gevinstene, og om alle overhodet oppstår, er høyst uklart. Da kan ikke vederlaget anses klarlagt.
- Vederlaget er heller ikke sikret da verdien av hver termin, og dermed verdien av hele avtalen, er betinget av at Selskapet oppfyller sin del av avtalen.
Skattekontoret oppstiller en svært lav terskel for realisasjon, og synes ikke i tilstrekkelig grad å ta hensyn til grensedragningen mellom kontinuitet og realisasjon.
- Endring av renteswap'en endrer etter Selskapets oppfatning, hverken avtalens karakter av å være en renteswapavtale eller gir avtalen preg av å ha blitt noe annet. Bonheur-dommen gir klar støtte for at det her ikke foreligger realisasjon.
- Skattekontorets syn står i kontrast til SKNS1-2019-81 og tidligere ligningspraksis.
- Lav terskel for realisasjon vil skape innlåsningseffekt for kunder i gevinstposisjon og dermed samfunnsøkonomisk uønskede løsninger.
- Hensynet til praktikable regler og ligningstekniske hensyn tilsier at kontinuitetsprinsippet rekker langt ved omlegging av avtaler, og at beskatning av renteswapavtaler uansett følger DnB NOR-dommen.
Vedr. tidfesting:
Både betingelsene om løpende oppfyllelse, og usikkerheten om de fremtidige gevinstenes omfang – og om de overhodet oppstår – medfører at tidfestingen av rentebyttene skal utstå til den flytende renten for hver betalingstermin er fastsatt.
- Som følge av symmetriprinsippet får tidfesting anvendelse både på gevinster og tap. Statens skatteproveny vil derfor være nøytralt.
4.3 A AS – kommentarer til sekretariatets innstilling
«1 INNLEDNING
Vi viser til oversendt utkast til innstilling fra sekretariatet til skatteklagenemnda den 13. juni 2024 som vi vil kommentere nedenfor. Fortsatt er vårt syn at skattekontoret og sekretariatet legger til grunn en for lav terskel for når innholdsmessige endringer i et avtaleforhold kan anses som realisasjon. Videre er det vårt syn at både realisasjonsregelen i sktl. § 9-2 (1) og tidfestingsregelen i § 14-2 (1) andre punktum, medfører at beskatning/fradrag først skal foretas når størrelsen på gevinst og tap blir endelig fastsatt i forbindelse med de faktiske betalingsutvekslingene under avtalen.
Et hovedankepunkt til sekretariatets innstilling er at den bygger på en oppfatning om at verdien på en slik endret renteswapavtale som A AS er tilbudt, kan fastsettes enkelt og entydig. Det er ikke riktig. Vi innser imidlertid at As anmodning om BFU kunne oppfattes slik: Det er oppgitt et eksakt beløp som latent gevinst på dagens avtale, NOK 6 676 205, og at denne verdien er hensyntatt ved fastsettelsen av de tilbudte endrede vilkårene.
Den verdien A AS har oppgitt er imidlertid bare et omtrentlig verdianslag på den fastrenten A AS har i dag, basert på indikative rentekurver i oktober 2023. Anslaget gjelder altså ikke verdien på de endrede vilkårene som denne saken gjelder. Det er dessuten ikke noen verdi B ville lagt til grunn for en endret avtale fordi estimatet blant annet mangler kostnader for markedsrisiko og verdsettelsesjusteringer.
Til dette kommer det at det heller ikke avtales noen verdi når partene inngår avtale om endrede vilkår. Banken gjør en helhetsvurdering og tilbyr en fastrente for det konkrete engasjementet, som det også ofte forhandles om. Verdien av fastrenten vil partene kunne ha ulike oppfatninger om; det avgjørende er om de finner den tilstrekkelig attraktiv ut fra sine respektive premisser.
Vi vil nedenfor gjennomgå hvorfor slike verdiberegninger foretas på basis av individuelle og skjønnsmessige vurderinger. Særlig valget av diskonteringsrente vil gi store utslag. Det finnes ingen mal for det valget, noe som innebærer at partenes verdivurderinger kan bli ganske ulike.
Skal man basere beskatningen på estimerte kontraktsverdier vil det altså kunne medføre at gevinst og tap på samme kontraktsendring blir ulik. Det skaper uheldige asymmetrier som unngås om beskatningen bygger på faktisk konstaterbare gevinster og tap. Vi mener det følger av reglene og at de uansett gir tolkningsrom for en slik løsning.
Skattekontorets og sekretariatets oppfatning om enkle verdiberegninger får følger for de rettslige resonnementene: Under realisasjonsspørsmålet anses gevinsten fiksert, og behandlingen av tidfestingsspørsmålet blir ikke grundig nok behandlet fordi man bygger på et premiss om at gevinstens omfang er avklart. Det er den altså ikke.
Saken er fra skatteetatens og sekretariatets side lagt opp slik at man holder to tema ganske strengt fra hverandre: Spørsmålet om realisasjonsbeskatning av kontrakten holdes fra spørsmålet om den løpende beskatningen av betalingsstrømmene. Prinsipielt er det utgangspunktet. Men når innvinning/realisasjon ikke skjer før vederlaget (verdien av differansen på betalingsvekslingene) kan fikseres, eller tidfestingen må utsettes på grunn av usikker gevinst/tap som vil bli endelig avklart, vil de to beskatningstidspunktene likevel bli sammenfallende - selv om det prinsipielt gjelder to ulike spørsmål. Begge regelsett innebærer at man ikke skal skattlegge eller gi fradrag for estimat av verdier som vil bli entydig fastsatt senere.
Den løsningen som skatteetaten og sekretariatet legger opp til, leder etter vårt syn til en situasjon som lovgiver ikke har ønsket. Som vi vil vende tilbake til under tidfestingsspørsmålet ønsket lovgiver ved innføringen av realisasjonsprinsippet i 1992, å utsette tidfestingen av usikre beløp som senere blir endelig avklart. Dette var kun begrunnet i praktiske hensyn. En ekstra runde med beskatning, uten positiv provenyeffekt, som uansett skal avregnes mot faktiske realiserte gevinster og tap, skaper komplikasjoner for alle parter: Begge parter i transaksjonen må rapportere og avregne skjønnsmessige estimater. Og som vi vil vende tilbake til vil tapsestimatene kunne bli høyest. Dette skaper en vanskelig kontrollsituasjon for skattemyndighetene som ikke enkelt kan utfordre valg av diskonteringsrenter.
Saken er av stor betydning for både banker og kunder fordi realisasjonsbeskatning av slike kontraktsomlegginger vil komplisere og begrense endring av avtalevilkår. Vi håper derfor sekretariatet vil gjøre en fornyet vurdering av sakens faktiske og rettslige side, og endre sitt standpunkt.
Siden sekretariatets innstilling i stor grad dreier seg om den beløpsmessige usikkerheten, vil dette temaet bli behandlet grundig i pkt. 2. De rettslige implikasjonene av beløpsmessig usikkerhet drøftes under pkt. 3. Til slutt i pkt. 4 kommenteres innstillingens behandling av det grunnleggende spørsmålet om realisasjon.
[…].»
5. Skattekontorets vurderinger
Skattekontoret har vurdert klagen slik:
«Klagers rettslige anførsler
Som i anmodningen om bindende forhåndsuttalelse anfører klager at de planlagte endringene i vilkårene i renteswapavtalen mellom klager og banken ikke medfører realisasjon etter skatteloven § 9-2 (1). Den rettslige argumentasjonen er imidlertid i stor grad endret i klagen. Nedenfor behandles anførsler som er fremført i klagen og som ikke allerede er fremført i anmodningen om bindende forhåndsuttalelse.
Skatteetaten legger som i den bindende forhåndsuttalelsen til grunn at de aktuelle planlagte endringene i avtalevilkårene i renteswap-avtalen vil innebære realisasjon etter skatteloven § 9-2 (1) da endringene er vesentlige og vederlaget er både klarlagt og sikret.
Realisasjonsvilkåret
Skatteetaten mener det er en forfeilet fremstilling når klager angir på s. 4 at både banken og A AS har vært enige om "å videreføre" rentebytteavtalen. Det er etter Skatteetaten sin vurdering også feil når klager skriver på s. 5 at klager "ikke [har] oppgitt noen eiendomsrett, og de har ikke byttet til noe som rettslig eller faktisk sett er noe annet enn den opprinnelige rentebytteavtalen.".
Enhver endring i vilkårene i et finansielt instrument vil innebære nye faktiske/økonomiske egenskaper ved instrumentet, og i prinsippet kan det hevdes at en da også står overfor et nytt finansielt instrument.
I angjeldende tilfelle er det tale om betydelige endringer i alle de sentrale vilkår knyttet til renteswap’en; referansestørrelsen (heretter «lånebeløpet» eller «hovedstolen» selv om det altså ikke er tale om et reelt lån), løpetiden og fastrentesatsen. Ved slike vesentlige endringer må det etter Skatteetaten sin vurdering være klart at den opprinnelige renteswap-avtalen skattemessig sett er opphørt og at det samtidig er inngått en ny renteswap-avtale. Den opprinnelige renteswap’en, det opprinnelige finansielle instrumentet, er altså erstattet med en ny renteswap, et nytt finansielt instrument.
At den samme disposisjonen, altså endringene i vilkårene for den opprinnelige renteswap’en, kan medføre både opphør av den opprinnelige avtalen og inngåelse av en ny avtale, kan Skatteetaten ikke se at skaper utfordringer og dette synes heller ikke anført av klager. Det vises til at en og samme disposisjon må kunne medføre flere ulike virkninger, både faktisk, økonomisk og skattemessig sett. Alternativt kan en velge å se på det slik at disposisjonen i realiteten utgjør flere disposisjoner med ulike skattemessige virkninger. Dette på samme måte som at flere disposisjoner kan måtte ses i sammenheng, se Nordea-dommen som omtales nedenfor, eller skatteloven § 13-2 hvor det fremgår at flere disposisjoner kan ses i sammenheng ved avgjørelsen av om det foreligger skattemessig omgåelse.
Etter Skatteetaten sin vurdering er det videre reelt sett det samme om partene velger 1. å formelt terminere en avtale og utbetale gevinst som umiddelbart deretter benyttes som vederlag ved inngåelse av ny avtale på andre vilkår enn den terminerte avtalen, eller 2. endre en avtale slik at en står overfor en tilsvarende ny avtale som etter punkt 1.
Å legge avgjørende vekt på formelle forhold vil etter Skatteetaten sin vurdering kunne åpne for skattemessig spekulasjon, hvilket også strider mot grunnleggende skattemessige prinsipper. Dette kommer til uttrykk i flere Høyesterettsavgjørelser. Det vise blant annet til Nordea-dommen (Rt. 2002-798) hvor en så flere disposisjoner i sammenheng og derved så bort fra et formelt gjennomført aksjesalg. Det ble i dommen vektlagt at flere fusjoner etter aksjesalget innebar at en måtte se bort fra aksjesalget da selger som følge av fusjonene ikke hadde oppgitt sin reelle økonomiske interesse i aksjene. Høyesterett lot altså det reelle innholdet være avgjørende i forhold til det formelle.
Klager viser til Bonheur-dommen (Rt-2014-822) og legger til grunn at endringene i den opprinnelige renteswap avtalen må vurderes etter kriteriet "bytte" i skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c. Skatteetaten er ikke enig i at bytte synspunktet er nærliggende å anvende. Også i Bonheur-dommen ble opphør/endelig avkall vurdert tilnærmet på linje med bytte, jf. avsnitt 61 og 62 i dommen:
"(61) Jeg er i likhet med lagmannsretten kommet til at endringsavtalen av 2006 innebar en realisasjon av den konvertible obligasjonen.
