Lovhenvisninger: Skattelovens § 6-2 første ledd

[Dokumentliste]

Saksforholdet

Sentralskattekontoret for storbedrifter, senere i denne innstillingen ofte kalt SFS, har i redegjørelsen opplyst følgende om saksforholdet:

«3.1 Fastsetting av inntektsskatten 2011

Ved fastsettingen for 2011 ble alminnelig inntekt for A […], heretter benevnt A eller Selskapet, fastsatt til kr […]. Årets underskudd ble fastsatt til kr [...] og samlet underskudd til framføring ble fastsatt til kr [...]. Tap på fordring var kr […].

I vedlegg til skattemeldingen (selvangivelsen) for 2011 har A gitt en nærmere redegjørelse for tapsfradraget. Det er opplyst at selskapet den […] konverterte en fordring pålydende GBP [...], tilsvarende kr [...], mot vederlag i aksjer i selskapet B, heretter benevnt B. Verdien på vederlagsaksjene ble vurdert å være kr […] på konverteringstidspunktet. Ved konverteringen ble det således realisert et tap på kr [...] som A har krevd skattemessig fradrag for i skattemeldingen for inntektsåret 2011.

Det går fram av vedlegget at formålet med konverteringen var å klargjøre B for en etterfølgende fusjon med morselskapet i 2012 for således å bedre kapitalstrukturen i B. Konverteringen var også i tråd med konsernets [...] i A gjennom å redusere dagens betydelige finansiering av konsernselskaper i form av lån.

Selskapet hevder at vilkårene for fradragsrett er oppfylt, og anfører at A driver investeringsvirksomhet, fordringen hadde en særlig og nær tilknytning til selskapets virksomhet og tapet er endelig konstatert/oppofret.

3.2 Faktum i saken

Sentralskattekontoret for storbedrifter, heretter benevnt SFS eller kontoret, har i kontorvedtaket av [...] 2018, jf. vedtakets punkt 4.4.2, gitt en fremstilling av faktum ut ifra innsendte opplysninger fra A. Kort oppsummert er følgene faktum lagt til grunn:

• A er investorselskap med eierskap i [...] selskaper. I 2011 hadde A har […] ansatte og betydelige utlån til konsernselskapene. Selskapet driver utviklingsvirksomhet rettet mot sine investeringer.
• As datterselskap B ble stiftet i [Land 1] i 1999. [...] 2000, emigrerte B skattemessig til Norge.
• Bakgrunnen for opprettelsen av B var at A, den gang C, og D, senere omtalt som D, ønsket å samle sine investeringer i selskaper som drev innen […] ".
• A og D eide 50 % hver av aksjene i B. B eide selskapene som tidligere var eid av henholdsvis A og D og som drev "[...]". I [...] 2000 benyttet A seg av rettigheter i henhold til aksjonæravtalen mellom A og D. Denne eierandelen er senere økt til 100%.
• B var dels finansiert ved lån fra […] ledet av […] og dels med lån fra aksjonærene A og D.
• Ved utgangen av 1999 ble det klart at B kom til å misligholde sine gjeldsforpliktelser. A kjøpte dels ut bankgjelden og dels garanterte for det eksisterende lånet fra […] . A ytet i tillegg et terminlån på GBP [...]. As terminlån steg fra opprinnelig GBP […] til ca. GBP […]. Deler av økningen gikk til å betale ned på […]-gjelden og deler til finansiering av investeringer og underskudd.
• Mot slutten av 2002 ga A etterhvert beskjed til ledelsen i B at de ikke kunne forvente mer kapital fra AA og at all planlegging heretter måtte skje ut fra dette.
• I [...] 2003 ble [...] B datterselskapene i [Land 1] [...]. En del av inntektene fra salgene ble benyttet til å nedbetale gjeld. Etter dette besto B i hovedsak av datterselskaper med virksomheter i [Flere land].
• A opplyser å ha har utøvet stor aktivitet i B-konsernet og da særlig i perioden 2000-2004. Det vises til aktiviteter i form av oppfølging av ansettelser/endringer i ledelsen i B, reorganiseringer av virksomheten, rasjonaliseringer, forretningsstrategi, forretningsutvikling, finansiering, forhandlinger med kreditorer, involvering i selve driften av virksomheten m.m.
• I 2004 ble selskapet G AS stiftet. G AS var 100 % eid av B og ble et holdingselskap for de operative selskapene i B konsernet. Datterselskapene i [Land 1] ble ikke overført til G AS.
• [...]
• As motiv for å akseptere den frivillige akkorden i de [...] datterdatterselskapene var å unngå konkurs i disse selskapene og i B, for derved å beholde det skattemessige fremførbare underskuddet i B. I tillegg var det et ønske om å unngå stigmaet og arbeidet som en konkurs ville medføre.
• [...] 2010 ble samtlige mellomværende mellom B og A slått sammen til én netto fordring på kr [...]. På konverteringstidspunktet realiserte selskapet et tap på kr [...]. Skatterettslig ble kr […] fradragsført over RF 1217 post 41 – 44. I tillegg kommer kr [...] som er renter fradragsført via post 8115 i resultatregnskapet og et valutatap på kr [...] i tråd med A konsernets praksis.
• Beløpet på kr [...] er ikke spesifisert i forhold til de enkelte fordringene, dvs. når de oppstod, vilkårene for lånet, hva lånet er brukt til, hva som er tilbakebetalt og hva formålet med fordringen var, bortsett fra at forfalte ikke betalte renter utgjorde kr [...] av det totale fordringsbeløpet. Rentene er tillagt hovedstol.
• Utlån fra A til B er ikke dokumentert ved låneavtaler.
• Det foreligger heller ikke låneavtaler fra B til B's datterselskaper i [Land 1] i forbindelse med utviklingsarbeidet utført i de underliggende selskapene eid av B og som eventuelt er finansiert ved lån fra A gitt til B.
• Det foreligger heller ikke låneavtaler fra B's datterselskaper i [land 1] til B jf. fordringen som datterselskapene i [Land 1] hadde mot sitt morselskap B.
• Konvertering av fordringen mot vederlag av aksjer fant sted den […] 2011. Vederlagsaksjenes verdi var kr. [...]. Ved konverteringen realiserte A et tap på kr [...].
• Formålet med konverteringen var å klargjøre B for en fusjon med morselskapet A AS i 2012.

Det vises til tidligere innsendte brev fra Selskapet med vedlegg, kommentarer til utkast til vedtak av [...]. 2017, jf. punkt 2.3 med underpunkter og kontorvedtaket datert […] 2018 for nærmere detaljer knyttet til sakens faktum.

3.3 Korrespondanse

Selskapet ble varslet om endring av fastsettelsen av skattegrunnlaget i brev av [...] 2012. Vedtak i saken ble fattet [...] 2018. Det har i mellomtiden vært en omfattende korrespondanse i saken. I kontorvedtaket er det under punkt 2. Saksforholdet gitt en kronologisk gjennomgang av korrespondansen, jf. punkt 2.2 side 3-6 i vedtaket.

Skattyters svar på varsel og øvrige brev frem til kontorvedtak den [...] 2018, er gjengitt i sin helhet under punkt 3, side 7-40 i kontorvedtaket, og gjentas derfor ikke her.

Selskapets klage til skatteklagenemnda av [...] 2018 er i hovedsak referert i denne redegjørelsens punkt 4.

3.4 Kort oppsummering av kontorvedtaket av […] 2018:

SFS konkluderte i kontorvedtaket med at A driver virksomhet i skattelovens forstand. Denne virksomheten består av leveranser av konserninterne tjenester og utviklingsvirksomhet rettet mot investeringene som er i As eie.

Fordringstapet er realisert ved konvertering av fordring […] 2011.

SFS kunne imidlertid ikke se at tilknytningskravet som følger av skatteloven § 6-2 første ledd var oppfylt.

SFS la til grunn at tidspunktet for vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt, er realisasjonstidspunktet for fordringen. I dette tilfelle vil det være tidspunktet for konvertering av fordringen mot vederlag i aksjer, dvs. […] 2011.

SFS tok først stilling til betydningen av at debitor, B, var et mellomliggende holdingselskap.

SFS la vekt på at utført utviklingsaktivitet ikke var utført i B, men i de underliggende selskapene eid av B. Videre at B var et rent holdingselskap uten virksomhet i skattelovens forstand. Det forelå derfor ingen integrert aktivitet mellom kreditor og debitor, og kreditor utøvet heller ingen aktivitet i form av overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner i B utover det som naturlig følger av å være aksjeeier. Når det gjaldt henvisningen til Thinggaard-saken, jf. UTV-2017-1094, la SFS til grunn at Høyesterett aksepterte finansiering via mellomliggende holdingselskap fordi det var en nødvendig forutsetning for å få med investorer for å finansiere aksjekjøpet, men at Høyesterett ikke dermed på generelt grunnlag åpnet for at lån til tomt mellomliggende holdingselskap er uten betydning ved vurdering av tilknytningsspørsmålet.

 

B ble delvis finansiert med lån fra aksjonærene A og D. I tillegg hadde B bankgjeld. På grunn av mislighold fra B's side kjøpte A dels ut og dels garanterte for bankgjelden til […] .

 

I tillegg ytet A lån i form av et terminlån som økte fra GBP [...] til GBP […].

SFS fant ikke at A hadde dokumentert eller sannsynliggjort at fordringen som ble konvertert i 2011 var tilsvarende nødvendig som tilfelle var for lånet gitt til Risløkka AS i Thinggaard-saken.

 

Videre la SFS til grunn at på konverteringstidspunktet den […] 2011 så hadde fordringen uansett ingen tilknytning til virksomheten som drives i A. På konverteringstidspunktet drev ikke B virksomhet og eide heller ikke aksjer i selskap med virksomhet som det kunne drives utviklingsvirksomhet i. Datterselskapet G AS, med underliggende operative selskaper som drev med "[…]", var blitt solgt alt i 2007.

 

Subsidiært tok SFS stilling til tilknytningsspørsmålet under forutsetning av at lån via mellomliggende holdingselskap var ok. Kontoret tok da utgangspunkt i at kreditor hadde utøvd aktivitet overfor debitors datterselskaper i perioden 2000-2004. A har beskrevet at selskapet har utført aktiviteter i form av rasjonaliseringsprosesser, innkjøpssentralisering, markedsføring/branding, markedsexiter og restruktureringer m.v. i B-konsernet. Det er videre opplyst at utviklingsaktivitet, rettet mot B-konsernet, særlig gjaldt perioden 2000-2004.

 

SFS la til grunn at dersom fordringen hadde hatt tilknytning til virksomheten i A i perioden 2000-2004, så var denne tilknytningen bortfalt etter 2004 fordi utviklingsaktiviteten da avtok.

 

Aksjene I G AS ble solgt i 2007. Etter salget av aksjene i G AS i 2007 kunne ikke A utføre noen utviklingsaktivitet i de underliggende selskapene som de ikke lenger eide, noe som medførte at fordringene med dette uansett ikke kunne ha tilknytning til utviklingsaktivitet utført av A.

Når det gjelder avklaring av mulig [...] eller krav til eksterne kreditorer i B's datterdatterselskapene var dette forhold som ble avklart allerede henholdsvis [...] 2009 og […] 2010. Dette kan derfor ikke begrunne fordringens tilknytning til virksomheten i A på konverteringstidspunktet i […] 2011.

SFS bemerket også at fordringsforholdet var mellom nærstående parter og at opprettholdelsen av fordringsforholdet vel så mye kunne begrunnes ut i fra A som kontrollerende eier som ut i fra A som kreditor.

Fradrag for tap på fordringer etter reglene i skatteloven § 6-2 kunne derfor ikke innrømmes.

A har subsidiært krevd fradrag for rentefordringer etter reglene i skatteloven § 9-4 første ledd, jf. § 9-3 første ledd bokstav C nr. 3. Dette ble ikke innrømmet, da rentene var tillagt hovedstol og med dette ansett som betalt ved opptak av nytt lån. Det ble i den sammenheng vist til prinsipputtalelse av 28. november 2014 fra SKD, Finansdepartementets uttalelse gjengitt i UTV-1986-51 og Lignings-ABC 2015/16 side 561. Videre ble det vist til dom avsagt av Borgarting lagmannsrett av 17. august 2016, Schibsted ASA, jf. UTV-2016-1553, Schibsted ASA. Dommen er rettskraftig.

Utkast til innstilling ble 28. januar 2022 sendt på innsyn til skattepliktige. I epost av [...] 2022 fra skattepliktiges fullmektig fremkommer at skattepliktige ikke har merknader til utkast til innstillingen.

Skattepliktiges anførsler

SFS har gjengitt den skattepliktiges anførsler slik i redegjørelsen:

Selskapet har klaget på kontorvedtaket datert […] 2018 i brev av [...] 2018 fra H v/ advokat I.

 

I kontorvedtaket hevder SFS at B, som et mellomliggende holdingselskap, bryter fordringens tilknytning til As virksomhet. Fordringen har uansett mistet sin tilknytning til virksomheten fordi det har gått lang tid mellom salget av den underliggende virksomheten og konverteringen av fordringen, fra 2007 - 2011.

 

A er uenig i dette og påklager vedtaket.

 

Det er enighet om at A driver virksomheten i skattelovens forstand i form av leveranser av konserninterne tjenester og utviklingsvirksomhet rettet mot investeringer som er i selskapets eie. Tapet er endelig konstatert [...] ved konvertering av fordring mot vederlag i aksjer.

 

Uenigheten mellom partene gjelder tilknytningskravet i skattelovens § 6-2.

 

Det nemnda må ta stilling til er om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringstapet og den virksomheten som drives i A.

 

Det følger av rettspraksis at det må foreligge en "særlig og nær" tilknytning mellom fordringstapet og virksomheten. Selskapet hevder at i dette ligger blant annet at fordringen må komme kreditors egen virksomhet til gode eller på andre måter være sterkt integrert i denne. Det må foreligge tilstrekkelig tilknytning på tidspunktet for når fordringen er endelig konstatert tapt, men tidligere forhold kan tas i betraktning, jf. dom i Raise-saken premiss 34.

