Skatteloven § 2-38 femte ledd   Et norsk datterselskap ønsket å dele ut utbytte til sitt morselskap hjemmehørende i UK. Spørsmålet var om morselskapet oppfylte vilkårene ”reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land…”, jf. skatteloven § 2-38 femte ledd. Skattedirektoratet fant, basert på en konkret vurdering, at det ikke forelå skattemotiv for å opprettholde morselskapet i UK, og at morselskapet derfor måtte anses reelt etablert etc.

Innsenders fremstilling av faktum og jus

1. Innsenders beskrivelse av faktum

• DATTER AS er et selskap som er hjemmehørende i Norge i henhold til intern norsk skatterett og skatteavtalen UK – Norge.
• MOR LTD UK og MORMOR LTD UK er hjemmehørende i UK i henhold til UK intern rett og skatteavtalen UK – Norge.
• MOR LTD UK var det øverste morselskapet i et større internasjonalt konsern, inntil det ble kjøpt opp av MORMOR LTD UK, hvoretter dets ledere og ansatte ble overført til det operative konsernselskapet MORMOR LTD UK.
• MOR LTD UK er direkte (100 %) eid av MORMOR LTD UK, som også er hjemmehørende i UK. MORMOR LTD UK er 100 % eid av HOLDING NON-EU.
• MOR LTD UK eier 100 % av aksjene i DATTER AS. DATTER AS skal dele ut utbytte til sin aksjonær, MOR LTD UK. Utbyttet fra DATTER AS er lovlig i henhold til norsk skatte- og selskapslovgivning.
• MOR LTD UK er et holdingselskap med følgende eiendeler: - 100 % av aksjene i DATTER AS, - 100 % av aksjene i fem selskap som er operative i utlandet og er gjenstand for beskatning i de respektive landene hvor de opererer. MOR LTD UKs eierskap i alle disse selskapene har vært konstant i de siste to årene.
• Utbytter er generelt skattepliktige i UK, med mindre man kvalifiserer for et av unntakene. I praksis vil MOR LTD UK bli fritatt for UK beskatning av utbytter fra sine datterselskap fordi utbyttene vil komme fra kontrollerte selskap (eiet med mer enn 51 % av MOR LTD UK).
• Gevinster på MOR LTD UKs aksjer i selskap som MOR LTD UK eier vil generelt være skattefrie for MOR LTD UK på grunn av Unntak for Vesentlig Aksjeeierskap (SSE) for operative selskaper. DATTER AS selv er ikke et datterselskap som kvalifiserer for SSE ettersom det ikke kvalifiserer som et operativt selskap. Derfor vil en gevinst ved salg/likvidasjon av aksjene i DATTER AS bli gjenstand for UK skatt. Andre inntekter enn de som kommer fra disse aksjene er skattepliktig i UK med en sats på 28 % (som reduseres med ett prosentpoeng per år inntil 24 %, med start i april 2011).
• Innsender har imidlertid opplyst at aksjene MOR LTD UK eier i DATTER AS i dag skattefritt kan overføres til MORMOR LTD UK, og at MORMOR LTD UK da kan motta og videreutdele utbytte fra DATTER AS på samme måte som MOR LTD UK etter dagens regler i UK.
• MOR LTD UK har et kvalifisert og erfarent styre som omfatter tre personer fra organisasjonen. Selskapet er reelt etablert og kontrollert av dette styret i UK.
• MOR LTD UK mottar nødvendige tjenester for utøvelse av daglig drift gjennom en serviceavtale med MORMOR LTD UK.
• MORMOR LTD UK har sine egne lokaler og har flere hundre ansatte.

2. Innsenders vurdering av de rettslige forhold

Den norske skatteloven pålegger en generell kildeskatt på utbytte til utenlandske aksjonærer. Det årlige Stortingsvedtaket fastslår at satsen er 25 %. Skatteavtalen mellom UK og Norge reduserer denne satsen til 5 %.