(62) Allerede lovens ordlyd taler for dette. Avløsningen av den opprinnelige konverteringsretten med en tegningsrett mot innskudd i penger, fremstår som et "bytte" etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c, eventuelt som et "endelig avkall på rettighet" etter bokstav e. […]" (vår understrekning)
Bytte-alternativet bør etter Skatteetaten sitt syn forbeholdes tilfeller hvor både ytelse og motytelse består av andre formuesgoder enn penger og at disse eksisterer når disposisjonen gjennomføres. I angjeldende tilfelle skjer det ikke en slik utveksling av slike formuesgoder da begge parter er parter i både den opprinnelige og den nye renteswapavtalen, samtidig som den opprinnelige avtalen ikke lenger eksisterer etter disposisjonen. Etter saksforholdet i Bonheur-dommen var det, som Høyesterett også angir i avsnitt 64, klart at det opprinnelige instrumentet ble erstattet med et nytt instrument. Det var altså ikke slik at to parter utvekslet/byttet ulike formuesgoder. Erstatning innebærer at noe faller bort samtidig som noe nytt kommer til. Etter Skatteetaten sin vurdering er det derfor mest nærliggende å vurdere forholdet slik at det inngås avtale om opphør av den opprinnelige renteswap-avtalen og en samtidig avtale om inngåelse av en ny renteswap-avtale.
I Bonheur-dommen synes drøftelsen mest å være knyttet til spørsmål om to karakteristikker – «bytte» eller «endelig avkall på rettighet» – hvor det er usikkert hvilken av disse som er mest dekkende. Det fremgår likevel etter Skatteetaten sin vurdering at hvilken karakteristikk som velges uansett ikke får betydning for de materielle vurderingene. Det vises til at «bytte» og «endelig avkall på rettighet» etter skatteloven § 9-2 (1) bare er eksempler på realisasjon», jf. «herunder blant annet». I lovteksten brukes realisasjonsbegrepet og dette er her definert som «overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett».
Hvilken karakteristikk som brukes, bytte etc., fremstår altså som underordnet slik Skatteetaten vurderer både lovteksten og Bonheur-dommen. Som nevnt fremgår det også klart av Bonheur-dommen at det finansielle instrumentet ble erstattet av et nytt finansielt instrument og at det således opphørte å eksistere (avsnitt 64 i dommen). Skatteetaten legger således til grunn at en for vurderingene av om det foreligger realisasjon eller ikke, ikke finner relevante holdepunkter innenfor hva som nærmere måtte ligge i begrepet «bytte».
Klager anfører med bakgrunn iblant annet Bonheur-dommen at realisasjon primært krever endringer i avtale som medfører kvalitative endringer. Skatteetaten vil påpeke at når saksforholdet i Bonheur-dommen er kvalitative endringer, hvor konvertibelt lån erstattes med frittstående tegningsretter, kan en i alle fall ikke utlede av dommen at kvalitative endringer er en forutsetning for realisasjon. Høyesterett forholder seg naturlig nok til det konkrete saksforholdet og har således ikke vurdert såkalte «kvantitative» endringer. Det er etter Skatteetaten sin vurdering heller ingen generelle uttalelser eller obiter-dictum i dommen som skulle tilsi en slik slutning.
Når det gjelder eksemplene som klager viser til, (deling tomt mv) påpeker Høyesterett i Bonheur-dommen avsnitt 66 at slike disposisjoner gjelder «mindre endringer» og har derfor begrenset betydning for vår sak hvor det er tale om betydelige endringer i vesentlige avtalevilkår.
Det kan også stilles spørsmål ved hva som utgjøre kvalitative og kvantitative endringer. Når det gjelder det endringene i angjeldende renteswap-avtale er det heller ikke bare selve hovedstolen som endres, men også fastrenten og løpetiden. Det kan også hevdes at endringer i f.eks. fastrenten og løpetiden er kvalitative endringer, i alle fall innenfor renteswapen som formuesgode.
Et avgjørende skille mellom såkalte «kvalitative» og «kvantitative» endringer synes det uansett ikke grunnlag for. Skatteetaten legger til grunn at Bonheur-dommen taler for at en står overfor realisasjon dersom en endrer en renteswap-avtale betydelig på vesentlige avtalepunkter. Det vises til dommens uttalelser om grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets innhold, jf. avsnitt 66:
(66) De ankende parter har, under henvisning til administrativ praksis og juridisk teori, til støtte for sitt syn pekt på at det ikke er tradisjon for å beskatte mindre justeringer i bestående rettighetsforhold som realisasjon, så lenge skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form. Det er i den forbindelse blant annet pekt på at deling av tomt og endringer i vilkårene for et lån som løper videre, normalt ikke blir vurdert som realisasjon. Etter mitt syn er disse eksemplene på mindre justeringer i eierform og vilkår ikke overførbare til vår sak der det er foretatt helt grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold. Jeg kan derfor ikke se at det selskapene her har pekt på, får betydning for konklusjonen slik denne saken ligger an." (Våre understrekninger)
Klager fremholder at SKNS1-2019-81 gjaldt et sammensatt produkt, både låneopptak og renteswap-avtale, og at dette får betydning for rekkevidden av klagenemndssaken.
Skatteetaten kan ikke se at det er riktig at denne klagesaken reelt sett gjaldt et sammensatt produkt, selv om nemda, gjennom sin tilslutning til Sekretariatets drøftelser, la det til grunn. At finansieringen for bankkunden var integrert som en forskuddsbetaling gjennom swapens løpetid kan vanskelig ses å være avgjørende. Det vises til at rentebetingelsene ved denne finansieringen forutsetningsvis var selvstendige og upåvirket av den terminerte og nyopprettede renteswap-avtalen. Generelt sett kan det ikke være slik at en for spørsmålet om realisasjon eller ikke for et bestemt formuesgode/finansielt instrument, skal bli påvirket av hvilken form finansieringen av denne inngår. Finansieringen i nemndssaken kunne like gjerne, med samme reelle virkninger, blitt inngått i en separat og selvstendig avtale. Her atskiller nemndssaken seg fra Bonheur-dommen hvor det oppstod et nytt formuesgode/finansielt instrument til erstatning for det opprinnelige.
Selv om en legger til grunn at klagenemndssaken gjaldt kvalitative endringer som følge av låneavtalen som ble inngått, er det uansett, her som i Bonheur-dommen, uttalelser som er forenelige med at betydelig endringer i vesentlige avtalevilkår medfører realisasjon. Det vises til følgende uttalelser:
«Det neste spørsmålet er om swapavtalene likevel ikke kan anses realiserte som følge av inngåelsen av den nye swapavtalen samme dag. Med andre ord at de opprinnelige avtalene ikke ble realisert, og at det i realiteten kun dreier seg om endring av avtalevilkårene i de opprinnelige swapavtalene.
Sekretariatet mener at det ikke er grunnlag for en slik konklusjon i denne saken. Sekretariatet viser til at de opprinnelige finansielle instrumentene ble endelig terminert, og det ble inngått en ny avtale som var noe kvalitativt annet enn tidligere. Det nye instrumentet er - på tross av benevnelsen renteswapavtale – et sammensatt produkt, som består av både en swapavtale og en låneavtale med fastrente. Det ble inngått nye rentebetingelser, som inkluderer en nedbetaling av innløsningsbeløpet og en lengre løpetid enn de opprinnelige swapavtalene med et annet bytteforhold enn opprinnelig. Det er således ikke tale om mindre justeringer i bestående rettighetsforhold hvor skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form.» (Våre understrekninger)
Nemda legger her blant annet vekt på nye rentebetingelser, lengre løpetid og annet bytteforhold i den nye renteswap avtalen, noe som er likt som for vårt saksforhold.
Nemda synes videre å avgrense mot «mindre justeringer... beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form» som ikke tilstrekkelig til å konstatere realisasjon. Vårt saksforhold gjelder derimot betydelige endringer av vesentlige avtalevilkår som i alle fall må anses som større endringer/justeringer av samme gjenstand. Det kan kanskje fremstå som noe uklart hva som ligger i «litt endret form» men dette tar etter Skatteetaten sin vurdering trolig sikte på de endrede vilkårene, altså hvor produktet fremdeles er det samme mens kvaliteter ved produktet som rentesats, løpetid etc. er endret.
Skatteetaten kan heller ikke se at de delrealisasjoner som finner sted etter renteswap-avtaler, med sine motregnings-terminer, kan være til hinder for realisasjon av avtalen i sin helhet slik klager fremfører på side 4. Det vises til at renteswap-avtaler gjelder ubetinget mellom partene, hvilket innebærer et totaloppgjør ved opphør. At det kan skje skattemessig for avtalen som sådan (den resterende perioden), er også klart forutsatt i Skatte ABC 2023 F-8-6.1 hvor det følger:
«Dersom partene avtaler å avslutte en swapavtale før alle byttene av rente- eller valutabetalinger er gjennomført, faller swapavtalen bort og anses skattemessig realisert for begge parter. ...»
Avtalens eksistens av fremtidige delrealisasjoner får altså ikke av betydning for realisasjonsspørsmålet, da realisasjonen innebærer et generaloppgjør av de fremtidige terminene.
Innvinning og tidfesting
Klager viser til at vederlaget ikke må være "betinget" og viser i denne anledning til Hurtigrute-dommen (Rt-2009 1208).
Skatteetaten kan ikke se at vederlaget for opphøret av den gamle avtalen er betinget. Det vises til at det fremstår som klart definerbart hvilken forskjell i fastrente som inngås på vanlige markedsvilkår og den gunstigere fastrenten i den nye avtalen (som følge av opphøret av den gamle avtalen). Gevinsten er altså differansen mellom fastrenten som tilbys i markedet og den gunstigere fastrenten de oppnår på grunn av den opprinnelige avtalen. Gevinsten kan da fastlegges helt uavhengig av hvordan den flytende renten vil utvikle seg i fremtiden. Om forskjellen for eksempel er 1 prosentpoeng vil gevinsten utgjøre neddiskontert verdi av 1 prosentpoeng av lånebeløpet sett hen til løpetiden etter den nye avtalen. Forskjellen vil altså helt uavhengig av utviklingen i den flytende renten være 1 prosentpoeng. Det forutsettes at det med rimelig grad av sikkerhet kan konstateres hva markedsrenten ville vært i et ordinært marked hvor øvrige betingelser er like.
Basert på ovennevnte kan Skatteetaten heller ikke se at gevinsten reelt er et neddiskontert «estimat» av gevinstene på alle de fremtidige oppgjørene under renteswapavtalen, slik klager angir på blant annet s. 6. Når en har avklart hva fastrenten i markedet ville vært, vil gevinsten som redegjort for over klarlegges ut fra den avtale renten sett hen til løpetiden og lånebeløpet. Da gjenstår kun selve neddiskonteringen.
Sagt på en annen måte vil differansen mellom fastrente som kan oppnås i markedet sammenholdt med fastrenten som klager tilbys sett hen til neddiskontering og løpetid og lånebeløp etter den nye avtalen, utgjøre hvilket vederlag partene har forhandlet seg fram til i forbindelse med opphøret av den gamle avtalen.
Klager knytter også fremtidig oppfyllelsesrisiko knyttet til den nye avtalen til innvinningsvilkårene. Hvilken risiko klager har valgt å påta seg ved inngåelsen av den nye avtalen, er imidlertid etter Skatteetaten sin vurdering uten betydning for innvinningen, på samme måte som andre etterfølgende/samtidige forretningsmessige disposisjoner. Endringsavtalen som klager har planlagt å inngå, innebærer med andre ord både en avtale om opphør av opprinnelig avtale og inngåelse av en ny avtale (som i Bonheur-dommen blir opprinnelig avtale erstattet av en ny avtale). Dette er selvstendige avtaler hvor partene gjennom den nye avtalen tar nye risikoer uten betydning for den opprinnelige avtalen som opphører samtidig. Det er bare formelle forhold som innebærer at dette forholdet skiller seg fra formell terminering og inngåelse av ny avtale samme dag med betydelig andre vilkår enn den terminerte.