A anfører subsidiært at selskapet har fradragsrett for ubetalte, inntektsførte renter på kr […]. Det vises til skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3.

 

Det siteres videre fra klagen.

 

"3. Aksjene i B var en del av As utviklingsvirksomhet

A driver utviklingsvirksomhet. Av den grunn er særlig Thinggaard- og Soler-dommene av interesse, da de begge gjaldt tap på fordring innenfor denne type virksomhet.

 

Det følger etter vårt syn av så vel Thinggaard- som Solér-dommene at fordringer som ytes for å understøtte aksjeinvesteringer i virksomhet, får samme virksomhetstilknytning som aksjene. Dette er også i samsvar med Rt. 1993 s. 700 (Selmer), hvor Høyesterett generelt legger til grunn at fordringer som ytes for å understøtte aksjer i næring, får samme tilknytning:

 

«Jeg kan i det hele ikke se forholdet annerledes enn at Furuholmens aksjepost i VFC var knyttet direkte opp til Furuholmens egen næringsvirksomhet. Det følger av dette at Furuholmens tap på lån og andre fordringer på VFC kan føres til fradrag i inntekten etter skattelovens § 44 første ledd bokstav d.»

 

Det er således As oppfatning at lån som er ytet for å støtte opp under aksjer i virksomhet (næringsaksjer), får samme tilknytning til virksomheten som aksjene.

 

Aksjer og tilhørende fordringer har en helt sentral stilling i utviklingsvirksomhet, hvor aksjene utgjør selve driftsmidlene og/eller omløpsmidlene. Dette er et viktig forhold i klagesaken. Aksjers særstilling i utviklingsvirksomhet kommer til uttrykk i f.eks. Thinggaard-dommen (premiss 60 jf. premiss 41) og i Gjølstads artikkel «Aksjer i næring - nyere grensetilfeller» inntatt i Utv. 1989 s.763.

 

SFS stiller på side 53 i vedtaket spørsmål ved om hvor mye av aktiviteten som skal tilordnes A og hvor mye som skal tilordnes de underliggende selskapene i B, uten at SFS konkluderer på dette punkt. Som påvist i tidligere brev, var aksjene i B eid i As utviklingsvirksomhet fra starten av. Skulle kontrollendringene i 1999 tillegges betydning, har næringstilknytning i det minste eksistert fra A gjenvant kontrollen i [...] 2000.Vi mener det er sannsynliggjort gjennom tidsnær, objektiv dokumentasjon at mer enn tilstrekkelig aktivitet overfor B/F-investeringen kan tilordnes A.

 

4. Fordringen mot B var en del av As utviklingsvirksomhet

 

Det skulle da ut fra Høyesteretts praksis følge at også fordringen får samme tilknytning.

Aksjeinnehavet i B med underliggende enheter, aktivitet utøvet av ansatte i utviklingsselskapet og fordringen må ses på som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen, tilsvarende som i Thinggaard (premiss 60).

 

SFS krever at hver enkelt fordring som dannet grunnlaget for den fordringen som denne saken gjelder, må spores tilbake til tilblivelsen. Vi mener at dette allerede er gjort gjennom den kronologiske beskrivelsen av fordringens tilblivelse som er gitt i tidligere brev.

 

De fordringene som gjennom tiden akkumulerte seg til den fordringen som det nå kreves

tapsfradrag for, ble alle pådratt i As forsøk på å utvikle investeringen i E, som altså ble eiet gjennom B. SFS sin anførsel på side 52 i vedtaket om at det foreligger «flere ulike formål med å gi lån til E.» er ikke underbygget og fremstår som uforståelig. Alle lån og lånovertakelser skjedde som ledd i utviklingen av investeringen og hadde til formål å styrke As utviklingsvirksomhet.

 

Som utgangspunkt må fordringer gitt til selskaper der aksjene er eid i virksomhet presumeres å følge aksjenes virksomhetstilknytning. Det må eventuelt særskilt påvises at A har ønsket å låne penger ned til utviklingsselskapet som en passiv kapitalplassering «på siden av» utviklingsvirksomheten. Skattemyndighetene må ha bevisbyrden for at dette er tilfellet. Etter vår oppfatning har det ikke vært ført - og det kan heller ikke føres - bevis for at fordringen var frakoblet As utviklingsvirksomhet.

 

5. Et mellomliggende holdingselskap bryter ikke virksomhetstilknytningen

 

SFS uttaler i vedtaket side 52 at «Sentralskattekontoret kan ikke se at Høyesterett ved

Thinggaardsaken åpner for at lån til mellomliggende selskap på generelt grunnlag er uten betydning ved vurdering av tilknytningsspørsmålet»

 

SFS synes å oppstille som vilkår at det må påvises at fordringen «skriver seg fra nødvendigheten av å etablere det mellomliggende holdingselskap E.».

 

Etter vår oppfatning kan det ikke innfortolkes noe nødvendighetskrav på grunnlag av Thinggaard. Staten har i etterkant forsøkt å fremføre dette synspunktet i en tilsvarende sak, Ravnaas (LB-2016-190444), men lagmannsretten avviste statens synspunkt: «Det kan ikke ses som et avgjørende argument mot at tilknytningskravet er oppfylt at investeringen skjedde gjennom et holdingselskap, slik staten synes å mene.» Dommen fra lagmannsretten er ikke anket av staten og er således rettskraftig. Det avgjørende er om fordringen er ytet for å komme kreditors egen virksomhet til gode eller for å støtte opp under en integrert økonomisk virksomhet. Lagmannsretten fant at «Ravnaas' aktiviteter i Start Igjen AS og datterselskapene [må] ses som en integrert økonomisk virksomhet».

Start Igjen AS var et holdingselskap uten annen funksjon enn å være eier av Start Toppfotball AS og instrument for tilførsel av finansiering til Start Toppfotball AS.

Vi fastholder vår forståelse av Solér og Thinggaard, som også støttes av Ravnaas. B som mellomliggende holdingselskap bryter ikke tilknytningen, men inngår som del i As integrerte økonomiske utviklingsvirksomhet knyttet til B og datterselskapene.

 

Det er i denne saken ikke grunnlag for å hevde annet enn at formålet og funksjonen til fordringen var å understøtte investeringen i E, som inngikk i As utviklingsvirksomhet. Vi viser her til den detaljerte redegjørelsen i vårt brev av [...] 2017. At investeringen skjedde gjennom B som mellomliggende holdingselskap, er uten betydning for tilknytningsvilkåret, jf. bl.a. Thinggaard premiss 61.

 

Vi viser også til at mellomliggende holdingselskap er blitt svært vanlig i utviklingsvirksomhet og til at Høyesterett i Commercial Buildings premiss 55 flg. ga anvisning på et dynamisk tilknytningsvilkår. Dette ble fulgt opp i Solér, Thinggaard og Ravnaas, som alle tre gjaldt bruk av mellomliggende holdingselskap. Å hevde at tilknytningen er brutt pga. B som mellomliggende holdingselskap gir ingen god sammenheng med disse dommene.

 

6. Tilknytningen er ikke brutt på konverteringstidspunktet, da fordringen ikke har endret status til å bli en passiv kapitalplassering

 

Vi har ovenfor kommet til at fordringen i utgangspunktet hadde en tilstrekkelig tilknytning til As utviklingsvirksomhet. Den underliggende virksomheten i B ble solgt til J i 2007, mens fordringen ble endelig konstatert tapt i ved konverteringen, […] 2011.

 

Som følge av salget må det vurderes om virksomhetstilknytningen kan ha blitt brutt i tidsrommet fra 2007 til 2011.

 

SFS har lagt til grunn at «det i realiteten ikke forelå noe hinder knyttet til selve fordringen for at en konvertering av fordringen kunne vært gjennomført på et langt tidligere tidspunkt enn [...] 2011.»

 

SFS skriver videre: «Om det forelå andre selskapsrettslige eller bedriftsøkonomiske begrunnelser for ikke å konvertere fordringen, har ingen betydning ved vurderingen av fordringens tilknytning til utviklingsvirksomhetene i A [...] sett i relasjon til tapsregelen i skatteloven § 6-2.»

 

SFS synes å ha lagt til grunn at salget av de underliggende selskapene medførte at fordringens tilknytning til As virksomhet ble brutt umiddelbart, se vedtaket side 53 fjerde avsnitt. Dette kan etter As oppfatning ikke være riktig.

 

Som vi har redegjort for i tidligere brev, var perioden 2007 til 2011 preget av opprydding av

forholdene i [Land 1]. Det vil si at det var tale om en forretningsmessig begrunnet

avviklingsperiode. A er uenig i at denne perioden medfører at fordringen mistet sin

virksomhetstilknytning.

 

I henhold til Skatte-ABC 2017/18 s. 507 (og tidligere utgaver) «må [det] særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen»

SFS har vist til Rt. 1972 s. 820 (S. Ugelstad Rederi), hvor Høyesterett kom til at det ikke forelå fradragsrett for et fordringstap fordi virksomhetstilknytningen var opphørt. I den saken var det tale om avsatte midler i rederivirksomhet som ble anvendt til formål utenfor rederivirksomheten (en investering i et veveri). Høyesterett fant at det var tale om «midler som ved frigivelsen og den etterfølgende investering mistet enhver tilknytning til rederivirksomheten. De ble investert i verdier som langt fra var lett realisable, i næringsvirksomhet av helt annen art enn rederivirksomhet, og det var i denne næringsvirksomhet tapet oppstod» og nektet derfor rederiet fradragsrett for tapet. I

saken var det altså tale om en positiv, faktisk anvendelse av midlene utenfor den opprinnelige virksomheten, dvs. motsatt av faktum i As sak.

 

Vi er ikke kjent med saker fra Høyesterett med direkte relevans for saken. En relevant

lagmannsrettsdom finnes i Utv. 1993 s. 1253, Traaseth. Saken gjaldt fradrag for tap på fordring mot et selskap som følge av aksjonærens kausjonsansvar. Skattemyndighetene hadde anført at aksjene i debitorselskapet var gått ut av næring fordi driften reelt sett hadde opphørt: «Når det gjelder kommunenes subsidiære anførsel om at aksjene hadde gått ut av næring og at Traaseth [fordringshaver og aksjonær] burde ha solgt, bemerker lagmannsrettens flertall at det ikke er fremkommet noe som gir grunn til å tvile på at Traaseth forsøkte å selge etter at det viste seg umulig å få til en lønnsom drift i aksjeselskapet. Avviklingen av aksjeengasjementet skjedde deretter gjennom en styrt avvikling. Det antas at etter 1986/87 var det ikke verdier i aksjeselskapet

som tilsa salg av aksjene. Etter den tid kunne hovedmotivet for aksjeeiet neppe ha gått over til å være utsikten til fremtidig fortjeneste eller for den saks skyld, ansvarsbegrensning.» Skattyter fikk fradrag.

 

Overført til As sak, er det ingen forhold som underbygger at A ikke prøvde å avvikle

fordringen mot B så raskt det lot seg gjøre. Bakgrunnen for at det gikk tid mellom salget av virksomheten til J og konvertering av fordringen, var eksistensen av et sammensatt

forpliktelsesbilde i [Land 1] som måtte avklares og løses opp i. Dette er inngående beskrevet i vårt brev av [...] 2017. At man ikke avviklet fordringen mot B før i 2011 skyldtes utelukkende utfordringene knyttet til de andre forpliktelsene. Det dreide seg dermed om - slik som i Traaseth - en pågående styrt avvikling etter salget i 2007.

 

Det fremgår videre av Skatte-ABC 2017/18 s. 507 (og i tidligere utgaver): «Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt»

SFS har anført at dette ikke er et moment i dette tilfellet, fordi kreditor og debitor er nærstående. Vi kan ikke se at nærstående-forholdet er et argument for at fordringen har gått over til å bli en passiv kapitalplassering. Forholdene var - objektivt vurdert - at det ikke forelå særlige muligheter til å få dekning, og A fikk da heller ikke dekning. Det er ingen rettslige holdepunkter for at en aksjonær med fordring på et selskap plikter å skyte inn ny egenkapital i selskapet for å gjøre det i stand til å innfri aksjonærens fordring når selskapet ikke på annen måte er i stand til å gjøre opp fordringen.

Det ville, dessuten, vært forretningsmessig unaturlig å tvinge aksjonær (og kreditor) til å

gjennomføre en slik oppkapitalisering og dermed i realiteten tvinge kreditor (og aksjonær) til lavere prioritet for fordringsbeløpet, før selskapets øvrige forpliktelser var avklart.

 

Det er derfor ikke grunnlag for å se hen til hvilke teoretiske handlinger A som kreditor kunne ha foretatt seg i egenskap av også å være aksjonær i B.

 

Etter vårt syn mistet fordringen ikke sin særlige og nære tilknytning til As utviklingsvirksomhet i perioden frem til konverteringen i 2011. Det er ingen holdepunkter for at den utsatte konverteringen etter salget i 2007 var motivert i et ønske om å oppnå passiv kapitalavkastning. Tilknytningen var altså i behold på konverteringstidspunktet.

 

Vår konklusjon er følgelig at fordringstapet var i virksomhet, med den konklusjon at det foreligger fradragsrett for hele beløpet kr [...] i inntektsåret 2011, jf. skatteloven § 6-2.

 

7. Tap på rentefordring

 

SFS har også nektet fradragsrett for inntektsførte, ubetalte renter jf. § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3. Disse rentene utgjør kr […]. SFS' begrunnelse er at rentene anses betalt når de er lagt til hovedstolen.