Norsk kildeskatt på utbytter er imidlertid unntatt når aksjonæren enten er et selskap hjemmehørende i Norge eller et selskap som er ”reelt etablert” og driver ”reell økonomisk aktivitet” i et selskap innenfor EU/EØS .

I forarbeidene  uttalte Finansdepartementet at holdingselskap måtte ha tilstedeværelse i EU-landet og delta i forretningsvirksomheten i det landet, og tilstedeværelsen skulle være permanent og vare over lang tid. Dette skulle avgjøres ved blant annet å undersøke om holdingselskapet fysisk eksisterer med sine egne lokaler, permanent ansatt ledelse, en stab som har kapasitet til å drive og faktisk driver selskapets virksomhet og i praksis foretar de relevante forretningsavgjørelsene. Det ble uttalt at et selskap, hvis aktivitet i hovedsak besto i konserninterne transaksjoner, må demonstrere at selskapets tjenester er nødvendige og i praksis bidrar til fortjenesten for andre beslektede selskaper. Innsender viser til Ot. prp. nr. 1 (2007-2008) kapittel 14.4.1 sjette avsnitt.

I en uttalelse 29.09.2009 sier Finansdepartementet at et selskap som normalt ikke har sine egne lokaler og ansatte når det var etablert i Norge, ikke ville trenge å ha sine egne lokaler og ansatte når det var etablert i et EU-land.

I en uttalelse datert 05.07.2010 uttalte Finansdepartementet at en nødvendig betingelse for å bli rammet av kravet om å være ”reelt etablert” og drive reell økonomisk aktivitet, var at det forelå en faktisk intensjon om å unngå skatt. Hvis aksjonæren var et EU-selskap som er undergitt samme eller høyere beskatning sammenlignet med det som det hadde blitt undergitt om det hadde vært etablert i Norge, vil det ikke bli ansett å foreligge intensjon om å unngå skatt. Hvis EU-selskapets eneste inntekt var fra aksjer som ville kvalifisere for fritak i Norge, ville slik intensjon til å unngå skatter ikke være til stede.

De overfor nevnte uttalelser er gjengitt under Skattedirektoratets vurderinger.

3. Innsenders kommentarer

MOR LTD UK, som er et holdingselskap, mottar alle sine inntekter fra sitt 100% eierskap i aksjer i datterselskap. Investeringen i disse datterselskapene blir overvåket og kontrollert gjennom MOR LTD UK.

Aksjeeierskapet i DATTER AS er historisk betinget. Grunnen til at utbytte ikke har blitt utdelt tidligere, er at utbytte ville vært skattepliktig i UK med en sats på 30%. Loven i UK ble endret med effekt fra 01.07.2009, men på grunn av tekniske forhold, har det vært usikkert om utbytte fra DATTER AS ville bli unntatt beskatning i UK basert på denne endringen. UK skattemyndigheter har nå uttalt at denne usikkerheten skal fjernes med retrospektiv effekt.

Det er innsenders oppfatning at MOR LTD UK klart oppfyller kravet til å være reelt etablert i og å drive reell økonomisk aktivitet i UK, både på grunn av selskapets substans i UK og fordi MOR LTD UK vil bli skattlagt i UK på samme måte som et holdingselskap vil bli skattlagt i Norge. MOR LTD UK var opprinnelig det øverste morselskapet i konsernet og var i den funksjon notert på børsen. Derfor verken er eller har skatt utgjort noen motivasjon for eksistensen av MOR LTD UK i UK.

Innsender har på forespørsel fra direktoratet bl.a. gitt følgende tilleggsopplysninger: Utbytte som betales fra MOR LTD UK til MORMOR LTD UK, er i utgangspunktet skattepliktig for MORMOR LTD UK. I UK har man på samme måte som i Norge visse unntak for beskatning av utbytte som betales fra datterselskap til morselskap, jfr. ”fritaksmetoden”.

Utbytte som betales fra MORMOR UK, til HOLDING NON-EU vil på visse vilkår være unntatt beskatning.