Klager angir at det ikke er avtalt opphør og at klager ikke kunne fått utbetalt gevinsten/vederlaget som et vederlag. Skatteetaten vil til dette først bemerke at hva en kunne fått utbetalt ved ordinært opphør ikke blir relevant når en ikke har avtalt ordinært opphør. Et slikt synspunkt var ikke oppe i Bonheur-dommen. Uten at vi kan se at det har noen avgjørende betydning, anser Skatteetaten også at en uansett må legge til grunn at klager ville fått en tilsvarende verdi utbetalt ved ordinært opphør. Det fremstår som naturlig at partene ifht den nye renteswap-avtalen inngår denne på vilkår som reflekterer dette alternativet. Det vises til at det er tale om separate avtaler og uavhengige og profesjonelle parter. Om det gis noe rabatt e.l. som følge av at klager ønsker å fortsette å drive forretninger med banken, ville uansett vært aktuelt om det ble foretatt formell terminering med utbetaling og inngåelse av ny avtale. Dette blir uansett både spekulasjon og et lite relevant forhold. Det som imidlertid er klart, er at når klager velger å inngå et nytt avtaleforhold så har de bedre betingelsene sett ifht vanlige markedsvilkår i det aller vesentlige sitt grunnlag i opphøret/endringene av den opprinnelige avtalen. Noe annet grunnlag av betydning for de bedre betingelsene kan ikke ses og er heller ikke anført.
Hvordan partene kommer frem til den nye avtalte fastrenten er også et forhandlingsspørsmål mellom partene, slik også vederlaget ville vært et forhandlingsspørsmål i et tilfelle hvor det var tilfelle av ren terminering med utbetaling og inngåelse av ny renteswap-avtale umiddelbart deretter. Det må da legges til grunn at utfallet av disse to situasjonene ville vært likt da det reelt sett oppnås det samme avtaleforholdet mellom partene på tilnærmet det samme tidspunktet.
Klager angir at de oppfatter Skatte-ABC 2023 F-8-7.4 om tidfesting ved avslutning før forfall som terminering mot betaling i penger. Skatteetaten kan ikke se at det er oppstilt en slik begrensning i uttalelsen da den etter ordlyden gjelder alle former for avslutning før forfall.»
6. Sekretariatets vurderinger
Innsender har klaget over skattekontorets BFU.
Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 6-2 første ledd, jf. § 13-3 annet ledd.
Klagefristen er seks uker, jf. skatteforvaltningsloven § 13-4 første ledd. Den bindende forhåndsuttalelsen ble avgitt 11. november 2023. Det ble innvilget utsettelse av klagefrist til 2. april 2024. Klagen er datert 5. februar 2024, og inngitt innen den utsatte fristen.
Når klagen tas under behandling, kan Skatteklagenemnda prøve alle sider av saken, jf. skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd.
I sin uttalelse til sekretariatet opplyser skattekontoret at «det kan ikke ses å være kommet opplysninger om nytt faktum i klagen».
Den rettslige argumentasjonen er etter skattekontorets oppfatning, imidlertid i stor grad endret i klagen (Innsenders anførsler som er fremført i klagen og som ikke allerede er fremført i anmodningen om bindende forhåndsuttalelse, behandles av skattekontoret i uttalelsen til klageinstansen). Skattekontoret opprettholder den bindende forhåndsuttalelsen.
Sekretariatet, som forbereder saker for Skatteklagenemnda, innstiller på at den Selskapets klage ikke tas til følge.
6.1. Hva det skal tas stilling til - Innsenders to spørsmål
Selskapet har i anmodning om BFU tatt opp to spørsmål:
«Vil endringen av renteswapavtalen (utvidelsen av hovedstolen og fastsettelsen av nye rentebetingelser og løpetid) innebære en skattemessig realisasjon av den eksisterende renteswapavtalen?
Hva blir prinsippene for den fremtidige gevinstberegningen på den nye renteswapavtalen, forutsatt at den opprinnelige renteswapavtalen anses realisert?».
Hjemmel for skatteplikt er skatteloven § 5-1: «Som skattepliktig inntekt anses enhver fordel vunnet ved arbeid, kapital eller virksomhet samt pensjon, føderåd og livrente.»
Det følger videre av skatteloven § 5-30 første ledd, at realisasjon av formuesobjekt i virksomheten anses som skattepliktig inntekt.
Spørsmålet om endringen i formuesobjektet (renteswapavtalen) medfører en skattepliktig fordel ved realisasjon (realisasjonsspørsmålet/ innvinningsspørsmålet), må besvares med utgangspunkt i særreglene om gevinst og tap ved realisasjon m.v. i skattelovens kapittel 9, her § 9-2, jf. § 5-30 andre ledd.
Videre er det også et spørsmål om når denne fordelen, forutsatt at det foreligger realisasjon, skal komme til beskatning (tidfestingsspørsmålet). Dette spørsmålet besvares med utgangspunkt i skatteloven § 14-2 første ledd.
Spørsmålet om prinsippene for fremtidig gevinstberegning, gjelder konkret spørsmålet om hvordan gevinsten i den skattemessig realiserte swapavtalen skal hensyntas, her komme til fratrekk, i beskatningen av den endrede swapavtalen.
Etter Innsenders oppfatning, medfører ikke endring i renteswapavtalen skattemessig realisasjon.
Skattekontoret har i den bindende forhåndsuttalensen konkludert med at det foreligger skattemessig realisasjon. Skattekontoret oppsummerer slik:
«1. Ved A AS sin inngåelse av ny renteswap-avtale med B, skal det med virkning for samme inntektsår foretas gevinst-/tapsoppgjør av dagens renteswap-avtale.
- Differansen mellom vanlige markedsvilkår og de gunstigere vilkårene i den nye renteswap-avtalen, må anses som vederlag fra A AS til B for inngåelsen av den nye renteswap-avtalen.
- Vederlaget etter punkt 2 skal fordeles på betalingsbyttene i den nye renteswapavtalen og medtas i gevinst- eller tapsberegningen med like store deler.»
Sekretariatet tiltrer skattekontorets konklusjon.
6.2. Sakens faktiske side
Sekretariatet viser til beskrivelsen gitt i punkt 3 (Saksforholdet) ovenfor. Nedenfor følger sekretariatets oppsummering og supplerende kommentarer til sakens faktiske side.
6.2.1 Eksisterende renteswapavtale
Selskapet Inngikk […] 2018 en renteswapavtale (swapavtale) med B med en løpetid på 10 år.
Startdato ble satt til [...] 2020, forfallsdato ble satt til [...] 2030. Partene avtalte en hovedstol på kr [...]. Hovedstolen er kun en underliggende referansestørrelse som skal brukes til å beregne størrelsene på betalingsutvekslingene av fast- og flytende rente mellom partene.
Selskapets betalinger til B er knyttet opp mot avtalt fastrente. Fastrenten er en markedsmessig rente som fastsettes på avtaletidspunktet. Den årlige renten er avtalt til 2,525 % for hele perioden. Fastrenten som prisingsprodukt, reflekterer en avtaleperiode på 10 år fra dato 2020 til dato 2030.
Bs betalinger til Selskapet er knyttet opp mot flytende rente (NIBOR 3 mnd.). Denne fastsettes for tre måneder av gangen. Det er altså bare den faste renten som på avtaletidspunktet er kjent for hele avtaleperioden.
Det fremgår ikke av faktum hvor ofte utveksling av ytelser skjer, men det antas forutsetningsvis at disse skjer hver tredje måned for tre måneder av gangen. Betaling skjer etter sekretariatets oppfatning, da fra en av partene ved at fastrente og flytende rente nettes mot hverandre.
Det fremgår ikke av faktum hva som er begrunnelsen for inngåelse av swapavtalen, men av Selskapets regnskaper fremgår det at Selskapet inngår rentesikringsavtaler for å sikre seg mot resultatsvingninger som følge av endringer i rentenivået. Dette er en praksis Selskapet har hatt gjennom flere år. Det heter eksempelvis i note 5 til regnskapet for A AS i 2022 (hentet fra Brønnøysundregistrene):
«Note 5 – Rentesikring
Selskapet har inngått rentesikringsavtaler (swapper) for å sikre seg mot resultatsvingninger som følge av endringer i rentenivået. Det er opprinnelig inngått låneavtaler til flytende renter, og så er det i ettertid inngått rentesikringsavtaler som sikrer fast rente for en andel av låneporteføljen.
Selskapet inngår sikringsavtaler knyttet til rente og instrumentet regnskapsføres som sikring. Der hvor rentesikringen dekker underliggende lånebeløp med flytende rente, behandles verdien av sikringsavtalen som en off-balance post hvor rentedifferansen periodiseres i takt med underliggende sikringsobjekt. Verdiendringer i selve sikringsavtalen og underliggende sikringsobjekt bokføres ikke løpende.»
Basert på opplysningene fra regnskapet, har Selskapet flere renteswapavtaler knyttet til langsiktige lån til flytende rente. Disse er inngått på ulike tidspunkter til ulike betingelser og av ulik varighet.
Ved å inngå swapavtaler som rentesikring der Selskapet betaler fastrente og mottar flytende rente, blir Selskapets netto kostnad (dvs. rentekost på lån til flytende rente + nettokostnadene ved tilhørende swapavtale) lik kostnadene ved den faste renten (den flytende renten på lån og swapavtale nulles ut forutsatt at swapavtalen inngås samtidig med lånet og reflekterer lånets løpetid og hovedstol). Swapavtalen kan medføre en høyere kostnad for Selskapet sammenlignet med å la være å inngå swapavtale, men renterisikoen ved lånet reduseres som følge av swapavtalen.
Verdien av en renteswapavtale er netto nåverdi av fremtidige estimerte kontantstrømmer knyttet til den faste- og flytende renten. På tidspunkt for inngåelse av renteswapavtale vil nåverdien av den flytende renten i utgangspunktet være lik nåverdien av den faste renten. Det betyr at nåverdien av den økonomiske fordelen er lik nåverdien av den økonomiske ulempen, slik at verdien av selve swapavtalen er null på avtaletidspunktet.
Når den flytende renten endres, endres også nåverdien av swapavtalen. Siden en swapavtale er et nullsumspill mellom partene, vil den positive nåverdien for en part da motsvares av en negativ nåverdi for motparten.
Ved en forventning (på avtaletidspunktet) om stigende rentebane vil den faste renten antas å være høyere enn den flytende renten i starten av swapavtalens løpetid, men lavere i slutten(/senere), slik at Selskapet i starten ved utveksling av ytelser, vil komme i en netto betalingsposisjon mot banken, mens det senere vil komme i en netto mottaksposisjon mot banken. Dette kan litt forenklet illustreres med følgende graf:
[Illustrasjon]
Tidshorisonten påvirker prising av renten. En 10-årig swapavtale vil reflektere renteforventninger og risiko over en lengre periode sammenlignet med f.eks. en 3-årig swapavtale. Lengre løpetider medfører isolert sett høyere rentesatser for å kompensere for den økte risikoen over tid.
Den flytende renten har siden inngåelsen av renteswapavtalen i 2018, økt kraftig. Det betyr at nivået på den flytende rentebanen nå ligger høyere enn den opprinnelige rentebanen på avtaletidspunktet (dvs. høyere enn den blå, kurvede linjen i grafen i illustrasjonen ovenfor).
Konsekvensen for Selskapet av en økning i den flytende renten, er at nåverdien av swapavtalen blir positiv. Dette er fordi sum innbetalinger forventes å være større enn sum utbetalinger. Pr. oktober 2023 har Selskapet vurdert den latente gevinsten knyttet til fremtidige renteutvekslinger (frem til 2030) under eksisterende swapavtale, til kr. 6 676 205.
Fordi denne gevinsten reflekterer renteforskjeller mellom en (estimert) flytende rentebane (til 2030) på et gitt tidspunkt og avtalt fastrente under eksisterende swapavtale, er dette bare et estimat for den endelige verdien av swapavtalen, men samtidig reflekterer denne verdien en mulig gevinst for den ene parten som denne parten kan ønske å sikre seg (nå), f.eks. da ved å overdra swapavtalen til en tredjepart, eller ved å terminere avtalen før forfall (begge tilfellene vil kreve aksept fra motparten).