 

Synspunktet til SFS må være at renter tillagt hovedstolen har medført realisasjon (innfrielse) av den opprinnelige rentefordringen i inntektsår før konverteringen, med verdien av en ny fordring som utgangsverdi for den opprinnelige rentefordringen. Det foreligger da ifølge SFS ikke lenger noen fordring hvis verdi «tidligere har vært regnet som skattepliktig inntekt eller har inngått i et gevinst/tapsoppgjør med skatterettslig virkning for fordringshaver».

 

Vi er uenig i at rentefordringen(e) i dette tilfellet er realisert/innfridd før konverteringen [...] 2011.

 

Tilleggelsen til hovedstolen kan ikke etter vår oppfatning anses som konkludent adferd fra kreditor som tilsier at partene har hatt den (felles) forståelsen at rentene skulle anses betalt ved tilleggelsen.

 

En slik tilleggelse er i tråd med vanlig regnskapspraksis, og er utelukkende ren bokføring.

Manglende inndrivelse av kravet kan heller ikke være et moment i retning av at rentefordringen skal anses betalt. Det var kun et uttrykk for at A så at det ikke var penger å hente.

Vår konklusjon er at det uansett foreligger fradragsrett for inntektsførte, ubetalte renter i inntektsåret 2011 på kr […], jf. skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 (1) bokstav c nr. 3."

SFS vurdering av klagen

SFS har vurdert klagen slik i redegjørelsen:

            Klagen er rettidig innkommet jf. skatteforvaltningsloven § 13-4.

SFS har vurdert og ikke funnet grunnlag for å omgjøre vedtaket, jf. skatteforvaltningsloven § 13-6. Kontoret vil i det følgende behandle Selskapets anførsler i klagen av […] 2018. For øvrig vises til kontorvedtaket av [...] 2018. 

Klagen gjelder spørsmålet om A har fradragsrett for tap på fordring mot sitt heleide datterselskap B. Tapet er på kr [...].

Fordringen ble konvertert til aksjekapital [...] 2011. Konvertering av fordring ble vedtatt i styremøte i A [...] 2011 og i B samme dag. Skatteloven § 6-2 tredje ledd, som ble rettskraftig fra og med […] 2011 og som avskjærer tap på fordringer mellom nærstående, kommer således ikke til anvendelse. Spørsmålet i saken er om A har fradragsrett for tap på fordring etter reglene i skatteloven § 6-2 første ledd.                                                                    

Dersom det ikke kan innrømmes fradrag etter reglene i skatteloven § 6-2, krever selskapet subsidiært fradrag for tap på tidligere inntektsførte, forfalte, men ikke betalte renter i tråd med skatteloven § 9-4 jf. § 9-3 bokstav c nr. 3. Beløpet det kreves fradrag for etter denne bestemmelsen er på kr [...].

5.1 Fradrag for tap på fordringer etter reglene i skatteloven § 6-2

5.1.1 Innledning

Fradrag for tap på fordringer er hjemlet i skatteloven § 6-2. Bestemmelsens første ledd gjelder tap oppstått ved realisasjon og lyder slik:

"Det gis fradrag for tap ved realisasjon av formuesobjekt i og utenfor virksomhet, etter de nærmere regler og med de begrensninger som følger av kapittel 9."

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring etter skatteloven § 6-2 første ledd må følgende vilkår være oppfylt:

• Kreditor må drive virksomhet i skattelovens forstand.
• Det må foreligge en særlig og nær tilknytning mellom virksomheten og fordringen.
• Fordringen må være realisert.

Partene er enige om at A driver utviklingsvirksomhet og at fordringen er endelig konstatert tapt på konverteringstidspunktet [...] 2011. Det som er omstridt, er om tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 er oppfylt på konverteringstidspunktet. Det vises til kontorvedtaket av [...] 2018. SFS fastholder kontorets vurderinger som går fram av vedtakets punkt 4.4.3 Vurdering av om tilknytningskravet er oppfylt.

Tilknytningsspørsmålet er prinsipalt et spørsmål om betydningen av at lånene var gitt til B som var et passivt holdingselskap, og subsidiært et spørsmål om eventuell tilknytning er brutt på konverteringstidspunktet, enten allerede fra 2004, eller uansett fra 2007 hvor eierskapet til B-konsernet opphørte.

Selskapet har i klagen prinsipalt anført at aksjene i B var en del av As utviklingsvirksomhet, at fordringene mot B var en del av As utviklingsvirksomhet, at et mellomliggende holdingselskap ikke bryter virksomhetstilknytningen, og at fordringen ikke har endret status til å bli en passiv kapitalplassering.

Subsidiært anføres at Selskapet har rett til fradrag for inntektsførte, ubetalte renter med kr [...], jf. sktl. § 9-4 og § 9-3 (1) bokstav c nr 3.

5.1.2 Vurdering av Selskapets anførsler i klagen 

Rettslig utgangspunkt:

I UTV-1993-1081 Tinfos formulerte Høyesterett tilknytningskravet slik:

"Generelt gjelder at det stilles relativt strenge vilkår for at aksjer skal anses eiet i næring. Det kreves "en særlig og nær tilknytning mellom aksjeervervet og aksjonærenes egen virksomhet", se førstvoterendes uttalelse i Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi). Dette er et utgangspunkt som også er lagt til grunn i senere rettsavgjørelser. Utenfor enkelte typetilfeller må det foretas en konkret vurdering, på grunnlag av flere momenter. Har motivet, eller det dominerende motiv, vært hensynet til egen virksomhet, er aksjene blitt ansett som eiet i næring. Se Rt. 1977 s. 143 (Hav og Havtank) og Rt. 1983 s. 923 (West Coast Trading) der det også ble lagt vekt på enkelte andre forhold. Har det dominerende motiv vært kapitalplassering eller ønsket om å starte ny virksomhet, er resultatet blitt det motsatte, se Rt. 1934 s. 347 (Jerndahl), Rt. 1982 s. 501 (Asdahl) og Rt. 1986 s. 1033 (Lervik/Nesheim). I Rt. 1986 s. 58 (Asdahl) ble presisert at vurderingen av motivet fortrinnsvis må forankres i hvorledes forholdet fremtrer utad, objektivt sett, og ikke i antakelser om hvilke subjektive forestillinger den enkelte skattyter kan ha hatt. I enkelte dommer synes man å ha tatt utgangspunkt i en rent objektiv vurdering av om aksjeervervet har vært nødvendig, eller iallfall av vesentlig betydning for skattepliktiges egen virksomhet, se bl.a. Rt. 1976 s. 1467 (Løiten Brænderi) og Rt. 1988 s. 1244 (Osmond). Av andre forhold som er tillagt vekt, nevnes et organisasjonsmessig samarbeid mellom de to selskapene. Jeg nevner videre at det ikke skal skje noen skatterettslig identifikasjon mellom selskapene i et konsernforhold; også her gjelder kravet om "en særlig og nær tilknytning", se Rt. 1990 s. 958 (Quatro).

Det er antatt at aksjenes karakter som eiet i eller utenfor næring, kan endres etter ervervet ved at tilknytningen til aksjonærens egen virksomhet styrkes eller svekkes. Videre er antatt at det er den som hevder at aksjene var eiet i næring - i dette tilfelle skattyteren, som har bevisbyrden for dette. Det vises til Harboe i "Håndboken Aksjeselskapet", 4. utg. s. 219-220 og side 222."

Det er betydningen for egen virksomhet som har vært tema i de fleste sakene, mens i UTV-2005-1075 Commercial Buildings la Høyesterett til grunn at virksomheten i kreditor og virksomheten i debitor var så nært integrert at tilknytningskravet var oppfylt. I den saken utøvet debitor kreditors virksomhet, men innenfor et annet geografisk område. Videre var kreditor en svært aktiv eier gjennom å utøve både overordnet og daglig styring i debitor.

Når det gjelder tidspunktet for vurderingen av om tilknytningskravet er oppfylt legges i rettspraksis, ligningspraksis og juridisk teori til grunn at fordringens tilknytning til virksomheten skal vurderes ut fra forholdene på tidspunktet for når tapet er endelig konstatert. Dette følger også av de alminnelige reglene om at bedømmelsen av skatteplikten finner sted på innvinnings- og oppofrelsestidspunktene, jf. Frederik Zimmer: Lærebok i skatterett, 7. utg. s. 127.

I Skatte- ABC 2017/18 Fordringer, jf. punkt 8.3.9 side 507 (Lignings-ABC 2011/12 Tap pkt. 4.8 Tidspunktet for vurderingen side 1169), oppsummeres rettstilstanden som følger:

"8.3.9 Tidspunktet for vurderingen

Fordringens tilknytning til virksomheten må normalt vurderes ut fra forholdene på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Således vil fordringer som er ervervet i virksomheten senere kunne miste sin tilknytning til virksomheten, for eksempel en kundefordring som i realiteten går over til å bli et ordinært låneforhold. Omvendt vil fordringer som er ervervet uten tilknytning til virksomheten senere kunne gå over til å få en slik tilknytning. Hvis fordringen mister sin betydning for virksomheten, må det vurderes konkret om fordringen fremdeles skal anses som en fordring i virksomhet. Det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normalt ikke anses brutt."

Kontoret viser for øvrig til gjennomgangen av rettskildene i kontorvedtakets punkt 4.4.1 Tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 første ledd.

I det følgende vil SFS kommentere selskapets anførsler i klagen til skatteklagenemnda. Det vises forøvrig til kontorvedtaket av […] 2018 og punktene 4.4.2 og 4.4.3.

 

Om aksjene i B var en del av As utviklingsvirksomhet?

Selskapet legger i klagens punkt 3 til grunn, uten nærmere vurdering, at aksjene i B var aksjer i næring, dvs. at aksjene i B hadde særlig og nær tilknytning til utviklingsvirksomheten i A. Basert på denne forutsetningen legger Selskapet videre til grunn at fordringene mellom A og B hadde særlig og nær tilknytning til virksomheten i A. Selskapet viser bl.a. til Rt-1993-700 Selmer.

 

SFS bemerker at aksjenes tilknytning til virksomheten i A ikke er et tema i saken og derfor heller ikke har vært vurdert. Det blir derfor ikke riktig å legge til grunn at aksjene hadde særlig og nær tilknytning og deretter slutte av dette at også fordringene hadde det. I Selmer-saken, som Selskapet viser til, var det fastslått at aksjene var eid i næring. I vår sak er det ikke tatt stilling til om aksjene er eid i næring eller ikke. Det er heller ikke vurderingstemaet. I vår sak er spørsmålet om fordringene A hadde mot B hadde særlig tilknytning til utviklingsvirksomheten i A. Ved vurderingen av om fordringen har særlig og nær tilknytning til virksomheten legges imidlertid de samme momenter til grunn som følger av tidligere rettspraksis knyttet til spørsmålet om en aksje var eiet i virksomhet. Det er altså dette som er vurderingstemaet i det følgende.

 

Selskapet viser i den sammenheng også til UTV-2017-1094 Thinggaard premiss 60 jf. premiss 41. Kontoret bemerker at i premiss 41 og 60 omtaler retten investeringen i Peterson-gruppen inklusive lånet gitt til Risløkka i tillegg til utviklingsvirksomheten som ble utøvet fra Thinggaard AS. I premiss 59 sier retten at spørsmålet er "om fordringen - lånet fra Thinggaard til Risløkka AS - hadde en særlig og nær tilknytning til Thinggaards virksomhet." Det er således en helt konkret vurdering som gjøres hvor det er fordringen som er grunnlaget for vurderingen.

 

Videre viser Selskapet til Gjølstads artikkel inntatt i UTV-1989-763. Kontoret bemerker at i artikkelens punkt 5.2. omtaler Gjølstad tilknytningskravet under forutsetning av at selskapet driver utviklingsvirksomhet. Han skriver bl.a. at "(a)vgjørende må være utviklingsselskapets reelle aktivitet overfor det konkrete porteføljeselskap. Det siteres videre fra punkt 5.2 i Gjølstads artikkel:

 

"Utgangspunktet er et grunnleggende krav til særlig og nær sammenheng mellom næringen og aksjeinnehavet. Det å anskaffe aksjer i anledning av næringen er ikke i seg selv en så sterk sammenheng. Aksjeervervet bør normalt følges opp med faktiske tjenester egnet til utvikling for at aksjene skal kunne anses som eiet i denne utviklingsnæringen..."

 

Ved vurderingen av om en aksje er eiet i næring, må det, ut i fra Gjølstads artikkel, foretas en konkret vurdering av den konkrete aksjeinvesteringen eller " det konkrete porteføljeselskapet" som han skriver.

Tilsvarende vil gjelde ved vurderingen av om en fordring har tilknytning til kreditors virksomhet. Det er det konkrete lånet som skal vurderes, samt aktiviteten kreditor utøver overfor debitor.

Forutsetningen om at aksjene i B har tilknytning til virksomheten i A, uten at dette har vært vurdert, kombinert med slutningen om at derfor har også fordringene tilstrekkelig tilknytning er gjentatt flere steder i klagen. Kontoret viser til det som er sagt over og finner ikke grunn til å kommentere dette ytterligere.

Om fordringene på B var en del av As virksomheten? 

Selskapet anfører i klagens punkt 4 at fordringene hadde særlig og nær tilknytning til utviklingsaktiviteten i A fordi ansatte i A utøvde aktivitet overfor selskaper i B-konsernet. Selskapet viser til Thinggaard-dommen premiss 60. Selskapet anfører også at de har dokumentert den enkelte fordrings tilblivelse og at alle hadde til formål utvikle selskapene som var eid av B. Videre anføres at skattemyndighetene må ha bevisbyrden for at lånet ikke har tilstrekkelig tilknytning til utviklingsvirksomheten.

Når det gjelder Selskapets anførsel om at skattemyndighetene må ha bevisbyrden med hensyn til om fordringen har tilknytning til utviklingsvirksomheten i A og ikke er en "passiv kapitalplassering", viser kontoret til UTV-1993-1081 Tinfos hvor Høyesterett sa at det er "den som hevder at aksjene var eiet i næring - i dette tilfelle skattyteren, som har bevisbyrden for dette".

