1. Innsenders fremstilling av faktum og jus

Basert på innsenders redegjørelse av de faktiske forhold, legger Skattedirektoratet til grunn følgende som grunnlag for den avgitte bindende forhåndsuttalelsen:

1.1. Faktum

1.1.1 Bakgrunn og overordnet om planlagt reorganisering

Den planlagte fusjonen involverer Selskap A Ltd og Selskap B Ltd, herunder Selskap A Ltd sine utenlandske filialer, samt filial i Norge. Fusjonen har sin bakgrunn i at det i forbindelse med et oppkjøp er et ønske om en restrukturering av konsernet.

1.1.2 Nærmere om den planlagte fusjonen mellom A Ltd og B Ltd

Etter at deler av den utenlandske virksomheten i Selskap A Ltd er utfisjonert, planlegges en fusjon mellom Selskap A Ltd som overdragende selskap og Selskap B Ltd som overtakende selskap, der den norske og utenlandske virksomheten i henholdsvis A NUF og utenlandsk NUF fusjoneres inn i Selskap B Ltd som overtakende selskap. Selskap B Ltd driver også virksomhet i Norge og i utlandet gjennom filialene B NUF og utenlandsk NUF.

1.1.3 Skattemessig behandling i utlandet

Innsenders utenlandske rådgiver har opplyst at reorganiseringen vil være skattefri i det landet selskapene er hjemmehørende i.

At transaksjonene er skattefrie innebærer at kravene til kontinuitet er oppfylt både på aksjonær- og selskapsnivå i det landet selskapene er hjemmehørende i. Etter dette landets rett vil det ikke oppstå noen beskatning ved fusjonen, men eksisterende skatteposisjoner som overdras videreføres til overtakende selskap. Behandlingen i dette i landet er også i tråd med fusjonsskattedirektivet (2009/133/EC), som har blitt implementert i det aktuelle landets rett. For helhetens skyld er de relevante skattebestemmelsene i det aktuelle landets rett lagt ved anmodningen, hvor prinsippet om skattemessig kontinuitet på selskapsnivå og på aksjonærnivå fremkommer. Når det gjelder fremførbare underskudd, vil disse kun overføres til overtakende selskap i fusjonen dersom særskilte vilkår er oppfylt.

I det aktuelle landets rett har en valget mellom frivillig internasjonal sambeskatning av alle hjemmehørende og utenlandske enheter, eller en mer begrenset obligatorisk sambeskatning (skattekonsolidering) hvor utenlandske datterselskaper og filialer holdes utenfor beskatningen. Selskap A Ltd har valgt obligatorisk sambeskatning, som medfører at de utenlandske filialene er unntatt fra beskatning i Selskap A sitt hjemland.

Utenlandske skattemyndigheter har blitt kontaktet på no-name basis for vurdering av en tilsvarende transaksjon, hvor en nærmere beskrivelse av de to stegene i reorganiseringen ble gitt, og har sagt seg enig i de skattemessige konsekvensene som beskrevet ovenfor.

1.2 Spørsmål som ønskes besvart i bindende forhåndsuttalelse

I forbindelse med den planlagte fusjonen ønsker innsender å få besvart følgende spørsmål:

Kan fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd gjennomføres skattefritt i Norge, jf. skatteloven § 11-11 femte ledd?

Ifølge innsender kan det legges til grunn at Selskap A Ltd er underlagt ordinær beskatning i hjemlandet og oppfyller substanskravet i skatteloven
§ 11-11 (7). Videre kan det forutsettes at fusjonen vil være gjennomført i tråd med hjemlandets selskapsrett.

1.2.1 Rettskildebildet

Muligheten til å gjennomføre grenseoverskridende fusjoner skattefritt er regulert i skatteloven § 11-11. Av betydning for foreliggende sak er bestemmelsens femte ledd som gjelder fusjon mellom to utenlandske selskaper og som bl.a. er relevant for de tilfeller der fusjonerende selskap har filial i Norge. Av skatteloven § 11-11 femte ledd første punktum fremgår det:

«Fusjon og fisjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7.»

Bestemmelsen i femte ledd første punktum innebærer at fusjoner mellom to utenlandske selskap som oppfyller disse vilkårene, kan gjennomføres skattefritt. Vilkårene er at fusjonen gjennomføres

«i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende» og «etter de prinsipper som følger av § 11-7».