Dividende som betales fra MORMOR LTD UK til HOLDING LTD UK beskattes på samme måte som dividende som betales fra MOR LTD UK til MORMOR LTD UK.

Innsender bekrefter at dersom MORMOR LTD UK hadde eid de samme eiendelene som i dag eies av MOR LTD UK, så ville MORMOR LTD UK bli beskattet på samme måte som MOR LTD UK blir beskattet.

Som nevnt var MOR LTD UK tidligere morselskapet i konsernet, men etter oppkjøpet har MOR LTD UK vært et holdingselskap i underkonsern for noen av driftsselskapene.  MOR LTD UKs datterselskaper er egne selskaper og selvstendige rettssubjekter med egen ledelse.  Selskapet har derfor ikke behov for stor administrasjon. Når MOR LTD UK har behov for tjenester har man mulighet til å trekke på kompetent personell innen alle fagområder fra MORMOR LTD UK. 

Et selskap som kun eier aksjer i andre selskaper trenger ikke en egen stor organisasjon.  Styret i selskapet ivaretar selskapets investeringer. Medlemmene i selskapets styre er en del av ledergruppen i MORMOR LTD UK.  Som det fremkommer i MOR LTD UKs regnskap for 2009, mottar styremedlemmene sin lønn inklusiv godtgjørelse for å sitte i MOR LTD UKs styre fra MORMOR LTD UK. 

Det er ingen ansatte i MORMOR LTD UK som er dedikert til kun å jobbe for MOR LTD UK.

Direktørene/styret i MOR LTD UK har de fullmakter som er bestemt i lov og vedtekter.  Tjenestene som ytes for MOR LTD UK utøves for MOR LTD UKs regning og risiko.

MOR LTD UK er et rent holdingselskap for et underkonsern, som av historiske grunner har eierskap i enkelte driftselskaper utenfor UK. Både styret og de ansattes som MOR LTD UK leier inn gjennom serviceavtalen har de nødvendige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakter til å drive MOR LTD UKs aktiviteter og fatte de beslutninger som er nødvendige på selskapets vegne.

Innsender skriver at fordi MOR LTD UK er et underkonsern og et rent holdingselskap, er behovet for tjenester i tillegg til det arbeidet styret utfører begrenset. De andre britiske selskapene, inklusiv MORMOR LTD UK, har ikke belastet MOR LTD UK for de tjenestene som de har utført fra MORMOR LTD UK.  For britisk skatteformål har praksis vært at det ikke har vært nødvendig å belaste tjenester mellom selskaper, bortsett fra de tilfeller hvor det er forskjell i skattesatser. Derfor er det ikke blitt foretatt denne type belastninger mellom UK selskap. 

Direktoratet har videre spurt om hvilke skattemessige fordeler konsernet har av å opprettholde MOR LTD UK som holdingselskap. Innsender skriver at opprettholdelsen av MOR LTD UK som holdingselskap ikke har gitt konsernet skattefordeler.   Videre har innsender bekreftet at aksjene MOR LTD UK eier i DATTER AS i dag skattefritt kan overføres til MORMOR LTD UK, og at MORMOR LTD UK kan motta og videreutdele utbytte fra DATTER AS på samme måte som MOR LTD UK etter dagens regler i UK.

Skattedirektoratets vurderinger

Skattedirektoratet skal i det følgende ta stilling til om utbyttet som DATTER AS planlegger å dele ut til morselskapet MOR LTD UK i UK unntas fra kildeskatt etter skatteloven § 2-38 femte ledd.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved den skisserte transaksjonen ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende.