Når det gjelder spørsmålet om fordringene, og deres tilknytning, vil kontoret kommentere Selskapets anførsel om at de har gitt en kronologisk beskrivelse av fordringene og at formålet med alle lånene var å utvikle datterselskapene til B. 

SFS bemerker at Selskapet kun har gitt en helt overordnet beskrivelse av lån som er gitt som er av helt generell karakter. Det opplyses at B var dels finansiert ved lån fra et [...] ledet av […] og dels med lån fra aksjonærene A og D, at A i 1999/2000 dels kjøpte ut bankgjelden og dels garanterte for det eksisterende lånet fra [...] , og at A i tillegg ytet et terminlån på GBP [...].  As terminlån steg fra opprinnelig GBP [.. til ca. GBP […]. Deler av økningen gikk til å betale ned på [...]-gjelden og deler til finansiering av investeringer og underskudd.

Kontoret har ikke mottatt informasjon om når det enkelte lån ble gitt, hvilke lånebeløp det gjaldt, hvilke lånevilkår det ble gitt på eller fått tilsendt de enkelte låneavtalene når det gjelder lån fra A til B. Kontoret har heller ikke mottatt noen tilsvarende informasjon om hvordan det enkelte lån er disponert videre av B, hvilke av de underliggende selskapene som har fått lån, på hvilke betingelser, eller noe om hvilken virksomhet det enkelte underliggende selskap drev og hvorfor det var nødvendig for utviklingen av det selskapet å gi lån. Det er i den sammenheng bare gitt helt generell informasjon om at alle lånene hadde til formål å styrke As utviklingsaktivitet.

Det er heller ikke avklart hvor mye av den konverterte fordringen som stammer fra etableringen av holdingselskapet i 1999 i den grad det er lånt ut midler fra A […] og ned til B i den forbindelse, eller om hvor mye av fordringen som stammer fra lån gitt til B i forbindelse [med] innløsning av bankgjeld eller om det er lån gitt til B og som er gitt videre til de underliggende selskapene som skulle utvikles og benyttet der. Den kronologiske beskrivelsen som A henviser til har derfor ikke bidratt til å avklare den enkelte fordrings formål, utvikling og bakgrunn rent beløpsmessig. Etter kontorets syn er en slik generell angivelse ikke tilstrekkelig til å fastslå at den enkelte fordring har til formål å støtte en utviklingsaktivitet i underliggende datterselskaper.

SFS har imidlertid ikke funnet det nødvendig å gå nærmere inn på dette da fordringene uansett ikke hadde tilknytning til virksomheten verken på konverteringstidspunktet eller i mange år forut for konverteringen.

Betydningen av at B er et mellomliggende tomt holdingselskap

Når det gjelder spørsmålet om betydningen av at debitor B var et mellomliggende holdingselskap uten egen virksomhet, anfører A i klagens punkt 5 at man ikke kan utlede et nødvendighetskrav fra Thinggaard-dommen. B som mellomliggende holdingselskap bryter ikke tilknytningen til utviklingsvirksomheten i A, men inngår som del av As integrerte økonomiske utviklingsvirksomhet. Selskapet viser til UTV-2005-1075 Commercial Buildings, premiss 55. UTV-2015-1365 Solér, Borgarting lagmannsrett LB-2016-19044 Ravnaas og UTV-2017-1094 Thinggaard.

Kontoret bemerker at i Thinggaardsaken, går det fram av premiss 61 at de mellomliggende selskapene var nødvendige fordi Thinggaard AS var avhengig av eksterne investorer for å kunne finansiere oppkjøpet av Peterson AS. Dette var begrunnelsen for opprettelsen av det mellomliggende selskapet Risløkka AS og utgjør en viktig forskjell i forhold denne saken.

A har ikke påvist at det tilsvarende var nødvendig med finansiering via et mellomliggende holdingselskap i denne saken. Snarere tvert imot. Det går kort tid fra etableringen av B i 1999 til A har full kontroll i B, [...] 2000. Det går fram av faktum, slik det er presentert av selskapet, at det er A som finansierer B i form av lån til selskapet og ved å kjøpe ut bankgjeld og yte garanti til […] […]. 

Når det gjelder henvisningen til Solér-saken, vil SFS kort påpeke at Høyesterett i denne saken ikke tok stilling til betydningen av at lånet var gitt til passivt mellomliggende holdingselskap da dette ikke var reist som en problemstilling for retten.

I Ravnaas-saken viser lagmannsretten til Thinggaard-saken og til Solér-saken. Lagmannsretten legger til grunn at aktiviteter utført av Ravnaas i Start Igjen AS og datterselskapene må ses som en integrert virksomhet. Det kan ikke ses som et avgjørende argument mot at tilknytningskravet er oppfylt at investeringen skjedde gjennom et holdingselskap. Lagmannsretten viser til virksomhetene i Solér-saken og Thinggaard-saken og at disse var organisert på samme måte uten at det fikk avgjørende betydning for Høyesteretts vurdering i noen av sakene. SFS opprettholder sitt standpunkt om at Høyesterett med disse to sakene, Solér og Thinggaard, ikke har sagt på generelt grunnlag at lån gitt til passivt mellomliggende holdingselskap ikke har avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet. Betydningen av slik organisering må vurderes konkret i hver sak og ut i fra det faktum som foreligger i den enkelte sak.

SFS har lagt til grunn at utviklingsaktiviteten utført fra A har vært rettet mot datterselskapene til B. Lån er gitt til holdingselskapet B. SFS er enig med Selskapet i at det neppe var As formål gjennom B-investeringen og foreta en passiv kapitalplassering. Opprettelsen av B medførte imidlertid at det ble avstand mellom lånet, gitt til B på den ene siden og utviklingsaktiviteten, utført av A i underliggende selskaper eid av B, på andre siden.

Dette i motsetning til Commercial Buildings-saken, jf. UTV-2005-1075. I Commercial Buildings-saken ble det gitt lån direkte til et datterdatterselskap av Commercial Buildings AS, NOR Properties Inc., jf. premiss 8 i dommen. Aktivitet utført av kreditor, Commercial Buildings AS, ble utført i samme selskap som var debitor, det vil si NOR Properties Inc., jf. premiss 51 og 52 i dommen.

Kontoret opprettholder derfor konklusjonen om at det ikke var særlig og nær tilknytning mellom virksomheten i A og fordringene på B.

Om tilknytningen er brutt på konverteringstidspunktet

I klagens punkt 6 anfører Selskapet at fordringen ikke på noe tidspunkt mistet sin nære og særlige tilknytning til As utviklingsvirksomhet i perioden frem til konverteringen i [...] 2011.

Kontoret bemerker at drøftelsen i det følgende bygger på en forutsetning om at investering og finansiering via holdingselskapet B, hvor det ikke utøves noen virksomhet, ikke bryter noen tilknytning. Videre bygger drøftelsen på en forutsetning om at fordringene hadde tilknytning til As utviklingsvirksomhet i perioden 2000-2004 når de ble etablert. Spørsmålet er da om tilknytningen i ettertid ble brutt eller om det foreligger tilknytning mellom fordringen og virksomheten i A helt frem til konverteringstidspunktet [...] 2011.         

Selskapet anfører at det foreligger tilknytning mellom fordringen og utviklingsvirksomheten på konverteringstidspunktet. Det anføres at fordringene i utgangspunktet (1999-2000) hadde tilstrekkelig tilknytning til utviklingsvirksomheten og at det ble utført utviklingsvirksomhet overfor B datterselskapene særlig i perioden 2000-2004. Videre anføres at salget i 2007 ikke medførte brudd i tilknytningen. Perioden etter salget av den underliggende virksomheten i B-konsernet til J i 2007 dvs. årene 2007 til 2011, var preget av opprydding av forholdene i [Land 1]. Ifølge A var dette en forretningsmessig begrunnet avviklingsperiode. A viser til Skatte ABC 2017/18 side 507 om at det må tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen.

Virksomheten i de […] datterselskapene ([Land 1]-datterselskaper) eid av B var avviklet allerede i perioden 2002 – 2004. [...].  Dvs. at det ble etablert et fordringsforhold hvor B er debitor i forhold til sine [Land 1]-datterselskaper. Når det gjelder begrunnelsen for at fordringene ikke kunne konverteres før [...] 2011 har Selskapet særlig pekt på tre forhold som alle knytter seg til hvorfor det ikke var ønskelig å avvikle/likvidere B eller [Land 1]-datterselskapene. Det vises til [...], frivillig akkord og krav som disse selskapene kunne få mot seg, som forhindret avvikling av selskapene og som A mener forhindret konvertering av fordringene som A hadde på B. Selskapet viser til tidligere korrespondanse. 

Om [...] skriver Selskapet i brev av [...] 2017 punkt 2.4 at bakgrunnen "for at det gikk tid mellom salget av virksomheten til J og tidspunktet for konverteringen av fordringen, var at A måtte rydde opp i mulige […] i [Land 1]. Som nevnt arbeidet K og selskapets advokater intenst og lenge med dette. At man ikke avviklet B før 2011skyldes altså utelukkende at man var forhindret fra dette før de store utfordringene knyttet til [...] var løst. Det er dette som er det sentrale vurderingstemaet, ...".

Kontoret mener at vurderingstemaet ikke er når eller om B kunne avvikles/likvideres, men om fordringene hadde tilknytning til virksomheten i A på konverteringstidspunktet, eventuelt om A ble sittende med fordringene etter at tilknytningen opphørte fordi det ikke var mulig å konvertere før [...] 2011. Om debitor B kunne avvikles er ikke relevant. Det er ingen forhold i B som forhindrer konvertering av fordringene. [...] lå i [land 1]-selskapene og kunne avklares helt uavhengig av om fordringen A hadde mot B ble konvertert eller ikke.

 

I brev av […] 2017 punkt 2.2 skriver Selskapet at etter forlik om [...] i [Land 1]-datterselskapene hadde [Land 1]-datterselskapene fortsatt gjeld til eksterne kreditorer og fordringer på morselskapet B " [...]

 

Det er noe uklart hva Selskapet her mener. En konvertering av fordringene som A hadde på B medfører ikke at [Land 1]-datterselskapene dermed blir solvente igjen. Det er derfor vanskelig å se hvorfor tilstedeværelsen av eksterne kreditorer i [Land 1]-datterselskapene "hindret A i å konvertere gjelden til egenkapital og på den måten gjøre selskapene solvente igjen." Det er mulig Selskapet mener at ved å konvertere fordringene på B så ville egenkapitalsituasjonen til B bedres og da økt muligheten for at [Land 1]-datterselskapene fikk tilbake på sine regresskrav, og dermed at eksterne kreditorer ville få dekket mer av sine krav. Dette er etter kontorets forståelse uansett ikke et relevant forhold i vurderingen av om det ikke var mulig å konvertere på et tidligere tidspunkt. Det var fullt mulig å konvertere på ethvert tidspunkt før 2011, og det ville uansett ha bedret egenkapitalsituasjonene i B.

 

Videre anføres i Selskapets brev av [...] 2017 punkt 2.3 a at man ønsket at [Land 1]-datterselskapene inngikk en frivillig akkord for å "på den ene siden å beholde det fremførbare underskuddet i B (som var i skattekonsern med A), og på den annen side unngå det stigmaet og arbeidet som ville ha fulgt med en konkurs" i datterselskapene. Videre [...] igjen er dette forhold som muligens gjorde at man ikke ønsket å avvikle/likvidere [Land 1]-datterselskapene, men disse forhold har ingen betydning for muligheten til å konvertere fordringene som A hadde mot B.

 

SFS vil i tillegg kort bemerke […]. Konvertering av fordring ble gjennomført [...] 2011 over 1 ½ år etter at den frivillige akkorden var inngått.

 

SFS kan derfor ikke se at tidspunktet for konverteringen, […] 2011, var styrt av de forhold som er nevnt av A i selskapets svar.

 

Selskapet viser også til at SFS har vist til Rt-1972-820 S. Ugelstad Rederi hvor Høyesterett kom fram til at tilknytningskravet ikke var oppfylt og fradrag ikke kunne innrømmes. SFS ønsket med dette å vise at selv om en fordring er tilknyttet virksomheten i kreditor betyr ikke det at denne tilknytningen ikke kan opphøre og at en fordring kan gå fra å være eid i virksomhet til å ikke være eid i virksomhet. Det vil si at en fordring kan endre karakter selv om det ikke foreligger kreditorskifte. Det er også det samme som Høyesterett sier i dommen inntatt i UTV-1993-1081 Tinfos: "aksjenes karakter som eiet i eller utenfor næring, kan endres etter ervervet ved at tilknytningen til aksjonærens egen virksomhet styrkes eller svekkes.".

A viser til en lagmannsrettsdom inntatt i UTV-1993-1253 Traaseth. Aksjonæren Traaseth ble for 1987 innrømmet fradrag for tap etter innfrielse av kausjon i 1987 stillet for et selskap han eide aksjer i. Virksomheten i selskapet var reelt sett opphørt i 1986/87 og Traaseth hadde etter dette forsøkt å selge aksjene uten å lykkes. Aksjene som Traaseth eide ble ansett som eid i virksomhet også i 1987. Det var således ikke gått noen tid fra opphør av virksomheten i datterselskapet til det ble krevd fradrag. Kontoret bemerker at innfrielse, tap og fradrag i Traaseth-saken foreligger i samme inntektsår, i motsetning til hos A hvor det etter 2004 ikke var noen aktivitet overfor underliggende selskaper som kunne skape tilknytning/integrasjon, at salget av selskapene skjedde i 2007 og at konverteringen først skjedde i 2011. 

Selskapet anfører at det ikke var tilrådelig å avvikle [Land 1]-selskapene med en gang etter at [...] og kravene fra de eksterne kreditorene var avklart […].

Dette er forhold som ikke var til hinder for konvertering av fordringen A hadde mot B i 2011 og heller ikke for en etterpåfølgende fusjon av B. Det vises til at selskapene ble avviklet av […] myndigheter først i 2015 og 2016.