Vilkåret i femte ledd om at fusjonen må gjennomføres i samsvar med prinsipper om skattemessig kontinuitet i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende legger opp til at det er en forutsetning for skattefritak at den andre staten har regler som bygger på prinsipp om skattemessig kontinuitet. Videre er det et krav om at vilkårene i de lokale reglene om skattemessig kontinuitet er oppfylt og valgt dersom reglene er frivillige, se Finansdepartementets uttalelse til et advokatfirma av 19. august 2011.

Dette vilkåret er ikke tolket alt for strengt i praksis. Det kreves naturligvis kontinuitetsregler på selskaps- og aksjonærnivå, men elementer av diskontinuitet forhindrer ikke at dette vilkåret anses å være oppfylt, se Finansdepartementets uttalelse til Skattedirektoratet av 9. mars 2018. Innsender viser til at et moment i uttalelsen fra Finansdepartementet var at den forståelsen som ble lagt til grunn, sørget for at utenlandske regler som var implementert i tråd med fusjonskattedirektivet ville kvalifisere for skattefrihet etter skatteloven § 11-11 femte ledd.

Videre må fusjonen mellom de utenlandske selskapene, for å være skattefri i Norge, gjennomføres etter de prinsipper som følger av skatteloven § 11-7. For at dette vilkåret skal ha selvstendig betydning, må det vise til noe annet enn at den annen stat har kontinuitetsregler som anvendes ved fusjonen. Slik innsender forstår ordlyd og juridisk teori, viser § 11-7 til de norske skatteposisjonene som vil være involvert i en «§ 11-5-fusjon». Det vises til note 1046 i Gyldendal Rettsdata, av Harald Hauge, hvor det heter:

«Regelen stiller krav om at det utenlandske overdragende selskaps hjemstat har regler om skattemessig kontinuitet på både selskaps- og aksjonærnivå, og at disse følges for selskapet. Av Finansdepartementets tolkningsuttalelse av 9. mars 2018 følger det at transaksjonen kan være skattefri selv om aksjonærer i det overdragende selskapet velger å gjennomføre den med diskontinuitet. Henvisningen til reglene om kontinuitet i § 11-7 innebærer at det for eventuell filial her er kontinuitet på selskapsnivå etter regelens første ledd, og at inngangsverdi og ervervstidspunkt for norske aksjonærer videreføres på de nye aksjene, jf. regelens fjerde ledd. Merk at det ikke er noe krav om maksimalt tilleggsvederlag på 20 %, men krav om maksimalt tilleggsvederlag kan eventuelt følge av reglene i overdragende selskaps hjemland. Tilleggsvederlag må uansett anses skattepliktig ut fra en formålsbetraktning og parallell til § 11-6.»

(innsenders utheving)

På selskapsnivå innebærer prinsippene i skatteloven § 11-7 et krav til videreføring av skattemessige verdier og ervervstidspunkter på eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilhørende en norsk filial som overføres til overtakende selskap, jf. skatteloven § 11-7 første ledd. Kontinuitetskravet for en norsk filial etter § 11-7 er strengere (absolutt) enn det som gjelder for de utenlandske skatteposisjonene.

1.2.2 Den konkrete vurderingen av vilkårene i § 11-11 femte ledd

I følge innsender kan det legges til grunn at den norske filialen vil oppfylle de krav som følger av skatteloven § 11-7, ved at de norske skattemessige verdiene vil bli videreført i den norske skattemeldingen til Selskap B Ltd.

Spørsmålet er derfor om fusjonen oppfyller kravet til at fusjonen må gjennomføres

«i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende»,

jf. skatteloven § 11-11 femte ledd.

Innsender viser til gjennomgangen over hvor det fremgår at Selskap A Ltd sitt hjemland har regler om skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, og at disse prinsippene om kontinuitet vil anvendes ved fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd. Etter innsenders syn er det to forhold som må vurderes nærmere i denne sammenheng; 1) reglene om overføring av underskudd ved fusjon og 2) reglene om begrenset sambeskatning.