De flytende rentene som faktisk vil inngå i betalingsutvekslingene mellom partene dersom avtalen ikke endres, vil med all sannsynlighet være forskjellig fra den nevnte rentebanen. Endelig delrealiserte gevinster (/ tap) under eksisterende swapavtale fastsettes etter hvert som den flytende 3 måneders renten fastsettes.
6.2.2 Endret swapavtale
Selskapet ønsker å utvide (/endre) renteswapavtalen. Selskapet har begrunnet dette med rene markedsmessige, forretningsmessige og praktiske hensyn (jf. punkt 5 i Selskapets kommentarer til skattekontorets uttalelse). Et alternativ til å utvide swapavtalen, ville vært å inngå en ny swapavtale helt uavhengig av den eksisterende. Selskapet skriver bl.a. følgende om dette:
«B opplyser at deres erfaring er at kunder ønsker færrest mulig kontrakter å forholde seg til. Det forenkler det regnskapsmessige og gjør det enklere å holde oversikt over hvilken eksponering kunden har på derivatporteføljen sin. Så lenge en ren omlegging av avtalevilkårene ikke har vært regnet som skattemessig realisasjon har spørsmålet i liten grad kommet på spissen.
A AS har en eksisterende rentesikring som løper til 2030.[…]. Dersom man skal gjøre en tilsvarende omlegging av renterisikoen til selskapet, uten å gjøre det som endring av eksisterende avtale, må det først inngås en motgående handel løpende til 2030 (nuller ut renterisikoen fra eksisterende handel) og samtidig inngås en ny fastrenteavtale på ny ønsket hovedstol med forfall 2026. A AS vil da sitte igjen med 3 utestående handler, istedenfor en endret handel.»
Endringene i swapavtalen som BFU'en gjelder, iverksettes ca. fire år inn i avtalens opprinnelige løpetid på 10 år. Det gjenstår da ca. 6 år av løpetiden under den opprinnelige avtalen.
De planlagte endringene medfører en dobling av den underliggende (tenkte) hovedstolen fra kr [...] til kr [.…] . En slik endring vil forutsetningsvis også måtte medføre endringer i avtalte rentebetingelser fordi markedet har endret seg i disse fire årene, fordi forventingene til markedet fremover har endret seg og fordi det bare gjenstår seks år av eksisterende avtales løpetid, se f.eks. Tjaum Valuta- og renteswaper 1996 side 195.
I utgangspunktet vil ny markedsmessig fastrente i den endrede swapavtalen være høyere enn i eksisterende swapavtale fordi rentenivået har steget.
Videre har Selskapet forklart at den latente gevinsten i eksisterende swapavtale skal bakes inn i betingelsene i den utvidede avtalen. Dette innebærer ifølge Selskapet, at den nye fastrenten vil settes lavere enn om selskapet i dag skulle inngått en helt ny swapavtale uten noen historikk, jf. side 1 i anmodningen om BFU datert 13. oktober 2023, hvor Selskapet skriver:
«Ved en slik endring av swapavtalen, vil det ikke skje noen transaksjoner knyttet til swapavtalen. Banken skal altså ikke utbetale den latente gevinsten til A AS. Verdien av den eksisterende swapavtalen (nettoverdien av de fremtidige kontantstrømmene) blir hensyntatt ved fastsettelsen av nye betingelser på swapavtalen. Dette innebærer f.eks. at den nye fastrenten vil være lavere enn om selskapet i dag skulle inngått en helt ny swapavtale uten noen historikk.»
Selskapet presiserer i anmodning om omgjøring av BFU, at det hverken er plikt til, eller vil skje, noe betalingsutveksling mellom partene av den estimerte kontraktsverdien, se brevets side 1 hvor Selskapet skriver:
«Vi presiserer imidlertid at det hverken er plikt til, eller vil skje, noen betalingsutveksling mellom partene av den estimerte kontraktsverdien. Den er kun et nåtidsestimat basert på neddiskonterte rentebyttegevinster ut fra anslått fremtidig rentebane. Den vil endre seg over tid og estimatet vil derfor allerede være forandret.»
Samlet sett medfører endringen en oppjustering av fastrenten til 2,85 %, og en nedkorting av swapavtalens løpetid med 3,5 år fra […] 2030 til [...] 2026. Den endrede swapavtalen med hovedstol på kr […] , har en løpetid på ca. 3 år.
Bakgrunnen for endring i løpetid er ikke nærmere forklart av Selskapet, men endringen betyr at den endrede fastrenten som prisingsprodukt, til dels reflekterer en annen- og kortere prisingsperiode, andre markedsforutsetninger og risikoprofil enn den opprinnelige fastrenten på 10 år.
Til tross for at den endrede swapavtalen hensyntar den latente gevinsten i fastsettelse av ny fastrente, er det ifølge Selskapet, ikke avtalt en spesifikk rentedifferanse (mellom markedsmessig fastrente i den endrede swapavtalen og fastrente i eksisterende swapavtale) som hensyntar denne gevinsten. Selskapet skriver bl.a. følgende under punkt 3 i sine kommentarer til skattekontorets uttalelse:
«Hva gjelder den beløpsmessige usikkerheten, har vi fått opplyst fra B at det ved slike omlegginger som er aktuell for A AS ikke avtales noen rentedifferanse. Det forhandles kun om den totale renten. Selv om man måler mot en markedsmessig fastrente, vil beregningen av "gevinsten" være usikker fordi den bygger på estimerte fremtidige kontantstrømmer og hvilken diskonteringsrente man benytter. Hva man kan forvente i fremtidige kontantstrømmer vil være et øyeblikksbilde og endre seg med markedet. Hvilken diskonteringsrente som velges vil i tillegg gi enda større utslag, og nødvendigvis variere mellom markedsaktørene, både på bank- og kundesiden.»
Det er mulig å avtale en spesifikk rentedifferanse som hensyntar den latente gevinsten. Dette fremgår også av Selskapets anmodning om BFU, jf. side 3 hvor Selskapet skriver følgende om gevinstberegningen:
«Alternativt kan man tenke seg at man ved beregningen av skattepliktig gevinst, tar utgangspunkt i hvordan fastrenten hadde blitt for A AS dersom man ikke skulle bakt inn verdien av den opprinnelige swapavtalen ved fastsettelse av nye betingelser. I så fall må man fastslå en markedsmessig fastrente, som gevinsten beregnes av. [...].».
På endringstidspunktet har Selskapet som nevnt, en estimert latent gevinst knyttet til fremtidige betalingsutvekslinger. Selskapet vil åpenbart ikke gi fra seg denne gevinsten ved en endring i avtalevilkårene. Den latente gevinsten må derfor hensyntas ved endring av avtalen.
6.2.3 Oppsummert
Endringen medfører ingen betaling av latent gevinst fra banken til Selskapet på tidspunkt for endring. Selskapet kompenseres istedenfor ved at Selskapet oppnår en lavere fastrente (enn markedsmessig fastrente) i den endrede swapavtalen. Hvor mye lavere den endrede fastrenten er pga. den latente gevinsten er i utgangspunktet ikke tallfestet eller avtalt mellom partene.
Endringen medfører en vesentlig økning (100% økning) i den underliggende størrelsen (den tenkte hovedstolen). Utbetalingene fra Selskapet reduseres med ca. 35%. Swapavtalens samlede løpetid er som nevnt, kortet ned med ca. 3,5 år ved at forfallsdato er flyttet fram fra […] 2030 til […] 2026. Isolert sett har den endrede swapavtalen en løpetid på ca. 3 år.
[Tabell]
Sekretariatet er enig med Selskapet når det i kommentarene (side 3) skriver:
«Skulle man gjøre en verdivurdering i dag av den endrede avtalen må dette baseres på hvordan man forventer at rentebanen til den flytende renten (3 mnd NIBOR) skal være over kontraktsperioden. Det vil indikere hvilke gevinster eller tap man får fra byttene mellom fast og flytende rente i fremtiden. Disse fremtidige betalingsstrømmene må så neddiskonteres til nåverdi. […]»,
Dersom den latente gevinsten i den opprinnelig swapavtalen deretter skal innarbeides i den endrede swapavtalen, tilsvarer dette etter sekretariatets oppfatning, nåverdien av forskjellen mellom (ny) markedsmessig fastrente og ny avtalt fastrente på tidspunkt for kontraktsomlegging.
Konsekvensen av å korte ned på avtaleperioden, er at betalingsutvekslingene skjer over en kortere periode og at en del av dem flyttes fram i tid. Utbetalinger av den latente gevinsten under eksisterende avtale som mulig ville fordelt seg utover hele perioden (her forutsatt til 2024-2030), vil bakes inn over en kortere periode (2024-2026). Dette vil gi bedre kontantstrømmer for Selskapet i 2024-2026, men dårligere (dvs. ingen) kontantstrømmer senere (2026-2030).
Innbetalinger fra banken til Selskapet knyttet til den løpende renten vil i perioden [...] 2024 [...] 2026, dobles. Rentesatsen på den flytende renten er den samme i den opprinnelige- og endrede swapavtalen. Den samlede effekten er avhengig av utviklingen på nivået på den flytende renten.
6.3. Realisasjonsspørsmålet (/innvinningsspørsmålet)
Det følger av skatteloven § 9-2 første ledd at «Realisasjon omfatter overføring av eiendomsrett mot vederlag og opphør av eiendomsrett». I samme ledd listes det opp ikke-uttømmende eksempler på disposisjoner som medfører realisasjon, bl.a. bokstav c), «makeskifte og bytte» og bokstav e) «endelig avkall på rettighet».
Realisasjon forutsetter enten at det er foretatt «overføring av eiendomsrett mot vederlag» eller ved at det har skjedd «opphør av eiendomsrett».
Førstnevnte vilkår ville eksempelvis kunne omfatte overdragelse av renteswapavtale til tredjepart mot vederlag (den latente gevinsten).
I utgangspunktet knyttes realisasjonstidspunktet til avtaletidspunktet, men det følger av høyesterettspraksis, jf. Rt 2009 s. 1208 (Hurtigrute-dommen), at det avgjørende for om gevinsten skal anses innvunnet på avtaletidspunktet, er om gevinsten er tilstrekkelig «klarlagt og sikret». Overført til vår sak; er gevinsten klarlagt og sikret på tidspunkt for endring av swapavtalen?
6.3.1 Foreligger det realisasjon?
Det er ikke omstridt at dersom en renteswapavtale avsluttes(termineres) før forfall, faller avtalen bort og anses skattemessig realisert for begge parter, jf. Skatte-ABC 2023 F-8-6-1. Innvinningen/oppofrelsen skjer i disse tilfellene når de vesentligste vilkårene om avslutning av avtalen er klarlagt.
I herværende sak termineres ikke swapavtalen før forfall, men vesentlige vilkår endres. Det er derfor ikke tale om formelt «opphør av eiendomsrett» slik som ved termineringstilfellene.
Spørsmålet blir om endringene i swapavtalen likevel skal anses som «opphør av eiendomsrett» etter skatteloven § 9-2 første ledd, slik at endringen innebærer skattemessig realisasjon? Med andre ord som om endringen reelt sett innebærer opphør av eksisterende avtale og inngåelse av ny avtale.
Selskapet har anført at det ikke foreligger skattemessig realisasjon i dette tilfellet fordi det ikke skjer noe opphør av den opprinnelige swapavtalen, jf. side 2 i anmodningen om BFU (sitert ovenfor).
Det skjer heller ikke noe «bytte», jf. klagens side 5, hvor Selskapet skriver:
«Sett fra As side har de ikke oppgitt noen eiendomsrett, og de har ikke byttet til noe som rettslig eller faktisk sett er noe annet enn den opprinnelige rentebytteavtalen. [...]. For A AS sin del kan det etter vårt syn ikke sies å foreligge noe bytte, og dermed har det ikke skjedd noen realisasjon.»