SFS vil derfor hevde at de forhold som er nevnt av A som begrunnelse for at fordringen ble konvertert først [...] 2011 og som gjelder de […] datterselskapene til B, […], forliksavtaler og avvikling av datterselskapene i [Land 1], ikke har relevans i forhold til vurderingen av tilknytningskravet i skatteloven § 6-2 første ledd. Det vises i den forbindelse til uttalelsen i Skatte-ABC 2016/17 på side 507 om at det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. 

Forøvrig vises det til kontorvedtaket.

Kontoret opprettholder etter dette standpunktet om at det på konverteringstidspunktet ikke var noen tilknytning mellom fordringen som A hadde mot B og utviklingsaktiviteten som drives i A. B drev ingen virksomhet i skattelovens forstand, og eide ingen investeringer som A kunne utføre sin utviklingsvirksomhet overfor på konverteringstidspunktet. Man må helt tilbake til tiden før salget av aksjene i G AS i 2007 for å finne virksomhet i B's datterselskap som A kunne drive utviklingsaktivitet overfor. Denne utviklingsaktiviteten er særlig tidfestet i perioden 2000 – 2004. Aktiviteten som medførte at fordringen hadde sin tilknytning til utviklingsvirksomheten lå derfor flere år tilbake i tid i forhold til konverteringstidspunktet […] 2011.

Fradrag for tap på fordring etter reglene i skatteloven § 6-2 første ledd kan derfor ikke innrømmes.

5.2 Fradrag for tap på rentefordring

A krever subsidiært fradrag for renter som tidligere er forfalt og inntektsført, men som ikke er betalt, med i alt kr [...]. Hjemmel for fradrag er skatteloven § 9-4, jf. § 9-3 første ledd bokstav c nr. 3.

 

Kontoret bemerker at i en prinsipputtalelse avgitt 28. november 2014 sier SKD at når påløpte renter tillegges hovedstolen vil dette medføre at rentene anses både forfalt og betalt. SKD viser til Finansdepartementets uttalelse gjengitt i UTV-1986-51, hvor det slås fast at en betaling som skjer ved økning av hovedstolen anses gjennomført ved utvidelse av lånet.

 

Det vises forøvrig til Lignings-ABC 2017/18 side 501 og punkt 7.2 "Spesielt om tap av tidligere inntektsførte renter på fordring". Her sies følgende:

 

"Tap på fordring som gjelder tidligere inntektsførte renter vil i utgangspunktet være fradragsberettiget hos kreditor. Dette gjelder likevel ikke hvis de ikke-betalte rentene etter avtale mellom kreditor og debitor legges til hovedstolen slik at lånebeløpet økes. Rentene vil i slike tilfeller anses betalt ved utvidelsen av lånet."

 

Dette synet er opprettholdt i rettspraksis jf. dom avsagt av Borgarting lagmannsrett 17. august 2016, Schibsted ASA, UTV-2016-1553. Det ble ikke innrømmet fradrag for tap på tidligere inntektsførte renter.

 

SFS viser til Borgarting Lagmannsretts uttalelse om at:

 

"Langvarig og fast ligningspraksis bygger på at rentebeløp anses betalt så snart renten legges til hovedstolen i et løpende låneforhold, jf. bl.a. Finansdepartementets prinsipputtalelse fra 1986 (Utv. 1986 side. 51) og Skattedirektoratets prinsipputtalelse av 28. november 2014 vedrørende tap av fordring og renter."

 

SFS viser for ordens skyld også til dom fra Borgarting Lagmannsrett, LB-2017-65398, avsagt 4. oktober 2018, Firmament AS. Borgarting Lagmannsrett kom etter en konkret vurdering til at det ikke var sannsynliggjort at partene i saken hadde avtalt at rentekravene skulle omgjøres til en del av hovedstolen. Det var da ikke grunnlag for å nekte fradrag for tap på rentene. Dommen er anket til Høyesterett og således ikke rettskraftig.

 

A er uenig i at rentefordringen er realisert/innfridd før konverteringen av [...] 2011 ved at rentene er tillagt hovedstol. Dette fordi tilleggelsen ikke kan anses som en konkludert adferd fra kreditor som tilsier at partene har hatt en felles forståelse av at rentene skulle anses betalt ved tilleggelsen. A hevder at det å legge renter til hovedstol er i tråd med vanlig regnskapspraksis og utelukkende ren bokføring.

 

SFS vil påpeke at det avgjørende ikke er hva som er riktig regnskapsmessig behandling, men hva som er riktig skattemessig behandling basert på en konkret vurdering av faktum i saken. Ved vurderingen vil den regnskapsmessige behandlingen inngå som et av flere moment i vurderingen.

A har i vedlegg til skattemeldingen for inntektsåret 2011 opplyst at hovedstolen på konverteringstidspunktet utgjorde kr […]. I tillegg kommer påløpte renter på kr […] slik at As fordring mot B totalt utgjorde kr [...] på konverteringstidspunktet. Det påpekes videre at samtlige mellomværender mellom B og A ble slått sammen til én netto fordring på kr [...] den [...] 2010 noe som tilsier at på dette tidspunktet var rentefordringen utvilsomt tillagt hovedstol. Ved utgangen av 2010 var hovedstolen økt til kr […], jf. vedlegg til skattemeldingen for 2011. I svar av [...] 2014 er det opplyst det konverterte beløpet også består av tidligere inntektsførte, forfalte renter som er tillagt hovedstol. Rentebeløpet er oppgitt til […]. kroner. I klagen til skatteklagenemnda er inntektsførte, forfalte ikke betalte renter, oppgitt til kr [...].

Det er ikke på noe tidspunkt fremlagt noen låneavtale mellom A og B som regulerer hvordan rentene skal behandles. Utgangspunktet er da at lånet utvides løpende med rentene. Kreditor, A […], har akseptert at rentene tillegges hovedstol, jf. vedlegg til skattemeldingen for 2011. Det er ikke gitt noen opplysninger om at rentene, ved en tilbakebetaling, skal behandles på annen måte enn resten av lånet.

SFS opprettholder derfor sitt standpunkt om at inntektsførte, forfalte, men ikke betalte renter tillagt hovedstol, må anses som betalt ved opptak av nytt lån. A har derfor ikke fradragsrett for tap på rentefordring for renter tillagt hovedstol etter reglene i skatteloven § 9-4 jf. § 9-2 første ledd bokstav c nr. 3.

Det vises til argumentasjonen over og til kontorvedtaket av […] 2018, jf. punkt 4.5 i vedtaket.

6 Konklusjon  

SFS' konklusjon i vedtaket av [...] 2018 fastholdes.        

Sekretariatets vurderinger

Konklusjon

Sekretariatet, som forbereder saken for Skatteklagenemnda, innstiller på at den skattepliktiges klage tas til følge.

Sekretariatet innstiller på at det gis fradrag i 2011 for tap på fordring på kr [...].

Formelle forhold

Skatteklagenemnda er rett klageinstans etter skatteforvaltningsloven § 13-3 annet ledd. Klagen er, i henhold til reglene om klagefrist i skatteforvaltningsloven § 13-4, mottatt innenfor klagefristen.

Ifølge skatteforvaltningsloven § 13-7 annet ledd kan klageinstansen prøve alle sider av saken og herunder ta hensyn til nye omstendigheter. Den skal vurdere de synspunktene som fremkommer i klagen, og kan også ta opp forhold som ikke er berørt av den skattepliktige i klagen. Sekretariatet viser i denne forbindelse til Prop.38 L (2015-2016) side 197 punkt 19.9.1.2 med henvisning til punkt 19.9.1.1, hvor det er redegjort for gjeldende rett i forhold til klageinstansens kompetanse.

Det er de alminnelige ulovfestede bevisreglene som gjelder i skattesaker. Skattemyndighetene skal foreta en fri bevisvurdering av alle opplysningene i saken, og det er det mest sannsynlige faktum som skal legges til grunn. Det vises til forarbeidene til skatteforvaltningsloven i Prop. 38 L (2015-2016) s. 170 punkt 18.6.3.1.

Sakens tvistetema og rettslig grunnlag

Spørsmålet er om A [...], den skattepliktige, har fradragsrett for tap på fordringer på NOK [...]. Fordringene var ovenfor datterselskapet B (B).

Hjemmel for skattemessig fradrag for tap på fordring ved realisasjon i virksomhet er skattelovens § 6-2 første ledd jf §§ 9-4 første ledd og 9-3 første ledd bokstav c nr. 1 og hvor det kan utledes tre kumulative vilkår:

1. kreditor må drive virksomhet,
2. fordringen må ha tilstrekkelig tilknytning til denne virksomheten og
3. tapet må være realisert.

Det må derfor tas stilling til om skattepliktige driver virksomhet i skattelovens forstand, om det er tilknytning mellom fordringen og virksomheten og om tapene er realisert.

Virksomhet defineres som aktivitet som tar sikte på å ha en viss varighet, er av et visst omfang, er egnet til å gi overskudd, og som drives for skattyters regning og risiko.

Tap

Slik sekretariatet forstår det, er det enighet mellom skattepliktige og SFS om at det foreligger et tap og tapets størrelse. Tapet oppstod [...] 2011 som følge av konvertering av gjeld til aksjer i debitor. Sekretariatet viser til generalforsamlingsvedtak av […] 2011. Formelle dokumenter konvertering).

Det er langvarig praksis for at ved konvertering til aksjer tidfestes et realisert tap til konverteringstidspunktet og det også i konsernforhold. Sekretariatet viser til boken (Folkvord, Furuseth og Gjems-Onstad) Norsk Bedriftsskatterett (2021) punkt 5.7.3 siste avsnitt. Av HR-2005-1502-A (Skjelland) fremkommer at realisasjonstidspunktet er på generalforsamlingstidspunktet som er tidspunktet når skattepliktige mister sin rådighet over fordringen. Skattelovens § 6-2.3 om avskjæring av tap på utestående fordringer i virksomhet mellom nærstående, trådte i kraft [...] 2011 og kommer ikke til anvendelse.

Tapet fremkommer som differansen mellom inngangsverdi (kr […]) på fordringene og utgangsverdi (kr [...]) lik verdien av vederlaget, og utgjør dermed kr [...]. Sekretariatet viser til A AS sitt regnskap av […] 2010 hvor B er beskrevet å ha et underskudd på kr [...]. pr [...] 2010 og dette indikerer også at de tegnede nye aksjene ikke hadde en verdi på konverteringstidspunktet.

Tapets størrelse og tidspunktet for realisasjonen er ikke omtvistet i saken og sekretariatet har ikke ytterligere kommentarer i denne forbindelse.

Virksomhet

Skatteloven inneholder ingen legaldefinisjon av virksomhetsbegrepet. Dette fremgår også av blant annet Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-627-A (Raise). Det følger av omfattende doms- og ligningspraksis og skatterettslig teori at fire vilkår må være oppfylt for at virksomhet skal anses å foreligge:

Det må være en vedvarende aktivitet,

-           av et visst omfang,

-           som er av økonomisk karakter egnet til å gi overskudd,

-           og som drives for skattepliktiges regning og risiko

Alle vilkårene må være oppfylt for at aktiviteten skal kunne karakteriseres som virksomhet. Uttrykket aktivitet skal tolkes meget vidt, og det stilles ingen grense for hvilke aktiviteter som kan være relevante. Som typiske eksempler nevner skatteloven § 5-30 fordel vunnet ved "omsetning av varer eller tjenester, realisasjon av andre formuesobjekter i virksomheten og avkastning av kapital i virksomheten".

Virksomhetsbegrepet må avgrenses mot ansettelsesforhold og annet arbeid utenfor virksomhet, passiv kapitalforvaltning, tilfeldig inntekt og hobbyinntekter.

Ved avgrensningen mot passiv kapitalforvaltning skal det blant annet legges vekt på om handelen med aksjer og andre verdipapirer er systematisk og vedvarende, antall transaksjoner og omsetningens størrelse, jf. Rt-2015-628 (Soler) med videre henvisning til ligningspraksis. Hvorvidt formålet med aktiviteten er å oppnå kortsiktige gevinster i motsetning til en passiv plassering ut fra et lengre perspektiv vil også kunne være av betydning.

Passiv kapitalforvaltning gir ikke fradragsrett jf. skatteloven § 6-2. En aksjonærposisjon vil i seg selv ikke være tilstrekkelig for at virksomhetskravet anses oppfylt. Ivaretakelse av de formelle posisjoner i samsvar med aksjelovens krav vil med andre ord ikke være tilstrekkelig aktivitet for at virksomhet anses utøvd i skatterettslig forstand, jf. Rt-2015-628 (Soler) og HR-2017-628 A (Thinggaard). Fradragsrett foreligger imidlertid dersom aksjonærens aktivitet er tilstrekkelig omfattende og vedvarende, jf. Rt-2015-628 (Soler). Dette er også grunnlaget for HR-2018-2433-A (Yara) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapets totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.

I Soler-saken la Høyesterett vekt på at aksjonæren hadde utøvd et særdeles aktivt eierskap i selskapene og Start Toppfotball ved at han hadde viet omtrent 50-60 % av sin arbeidskapasitet til dette formål. Aksjonæren hadde videre tatt en betydelig personlig risiko ved å investere og garantere for lån. Høyesterett vektla at aksjonærens innsats i form av kapital, garantier og arbeid var egnet til å gå med overskudd, og viste i den sammenheng til at innsatsen faktisk hadde gitt avkastning og verdiøkning i en periode. Etter en helhetsvurdering konkluderte Høyesterett med at aksjonærens tap på garanti var fradragsberettiget.