I Selskap A Ltd sitt hjemland er det begrensninger i adgangen til å overføre underskudd i forbindelse med fusjon av to selskaper. Etter norsk rett er det klart at anvendelsen av skatteloven § 14-90 (nå skatteloven § 13-3), ikke forhindrer at en fusjon kan gjennomføres skattefritt, selv om underskuddet bortfaller. Dette følger bl.a. implisitt av Ot.prp. 98 L (2018-2019) side 73 og Utv. 2009 s. 1329. Dette tilsier etter innsenders oppfatning at en begrenset adgang til å overføre underskudd i Selskap A Ltd sitt hjemland ikke kan være avgjørende ved vurderingen av norske kontinuitetsregler, sett i lys av de øvrige kravene som dette landets rett oppstiller med tanke på kontinuitet (eiertid, inngangsverdi, mv.).

Som et tilleggsmoment viser innsender til at reglene i Selskap A Ltd sitt hjemland skal være i tråd med fusjonsskattedirektivet, et moment også Finansdepartementet har lagt vekt på i uttalelsen av 9. mars 2018. Det er også et poeng ifølge innsender at det ikke skal overføres et underskudd i den planlagte fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd. Et krav om at de utenlandske reglene må være identiske med norske fusjonsregler for at fusjonen skal anses som skattefri i Norge, ville raskt medført at utenlandske fusjoner hadde blitt behandlet dårligere enn norske fusjoner, noe som ville hatt en tvilsom side mot EØS-avtalen, særlig etableringsretten. Dette tilsier også at eventuelle andre mindre forskjeller som ikke rokker ved hovedprinsippet om kontinuitet, ikke kan være diskvalifiserende for skattefritak i henhold til skatteloven § 11-11 femte ledd.

Det andre forholdet som må tas i betraktning ved vurderingen er regler i Selskap A Ltd sitt hjemland om mer begrenset sambeskatning. Etter reglene i Selskap A Ltd sitt hjemland fritas utenlandske filialer fra beskatning i dette landet når selskapet er underlagt obligatorisk sambeskatning. Norske selskaper kan også ha utenlandske filialer som er helt eller delvis fritatt fra beskatning. Skatteloven § 2-39 som fritar utvinningsvirksomhet i utlandet fra beskatning er et eksempel. Det samme gjelder for norske selskaper med filialer i bl.a. USA eller Italia. Slike selskaper vil kunne fusjonere skattefritt, selv om eiendelene mv. som overføres ikke er underlagt norsk beskatning. Når dette er mulig etter norsk rett, må en tilsvarende mulighet etter innsenders oppfatning innrømmes EØS-selskaper som er omfattet av skatteloven § 11-11 femte ledd. En motsatt løsning vil raskt komme i strid med EØS-retten, herunder etableringsretten.

Dette tilsier etter innsenders syn at den planlagte fusjonen oppfyller vilkårene etter skatteloven § 11-11 femte ledd.

For ordens skyld presiserer innsender at ingen norske skatteposisjoner vil forlate norsk beskatningsområde slik at henvisningen til utflyttingsskattereglene i bestemmelsens femte ledd ikke er relevant i denne saken. Skatteloven § 11-11 femte ledd tredje punktum viser til at § 11-11 tredje ledd kommer til anvendelse dersom overdragende selskap i fusjonen har eiendeler, rettigheter og forpliktelser tilknyttet norsk beskatningsområde. Bestemmelsen i femte ledd tredje punktum anses ikke relevant for den planlagte fusjonen, da ingen eiendeler, rettigheter eller forpliktelser vil tas ut fra norsk beskatningsområde som del av transaksjonen.

Etter innsenders oppfatning må fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd kunne gjennomføres skattefritt i Norge, jf. skatteloven § 11-11 femte ledd.

2. Skattedirektoratets vurderinger

2.1. Forutsetninger og avgrensninger

Skattedirektoratet skal på bakgrunn av innsenders beskrivelse av faktum, og de forutsetninger som tas, i det følgende ta stilling til om den beskrevne fusjonen mellom det utenlandske selskapet A Ltd (overdragende) og det utenlandske selskapet B Ltd (overtakende) kan gjennomføres skattefritt i Norge for de eiendeler, rettigheter og forpliktelser som overføres fra eksisterende norske filial av overdragende selskap, A NUF til ny filial av overtakende selskap (fortsatt hjemmehørende i Norge), jf. skatteloven § 11-11 femte ledd.

Det er i anmodningen presisert og legges således til grunn som en opplyst forutsetning at ingen norske skatteposisjoner vil tas ut av norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen slik at skatteloven § 11-11 femte ledd, tredje punktum, jf. § 11-11 tredje ledd ikke kommer til anvendelse.