Skattedirektoratet forutsetter at premissene som er tatt inn ovenfor er fullstendige i forhold til de spørsmål som drøftes. Innsender er i denne sammenheng varslet om at vi i en bindende forhåndsuttalelse ikke kan behandle spørsmål om skatteloven § 2-38 første ledd, skatteavtalespørsmål eller spørsmål om skattebetalingsloven. Direktoratet kan heller ikke ta stilling til bevismessige spørsmål slik at det faktum som innsender har beskrevet, og som er tatt inn over, samt forutsetninger som er tatt, må kunne sannsynliggjøres under ligningsbehandlingen. Det forutsettes derfor at det faktum som er tatt inn foran er korrekt og fullstendig i forhold til de spørsmål som reises, herunder at det er skatterettslig utbytte som deles ut og ikke overføringer som skal klassifiseres på en annen måte, og at MOR LTD UK omfattes som subjekt etter skatteloven § 2-38 første ledd.

Skattedirektoratet skal i det følgende se nærmere på om unntaket fra kildeskatt i skatteloven § 2-38 femte ledd kommer til anvendelse i denne saken. Relevante bestemmelser i denne sammenheng er: 

• § 10-13. Utenlandsk aksjonær (1)  Av utbytte som utdeles til aksjonær som er hjemmehørende i utlandet, svares skatt til staten etter en sats som fastsettes av Stortinget i det årlige skattevedtak, jf. kapittel 15. Skatteberegningen skjer ved det skattekontoret departementet bestemmer. Selskapet er ansvarlig for den skatten som etter denne paragraf faller på aksjonærene.
• § 2-38. Skattefritak for visse selskaper mv. for inntekt på aksjer og andre eierandeler  (1) Følgende skattytere er fritatt for skatteplikt av inntekt og har ikke fradragsrett for tap etter bestemmelsene i denne paragraf: a. selskap mv. som nevnt i § 2-2 første ledd a til d og tilsvarende selskap stiftet i utlandet som er hjemmehørende i Norge, … i. selskap mv. hjemmehørende i utlandet som tilsvarer selskap mv. som omfattes av dette ledd. ... (5) Første ledd fritar for skatteplikt etter § 10-13 bare dersom skattyter er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land på tilsvarende vilkår som fastsatt i § 10-64 bokstav b.
• Sktl. § 10-64 bokstav b har følgende ordlyd: b) deltakeren dokumenterer at selskapet eller innretningen reelt er etablert i en EØS-stat og driver reell økonomisk aktivitet der, og Norge i medhold av skatteavtale eller annen folkerettslig overenskomst kan kreve utlevert opplysninger fra etableringsstaten. Dersom det ikke foreligger slik overenskomst, gjelder tilsvarende når deltakeren legger fram erklæring fra skattemyndighetene i etableringsstaten som bekrefter at dokumentasjonen er riktig.

Sktl. § 10-64 bokstav b og § 2-38 femte ledd ble endret (og lyder nå som sitert over) som følge av EU-domstolens dom i sak C-196/04 Cadburry Schweppes. Saken gjaldt de britiske CFC-reglene, og domstolen kom til at de britiske CFC-reglene ikke var forenlig med den frie etableringsretten (jf. artikkel 43 i EU-traktaten og tilsvarende artikkel 31 i EØS-avtalen). I dommen legges det imidlertid til grunn at CFC-beskatning kan være berettiget ved rent kunstige arrangementer som har til formål å unngå den nasjonale skatt («wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable»).

Sktl. § 10-64 bokstav b, tar sikte på å etablere den samme terskel for anvendelsen av NOKUS-reglene som EU-domstolen har fastslått, gjennom vilkåret om at selskapet må være reelt etablert i en EØS-stat, og drive reell økonomisk virksomhet der («is actually established in the host Member State and carries on genuine economic activities there»).

Forarbeidene til endringene i norsk skattelov er bl.a. Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) kap. 14. I proposisjonens pkt. 14.4.1 diskuteres betydningen av EU-domstolens avgjørelse for NOKUS-reglenes virkeområde. Her sier Finansdepartementet bl.a. følgende:

”EF-domstolen gir ikke direkte anvisning på hvordan CFC-regler skal være utformet for å være i samsvar med EU/EØS-retten. Typiske postkasseselskaper, hvor den formelle etableringen ikke følges opp med en tilsvarende reell etablering, er framhevet som en type selskaper som helt klart ikke skal nyte godt av etableringsfriheten, men dommen gir ikke ytterligere eksemplifiseringer. … For at etableringen og virksomheten skal anses reell, må det kreves at selskapet gjennom sin ordinære virksomhet deltar på en fast og varig måte i etableringsstatens næringsliv. Det må foretas en konkret vurdering, hvor relevante momenter er om selskapet disponerer over lokaler, inventar og utstyr i etableringsstaten, om selskapet har fast ansatt ledelse og øvrige ansatte i etableringsstaten som driver selve virksomheten der og om de nevnte ansatte har tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt faktisk treffer relevante beslutninger. Videre må det vurderes om selskapets aktivitet har økonomisk substans, blant annet ved påviselige inntekter fra egen virksomhet. Dersom selskapet hovedsakelig deltar i konserninterne transaksjoner må det påvises at selskapets tjenester er nødvendige og skaper faktiske merverdier for andre selskaper i konsernet.”

Fra og med inntektsåret 2008 innsnevrer sktl. § 2-38 femte ledd, med samme vilkår, fritaksmetodens anvendelse når det gjelder fritak for kildeskatt på utbytte til selskap i EØS-land. Fritak for kildeskatt gjelder ikke hvor aksjonæren (mottakende selskap) ikke er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i et EØS-land. Et selskap som bare er formelt, men ikke reelt etablert i en EØS-stat, er altså ikke omfattet av fritaksmetoden. Vilkårene tilsvarer de som er gitt for NOKUS-selskap i § 10-64 bokstav b. I Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2. sies bl.a.:

Fritaksmetoden innebærer også at utbytte på aksjer som reelt eies av selskaper mv. hjemmehørende i andre EØS-land er fritatt for kildeskatt etter § 10-13, jf. skatteloven § 2-38 første ledd, jf. 5. ledd. For å redusere muligheten for at utbytte av overskudd som er underlagt lav eller ingen beskatning utenfor Norge kan strømme skattefritt gjennom norske selskaper, og for å hindre at Norge overfører skattefundamenter til utlandet, er fritaksmetoden avgrenset mot utbytte til selskap i land utenfor EØS, jf. Ot.prp. nr. 1 (2004-2005) avsnitt 6.5.5. Departementet foreslår at det på samme bakgrunn oppstilles et krav om at selskapet som mottar utbyttet er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet innenfor EØS for at fritaksmetoden skal hindre ilegging av kildeskatt etter skatteloven § 10-13. Med et slikt krav vil man for eksempel motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom norske selskaper til EØS-selskaper uten reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten, og videre til bakenforliggende eiere utenfor EØS. Vurderingen foretas etter samme retningslinjer som beskrevet ovenfor og under avsnitt 14.4.1.

Finansdepartementet har i brev av 29. september 2009 foretatt ytterligere presiseringer av kravet til reelt etablert og reell økonomisk aktivitet. Det fremgår her at formålet med å avgrense anvendelsesområdet til reelt etablerte selskaper/reell økonomisk aktivitet, er «å utelukke tilfeller hvor det etableres kunstige arrangementer med unngåelse av skatt for øye. Det må således foretas en vurdering av de subjektive motiver for arrangementet. For å påvise de subjektive motiver, må det imidlertid ses hen til de objektive karakteristika. Det avgjørende må være at det ved en helhetsvurdering kan påvises tilstrekkelige objektive omstendigheter (synbare for en tredjemann) til å understøtte at det ikke er skattemotivet, men andre forretningsmessige grunner som er årsaken til at selskapet er blitt etablert i den aktuelle staten». Det heter videre at relevansen og vekten av de momentene som er nevnt, vil kunne variere ut fra hvilken selskaps- og virksomhetstype som vurderes. Når det spesielt gjelder aksjefond, så kjennetegnes disse ved at de ikke har egne ansatte, lokaler mv. og at det er egne selskaper som står for forvaltningen. Ifølge FINs uttalelse kan de nevnte momentene ikke være avgjørende for disse. For aksjefond vil et sentralt moment derimot være om fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som må anses ordinært både i vedkommende stat og i Norge.