Av Thinggarddommen avsnitt 50 og 51 fremkommer en beskrivelse av utviklingsselskaper sin aktivitet opp mot virksomhetsbegrepet:

"(50) Karakteristisk for slike venture- og utviklingsselskaper er at de bidrar med kapital i de selskapene de engasjerer seg i. I tillegg bistår de på ulike måter med utvikling av porteføljeselskapene i form av blant annet kunnskap og tjenester, jf. artikkelen av Gjølstad, som jeg har nevnt tidligere. I artikkelen skriver han på side 767:

"Om et utviklingsselskap driver virksomhet vil avhenge av en helhetsvurdering av karakteren og omfanget av den aktiviteten som er knyttet til utviklingstjenestene. Typiske aktiviteter for utviklingsselskaper, som vil kunne tale for å gi driften karakter av næring, vil kunne være bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av tyngre og aktiv karakter, deltakelse i strategivalg og forhandlinger om innkjøp, produksjon og markedsføring. Engasjement av mer formell karakter, så som deltagelse i styret i porteføljeselskap, er ofte til stede også ved passiv kapitalplassering, og gir i seg selv ingen særlige holdepunkter for at selskapsdeltakelsen utøves som virksomhet, og ikke som passiv kapitalplassering.

Etter dette er det grunn til å tro at ihvertfall de mer aktive og reelle utviklingsselskaper forholdsvis greit vil kunne få sin virksomhet klassifisert som næring.»

(51) Om aktiviteten er tilstrekkelig omfattende til at det foreligger utviklingsvirksomhet på aksjonærens hånd, må altså baseres på en helhetsvurdering av karakteren, omfanget og varigheten av utviklingsaktiviteten." (Sekretariatets understrekninger)

Det er også slik at et holdingsselskap sine styrings- og ledelsesfunksjoner ovenfor datterselskap kan anses som virksomhet. Sekretariatet viser til HR-2018-2433 (Yara) avsnitt 36 og 37 hvor det fremkommer:

«(36)     I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler.

(37)      Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette.» (Sekretariatets understrekning)

På bakgrunn av ovenstående vurderer sekretariatet at et eierselskaps aksjeinvestering, utlån og aktive innsats ovenfor sin investering kan utgjøre virksomhet. Evnen til å gå med overskudd fremkommer av muligheten for avkastning og verdiutvikling på investeringen.

Tilknytning

Som følge av sammenhengen mellom innholdet av virksomheten som drives og tilknytningskravet vil sekretariatet beskrive det rettslige grunnlaget for tilknytning nedenfor under avsnittet «Tilknytning» under «Vurdering av fradragsretten».

Tidspunktet for vurdering av virksomhet og tilknytning

SFS og skattepliktige er enige om at vurderingen av om det foreligger tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og virksomheten skal skje på det tidspunktet tapet er endelig konstatert. Sekretariatet siterer fra HR-2017-627-A avsnitt 33 og 34 (Raise):

«

(33) Det avgjørende må imidlertid være om det faktisk er utøvd virksomhet i selskapet.

(34) Bedømmelsen skal skje på det tidspunktet tapet som det kreves fradrag for, er endelig konstatert. Dette er lagt til grunn når det gjelder tilknytningskravet, se Lignings-ABC 2016 side 570 med støtte blant annet i Rt. 1993 side 396 (Tinfos) på side 399. Det samme tidspunktet må være avgjørende for spørsmålet om det i det hele tatt foreligger virksomhet. Forholdene ved stiftelsen av selskapet og den videre utviklingen vil likevel ha betydning ved bedømmelsen, se for eksempel Rt. 2008 side 145 avsnitt 41 (Norsk Struts).»

Sekretariatet siterer fra Rt-2008-145 (Norsk Struts) avsnitt 41:   

«Partene er enige om at situasjonen ved stiftelsen av selskapet og erverv av aksjene høsten 1994 skal legges til grunn. Det er ikke anført at forhold etter stiftelsen har betydning for bedømmelsen av kravet til tilknytning, og heller ikke spesielle forhold for noen av ankepartene.»

Zimmer skriver i sin kommentar til Raise-dommen i Skatterett 1-2-2018:

«[...]Førstvoterende henviste riktignok til dette (avsnitt 34) () [som sitert ovenfor], men med den ikke helt treffende sammenfatningen at dommen ga grunnlag for å ta hensyn til forholdene «ved stiftelsen av selskapet og det videre utviklingen». Norsk Struts-dommen nevner ikke tidspunktet for konstatering av tap som spesielt relevant overhodet. Saken gjaldt dessuten tilknytningen og ikke spørsmål om det forelå virksomhet. Samlet gir dette et temmelig uklart bilde: stillingen ved konstatering av tapet skal være avgjørende, men selv for tilknytningskravet gir kildene bare tvilsom støtte for dette. Og retningslinjen blir uklar når det er tidspunktet for endelig konstatert tap som skal legges til grunn, samtidig som forholdene ved stiftelsen og den senere utviklingen også kan ha betydning. Det er i det hele tatt vanskelig å forstå hvorfor førstvoterende følte seg kallet til å ta opp dette spørsmålet, når det ikke var omdiskutert i saken og det heller ikke var mulig å gi noen klar retningslinje for løsningen. Som uklare obiter dicta er det neppe noen grunn til å legge vekt på uttalelsene om dette i senere saker. «

Sekretariatet legger til grunn at stillingen ved konstatering av tapet som utgangspunkt skal legges til grunn, men også at forholdene ved stiftelsen og senere utvikling kan ha betydning.

Vurdering av fradragsretten

Den skattepliktiges virksomhet

Sekretariatet mener at skattepliktige driver en virksomhet hvor investering i aksjer, utlån og aktivitet utgjør en virksomhet som er egnet til å gi avkastning og verdiutvikling på investeringene. Sekretariatet vil nedenfor forklare og begrunne dette.

I SFS sitt vedtak av [...] 2018 fremgår på side 42 og 43 at skattepliktige er et investeringsselskap med eierskap i flere [...] selskap. Det er opplyst at formålet med eierskapet er å bygge merverdier for aksjeeierne, selskapene og samfunnet. Verdiskapningen skjer gjennom aktivt eierskap i form av driftsforbedringer, optimal finansiering, strukturelle bransjeknep, fusjoner samt oppkjøp og salg av virksomhet. Sekretariatet vil hensynta denne beskrivelsen av skattepliktiges drift i vurderingen av skattepliktiges skattemessige virksomhet. 

SFS mener at skattepliktige driver virksomhet med leveranse av konserninterne tjenester og utviklingsvirksomhet. SFS beskriver på side 44 i vedtaket at selskapet sin betydelige utlånsvirksomhet som utgangspunkt vil inngå som en naturlig del av utviklingsvirksomheten. Skattepliktige mener i klagen at utviklingsaktiviteten sitt formål er å gi avkastning og verdiutvikling på aksjene og at utlånsaktiviteten er understøttelse av dette.

Salg av tjenester til konsernselskaper som i stor grad er heleide, vil medføre driftsinntekt for morselskapet, men vil samtidig være kostnad for datterselskapet og dette vil da isolert sett redusere verdien av datterselskapet for morselskapet. Driftskostnaden fremkommer da teknisk som nedskrivning av investering av datterselskapet eller av negativ resultatandel fra datterselskapet (egenkapitalmetoden). Renteinntekter på fordringer gir samme vurdering når de sees isolert.

Sekretariatet viser til HRD Thinggaard (UTV-2016-1281) og Soler (RT-2015-1133-A) og HRD Raise (HR-2017-627-A). Dommene behandler primært spørsmålet om hvor aktiviteten til en ansatt eller aksjeeier skal vurderes å være utført, dvs. om aktiviteten er omfattende nok og om den er utført i den virksomheten hvor tapet er fradragsført. I sistnevnte dom ble ikke aktiviteten funnet utført av den skattepliktige som hadde tapsført en fordring. Felles for dommene er allikevel at det fremgår at en aksjeeiers (selskap eller person) aktive kapitalforvaltning og utlån, og med formål å oppnå avkastning på aksjeinvesteringen gjennom løpende avkastning eller verdiøkning, kan være virksomhet i skattemessig forstand. Dette til forskjell fra passiv kapitalforvaltning. Dette er også grunnlaget for HRD Yara (HR-2018-2433-A) hvor termineringsgebyret (inntekt) for et bortfalt aksjekjøp, ble skattepliktig fordi det inngikk i morselskapets/ holdingselskapet sin totale virksomhet som skulle gi inntekter fra aksjeinvesteringer.

 RT-2015-1133 Soler-dommen, avsnitt 46, viser beskrivelse av denne for form for skattemessig virksomhet:

"Endelig mener jeg at Solers aktivitet var egnet til å gå med overskudd. Vurderingstemaet blir her om hans innsats i form av kapital, garantier og arbeid etter en objektiv vurdering kunne gi ham overskudd. Lagmannsretten har etter bevisføring besvart dette bekreftende, noe som må legges til grunn. Innsatsen var egnet til å gi avkastning og medførte også faktisk verdiøkning og avkastning i perioden." (sekretariatets understrekninger)

I Thinggaard (UTV-2016-1281) fremkommer tilsvarende beskrivelse av skattemessig virksomhet:

"Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle blivellykket." (sekretariatets understrekning)

I Marine Farms-lagmannsrettsdommen (UTV-2018-201) fremkommer tilsvarende:

"[...] Det var ein integrert økonomisk aktivitet der formålet var verdiauke på investeringane i Marine Farms Vietnam gjennom aksjekapital, rentefritt lån, kompetanseoverføring og arbeidsinnsats."

I Yara (HR-2018-2433-A) fremkommer dette tilsvarende for et morselskaps totale virksomhet:

" I saken her har det særlig interesse å se på kilder som knytter seg til morselskapers skattemessige posisjon. Rt-1990-958 Quatro gjaldt spørsmålet om et holdingselskap eide aksjer i næring. Dette ble besvart benektende, og førstvoterende trakk i den forbindelse frem at selskapet ikke utøvde noen «overordnede styrings- og ledelsesfunksjoner» overfor datterselskapet. I teorien er dommen forstått slik at et holdingselskaps aktive deltakelse overfor et datterselskap kan anses som virksomhet, se Zimmer (red.), Bedrift, selskap og skatt, 6. utgave, 2014 side 183. Dette er et syn jeg deler. [vår understrekning]

Forvaltningspraksis bekrefter at et morselskaps styrings- og ledelsesfunksjoner overfor datterselskaper vil kunne kvalifisere som virksomhet, se UTV-1989-881, BFU-2003-73 og BFU-2004-92. Slik denne saken ligger an, finner jeg ikke grunn til å utdype dette. [...]

Det er etter mitt syn ikke tvilsomt at Yaras aktiviteter i egenskap av konsernspiss oppfyller virksomhetskravet, og jeg nøyer meg med å fremheve to forhold i den sammenhengen: I brev 16. september 2011 fra selskapets advokat til Sentralskattekontoret for storbedrifter heter det blant annet at betydelige deler av konsernets hovedkontorfunksjoner er lagt til Yara, herunder administrative og finansielle tjenester og strategiske analyser knyttet til forretningsutvikling. " [...]

Oppkjøp synes å være en naturlig og integrert del av morselskapets ledelse og utvikling av konsernets virksomhet. På samme måte som staten mener jeg at oppkjøpsavtalen som utløste utbetalingen av termineringsgebyret, ligger i kjernen av den forretningsutvikling som morselskap foretar. Forsøket på å kjøpe aksjene i Terra har da en særlig og nær tilknytning til Yaras virksomhet. Med mindre fritaksmetoden får anvendelse, er termineringsgebyret dermed skattepliktig etter virksomhetsregelen i skatteloven § 5-1 første ledd jf. § 5-30. "

Ovenstående viser at flere dommer stadfester at samlet innsats av aksjekapital og lån og aktivitet kan være virksomhet for skattepliktige og med det formål å få avkastning og verdistigning på aksjene.

Det avgjørende er om aktiviteten som utføres er så omfattende at investeringene ikke utgjør passive investeringer. Spørsmålet er om investeringen i B og fordringen på B er utenfor skattepliktiges virksomhet som beskrevet ovenfor. SFS mener i redegjørelsen side 14 andre avsnitt at det neppe var formålet med investeringen i B å foreta en passiv kapitalplassering.

Det fremgår av side 15 i vedtaket et sitat fra Gjølstad (ekspedisjonssjef i Fin.dept. skattelovavdeling) sitt foredrag av 30. september 1989 (UTV-1989-763) hvor eksempelvis bistand ved ansettelse av nøkkelpersonell, konsulenttjenester av forskjellig karakter og deltakelse i strategivalg er angitt som utviklingsaktiviteter.

I brev fra skattepliktige av 31. mars 2014 punkt 3.3 fremkommer følgende fra årsberetningen for inntektsåret 2001 for L AS (tidligere G AS):

"[...]"

 

Sitatet beskriver skattepliktiges økte eierandel og initiativ til og ansvar for å løse problemene.

 

Sekretariatet viser til skattepliktiges brev av [...] 2017 med vedlegg hvor skattepliktige beskriver aktiviteten tilknyttet investeringen i B fra år 2000 og fremover. Skattepliktige mener at det ble foretatt en sterk eierinvolvering og betydelig aktivitet til forskjell fra en passiv investor. Beskrivelsen viser til vedlegg til brevet som inneholder presentasjoner og kopi av relevante deler av styreprotokoller hos skattepliktige. Sekretariatet vil vise til eksempler på aktiv oppfølgning med henvisning til vedlegg til brevet:

 

• Sekretariatet viser til presentasjonen [...]. Denne viser skattepliktige sitt perspektiv på en aktiv eierinvolvering med ledelsesstøtte og deltakelse i bransjekonsolidering. [...]
• Av styremøtereferat av [...] 2000 i vedlegg 7 og tilhørende presentasjon i vedlegg 3, beskrives tiltak som ny ledelse, flytting til Norge, kostnadsbesparelser mv. […].
• I styremøte av [...] 2000 (vedlegg 7) redegjorde [...].
• Sekretariatet viser til […] sin redegjørelse av [...] 2002 til styret i skattepliktige, angående arbeid med revidert strategi og handlingsplan slik det fremgår av vedlegg 7. Styret uttrykker dette som et fokus på skattepliktiges største utfordring. Skattepliktiges finansiering er også omtalt. Orientering om status i arbeidet [...].