Etter Selskapets oppfatning innebærer endring av en avtale hvor det ikke skjer betaling, og hvor gevinsten inngår som vederlag i den endrede avtalen, kontinuitet. Dette i motsetning til terminering av avtale med utbetaling av gevinst som benyttes som vederlag ved inngåelse av ny avtale, jf. side 2 i kommentarene til skattekontorets uttalelse.
Selskapet har på side 3 i kommentarene til innstillingen, kommentert følgende om avsnittet ovenfor:
«I pkt. 6.3.1 s. 20 tredje avsnitt uttaler sekretariatet i forbindelse med gjengivelse av våre anførsler at "gevinsten inngår som vederlag i den endrede avtalen". Det er sekretariatets egen formulering, og kan oppfattes som at man går inn i drøftelsene med et premiss om at det ytes et vederlag. Det forutsetter at det ikke er kontinuitet i avtaleforholdet og synes derfor å foregripe konklusjonen.»
Sekretariatet er uenig i at det foregriper konklusjonen. Sekretariatet forutsetter ikke at det betales noe vederlag ved endringen. Sekretariatets formulering er gjort med utgangspunkt i Selskapets kommentarer øverst på side 2 til skattekontorets uttalelse. Her gjør Selskapet en vurdering av det de kaller to typetilfeller, hvor da det ene tilfellet (tilfelle 2) anses (av Selskapet) som skattemessig kontinuitet, det andre som realisasjon. Sekretariatet oppfatter det da slik at herværende sak er en «tilfelle 2» sak. Sekretariatet oppfatter da Selskapets egen beskrivelse av «tilfelle 2» til å reflektere en situasjon hvor en avtale endres, og hvor det ikke skjer noen betaling av gevinst ved endring, men at vederlaget bakes inn i vilkårene i den endrede avtalen. Sekretariatet viser her til Selskapets formulering på side 1 i anmodningen om BFU:
«Ved en slik endring av swapavtalen, vil det ikke skje noen transaksjoner knyttet til swapavtalen. Banken skal altså ikke utbetale den latente gevinsten til A AS. Verdien av den eksisterende swapavtalen (nettoverdien av de fremtidige kontantstrømmene) blir hensyntatt ved fastsettelsen av nye betingelser på swapavtalen. Dette innebærer f.eks. at den nye fastrenten vil være lavere enn om selskapet i dag skulle inngått en helt ny swapavtalen uten noen historikk.»
Dette er Selskapets egen beskrivelse, og det er dette som er forutsetningen for sekretariatets vurderinger.
I Rt-2014-822 (Bonheur), jf. avsnitt 62, mente Høyesterett at avløsningen av den opprinnelige konverteringsretten mot en separat tegningsrett mot innskudd i penger, fremstod som et «bytte», jf. skatteloven § 9-2 (1) bokstav c). Eventuelt kunne det anses som et «endelig avkall på rettighet» etter bokstav e). Her ble den konvertible obligasjonen ansett omdannet til et annet finansielt produkt.
Verken Selskapet eller skattekontoret anser endringen i swapavtalen som «bytte» etter skatteloven § 9-2 første ledd bokstav c). Etter sekretariatets oppfatning, er det ikke avgjørende i vurderingen etter § 9-2 om endringen skal anses som et bytte eller ikke. Selskapets begrunnelse er at det bare er hovedstol, løpetid og rente under samme kontrakt som er endret. Selskapet har ikke oppgitt noen eiendomsrett. Dermed har det etter Selskapets oppfatning, heller ikke skjedd noen realisasjon.
I Bonheur-dommen ble endringen ansett som bytte fordi det finansielle produktet ble omdannet til noe kvalitativt annet enn tidligere.
En renteswap er i navnet et bytte av løpende rente mot fast rente til gitte forutsetninger om størrelse på hovedstol, løpetid og rente. Verdien på den flytende og faste renten er i utgangspunktet lik, men den flytende renten har andre egenskaper enn den faste renten ved at den endres over tid. Når dette bytteforholdet endres ved endring i swapavtalen, byttes i praksis vilkårene ut med nye vilkår og, slik sekretariatet ser det, etableres det et nytt finansielt produkt basert på en annen prissetting (et annet prisingsprodukt med annen risiko og et annet prisnivå), annen hovedstol og andre markedsforhold. Det eneste som opprettholdes er hvem som skal betale fastrente og hvem som skal betale flytende rente.
I Bonheur-dommen (jf. avsnitt 63 og 64) gjøres det med henvisning til Rt. 2002 s 798 (Nordea), en vurdering av om endringsavtalen ut fra det skattemessige kontinuitetsprinsippet, fremstår som realisasjon av den opprinnelige obligasjonen:
«[…] det avgjørende spørsmålet i kontinuitetsvurderingen [vil] etter mitt syn være om de rettigheter som fordringshaverne har fått gjennom endringsavtalen, er av samme karakter som de rettigheter de tidligere hadde etter den konvertible obligasjonen. Dette spørsmålet må etter min oppfatning besvares benektende:
(64) I privatrettslig forstand ble den konvertible obligasjonen som ett finansielt instrument erstattet av to nye instrumenter; en ordinær obligasjon og en selvstendig tegningsrett som kunne benyttes mot innskudd i penger i stedet for motregning. Det opprinnelige finansielle instrumentet ble altså omdannet til noe kvalitativt annet enn tidligere; to nye formuesobjekter som – i motsetning til tidligere – kunne utnyttes uavhengig av hverandre. Formuesobjektets særpreg – bindingen – ble med andre ord borte, og den konvertible obligasjonen opphørte å eksistere som sådan.»
I dommens avsnitt 66 oppsummerer førstvoterende med følgende om anførselen om at det ikke er tradisjon for å beskatte mindre justeringer i bestående rettighetsforhold som realisasjon, så lenge skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form:
«[…] Etter mitt syn er disse eksemplene på mindre justeringer i eierform og vilkår ikke overførbare til vår sak der det er foretatt helt grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold. Jeg kan derfor ikke se at det selskapene her har pekt på, får betydning for konklusjonen slik denne saken ligger an.»
Selskapet viser på side 2 i anmodning om omgjøring, til grensedragningen mellom realisasjon og kontinuitet i Bonheur-dommen. Skillet mellom kontinuitet og realisasjon går da på om «rettighetene er av samme karakter som før, eller om det foreligger mer grunnleggende endringer». Ifølge Selskapet kan «endringene da være både kvantitative og kvalitative, og det er primært større kvalitative endringer som innebærer realisasjon». Ifølge Selskapet innebærer endringer i swapavtalen kun kvantitative endringer.
Selskapet oppsummerer med følgende på side 2 i kommentarene til skattekontorets uttalelse til sekretariatet, datert 8. mai 2024:
«I [Bonheur-]dommen trekkes grensen mot det som var mer "grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold" (avsn. 66). Selv om dommen kanskje ikke gjelder et grensetilfelle, indikerer den klart at det skal adskillig mer til enn rene kvantitative endringer for at det skal være tale om realisasjon. Avtalen må fremstå som noe annet.
For A AS innebærer omleggingen at renteswapen gjelder en dobbelt så stor hovedstol, men med en kortere løpetid. Totalt sett endrer dette hverken avtalens karakter av å være en renteswapavtale eller gir avtalen preg av å ha blitt noe annet. Etter vårt syn gir Bonheur-dommen klar støtte for at det ikke foreligger realisasjon i vår sak.»
Sekretariatet er enig i at endringen ikke endrer avtalens karakter av å være en renteswapavtale, men etter sekretariatets oppfatning foreligger det i denne saken både kvantitative endringer og kvalitative endringer som medfører «grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold».
De kvantitative endringene er målbare og består av økning i størrelsen på hovedstol, økt fastrente og kortere løpetid. Endringen i hovedstolen er betydelig ved at den dobles. Endringen i løpetiden er også betydelig. Sistnevnte endring har også en kvalitativ side.
Den kvalitative siden av endringen er knyttet til endring i fastrenten som prisingsprodukt. Selv om begge fastrentene reflekterer «prisen på penger», utgjør de forskjellige prisingsprodukter ved at de til dels reflekterer svært ulik løpetid og varighet. Dette medfører at fastrentene reflekterer ulik markedsrisiko(renterisiko), kreditt- og likviditetsrisiko.
Fastrenten basert på rentebanen i en kortere swapavtale som den endrede swapavtalen, vil i større grad påvirkes av kortsiktige faktorer, mens fastrenten basert på rentebanen i en 10 årig swapavtale, i større grad vil inkludere langsiktige makroøkonomiske forhold som inflasjon og økonomisk vekst. Etter sekretariatets oppfatning medfører dette samlet sett «grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold» da det er snakk om en endring fra en 10 årig swapavtale til en swapavtale på ca. tre år.
Det vises her til pkt. 4 i Selskapets kommentarer til utkast til innstilling. Selskapet skriver:
«Sekretariatet er enig i at omleggingen ikke endrer avtalens karakter av å være en renteswapavtale. Endringene er av kvantitativ art (hovedstol, løpetid og fastrente), som er en indikasjon på at det ikke foreligger realisasjon.
Sekretariatet mener likevel at fastrenten for kortere løpetid er et så vesentlig forskjellig prisingsprodukt fra den opprinnelige avtalen, at omleggingen må anses å innebære realisasjon (innstillingens pkt. 6.3.1 s. 22). Det er vi ikke enige i.»
Sekretariatet gjentar at det er endringene samlet sett som medfører «grunnleggende endringer i det opprinnelige instrumentets karakter og innhold».
Videre påvirker endringene begge parters årlige kontantstrømmer i vesentlig grad.
Etter sekretariatets oppfatning medfører endringene i swapavtalen i utgangspunktet realisasjon. Det foreligger ikke kontinuitet.
Selskapet har på side 10 flg. i kommentarene til utkast til innstilling, kommet med flere kommentarer til sekretariatets vurderinger av om kontraktsomleggingen skjer til kontinuitet eller innebærer realisasjon. Selskapet er uenig i sekretariatets vurderinger.
Selskapet er blant annet uenig med sekretariatet i at endring før forfall og terminering før forfall er to ganske like situasjoner som må behandles likt rettslig sett. Selskapet mener det er et rettslig skille mellom disse to situasjonene fordi de er diametralt ulike; førstnevnte tilfelle medfører ikke betaling, mens sistnevnte medfører betaling, dermed er førstnevnte kontinuitet, mens sistnevnte er realisasjon. Sekretariatet vil her vise til Selskapets egen beskrivelse sitert tidligere, om at den latente gevinsten (dvs vederlaget) bakes inn i den nye swapavtalen. At vederlaget ikke betales ut ved selve kontraktsomleggingen, er ikke relevant i denne sammenheng. Dermed fremstår disse to situasjonene som ganske like tilfeller.
Selskapet oppsummerer på side 11 med:
«At sekretariatets resonnement om realisasjon går for langt styrkes av at man kunne brukt de samme argumentene om situasjoner som klart ikke er realisasjon: Vi viser i denne sammenheng til Bonheur dommen avsn. 66 som omtaler praksisen om at det normalt ikke anses som realisasjon at tomter deles opp, at aksjeklasser endres og at lånevilkår endres. Det er for eksempel klart at en endring av aksjeklasser, f.eks. bortfall av stemme- og eller sterkt begrenset utbytterett, kan være helt avgjørende for prisingen av aksjen. Det er likevel ikke nok til at det foreligger realisasjon. I det hele tatt preges både skattekontorets og sekretariatets argumentasjon av at det ikke skal så mye til før det foreligger realisasjon ved kontraktsomlegginger. Da er det påfallende at det er så lite praksis som viser dette. Etter vårt syn viser dette at denne saken har stor prinsipiell rekkevidde uten at konsekvensene synes tilstrekkelig vurdert. Vi viser i denne sammenheng særlig til fastsettingstekniske hensyn, hensynet til å unngå spekulasjon og uheldige innlåsingseffekter, jf. vårt brev av 8. mai 2024.»