Videre har FIN i en uttalelse av 5. juli 2010 sagt at: «(e)n konklusjon som går ut på at et selskap ikke er reelt etablert/driver økonomisk aktivitet i en stat, forutsetter at skattemyndighetene anser at det foreligger et skatteomgåelsesmotiv. Dersom en samlet vurdering viser at nederlandsk beskatning av det aktuelle selskapet ikke vil kunne bli gunstigere enn norsk beskatning ville vært, vil det ikke kunne foreligge et slikt skatteomgåelsesmotiv. Dette vil for eksempel kunne være tilfelle dersom det nederlandske selskapets inntekter utelukkende er oppebåret gjennom aksjer som ville kvalifisert under den norske fritaksmetoden.»

Utgangspunktet for vurderingen etter sktl. § 2-38 femte ledd jf. § 10-13 er om skattyter er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i UK. Formålet med bestemmelsen er bl.a. å motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom norske selskaper til EØS-selskaper uten reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten, og videre til bakenforliggende eiere utenfor EØS. 

MOR LTD UK er et holdingselskap. MOR LTD UK var opprinnelig det øverste morselskapet i konsernet, notert på børsen. Da selskapet ble kjøpt opp av MORMOR LTD UK ble det strøket fra notering på børsen, og dets ledere og ansatte ble overført til operative konsern-selskaper. 

MOR LTD UK og MORMOR LTD UK er begge hjemmehørende i UK i henhold til UK intern rett og skatteavtalen Storbritannia-Norge.

Morselskapet MORMOR LTD UK har, som beskrevet av innsender, egne lokaler og flere hundre ansatte.

MOR LTD UK eier 100 % av DATTER AS, i tillegg til 100 % av aksjene i fem operative datterselskap. Selskapets inntekter er i hovedsak utbytte fra disse datterselskapene.

MOR LTD UK er således i dag et holdingselskap i et underkonsern. MOR LTD UKs datterselskap er egne selskaper med egen ledelse, og MOR LTD UK trenger derfor ifølge innsender ikke administrasjon eller egen organisasjon for å ivareta interessene i disse selskapene. Det er styret i MOR LTD UK som ivaretar selskapets investeringer. Medlemmene i selskapets styre er en del av ledergruppen i MORMOR LTD UK.  Direktørene/styret i MOR LTD UK har de fullmakter som er bestemt i lov og vedtekter.  Selskapet er etablert og kontrollert av styret i UK.

MOR LTD UK sin ordinære virksomhet er å eie aksjer i seks datterselskaper. Dette utøves gjennom styrets arbeid. Styret har etter det opplyste tilstrekkelige kvalifikasjoner, kompetanse og fullmakt til å drive selskapets virksomhet, samt å faktisk treffe relevante beslutninger. Selskapet har ikke fast ansatt ledelse og øvrige ansatte, men kjøper inn tjenester ved behov. Selskapet disponerer imidlertid ikke over egne lokaler eller inventar i UK.

Når det gjelder vurderingen av om et selskap er ”reelt etablert” etc., uttaler domstolen i Cadburry Schweppes-dommen at en restriksjon av etableringsretten kan være berettiget dersom den er rettet mot fullstendig kunstige arrangementer med formål å omgå den nasjonale lovgivning; «wholly artificial arrangements intended to escape the national tax normally payable». Vi forstår dette slik at det må foreligge et skatteomgåelsesmotiv for å kunne konkludere med at et selskap ikke er reelt etablert etc. Dersom det ikke foreligger skattemessige fordeler ved å ha et selskap i en gitt struktur, er det vanskelig å konkludere med at det foreligger skatteomgåelsesmotiv. Vurderingen av skattemessige fordeler blir derfor vesentlig. Spørsmålet i denne sammenheng må da være om det foreligger skattemessige fordeler ved å etablere/opprettholde MOR LTD UK i UK under dagens eierstruktur.