Skattepliktige beskriver i brevet av [...] 2017 punkt 2.3.3 side 10:

«Det ovennevnte viser etter vårt syn at A var en særdeles aktiv eier, som både fulgte opp ansettelser/ endringer i ledelsen, rasjonaliseringer, detaljerte driftsspørsmål, forretningsstrategi, forretningsutvikling, spørsmål rundt finansiering, forhandlinger med kreditorer mv. Driften i F-konsernet ville ikke vært mulig uten As tette oppfølgning. Slike grep inn mot detaljer i driften av F kan ikke karakteriseres som en passiv investors eieraktivitet.»

Etter sekretariatets vurdering fremkommer en aktivitet som er langt mer enn av formell karakter. Aktivitet av formell karakter kjennetegner passivt eierskap. Sekretariatet finner på grunnlag av ovenstående ikke grunnlag for å klassifisere investeringen i B og utlånene til B som passiv investering utenfor den utviklingsaktivitet som partene i saken er enige om at foreligger hos skattepliktige for perioden 2000 og fremover. At investeringen og utlån foretatt før [...], kan synes å ha en annen og mer passiv karakter, endrer ikke på dette.

Etter sekretariatets vurdering utførte skattepliktige etter år 2000 en samlet økonomisk aktivitet gjennom aksjeinvesteringer og utlån samt aktiv eieroppfølgning og overordnet styring og oppfølgning hvor målet er avkastning og verdiøkning på aksjene. Etter sekretariatets vurdering utgjorde dette virksomheten for skattepliktige. Sekretariatet mener at aksjeinvesteringen i B og utlånet til B og utført aktivitet var en del av skattepliktiges virksomhet og ikke en passiv kapitalplassering utenfor denne virksomheten.  

Tilknytning

Sekretariatet mener at det er tilknytning mellom virksomheten og utlånene på konverteringstidspunktet. Nedenfor vil sekretariatet begrunne dette og vil i egne avsnitt også ta stilling til konsekvensen av mellomliggende selskap og situasjonen på konverteringstidspunktet […] 2011.

I redegjørelsen presiserer SFS på side 12 og 13 at SFS ikke har vurdert om aksjene i B er tilknyttet utviklingsvirksomheten og at det heller ikke er tatt stilling til om fordringen opprinnelig var tilknyttet virksomheten frem til tidspunktet for salg av datterselskapene i B. SFS mener at det ikke er tilknytning mellom fordringen og virksomheten på konverteringstidspunktet og at det mellomliggende selskap medfører at det ikke var tilknytning mellom fordringen og virksomheten og SFS mener at dette «uansett» medfører manglende tilknytning.

For å kunne innrømme fradrag for tap på fordring er det ikke tilstrekkelig at kreditor (den skattepliktige) driver virksomhet. Basert på rettspraksis må de aktuelle fordringene i tillegg ha "særlig og nær tilknytning" til kreditors egen virksomhet, jfr. blant annet Høyesterettsdom inntatt Rt-1976-1467 (Løiten). Zimmer har uttalt følgende om tilknytningsvilkåret i sin Lærebok i skatterett, 7 utgave s 258:

"Det kreves i tillegg etter høyesterettspraksis at fordringene må ha særlig og nær tilknytning til kreditors egen virksomhet, typisk ved at fordringen kommer denne virksomheten til gode eller på andre måter er sterkt integrert i denne. Dette vil f.eks. normalt være tilfellet for kundefordringer, men typisk ikke for utlån som har karakter av en selvstendig plassering av midler med sikte på avkastning eller gevinst."

Sekretariatet legger til grunn at fradrag forutsetter at fordringene må komme kreditors egen virksomhet til gode – eller på annen måte være sterkt integrert i denne.

"Særlig og nær tilknytning" er en sentral forutsetning for tapsfradrag for fordringer, og den har sin bakgrunn i at det ikke er tilstrekkelig at den skattepliktige driver virksomhet for å få fradrag for tap på denne typen fordringer. Kjøpes det aksjer i eller ytes lån til et selskap hvor aksjekjøp og utlån ikke er begrunnet av eller knyttet til virksomheten som den skattepliktige driver, så foreligger det ikke skattemessig fradrag. Litt forenklet så kan da aksjene og fordringen bli vurdert som passiv kapitalplassering utenfor den skattepliktige "virksomheten". Sekretariatet viser til Rt-1976-1467 (Løiten) hvor dette fremkommer.

Sekretariatet er enig med SFS i at selve grunnvilkåret om "særlig og nær tilknytning" også gjelder i denne saken. Sekretariatet mener imidlertid at det som følge av de rettskraftige dommer og det forhold at aksjeeier sin aktivitet utover passiv kapitalforvaltning er akseptert som virksomhet, kan gi en endring i innholdet av vilkåret. Rettspraksis og juridisk teori innebærer en oppmykning av vilkåret og at det ikke er noen klar grense mellom virksomhet og dens krav til tilknytning.

Når den skattepliktige driver en virksomhet hvor formålet med aktivitet, salg av tjenester og utlån er å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen, vil også utlånene til datterselskapene bidra i den totale virksomheten og gi avkastning på investeringene i disse selskapene som den skattepliktige eier. Det kan ikke kreves særlige fordeler for den skattepliktiges virksomhet gjennom økt omsetning av tjenester mv., når formålet med den totale virksomheten, inkludert utlån, er avkastning på investeringene i aksjene.

I Thinggaard (UTV-2016-1281) er tilknytningen vurdert: 

" [...] Lagmannsretten fant det altså bevist at Haglunds arbeid i Peterson-gruppen hadde et omfang som gikk langt utover det arbeidet som kan knyttes til styrevervene. Thinggaards aktivitet rettet mot Peterson-gruppen besto i den aktuelle perioden i långivning, integrert rådgivning og administrativ og ledelsesmessig støtte. Jeg er etter en konkret vurdering kommet til at denne samlede aktiviteten som ble utøvd i Thinggaard, er tilstrekkelig omfattende til å være virksomhet i skattelovens forstand.

Investeringen i Peterson-gruppen, herunder det ansvarlige lånet til Risløkka AS, sammen med Haglunds aktiviteter for gruppen, må etter mitt syn sees som en integrert økonomisk virksomhet der formålet var å oppnå verdiøkning på investeringen i Peterson. Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Jeg er på denne bakgrunn kommet til at det er en tilstrekkelig særlig og nær tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og det tapet på fordringen det kreves fradrag for [...] " (Sekretariatets understrekning).

Når det gjelder Solér-saken så fremkommer det av Thinggaard-dommen følgende presisering:

" [...] Jeg tilføyer at for meg har det også betydning at denne saken har betydelige likhetstrekk med Rt. 2015 side 628 (Solér). Også i den saken ble venturevirksomheten organisert i et aksjeselskap – Nye Start AS, og det var primært for dette selskapets regning og risiko at aktiviteten skjedde. Investeringen var foretatt av Nye Start AS, og det var dette selskapet som primært bar risikoen ved låneopptakene. Forskjellen fra vår sak blir da bare at Solér i tillegg – og i motsetning til Haglund – personlig hadde garantert for låneopptakene. Jeg viser også til at staten for Høyesterett – i motsetning til for de underliggende instanser – hadde akseptert at tilstrekkelig tilknytning forelå dersom Solér ble ansett å drive virksomhet. [...] "

Dette viser at skillet mellom virksomhet og tilknytning i disse sakene viskes ut pga. at virksomheten er integrert og at det er avkastningen på investeringen i aksjene som er det primære. Viser også til Zimmer sin kommentar av dommen i Skatterett 1-2/ 2018 som underbygger dette:

" [...] Det siste spørsmålet var om det forelå tilstrekkelig tilknytning mellom Thinggaards virksomhet og fordringen. Høyesterettspraksis har gjerne oppstilt et vilkår om at denne tilknytningen må være «særlig og nær» (selv om dette neppe er en treffende karakteristikk av for alle tilfeller hvor tilknytningsvilkåret har vært ansett oppfylt), og dette vilkåret oppstilte førstvoterende også her (avsnitt 57). Hun synes ikke å ha vært i særlig tvil om svaret: lånet var en nødvendig del av investeringen i Peterson-gruppen, og poenget med Thinggaards virksomhet var nettopp å tjene penger på å investere i selskaper (avsnitt 60). [...] "

Etter sekretariatets vurdering tilsier dette at når formålet med investering i aksjer, lån og garantier, og utført aktivitet har vært å oppnå verdiøkning på aksjonærens aksjeinvestering, og hvor kapitaltilførselen var en del av grunnlaget for dette, så er tilknytningskriteriet oppfylt.

SFS oppsummerer sitt syn på side 13 i redegjørelsen og mener at det ikke fremkommer en detaljert opplisting fra skattepliktige om de enkelte utlån sitt formål og utvikling og bakgrunn og at dette er nødvendig for å vurdere tilknytningen til utviklingsaktiviteten i det enkelte datterselskap. SFS mener på side 14 i andre avsnitt i redegjørelsen at formålet med investeringene neppe var å foreta en passiv kapitalplassering, men at fordringene endret karakter ihvertfall ved salg av aksjer i G i 2007. Skattepliktige mener i klagen side 2 at alle lån inngår som ledd i utviklingen av investeringen. Sekretariatet viser til den beskrivelse som er gitt for begrunnelse for fordringen og finner ikke den omtvistet i saken. Etter sekretariatets vurdering viser beskrivelsen i avsnitt 4 i klagen at fordringene var nødvendige som del av investeringen i B og at fordringene ikke er passive utlån utenfor virksomheten, men er tilknyttet utviklingsvirksomheten. Sekretariatet er enig i skattepliktiges anførsel om at det ikke er nødvendig med en detaljert opplisting av formål, utvikling og bakgrunn for hvert beløp/ utlån.

Etter sekretariatets vurdering hadde fordringene på B en særlig og nær tilknytning til skattepliktiges virksomhet med å få avkastning og verdiøkning på aksjeinvesteringen i B.

Mellomliggende selskap

På tidspunkt for sammenslåing i [...] 1999 fremkommer et 50/50 eid holdingsselskap som overtok datterselskapene og var finansiert med lån fra eksterne og fra begge eiere hvor den ene av eierne var skattepliktige. Det fremkommer at skattepliktige ikke kontrollerte holdingselskapet på grunn av eiersitsen og [....] , og sekretariatet viser til SFS sitt vedtak på side 26.

Etter at holdingselskapet misligholdt eksterne lån, finansierte skattepliktige ytterligere gjennom lån og garantier og økte eierandelen […] i den forbindelse. Dette skjedde [...] 2000 og fremgår av vedtaket side 27. Skattepliktige overtok også ledelsen i selskapet.

[…]

SFS mener at når lånene er gitt til B som mellomliggende selskap og aktiviteten i stor grad er utført i datterselskap til B, så er det avstand mellom lån og utviklingsaktivitet og ikke tilknytning. SFS begrunner dette med beskrivelsen fra HRD Thinggaard (UTV-2017-1094) hvor tapet var på et mellomliggende holdingselskap som var instrument for finansieringen. Skattepliktige anfører at det ikke kan innfortolkes et nødvendighetskriterie for mellomliggende selskap som er debitor i strukturen

SFS mener basert på HRD Thinggaard (UTV-2017-1094) at det forhold at debitor ikke var et nødvendig mellomliggende selskap, medfører at det ikke var tilknytning mellom fordringen og virksomheten.

I Thinggaardsaken var lånet gitt av Thinggaard til et 19,6% eid selskap Risløkka hvor også andre eiere bidro med lån. Risløkka eide 66% i selskapet Startup som kjøpte 100% av Peterson. Utviklingsaktiviteten skjedde i Peterson.

I Soler-saken (HR-2015-1133) eide Soler 50% av Nye Start som videre eide 99,9% av Start Toppfotball AS som igjen eide Start Stadion AS. Soler fradragsførte tap på garanti (lik tap på fordring for dette formål) til Nye Start. Soler sin aktivitet skjedde i Start Toppfotball AS.

Av Høyesterett sin dom i Soler-saken fremkommer i avsnitt 26:

«[...]Som nevnt har staten for Høyesterett heller ikke bestridt at den nødvendige tilknytning foreligger. Fradragsretten avhenger dermed utelukkende av om Solér har lidt tapet «i virksomhet». Partene har ved vurderingen av dette spørsmålet valgt ikke å problematisere at Solérs eierskap i Start Toppfotball var indirekte gjennom holdingselskapet Nye Start.»

 

I lagmannsrettsdommen LB-2013-169871 i Soler-saken fremkommer:

«Tingretten skriver at når en aksjonær kan drive virksomhet som investor, må dette gjelde uavhengig av om investeringsobjektet er organisert i ett eller flere selskaper, og uavhengig av om investorens eierskap er indirekte i ett eller flere ledd. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å tiltre en så generell uttalelse, men bemerker at organisasjonsformen med det mellomliggende selskapet Nye Start, bør få begrenset betydning for spørsmålet om Solér drev virksomhet i skattelovens forstand.» [...]

«I likhet med tingretten finner lagmannsretten at en slik overføring av overskudd via Nye Start til Solér personlig, innebærer en tilstrekkelig tilknytning – i skattelovens forstand – mellom aktiviteten og det resultatet som tilkommer ham, selv om slike midler i første omgang ville tilfalt Nye Start. Det legges også vekt på at det var han som hadde den reelle interessen i investeringsaktiviteten, noe som er vektlagt i rettspraksis. Det vises til avsnitt 36 i Rt-2013-421 (Tronviken ANS) som tillegges vekt også i vår sak. «(sekretariatets understrekning)

I avsnitt 36 i Tronviken (HR-2013-651-a) fremkommer følgende:

«[...] Det må vurderes hvem som har den reelle interessen i aktiviteten, og hvem den først og fremst kommer til gode. I dette ligger at man blant annet må se hen til om skattyter bærer tap og får gevinst av det Tronviken har kalt «grunninvesteringen».