I Bonheur-dommen ble disse endringene ansett som mindre justeringer i eierform og vilkår. Sekretariatet fastholder at endringene i herværende sak både er av kvantitative- og av kvalitativ art, og at de samlet sett ikke kan anses som mindre justeringer. Sekretariatet er derfor uenig med Selskapet i at terskelen for realisasjon er satt for lavt.
6.3.2 Er vederlaget klarlagt og sikret?
Selskapet har anført at det etter skatteloven § 9-2 første ledd, må foreligge vederlag i skattemessig forstand og at dette vederlaget må være klarlagt og sikret for at det skal foreligge realisasjon, jf. Hurtigrute-dommen (Rt. 2009 s.1208).
Det heter i Hurtigrute-dommens avsnitt 38:
«[…] Dersom det er en reell usikkerhet på avtaletidspunktet, er gevinsten ikke klarlagt og sikret da – selv om det i ettertid viser seg at avtalen blir gjennomført etter sitt innhold.»
Det må mao. ikke være en reell usikkerhet på avtaletidspunktet om at avtalen blir gjennomført etter sitt innhold. I Hurtigrute-saken knytter denne usikkerheten seg til to konkrete usikkerhetsmomenter på avtaletidspunktet. Det ene at avtalen ikke ville bli godkjent av konkurransemyndighetene, det andre at en due diligence som skulle gjennomføres, ville kunne medføre heving av avtalen eller justering av vederlaget.
Dommens avsnitt 38 om reell usikkerhet på avtaletidspunktet, må leses i sammenheng med dommens avsnitt 37. I avsnitt 37 gjøres det en henvisning til Rt. 1995 s 872 (Eide). Det fremgår av avsnitt 37 at kravet om at gevinsten var «klarlagt og sikret» for selger på avtaletidspunktet skal være strengt og en begrunnelse om hvorfor:
«[…]. Jeg tilføyer at dette kravet etter mitt syn er, og skal være, strengt. Riktignok må ikke alle enkeltheter i avtaleforholdet være klarlagt for at avtaletidspunktet skal anses som realisasjonstidspunktet, jf. for eksempel Rt. 1995 side 872, […]. Men det forhold at tidfestingen av realisasjonen kan være avgjørende for om en gevinst er skattepliktig, eller eventuelt tap er fradragsberettiget, tilsier at det på avtaletidspunktet ikke kan være en reell usikkerhet om at avtalen vil bli gjennomført etter sitt innhold hvis avtaletidspunktet skal anses som realisasjonstidspunktet.»
Etter sekretariatets oppfatning skyldes presiseringen om et strengt krav i Hurtigrute-saken, at realisasjonstidspunktet som følge av innføring av fritaksmetoden fikk betydning for om gevinst i det hele tatt skulle komme til beskatning. Dette kom på spissen i den saken fordi fritaksmetoden ble innført (ikrafttredelse) etter avtaletidspunktet slik at tidfesting av realisasjon senere enn avtaletidspunktet ville medføre skattefritak, mens tidfesting av realisasjon på avtaletidspunktet ville medføre skatteplikt.
Etter sekretariatets oppfatning skal da «klarlagt og sikret» kravet følge de vilkår som er utledet i teori og praksis, jf. Rt. 1995 s. 872 (Eide) hvor det forutsettes at både grunnvilkår (at det foreligger en bindende avtale) og tilleggsvilkår er oppfylt:
«Aksjegevinstskatteloven angir ikke nærmere om hva som ligger i kravet om "avhendelse". I juridisk teori er vilkårene for at avhendelse skal foreligge, formulert noe forskjellig, men ett grunnvilkår synes det å være enighet om, nemlig at det må foreligge en bindende og endelig avtale om avståelse. Det er også enighet om at det for at avhendelse skal foreligge, må kreves noe i tillegg. Aarbakke formulerer i Skatt på inntekt, 4. utgave side 75, dette tilleggsvilkåret slik, i forhold til avhendelsesbegrepet i skatteloven § 43 annet ledd: "Det kreves også at de vesentligste av vilkårene for at erververen kan kreve formuesgjenstanden avstått til seg, er fastlagt." Dette er nærmere utviklet slik at tilleggsvilkåret først og fremst innebærer at størrelsen av vederlaget må være fiksert. Jeg ser det slik, ut fra det som er formålet med aksjegevinstskatteloven, og i tråd med det tilleggsvilkåret Aarbakke stiller opp, at avhendelse foreligger når gevinsten er klarlagt og sikret for selgerne.» (Sekretariatets understrekning)
I Hurtigrute-dommen gjelder kravet om at vederlaget skal være klarlagt, risikoen for at vederlaget endres. Det heter videre i dommens avsnitt 46:
«[...]. Jeg nevner likevel at vilkåret om at gevinsten skal være klarlagt, ikke kan forstås så strengt at enhver avtalebestemmelse om justering av vederlaget etter avtaleinngåelsen, innebærer at realisasjonstidspunktet forskyves til et senere tidspunkt.»
Videre er kravet i Hurtigrute-dommen om at vederlaget må være sikret, et spørsmål om sannsynligheten på avtaletidspunktet for at avtalen gjennomføres. Er det en reell usikkerhet om dette, er ikke vederlaget sikret.
Spørsmålet er om vederlaget (her den latente gevinsten under eksisterende swapavtale anslått til p.t 6,6 millioner kroner) er klarlagt og sikret slik at den kan anses innvunnet på avtaletidspunktet for endring av swapavtalen?
Selskapet skriver på side 2 i klagen:
«Det aktuelle vederlaget i BFU'en består av neddiskonterte estimerte gevinster på alle rentebyttene over kontraktens løpetid. Spørsmålet er om en slik usikker og betinget verdi kan anses klarlagt og sikret. Netto betaling ved hver oppgjørsdag, det vil si om det er banken eller A AS som må betale, vil ikke bli avklart før den enkelte periode er klar for avregning. I skatteretten gjelder det i tillegg et nominalistisk prinsipp, som er vanskelig å forene med estimater av rentebaner og nåverdiberegninger.»
Selskapet skriver videre på side 3 i kommentarene til uttalelsen:
«Innvinningskriteriet trekker skillet mellom inntektsmulighet og en aktuell skattbar inntekt, jf. Hurtigruten dommen avsn. 37. Den verdien som skattekontoret tar utgangspunkt i, nåverdien av en beregnet rentedifferanse, gjelder avtalens gevinstpotensiale. Det er noe annet enn en aktuell gevinst. Den er betinget av at rentebyttene gjennomføres, og det er usikkert om de samlet leder til gevinst eller tap.»
Sekretariatet er av den oppfatning at den latente gevinsten under den eksisterende swapavtalen kun er en inntektsmulighet så lenge avtalen forblir uendret. Den utgjør en omvendt risiko for partene i swapavtalen ved at den enten kan gå opp eller ned, alt ettersom hvordan den flytende renten utvikler seg. Omvendt i den forstand at den ene parten taper og den andre tjener tilsvarende på endringene i den flytende renten.
Slik sekretariatet ser det vil den latente gevinsten (her indikert til å utgjøre kr 6,6 millioner), i likhet med fastrenten, nødvendigvis måtte låses på endringstidspunktet fordi den latente gevinsten er et gevinstoppgjør under eksisterende swapavtale, og fordi den inngår i fastsettelsen av den nye fastrenten.
Dermed fjernes også risikoen knyttet til den latente gevinsten på endringstidspunktet for begge parter fordi gevinsten og tapet fastsettes (låses). Fremtidige endringer i den flytende renten vil ikke påvirke denne størrelsen, men netto betalingsutveksling ved den enkelte betalingsutveksling, vil naturlig nok påvirkes i og med at den nevnte latente gevinsten betales fortløpende av banken gjennom et fast fratrekk i fremtidige betalingsutvekslinger.
Ved endringen av swapavtalen er derfor ikke den latente gevinsten lenger bare en inntektsmulighet som anført ovenfor, den er slik sekretariatet ser det, en aktuell skattbar inntekt.
Det er ikke her noen prinsipiell forskjell på å låse den latente gevinsten sammenlignet med å eksempelvis låse fastrenten på avtaletidspunktet. Begge må legge til grunn fremtidige rentebaner og diskonteringsfaktorer vurdert på avtaletidspunktet. Begge lar seg tallfeste (jf. Selskapets egen beskrivelse i tredje siste avsnitt på side 3 i anmodningen om BFU).
At partene ikke avtaler en spesifikk rentedifferanse mellom markedsmessig fastrente og ny avtalt fastrente, er etter sekretariatets oppfatning ikke avgjørende for om gevinsten skal anses klarlagt og sikret. Størrelsen må anses fiksert på avtaletidspunktet fordi den er en forutsetning for å kunne fastsette den faste renten i den endrede avtalen. Denne gevinsten må derfor anses «klarlagt».
Videre er det heller ikke en reell usikkerhet i denne saken mht. gjennomføring av avtalen som tilsier at gevinsten ikke er «sikret». Det er ingen forbehold i avtalen slik som i Hurtigrute-saken.
Vederlaget er dermed klarlagt og sikret på tidspunkt for endring av swapavtalen.
Kommentarer fra Selskapet til sekretariatets utkast til innstilling, om at gevinsten må anses fiksert på avtaletidspunktet:
Selskapet har nederst på side 3 flg. i kommentarene til sekretariatets innstilling, kommentert sekretariatets konklusjon ovenfor om at størrelsen på gevinsten «må anses fiksert på avtaletidspunktet fordi den er en forutsetning for å kunne fastsette den faste renten i den endrede avtalen». Selskapet skriver bl.a:
«Vi har vanskelig for å forstå denne argumentasjonen. Selv om de endrede vilkårene låses, har jo ikke den endrede avtalen fått noen fiksert eller entydig verdi. Partene vil kunne ha ulike forventninger om rentebanen og gjøre sine respektive verdivurderinger. De vil kunne sprike en del. Partene kan likevel oppnå enighet om den endrede renten ut fra sine respektive premisser.
Når Skatteklagenemnda skal avgjøre de prinsippspørsmålene som denne saken reiser, er det derfor viktig at man har klart for seg at hvis skattlegging og fradrag skal skje på tidspunktet for kontraktsomlegging, vil partene kunne gjøre gjeldende ganske sprikende verdivurderinger. Det vil vi illustrere nedenfor.»
Ifølge Selskapet «vil verdien av en endret renteswapavtale være subjektiv og avhenge av partenes forventninger om rentebanen, hvilken fastrente man eventuelt ellers kunne oppnådd, og ikke minst valg av diskonteringsrente», jf. side 6 i kommentarene.
Disse forholdene vil etter Selskapets oppfatning, kunne gi ganske sprikende verdivurderinger slik at (den latente) gevinsten ikke kan anses fiksert på tidspunkt for kontraktsomleggingen.
Ad. Forventet fremtidig rentebane (jf. pkt. 2.3 i kommentarene til innstillingen):
Ifølge Selskapet vil en måte å beregne verdien på en renteswapavtale kunne være å bruke en referanserente som den aktuelle kunden kunne fått i en tilsvarende renteswapavtale hvis det var tale om en helt ny avtale, men det finnes ingen objektiv konstaterbar «markedsrente» å bruke som referanse. Selskapet skriver:
«En slik referanserente er ikke objektivt konstaterbar. Den måtte ta utgangspunkt i observerbare fastrenter på kontrakter med sammenlignbar lengde, og deretter gjøre individuelle tilpasninger til den aktuelle kunden. […].