Det gjøres for ordens skyld oppmerksom på at det ikke tas stilling til eventuelle andre skattespørsmål eller problemstillinger som måtte oppstå ved de(n) skisserte transaksjon(er) ut over de spørsmål som er drøftet i det følgende. Skattedirektoratet forutsetter at premissene og faktum som er beskrevet ovenfor er fullstendige for de spørsmål som drøftes.

Den planlagte utfisjoneringen i forkant av fisjonen, er ikke en del av anmodningen og er således ikke behandlet eller vurdert i forhåndsuttalelsen.

2.2. Det rettslige utgangspunkt

Det følger av skatteloven § 11-11 femte ledd at:

"[f]usjon og fisjon av selskaper med begrenset ansvar hjemmehørende i en eller flere andre stater gjennomføres uten beskatning av selskapet og aksjonærene når transaksjonen gjennomføres i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende og etter de prinsipper som følger av § 11-7."

Bestemmelsen gir på visse vilkår skattefrihet ved fusjoner mellom to utenlandske selskaper for (i) aksjonærer i overdragende selskap som er skattepliktige til Norge, og (ii) overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser som del av fusjonen og som har tilknytning til norsk beskatningsområde.

I den foreliggende saken er det spørsmål om overføring av eiendeler, rettigheter og forpliktelser fra norsk filial av overdragende selskap til overtakende selskap som reiser spørsmålet om skatteloven § 11-11 femte ledd kommer til anvendelse.

At fusjonen skal gjennomføres etter prinsippene som følger av skatteloven
§ 11-7 innebærer at det overtakende selskapet skal videreføre skatteposisjonene knyttet til eiendeler, rettigheter og forpliktelser som befant seg innenfor norsk beskatningsområde og som overføres til det overtakende selskapet.

Når det gjelder vilkåret om at fusjonen må gjennomføres i samsvar med prinsippet om skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat er dette behandlet i Prop. 78 L (2010-2011) kap. 8, men med senere presiseringer i uttalelser fra Finansdepartementet. I Finansdepartementets uttalelse av 19. august 2011 er det uttalt følgende under pkt 3.4 Fusjon, fisjon og aksjebytte med overtakende og overdragende utenlandsk selskap vedrørende dette vilkåret:

"... Bestemmelsen inn(e)bærer at fusjon og fisjon i utlandet må gjennomføres med skattemessig kontinuitet på både aksjonær- og selskapsnivå, for at transaksjonen skal være skattefri for norske aksjonærer og for det overdragende selskaps eventuelle eiendeler mv. som befinner seg innenfor norsk beskatningsområde både før og etter fusjonen. Dette er samme krav som stilles til skattemessig kontinuitet ved andre grenseoverskridende fusjoner og ved fusjoner i Norge. Dersom det overdragende selskaps hjemstat ikke har regler om skattemessig kontinuitet, eller det er valgadgang mht. kontinuitet og det ikke velges kontinuitet for hele transaksjonen, er ikke fusjonen eller fisjonen skattefri etter § 11-11 femte ledd. Dersom eiendeler mv. tas ut norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen eller fisjonen, beskattes disse etter reglene om uttaksbeskatning, jf. skatteloven §§ 9-14 og 14-27. ..."

I etterfølgende uttalelser av 9. mars 2018 er kravet om kontinuitet justert noe for så vidt gjelder kontinuitet på aksjonærnivå hvor en nå aksepterer at fusjonen kan ha elementer av diskontinuitet i den faktiske gjennomføringen på aksjonærnivå i det overdragende selskapets hjemstat. Når det gjelder kontinuitet på selskapsnivå fastholder Finansdepartementet i uttalelsen kravet om skattemessig kontinuitet i det overdragende selskapets hjemstat.

2.3. Vil den foreliggende fusjonen oppfylle vilkåret om skattemessig kontinuitet i overdragende selskaps hjemstat?

Det er i anmodningen opplyst av innsender at de skattemessige verdiene i den norske filialen til Selskap A Ltd vil bli videreført med kontinuitet og etter prinsippene i skatteloven § 11-7 i den norske skattemeldingen til overtakende Selskap B Ltd. Skattedirektoratet legger således dette til grunn uten nærmere prøving.

Spørsmålet er dermed om fusjonsreglene i Selskap A Ltd sitt hjemland medfører at kravet i skatteloven § 11-11 femte ledd om at fusjonen må gjennomføres

"... i samsvar med prinsipper for skattemessig kontinuitet for slike transaksjoner i den stat hvor det overdragende selskap er hjemmehørende ...",

kan anses oppfylt.