Av dommen i Lagmannsretten i Thinggaard-saken (LB-2015-109510) fremkommer følgende:

«Den omstendighet at lånet ikke er gitt til Peterson-gruppen, men til Risløkka AS, som gjennom Startup 91 AS eier aksjer i Peterson-gruppen, er etter flertallets syn ikke avgjørende for tilknytningsspørsmålet. For Thingaard var Risløkka AS og Startup 91 AS kun nødvendige instrumenter for å gjennomføre finansieringen av aksjene i Peterson-gruppen, sammen med andre investorer. Den reelle interessen i investeringen lå hos Thingaard, og dette må være avgjørende ved vurderingen av tilknytningen, jf bl.a. Rt. 2013 side 421 (Tronviken ANS) avsnitt 36.

For øvrig var det også i Solér-saken spørsmål om betydningen av indirekte eierskap, men for Høyesterett ble spørsmålet ikke problematisert, jf dommen avsnitt 26. I Borgarting lagmannsretts dom i den saken (LB-2013-169871) kom retten, blant annet under henvisning til Tronviken-dommen, til at indirekte eierskap ikke var til hinder for at virksomheten ble ansett drevet for Solérs risiko.» (sekretariatets understrekning)

Fra Høyesterett sin dom i Thinggaard-saken siteres:

«[...]Det fremkommer av lagmannsrettens dom at lånet til Risløkka AS var en nødvendig forutsetning for å kunne gjennomføre oppkjøpet av Peterson-konsernet, og Haglunds aktivitet i konsernet var videre en viktig forutsetning for at investeringen skulle bli vellykket.

Det kan da ikke få avgjørende betydning for tilknytningsspørsmålet at lånet ble gitt til Risløkka AS, som kjøpte aksjene i Peterson-gruppen gjennom Startup 91 AS. De mellomliggende selskapene var bare nødvendige for å kunne gjennomføre finansieringen av oppkjøpet, som var for kapitalkrevende til at Thinggaard kunne finansiere dette alene.»

Sekretariatet mener på dette grunnlag at det ikke er avgjørende hva som er årsaken til det mellomliggende selskapet. Et mellomliggende selskap vil ha en selvstendig forretningsmessig begrunnelse, men spørsmålet er om det foreligger tilknytning mellom lånet til det mellomliggende selskapet og virksomheten med å få avkastning på investeringen. Spørsmålet er med andre ord om lånet er en del av virksomheten hvor formålet er å få avkastning på aksjene. Og gjennom mulighet for avkastning og verdistigning på aksjeinvesteringen er dette egnet til å gi overskudd for skattepliktige selv om avkastningen først kommer på aksjene i et mellomliggende selskap.

 

Sekretariatet er enig med skattepliktige i at dette er en vanlig forretningsmessig begrunnet eierstruktur. I denne saken så fremkommer dette tydelig i tidlig fase gjennom et felles eierselskap som eier datterselskapene og hvor finansieringen er i eierselskapet. Men sekretariatet mener at det ikke gir noen avstand mellom lån og aktivitet at lån og aktivitet retter seg mot ulike selskap innenfor B som underkonsern. Det er aksjene i B som ville kunne gi avkastning og verdistigning og som ville kunne komme skattepliktige til gode som følge av det direkte eierskapet. Det er da uten betydning om lån og utviklingsaktiviteten retter seg mot ulike selskap i strukturen da den samlede virksomheten med aksjeeie i B og lån til B og aktiviteten mot B og B sine datterselskap vil kunne gi avkastning for skattepliktige på de aksjene skattepliktige eier.

Sekretariatet mener at et forretningsmessig begrunnet mellomliggende holdingselskap ikke bryter fordringen sin tilknytning til utviklingsvirksomheten til skattepliktige. Det er B og strukturen under B som utviklingen retter seg mot og som kan gi avkastning på aksjene uavhengig av om dette er representert av ett selskap eller en underliggende selskapsstruktur som i denne saken. Den reelle interessen i investeringen, er hos skattepliktige.

Sekretariatet vil nedenfor kommentere det forhold at B ikke var eid direkte av skattepliktige, men gjennom et heleid datterselskap, L AS:

Sekretariatet finner at B ikke var eid av skattepliktige direkte, men gjennom et heleid datterselskap L AS. Det fremgår av regnskapet for L AS pr […] 2007 samt også av brev fra skattepliktige av [...] 2017 under punkt 2.1 hvor det fremkommer en oversikt som viser B og L AS.

L AS ble tilført kr [...]. i egenkapital gjennom konsernbidrag i 2006. L AS ble fusjonert med skattepliktiges heleide datterselskap M AS i 2010 slik at i 2011 eide skattepliktige aksjene i B gjennom det heleide datterselskapet M AS.

Etter sekretariatets vurdering innebærer L AS/M AS et ytterligere mellomliggende holdingselskap, men det er endrer ikke på lånets tilknytning til skattepliktiges virksomhet med utvikling av B. At skattepliktige velger å legge investeringen i et mellomliggende heleid datterselskap medfører ikke noe annet enn at en eventuell avkastning og verdiøkning først kommer L AS/M AS til gode, men dette gir da direkte avkastning og verdiøkning for skattepliktige på aksjene i L AS/ M AS. Skattepliktiges aktivitet med utvikling er mot B som hadde potensiale for avkastning og verdistigning på skattepliktige sine aksjer i B som var eid gjennom heleid datterselskap L AS/ M AS. At fordringen var eid direkte av skattepliktige og at debitor var B endrer ikke på dette.

Om tilknytningen er brutt på konverteringstidspunktet:

Sekretariatet mener at fordringen ikke hadde mistet sin tilknytning til virksomheten på konverteringstidspunktet og vil nedenfor begrunne dette.

Sekretariatet forstår saken slik at etter 2007 var det ikke vesentlig aktivitet i B eller B sine datterselskap utover arbeid med avklaring av […] og øvrige eksterne forpliktelser. Spørsmålet er om […] med redusert aktivitet i B og redusert oppfølgning fra skattepliktige, medfører at tilknytningen brytes. Skattepliktige anfører at denne tiden ble brukt og var nødvendig for å avklare […] og eksterne lån/kreditorer.

Sekretariatet vil knytte noen kommentarer til skattepliktiges organisering av sin virksomhet fra og med 2009. Det fremgår av […] årsregnskapet til A […] pr […] 2009 at skattepliktige utfører aktiviteten tilknyttet investeringene i datterselskapet M AS (etter fusjon med L AS i 2010) under virksomhetsområdet Treasury også etter omorganiseringen i 2009. Sekretariatet viser til at M AS og L AS var uten ansatte og kjøpte (ut fra beskrivelse i årsregnskapet pr […] 2009 til L og årsregnskapet pr [...] 2009 for M AS) ingen tjenester fra morselskapet selv om det i regnskapene erklæres at skattepliktige stilte nødvendige administrative ressurser til disposisjon når det var nødvendig. Sekretariatet viser til sitat fra skattepliktiges årsrapport [...] 2009 […] hvor det etter sekretariatets oppfatning fremkommer at skattepliktiges holdingsselskaper og tilhørende investeringer følges opp av skattepliktige ved ansatte i Treasury:

[…]

SFS mener at på konverteringstidspunktet

• eide ikke debitor noen investeringer som skattepliktige kunne drive noen utviklingsaktivitet ovenfor, og
• at debitor ikke drev noen virksomhet på det tidspunktet, og
• at det derfor ikke var noen tilknytning mellom fordringen og skattepliktiges virksomhet

og at fradrag for tap på fordring ved konverteringen på det grunnlag ikke kan innrømmes. SFS mener i redegjørelsen side 16 «at aktiviteten som medførte at fordringen hadde sin tilknytning [...] lå flere år tilbake i tid. Og det fremgår av vedtaket side 54 at SFS mener at det er akseptert både i rettspraksis og ligningspraksis at fordringen kan endre sin karakter og miste sin tilknytning.

Sekretariatet mener det er ikke er omtvistet at en fordring kan endre karakter. Når SFS viser til dommen RT-2015-168 Lønningshaugen og RT-2005-1171 Skjelland så mener sekretariatet at dommene tilsier at en kundefordring kan endre karakter til en annen type fordring, men at dette ikke er direkte tema i denne saken. Det som er tema i denne saken, er om fordringen på konverteringstidspunktet er eid utenfor skattepliktiges virksomhet og dermed er en passiv investering som ikke gir fradrag for tap ved konvertering.

Sekretariatet viser til dommene RT-1972-820S Ugelstad Rederi og UTV-1993-1253 Traaseth som henholdsvis SFS og skattepliktige viser til i saken. Sekretariatet viser til Ugelstad Rederi-dommen og finner ikke at den er direkte relevant for denne saken da den gjelder vurderingen av tilknytningen for en ny investering utenfor virksomheten.

Når det gjelder Traaseth så realiserte skattepliktige i saken et kausjonsansvar ved utbetaling til bank i desember 1987. Kausjonsansvaret var ovenfor et selskap (en aksjeinvestering) som ble vurdert å være eid i næring. Det var ikke verdier som tilsa salg av aksjene fra årsskiftet 1986/1987 og selskapet var på det tidspunktet under styrt avvikling. Aksjene ble ikke vurdert å ha gått ut av «virksomheten» frem til tapet på kausjonsansvaret materialiserte seg gjennom utbetaling til banken i desember 1987. Dommen viser at tilknytningen ikke opphører fordi om investeringen går over i en annen fase (sluttfase) som følge av den økonomiske utvikling. Sekretariatet mener saken viser at tilknytningen ikke uten videre brytes når det tok tid å realisere fordringen på grunn av den økonomiske situasjonen.

I Lignings-ABC 2011 side 1150 under punkt 4.8 (Skatte-ABC 2016/17 side 491 punkt 8.3.9) fremkommer følgende om dette:

"Fordringens tilknytning til virksomheten må normalt vurderes ut fra forholdene på det tidspunkt tapet er endelig konstatert. Således vil fordringer som er ervervet i virksomhet senere kunne miste sin tilknytning til virksomheten, for eksempel en kundefordring som i realiteten går over til et ordinært låneforhold. Omvendt vil fordringer som er ervervet uten tilknytning til virksomheten senere kunne gå over til å få en slik tilknytning. Hvis fordringen mister sin betydning for virksomheten, må det vurderes konkret om fordringen fremdeles skal anses som en fordring i virksomhet. Det må særlig tas hensyn til hva som er bakgrunnen for at skattyter fremdeles blir sittende med fordringen. Hvis skattyter etter at betydningen for virksomheten har opphørt har hatt små muligheter til å få igjen fordringens pålydende, vil tilknytningen til virksomheten normal ikke anses brutt."

Sekretariatet mener på bakgrunn av Traaseth-dommen og Skatte-ABC som sitert ovenfor at det forhold at:

- investeringen går over i en annen fase som følge av negativ utvikling og risiko for tap, og

- at det da er redusert utviklingsaktivitet og

- at det tar tid før tapet kan realiseres,

ikke uten videre medfører at tilknytningen brytes.

SFS mener på side 55 (andre avsnitt) i vedtaket at skattepliktige som kontrollerende eier kunne gått inn med mer penger og betalt ut forpliktelsene og forhindret at det gikk så lang tid. Og SFS mener at når dette ikke er gjort så er tilknytningen brutt som følge av manglende aktivitet i perioden. Sekretariatet mener at det ikke kan pålegges skattepliktige å gjøre andre avtaler ovenfor kreditorer/tredjeparter enn det som faktisk er gjort basert på forretningsmessige begrunnelser. Sekretariatet mener at SKD i SkatteABC ikke har ment at kontrollerende eier ved å gå inn med egne midler alltid har en stor «[...]mulighet[...] til å få igjen fordringens pålydende».

Sekretariatet finner ikke at fordringen har endret karakter til en passiv investering i denne siste fasen som følge av forretningsmessige valg fra skattepliktiges sin side. Hovedmotivet for fordringen har ikke endret seg til en passiv investering med utsikt til fremtidig fortjeneste. Sekretariatet finner ikke grunnlag for at en periode på 4 år med avvikling av kompliserte forpliktelser til ansatte og eksterne kreditorer i seg selv innebærer at tilknytningen brytes. Det er ingen rettskilder som fastsetter en tidsfrist. Og sekretariatet er av den oppfatning at en slik avviklingsfase i mange tilfeller tar tid og at dette er erfaringen fra forretningsmessige forhold og praksis.

På denne bakgrunn mener sekretariatet at tilknytningen ikke er brutt på konverteringstidspunktet.

Tap på rentefordring

Som følge av at sekretariatet innstiller på at skattepliktige får medhold i sin prinsipale anførsel, tar ikke sekretariatet stilling til den subsidiære anførselen i sin innstilling til skatteklagenemnda.

Konklusjon

Sekretariatet mener at det er tilstrekkelig tilknytning mellom fordringen og virksomheten på tidspunktet for realisasjon av tapet i 2011 og mener at vilkårene for tapsfradrag er oppfylt, jfr skatteloven § 6-2.

Sekretariatets forslag til vedtak

Klagen tas til følge.

Inntekten reduseres med kr […], fra skattemessig overskudd på kr […] til skattemessig underskudd på kr [...]. Underskudd til fremføring endres tilsvarende.

Saksprotokoll i Skatteklagenemnda Stor avdeling 01 – 21.06.2022

Til stede:

                        Skatteklagenemnda

                        Gudrun Bugge Andvord, leder

                        Benn Folkvord, nestleder

                        Per Hajem, medlem

                        Gro Løken, medlem

                        Frode Talmo, medlem                      

Skatteklagenemndas behandling av saken:

Nemnda sluttet seg til sekretariatets innstilling og traff følgende enstemmige

                                                           v e d t a k:

 

Klagen tas til følge.