Selv med en standardisert løpetid vil det altså ikke være noen "markedsrente" å bruke som referanse. […]. »
Videre skriver Selskapet at det ved omlegging av swapavtalen ikke gjøres noen beregning av alternativ fastrente dersom det dreide seg om en helt ny swapavtale:
«Ved en omlegging av avtaleforholdet, som her, vil det heller ikke gjøres noen beregning av hvilken alternativ fastrente kunden kunne vært tilbudt dersom det dreide seg om en helt ny avtale. Banken gjør en helhetsvurdering som ikke er synbar for kunden, fremsetter et rentetilbud, og forhandler eventuelt frem en omforent løsning. Den vil banken og kunden kunne ha ulik oppfatning av verdien av, men det er underordnet. Det avgjørende er om partene klarer å møtes på en rente som begge parter er fornøyde med for den endrede avtalen.»
At det må gjøres individuelle tilpasninger er etter sekretariatets oppfatning, ikke et argument for at det ikke kan etableres en referanserente som den aktuelle kunden kunne fått i en tilsvarende renteswapavtale hvis det var tale om en helt ny avtale.
Diskonteringsrente for beregning av nåverdi (jf. pkt. 2.4 i kommentarene til innstillingen):
Etter Selskapets oppfatning må den estimerte (latente) gevinsten neddiskonteres til nåverdi. Sekretariatet er enig i dette, denne sammenhengen følger allerede av sekretariatets beskrivelse under pkt. 6.2.1 om verdien av en renteswapavtale.
Videre skriver Selskapet at valg av diskonteringsrente gir de største verdimessige utslagene på estimatene, og at valg av diskonteringsrente er et skjønnsmessig valg hvor det kan være store forskjeller mellom partene.
Selskapet har da med et talleksempel vist at valg av diskonteringsfaktor (egenkapitalkostnad vs. risikofri rente) kan gi en stor forskjell i nåverdi av hhv gevinst og tap, i talleksempelet er forskjellen 30%.
Sekretariatet er ikke uenig i at størrelsen på diskonteringsrenten påvirker størrelsen på nåverdien av gevinst/tap. Jo høyere diskonteringsrente, desto lavere nåverdi. Men sekretariatet er uenig i at det vil være aktuelt å legge til grunn egenkapitalkostnad som diskonteringsrente (avkastningskrav) ved gevinstberegning av renteswap. Her vil det fra begge parter måtte legges til grunn en eller annen markedsrente (eventuelt justert for risiko) som utgangspunkt for diskonteringsfaktoren. Det vil være naturlig å ta utgangspunkt i de samme (men oppdaterte) markedsdataene som ved inngåelsen av eksisterende renteswavtale.
Selskapet skriver videre i pkt. 2.6 (side 6) at verdiestimatene vil uansett ikke treffe og må avregnes mot senere faktiske gevinster/tap:
«Det er enighet om at den endelige beskatningen/fradragsretten uansett skal baseres på hva de faktiske betalingsutvekslingene utbringer. Det synes også være enighet om at realisasjons- og tidfestingsreglene innebærer at beskatning/fradrag ikke skal baseres på usikre verdier som senere vil bli endelig avklart. Forskjellen synes dermed å ligge i sekretariatets vurdering av at man har tilstrekkelig sikker verdi på de endrede vilkårene. Etter vårt syn går innstillingen ikke tilstrekkelig dypt inn i det temaet, muligens fordi man har oppfattet at partene har avtalt en verdi. Vi håper derfor vår forklaring ovenfor viser at det ikke er tilfelle og gir bedre forståelse av den beløpsmessige usikkerheten.»
Videre har Selskapet under punkt 3 i kommentarene - den rettslige betydningen av beløpsmessig usikkerhet - kommet med ytterligere kommentarer:
Selskapet skriver da at denne saken gjelder typesituasjonen «Gevinst og tap med usikkert omfang hvor størrelsen vil bli endelig avklart senere. […] fordi verdien som skal inngå i gevinst-tapsberegningen gjelder de senere faktiske betalingsutvekslingene som vil bli fastsatt mellom partene. […].»
Selskapet mener da at vederlaget ikke er fiksert fordi avklaring av vederlagene først skjer ved delrealisasjonene, og at det derfor ikke foreligger realisasjon etter skatteloven § 9-2 første ledd.
Selskapet er av den oppfatning at sekretariatets tilnærming vil gi
«opphav til asymmetrier i beskatningen ved at partene kan gjøre gjeldende ulike estimater av henholdsvis gevinst og tap. De kan hver for seg være riktige, og vil derfor vanskelig kunne utfordres av skattemyndighetene.»
En renteswapavtale er et nullsumspill. Det betyr at nåverdien av en parts gevinst motsvares av tilsvarende (nåverdi) tap hos den andre part. Ved inngåelse av renteswapavtalen er verdien null.
Ved terminering før forfall, vil partene måtte bli enige om den gjenstående (nå)verdien av swapavtalen slik at det kan foretas gevinst/tapsoppgjør hvor da den ene partens gevinst beløpsmessig, motsvares av tap for den andre parten.
Ved endring av swapavtalen og inngåelse av ny swapavtale i herværende sak er poenget til Selskapet at det ikke foretas noen (nøyaktig) gevinst/tapsberegning mellom partene ved endringen selv om betingelsene i den nye avtalen tar høyde for at Selskapet hadde en latent gevinst i den opprinnelige swapavtalen (men ikke hvor stor den var). Dermed står en ovenfor en situasjon hvor partene kan ha svært ulike syn på hhv. gevinst og tap, hvor begge synene etter Selskapets oppfatning, kan være riktige.
Det er etter sekretariatets oppfatning, ikke tvilsomt at det er bakt inn en gevinst i den nye fastrenten ved at denne er satt lavere enn en tilsvarende fastrente i en ny renteswapavtale. Denne gevinsten er upåvirket av fremtidig utvikling i den flytende renten.
Etter sekretariatets oppfatning, må gevinsten anses avklart på tidspunkt ved kontraktsomleggingen selv om denne størrelsen ikke er uttrykkelig avklart mellom partene, slik Selskapet legger til grunn er tilfellet. Sekretariatets tilnærming er tilsvarende som ved terminering før forfall hvor det foretas et gevinst/tapsoppgjør.
Dermed er gevinsten (og tapet for banken) fiksert.
6.3.3 Forholdet til SKNS1-2019-81:
Selskapet har anført at Skatteklagenemndas klagevedtak, ikke er sammenlignbar med situasjonen i herværende sak fordi det ikke foreligger terminering av opprinnelig renteswapavtale, og at det i motsetning til i klageavgjørelsen, heller ikke skal foretas noen transaksjoner knyttet til endringene i swapavtalen.
Saken gjaldt fradrag for tap ved terminering før forfall av fem rene renteswapavtaler. Spørsmålet i saken var om terminering før forfall og umiddelbar inngåelse av en ny renteswapavtale (et sammensatt produkt bestående av både en swapavtale og en låneavtale med fastrente) med andre vilkår, etter skatteloven § 9-2 innebar en realisasjon av de fem opprinnelige renteswapavtalene, eller om det kun var en endring i avtalevilkår slik at det ikke forelå realisasjon.
Skatteklagenemnda konkluderte i den saken med at det forelå realisasjon. Skatteklagenemnda skriver bl.a.:
«Sekretariatet viser til at de opprinnelige finansielle instrumentene ble endelig terminert, og det ble inngått en ny avtale som var noe kvalitativt annet enn tidligere. […]. Det er således ikke tale om mindre justeringer i bestående rettighetsforhold hvor skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form.»
Skattekontoret mente at disse endringene ikke medførte realisasjon.
Selskapet anfører at skattekontoret i BFU’en, legger avgjørende vekt på denne klageavgjørelsen, men uten å adresse ulikheter i faktum (endringen innebar f.eks. formell terminering og at den rene renteswap'en ble erstattet av et sammensatt produkt bestående av renteswap og lån).
Skattekontorets vurderinger av saken fremgår på side 4 flg. i uttalelsen til sekretariatet. Det sentrale for skattekontoret er at det i klageavgjørelsen, som i Bonheur-dommen, også vektlegges at betydelige endringer i vesentlige avtalevilkår, medfører realisasjon. Skattekontoret skriver bl.a. videre:
«Nemda synes videre å avgrense mot «mindre justeringer... beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form» som ikke tilstrekkelig til å konstatere realisasjon. […]. Det kan kanskje fremstå som noe uklart hva som ligger i «litt endret form» men dette tar etter Skatteetaten sin vurdering trolig sikte på de endrede vilkårene, altså hvor produktet fremdeles er det samme mens kvaliteter ved produktet som rentesats, løpetid etc. er endret»
På side 3 i kommentarene til skattekontorets uttalelse til sekretariatet, viser Selskapet til at skattekontoret i klageavgjørelsen argumenterte for at det ikke forelå realisasjon. Slik sekretariatet oppfatter Selskapet, viser klageavgjørelsen at det bare foreligger realisasjon dersom endringen innebærer terminering, betaling av pengebeløp og inngåelse av sammensatt avtale av annen karakter. Det må altså noe mer til enn at vilkårene endres. Det anføres også at det foreligger ligningspraksis for at endring av vilkår ikke innebærer realisasjon.
Sekretariatet kjenner ikke til at det foreligger langvarig ligningspraksis som tilsier at endringer som herværende sak ikke er realisasjon. Sekretariatet kan heller ikke se at det må etableres et nytt/annet produkt av annen karakter som følge av endringen for at det skal foreligge realisasjon. De momenter som Skatteklagenemnda la vekt på i SKNS1-2019-81 kan ikke forstås som en vilkårsliste for at det skal foreligge realisasjon.
Etter sekretariatets oppfatning er det i herværende sak heller ikke «tale om mindre justeringer i bestående rettighetsforhold hvor skattyteren har beholdt samme gjenstand, bare i en litt endret form». Som tidligere nevnt, gjelder herværende sak vesentlige endringer i swapavtalen. Disse har både en kvantitativ- og - kvalitativ side.
6.3.4 Konklusjon realisasjonsspørsmålet:
Etter sekretariatets oppfatning medfører endringen av swapavtalen «opphør av eiendomsrett» etter skatteloven § 9-2 første ledd. Den latente gevinsten ved endringen, anses klarlagt og sikret på avtaletidspunktet. Det foreligger derfor skattemessig realisasjon på avtaletidspunktet.
Hvorvidt gevinst betales/gjøres opp umiddelbart mellom partene eller bakes inn i betingelsene i endret swapavtale spiller slik sekretariatet ser det, ikke noen rolle i vurderingen av om det foreligger realisasjon. Spørsmålet om tidfesting behandles nedenfor.
6.4. Tidfestingsspørsmålet
Hovedregelen om tidfesting av inntekter som innvinnes, her når den såkalte latente gevinsten skal komme til beskatning, følger av skatteloven § 14-2 første ledd. Det heter blant annet:
«Fordeler som innvinnes ved overføring fra andre, tas til inntekt når skattyteren får en ubetinget rett til ytelsen.»
Spørsmålet er om Selskapet på tidspunkt for endring av swapavtalen får en «ubetinget rett» til den såkalte latente gevinsten?
Tidfesting av «ubetinget rett til ytelsen» i renteswapavtaler, fremgår av Rt. 2009 s. 32 ((DnB NOR-dommen), jf. avsnitt 56:
«[...]. Vilkåret for periodisering er at skattyter har fått en ubetinget rett/forpliktelse til ytelsen/kostnaden, og slik avtaler om renteswap er utformet, får begge avtaleparter ved fastsettelsen av den flytende renten for neste renteperiode en ubetinget rett/forpliktelse, slik at samtlige vilkår for tidfesting for begge da er oppfylt».
Ved renteswapavtaler skjer den skattemessige realisasjonen ved såkalte delrealisasjoner etter hvert som de enkelte renteterminer (avtalt fastrente mot fastsatt 3 måneders flytende rente) utveksles. Det vises her til avsnitt 52 i DNB NOR-dommen (Rt 2009 s.32).
Når avtalen er fullført etter endt løpetid, vil samtlige renteterminer være delrealisert og avtalen dermed realisert i sin helhet.