Det er opplyst at reglene i Selskap A Ltd sitt hjemland inneholder begrensninger i adgangen til å overføre underskudd i forbindelse med fusjon av to selskaper. I tillegg har dette landets rett regler om sambeskatning som innebærer at utenlandske filialer fritas fra dette landets beskatning når selskapet er underlagt obligatorisk sambeskatning.

Spørsmålet som skal vurderes er om disse to momentene tilsier at reglene i A Ltd sitt hjemland om fusjon ikke kan anses å bygge på prinsipper om skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå jf. skatteloven § 11-11 femte ledd, og at fusjonen av den grunn ikke kan gjennomføres uten beskatning.

Innsender har i anmodningen vist til at det aktuelle landet har regler om skattemessig kontinuitet på selskaps- og aksjonærnivå, og at disse prinsippene om kontinuitet vil anvendes ved fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd. Etter dette landets rett vil det ifølge innsender ikke oppstå noen beskatning ved fusjonen, og eksisterende skatteposisjoner som overdras videreføres i overtakende selskap. Prinsippet om skattemessig kontinuitet på aksjonærnivå og skattemessig kontinuitet på selskapsnivå følger av særskilte lovbestemmelser i det aktuelle landets lovgivning. Det er videre opplyst at reglene er i tråd med EUs fusjonsskattedirektiv (direktiv 2009/133/EC) som har blitt implementert i dette landets rett.

Det ovennevnte taler etter Skattedirektoratet vurdering for at fusjonsreglene i det aktuelle landet må anses å bygge på prinsipper om kontinuitet. Når det gjelder spørsmålet om underskudd er det opplyst at det i den planlagte fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd ikke er noe underskudd som skal overføres, slik at begrensninger i dette landets regler når det gjelder overføring av underskudd ikke vil komme til anvendelse i denne saken. Skattedirektoratet finner også å kunne legge vekt på at det innenfor de norske fusjonsreglene vil kunne være situasjoner hvor underskudd ikke kan videreføres i det overtakende selskapet uten at dette vil bli å anse som brudd på prinsippet om kontinuitet, f.eks. ved anvendelse av skatteloven § 13-3, (tidligere § 14-90). Skattedirektoratet finner således etter en samlet vurdering at de nevnte reglene, sett i sammenheng med de øvrige reglene i det aktuelle landet, ikke kan medføre at prinsippet om skattemessig kontinuitet ikke kan anses oppfylt i dette tilfellet.

Når det gjelder reglene om territorialbeskatning er det opplyst av innsender at dette innebærer en begrenset obligatorisk sambeskatning (skattekonsolidering) hvor utenlandske datterselskaper og filialer holdes utenfor det aktuelle landets beskatningsområdet. Selskap A Ltd har ifølge innsender valgt obligatorisk sambeskatning som medfører at de utenlandske filialene er unntatt fra beskatning i dette landet. Etter Skattedirektoratets oppfatning vil heller ikke disse reglene medføre at fusjonsskattereglene i dette landet ikke kan anses å bygge på prinsipper om kontinuitet. Som nevnt av innsender kan også norske selskaper ha filialer som helt eller delvis er fritatt fra beskatning uten at dette anses som brudd på reglene om kontinuitet. Årsaken til dette kan være skatteavtale med unntaksmetode eller at bestemmelsen i skatteloven § 2-39 som fritar inntekt ved utvinning av petroleum i utlandet fra beskatning i Norge kommer til anvendelse. Etter Skattedirektoratets oppfatning vil reglene om territorialbeskatning i det aktuelle landet ikke medføre at vilkåret i skatteloven § 11-11 femte ledd om skattemessig kontinuitet ikke kan anses oppfylt.

Som nevnt innledningsvis er det i anmodningen presisert og lagt til grunn at ingen norske skatteposisjoner vil tas ut av norsk beskatningsområde i forbindelse med fusjonen slik at skatteloven § 11-11 femte ledd, tredje punktum, jf. § 11-11 tredje ledd ikke kommer til anvendelse på den planlagte transaksjonen.

Skattedirektoratet har på denne bakgrunnen kommet til at fusjonen mellom Selskap A Ltd og Selskap B Ltd kan gjennomføres uten realisasjonsbeskatning i Norge i medhold av skatteloven § 11-11 femte ledd.