For at et utenlandsk selskap skal være fritatt for kildeskatt etter sktl. § 10-13, må følgende vilkår være oppfylt, jf. sktl. § 2-38 første ledd bokstav i og § 2-38 femte ledd:

• Selskapet må være hjemmehørende i et EØS-land
• Selskapet må tilsvare et norsk selskap som faller inn under fritaksmetoden
• Selskapet må være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet i det aktuelle EØS-landet, jf. sktl. § 2-38 femte ledd

Med selskap hjemmehørende i et EØS-land menes her selskap som ikke anses hjemmehørende i Norge etter sktl. § 2-2, se pkt. 2, og som etter vedkommende lands internrett er skattemessig hjemmehørende i et EØS-land, se FIN 10. mai 2005 i Utv. 2006/485 og FIN 25. september 2007 i Utv 2007/1568.

Et selskap som i vedkommende EØS-land skatterettslig anses som en transparent enhet, men etter norsk internrett anses som eget skattesubjekt (hybridselskap), skal anses hjemmehørende i EØS etter sktl. § 2-38 dersom det er selskapsrettslig etablert i EØS se HRD i Utv. 2012/1373 (Rt. 2012/1380) (Statoil Holding) og FIN 19. mars 2015 i Utv. 2015/721. Et selskap anses som en transparent enhet hvis selskapet ikke er eget skattesubjekt, men beskatningen av aksjeinntektene skjer på deltakernivå, se nærmere emnet «Selskap med deltakerfastsetting – allment om deltakerfastsetting» og emnet «Selskap med deltakerfastsetting – nettometoden». For transparente selskaper vil det være deltakerne som er skattytere, men det har ikke betydning ved hjemmehørendevurderingen om deltakerne er hjemmehørende innenfor EØS eller ikke.

Om hjemmehørende-kriteriet utenfor EØS, se pkt. 3.8

Spørsmålet om et EØS-selskap tilsvarer et norsk selskap mv. som omfattes av fritaksmetoden (tilsvarende-kriteriet), skal avgjøres på grunnlag av en helhetsvurdering. Den utenlandske enhetens selskapsrettslige, strukturelle og skatterettslige kjennetegn vurderes opp mot tilsvarende kjennetegn ved norske selskaper som faller inn under fritaksmetoden. Det må således foretas en sammenligning av EØS-selskapet og den aktuelle type norsk selskap eller innretning som er nevnt i sktl. § 2-38 første ledd og i pkt. 2.1. Se HRD i Utv. 2012/1373 (Rt. 2012/1380) (Statoil Holding) (Saken gjaldt spørsmålet om Statoil Holding kunne gis fradrag for tap etter investering i et tysk kommandittselskap. Spørsmålet var om kommandittselskapet var objekt under fritaksmetoden etter de reglene som gjaldt i 2005. Saken har også betydning ved vurderingen av om et slikt selskap anses å tilsvare et norsk selskap (subjekt) som faller inn under fritaksmetoden. Vurderingen av om selskapet skulle anses som et selskap tilsvarende et norsk aksjeselskap eller som et selskap med deltakerfastsetting, skulle gjennomføres med bakgrunn i norsk rett. Det forhold at komplementaren ble ansett som deltaker etter tysk rett fikk ikke betydning, da Høyesterett kom til at spørsmålet om en part er deltaker, er en del av klassifiseringen som må gjennomføres etter norsk rett. Komplementaren hadde ingen av de kjennetegn som en deltaker i et ansvarlig selskap skal ha etter norsk rett. Kommandittselskapet hadde ingen deltaker med ubegrenset ansvar, og ble ansett å tilsvare et aksjeselskap med den følge at tapet var innenfor fritaksmetoden. Det hadde ingen betydning for tilsvarendevurderingen at det var forskjeller i styringsstrukturen mellom det tyske kommandittselskapet og et norsk aksjeselskap.) Se også FIN 29. september 2009 i Utv. 2009/1280, FIN 8 september 2010 i Utv. 2010/1348 og FIN 3. november 2011 i Utv. 2011/1494.