Fra norsk side er formålet å forhindre at inntekter kan strømme skattefritt gjennom ”EØS-selskaper uten reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS-staten, og videre til bakenforliggende eiere utenfor EØS”, jf. Ot.prp. nr. 1 (2007-2008) pkt. 14.4.2.

For det første kan det reises spørsmål om hvilket tidspunkt en eventuell skattemotivasjon skal vurderes på. MOR LTD UK var fram til oppkjøpet i 2000 et børsnotert og operativt selskap, men har endret karakter vesentlig etter dette. Skattedirektoratet legger til grunn at vurderingen må gjøres med utgangspunkt i forholdene på tidspunktet da utbyttet besluttes utdelt, i lys av etablert eierstruktur og mulighetene for skatteomgåelser på dette tidspunktet. Det må imidlertid også tillegges vekt at selskapet har vært operativt samt hvorfor utviklingen og endringene har vært som de er. 

Dersom DATTER AS hadde vært eid direkte av det øverste konsernselskapet som er hjemmehørende utenfor EU, ville et utbytte fra DATTER AS til HOLDING NON-EU i utgangspunktet bli kildebeskattet.

Utbytte fra DATTER AS til MOR LTD UK blir ikke kildebeskattet dersom MOR LTD UK anses som ”reelt etablert” etc. Videre blir utbytte, ifølge innsender, ikke beskattet på sin vei gjennom UK-selskapene, og under visse forutsetninger, opp til HOLDING NON-EU. Dvs. at veien gjennom UK til HOLDING NON-EU, kan medfører at utbyttet deles ut skattefritt, i motsetning til hvis utdelingen hadde gått direkte fra DATTER AS til HOLDING NON-EU. Man kan derfor argumentere for at opprettholdelsen av MOR LTD UK er skattemessig motivert.

MOR LTD UK er imidlertid eid av MORMOR LTD UK som er et operativt selskap. Dersom aksjene i DATTER AS hadde vært eid direkte av MORMOR LTD UK, ville utbytte til MORMOR LTD UK vært fritatt for kildeskatt. Innsender har i den sammenheng opplyst at aksjene MOR LTD UK eier i DATTER AS i dag skattefritt kan overføres til MORMOR LTD UK, og at MORMOR LTD UK kan motta og videreutdele utbytte fra DATTER AS på samme måte som MOR LTD UK etter dagens regler i UK. I mangel av annen informasjon forutsetter Skattedirektoratet da også at utbyttet ville blitt utbetalt til MORMOR LTD UK dersom aksjene ble overført dit.

Innsender har også opplyst at ”verken er eller har skatt vært et motiv for eksistensen av MOR LTD UK i UK”. På direkte spørsmål om hvilke skattemessige fordeler konsernet har av å opprettholde MOR LTD UK, svarer innsender at ”opprettholdelsen av MOR LTD UK som holdingselskap har ikke gitt konsernet skattefordeler”.

Basert på opplysningene som er gitt, herunder at det ikke oppnås noen skattemessige fordeler ved å opprettholde MOR LTD UK, og forutsetningene som direktoratet har tatt på grunnlag av innsenders opplysninger, legger direktoratet til grunn at opprettholdelsen av MOR LTD UK ikke er skattemessig motivert. MOR LTD UK oppfyller derfor, etter en konkret vurdering, vilkåret om ”reelt etablert” etc. i skatteloven § 2-38 femte ledd, slik at det planlagte utbyttet fra DATTER AS til MOR LTD UK ikke er gjenstand for kildeskatt etter skatteloven § 10-13 jf, § 2-38 femte ledd.

Konklusjon

På grunnlag av at etablering og opprettholdelse av MOR LTD UK ikke er skattemessig motivert, anses selskapet å oppfylle vilkåret om ”reelt etablert” etc. i skatteloven § 2-38 femte ledd slik at det planlagte utbyttet fra DATTER AS til MOR LTD UK fritas for kildeskatt etter skatteloven § 10-13 jf, § 2-38 femte ledd.