Selskapet har anført at dommens avsnitt 52 underbygger at det er vederlaget/gevinsten ved hvert rentebytte som skal tidfestes – ikke estimert verdi av avtalen eller hvert rentebytte.
Etter sekretariatets oppfatning vil tidfesting av den latente gevinsten under eksisterende swapavtale på tidspunkt for endring av swapavtalen, være i tråd med prinsippene som kan utledes av dommen om at delrealisasjoner skjer ved fastsettelse av den 3 måneders flytende renten for neste tremåneders periode. Forskjellen er at den flytende renten fastsettes for gjenstående periode i swapavtalen. Denne kan være lenger enn 3 måneder som delrealisasjonene vanligvis tidfestes etter. Det betyr eksempelvis at den flytende renten som inngår må bygge på en kombinasjon av andre flytende renter. Fremdeles er det bærende prinsippet at samtlige vilkår for begge da (ved tidfestingen) er oppfylt.
Gevinst/tap ved terminering før forfall skal tidfestes til det tidspunktet swapavtalen faller bort, jf. Skatte-ABC 2023 F-8-7.4. Dette er etter sekretariatets oppfatning ikke begrenset til terminering mot betaling i penger, som anført av Selskapet.
Selskapet anfører at den estimerte verdien av de fremtidige oppgjørene ikke er ubetinget for Selskapet fordi vederlaget avhenger av fremtidige begivenheter. På side 7 i klagen vises det bl.a. til Rt. 2006 s. 333 (X-Eiendom). Selskapet skriver bl.a.:
«Når As "vederlag" på denne måten består av verdien av en rekke fremtidige bytter, er de betinget av fremtidige begivenheter på samme måte som tilleggsvederlaget i Rt 2006-333 X Eiendom. Der ble tidfestingen av tilleggsvederlaget utsatt til vilkårene (et definert regnskapsmessig resultat) ble oppfylt, selv om man kunne estimert verdien høsten 2001. Det var altså ikke den estimerte verdien av vederlagsklausulen som skulle tidfestes da X Eiendom oppfylte avtalen i august 2001 (overførte aksjene), men den faktiske gevinsten som senere ble utløst av de regnskapsmessige resultatene.
Høyesterett uttaler generelt om tidfestingen i dommens avsn. 38 og 39:
"Dersom utbetalingen av vederlaget avhenger av en fremtidig begivenhet, er kravet på vederlag ikke ubetinget.
Selv om det var grunn til å vente et positivt årsresultat, knyttet det seg på overdragelsestiden en viss usikkerhet til spørsmålet om det ville bli utbetalt noe tilleggsvederlag, og det var uansett usikkert hvor stort dette ville bli."»
Til støtte for dette synet, henviser Selskapet også til Skatte-ABC U-4-2.14 (Betingelser knyttet til salgssummens størrelse), hvor det fremgår at man i salgsåret kun skal tidfeste den sikre/avklarte delen av vederlagets størrelse.
Sekretariatet er uenig i at gevinstens størrelse i herværende sak er avhengig av en fremtidig uviss begivenhet.
Sekretariatet presiserer at gevinsten som det er snakk om i herværende sak, er det som er omtalt som den latente gevinsten under den opprinnelige swapavtalen. Denne inngår, etter sekretariatets oppfatning, implisitt med en fast størrelse (fratrekk) i vederlaget under den endrede swapavtalen. Gevinsten det her er snakk om, gjelder derfor den sikre/avklarte delen av vederlaget som etter Skatte-ABC U-4-2.14, skal tidfestes i salgsåret (dvs. avtaletidspunktet for endring i vår sak). Den gjelder ikke den estimerte verdien av fremtidige oppgjør slik som anført av Selskapet og er heller ikke avhengig av en fremtidig begivenhet som i X-Eiendomssaken.
At selve betalingen av den latente gevinsten inngår (i form av en lavere fastrente enn markedsmessig fastrente) i fremtidige betalingsutvekslinger i den endrede swapavtalen, er et bevisst finansieringsvalg partene har tatt, men dette medfører ikke at Selskapets rett til gevinsten etter skatteloven § 14-2 første ledd, er betinget.
Selskapet har anført at det ikke har rett til de estimerte fremtidige gevinstene dersom Selskapet får betalingsvansker og misligholder. Sekretariatet antar at Selskapet i en slik situasjon vil kunne reversere inntektsført beløp dersom det viser seg at det ikke får betalt beløpet. Sekretariatet oppfatter dette heller ikke som en reell usikkerhet som tilsier at gevinsten ikke er "sikret" slik at tidfestingen må utskytes.
6.4.1 Konklusjon tidfesting:
Sekretariatet har konkludert med at endringen reelt sett innebærer opphør av eksisterende avtale og inngåelse av ny avtale.
Den såkalte latente gevinsten i eksisterende swapavtale, skal tidfestes til samme inntektsår som inngåelse av ny avtale.
Kommentarer om tidfesting (jf. pkt. 3,3 i Selskapets kommentarer til sekretariatets utkast til innstilling - den rettslige betydningen av beløpsmessig usikkerhet).
Selskapet legger til grunn at man i herværende sak står ovenfor en situasjon hvor størrelsen på gevinst og tap er usikker og ikke blir endelig avklart før senere. Dette begrunnes som nevnt i at partene faktisk ikke avtaler hva gevinsten/tapet er ved kontraktsomleggingen, videre at partene har ulikt syn på fremtidig rentebane som gjør at partenes estimater for nominell verdi av gevinst og tap ved kontraktsomleggingen vil være forskjellig. Videre vil partene ha ulike preferanser for valg av diskonteringsrente som skal legges til grunn ved nåverdiberegningen av gevinst/tap, noe som forsterker denne usikkerheten.
Samlet medfører dette etter Selskapets oppfatning, en asymmetri i beskatningen ved at partene gjør gjeldende ulike estimater for hhv gevinst og tap, men som hver for seg likevel kan være riktige.
Denne usikkerheten får etter Selskapets oppfatning, betydning for tidfestingen etter skatteloven § 14-2 første ledd andre punktum. Det springende punktet er da skillet mellom usikker og avklart del av vederlaget. Selskapet viser på side 8 og 9 til ulike rettslige grunnlag og oppsummerer med at det er en svært høy terskel før et vederlags omfang anses avklart,
«[…]. Det er åpenbart ikke nok at det er gjort eller kan gjøres beregninger av beløpet, det avgjørende er om det faktisk består en usikkerhet som man får fasiten på senere. […]. »
På side 4 skriver Selskapet:
«For tidfestingen er det særskilte kriterier for hvilken usikkerhet som utsetter beskatningen. Sekretariatet mener at det uansett ikke er noen relevant beløpsmessig usikkerhet i denne saken fordi det "implisitt" er gjort fratrekk for en "fast størrelse" i de tilbudte endrede vilkårene. Det er ikke riktig. Noe slikt fast fratrekk er ikke avtalt mellom partene. B tilbyr ikke endrede vilkår i form av en rentedifferanse, men i form av en individuelt fastsatt rente. Det finnes altså ikke noen implisitt fast rentedifferanse her.»
Etter sekretariatets oppfatning gjelder uenigheten i spørsmålet om tidfesting, spørsmålet om gevinsten i herværende sak er avklart eller ikke, ikke at en uavklart gevinst ikke skal tidfestes før den er avklart.
Kommentarene (punkt 3.3) gjelder som Selskapet selv skriver «skillet mellom usikker og avklart del av vederlaget». Som det fremgår av punkt 6.4 ovenfor, er sekretariatet uenig i at gevinstens størrelse i herværende sak er avhengig av en fremtidig uviss begivenhet.
6.5 Andre hensyn
Selskapet har under punkt 6 i kommentarene til skattekontorets uttalelse påpekt andre hensyn som det mener bør være relevant i vurdering av beskatning av renteswapper.
Hensynet til praktikable regler og ligningstekniske hensyn tilsier etter Selskapets oppfatning, at kontinuitetsprinsippet rekker langt ved omlegging av avtaler, og at beskatningen av renteswapper uansett følger tidfestingsprinsippene i DNB NOR-dommen. Selskapet skriver: «Faktiske gevinster og tap [kommer] uansett til beskatning, symmetrisk mellom partene, slik at det for staten er tale et nullsumspill.»
Sekretariatet har vurdert saken basert på faktum som er presentert, og funnet at endringene er så vesentlige at de ikke kan innebære noen form for kontinuitet. I denne vurderingen er det derfor lagt mindre vekt på praktikable regler og ligningstekniske hensyn, eller at dette er et nullsumspill og at faktiske gevinster og tap uansett kommer til beskatning.
Selskapet har også anført at risikoen for spekulasjon vil øke jo lavere terskelen er for realisasjon. Selskapet skriver på side 5 i kommentarer til uttalelsen bl.a. følgende:
"Ved en lav terskel vil kunder enkelt kunne realisere tap ved å endre på vilkårene i avtalene sine. Holder man på prinsippet om kontinuitet, eller uansett følger tidfestingsprinsippene fra DnB NOR-dommen, vil man unngå dette."
Videre skriver Selskapet:
"at en lav terskel for realisasjon vil skape en innlåsningseffekt for kunder i gevinstposisjon når de ønsker å endre avtaler av forretningsmessige hensyn. Samlet innebærer en lav terskel for realisasjon dermed at man får samfunnsøkonomisk uønskede løsninger."
At en part enkelt kan realisere tap ved å endre på vilkårene i avtalen, har også en motsats i at motparten da skattemessig må realisere den tilsvarende gevinsten. Det er ikke gitt at partene da har samme interesser i å endre avtalen. Sekretariatet legger også til grunn at en part ikke ensidig kan velge å endre avtalen uten motpartens aksept. Det er derfor ikke nødvendigvis en automatikk i at lav terskel for realisasjon vil øke risikoen for spekulasjon.
Et forretningsmessig alternativ til å endre en swapavtale vil kunne være å inngå en ny swapavtale. Dermed unngås skattemessig realisasjon som følge av endring, mens det forretningsmessige til en viss grad vil kunne ivaretas.
Videre vil det, dersom en endring før forfall ikke innebærer realisasjon, medføre at to ganske like tilfeller, hhv. endring før forfall og terminering før forfall, gir forskjellig skattemessig behandling ved at den første ikke medfører skatteplikt(/fradrag), mens den andre medfører skatteplikt(/fradrag). Dette kan medføre uklare regler og muligheter for skattemessig tilpasning slik sekretariatet ser det.
Etter sekretariatets oppfatning innebærer dette at de vesentlige endringene i swapavtalen medfører realisasjon, også når en vurderer det opp mot andre reelle hensyn.
6.6 Prinsippene for fremtidig gevinstberegning
Selskapet har stilt følgende spørsmål:
«Hva blir prinsippene for den fremtidige gevinstberegningen på den nye renteswapavtalen, forutsatt at den opprinnelige renteswapavtalen anses realisert?»
Sekretariatet viser til Skatte-ABC 2023 «F-8-6.2.2 Betalt vederlag ved inngåelsen av avtalen» hvor det heter:
«Er det betalt et vederlag fra en av partene ved inngåelsen av swapavtalen, skal vederlaget fordeles på de gjenstående betalingsbyttene og medtas i gevinst- eller tapsberegningen med like store deler.»
Sekretariatet legger til grunn at beskatning av latent gevinst ved endring av rentewapavtale som i herværende sak, må skje i samsvar med uttalelsen i Skatte-ABC.
7. Sekretariatets forslag til vedtak
Klagen tas ikke til følge.
SKNS1 82/2024
Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 - 22.08.2024:
Behandling
Kommentarer til endelig innstilling fra sekretariatet datert 12. august 2024 fra C Advokatfirma AS v/D er sendt nemndas medlemmer 13. august 2024.
Nemndas medlemmer Andvord, Folkvord, Grann-Meyer, Gytre og Talmo sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige
Vedtak
Klagen tas ikke til følge.