Det kreves ikke at selskapene er identiske for at vilkårene skal være oppfylt. Et minstekrav er at selskapet er opprettet i samsvar med lovgivningen i vedkommende land. Det kreves ikke nødvendigvis at selskapet anses som et eget rettssubjekt etter lovgivningen i vedkommende land. Derimot kreves det at selskapet hadde blitt ansett som et eget skattesubjekt etter norske regler hvis selskapet hadde vært norsk. Et sentralt moment i denne forbindelse vil være om deltakernes ansvar i selskapet er begrenset til innskutt kapital, jf. sktl. § 2-2 første og annet ledd.

Et selskap som vurdert etter norsk intern rett anses som en transparent enhet, anses ikke å tilsvare et norsk selskap mv. som faller inn under fritaksmetoden. Det vil være avgjørende om det utenlandske selskapet ville blitt vurdert som selvstendig skattesubjekt eller om inntektene ville blitt beskattet på deltakernes hånd, dersom selskapet hadde vært etablert under norsk rett, jf. sktl. § 2-2. Se FIN 3. november 2011 i Utv. 2011/1494.

Om et tilfelle hvor et britisk ACS-fond (Authorised Contractual Scheme), organisert som et co-ownership (sameie), ble ansett som et eget skattesubjekt, se SKD 6. november 2015 i Utv. 2015/1903.

Som følge av EF-domstolens dom av 18. juni 2009, sak C-303-/07 (Aberdeen), kan det ikke stilles opp noe vilkår om at selskapet skal være undergitt selskapsskatt i hjemlandet, se FIN 29. september 2009 i Utv. 2009/1280. Dette gjelder både på subjektsiden og objektsiden. Lovgivningen i utlandet må imidlertid ikke på sentrale punkter gi anvisning på andre løsninger enn det som gjelder for den norske selskapsformen som det sammenlignes med. Det må også tas i betraktning hvordan selskapet rent faktisk opererer og er organisert.

Selskap hjemmehørende i EØS vil bare være fritatt for kildeskatt på utbytte fra norske selskap når selskapet kan dokumentere at det er reelt etablert og driver reell økonomisk aktivitet i dette EØS-landet, jf. sktl. § 2-38 femte ledd. Regelen skal motvirke at inntekter kan strømme skattefritt gjennom/fra norske selskaper til EØS-selskaper uten reell økonomisk aktivitet eller vesentlig økonomisk nærvær i EØS, og videre til bakenforliggende eiere utenfor EØS. Det stilles samme krav til reell etablering og reell økonomisk aktivitet i EØS-landet som i NOKUS-tilfellene. Om hvilke momenter som har betydning ved vurderingen, se emnet «Utland – norsk kontrollert utenlandsk selskap (NOKUS)», pkt. 4.1.

Når det spesielt gjelder verdipapirfond, så kjennetegnes de ved at de ikke har egne ansatte, lokaler mv. og at det er egne selskaper (forvaltningsselskaper) som står for forvaltningen. Momentene som nevnt i emnet «Utland – norsk kontrollert utenlandsk selskap (NOKUS)», pkt. 4.1 kan derfor ikke være avgjørende ved vurderingen av om et slikt fond er reelt etablert og driver reell aktivitet i et EØS-land, se FIN 29. september 2009 i Utv. 2009/1280. Et sentralt moment vil derimot være om fondet er organisert og driftet i samsvar med hva som må anses som ordinært både i vedkommende land og i Norge. At forvaltningsselskapet ligger i et annet land enn der fondet er etablert, utelukker ikke at fondet som sådan kan være reelt etablert og drive reell økonomisk aktivitet i etableringslandet.

Om tilfeller hvor nederlandske holdingselskaper, tilsvarende norske holdingselskaper, ble ansett for å være «reelt etablert», jf. sktl. § 2-38 tredje ledd bokstav a, se BFU 5/2012, BFU 3/2016 og BFU 8/2016. Om kravene til dokumentasjon, se emnet «Utland – norsk kontrollert utenlandsk selskap (NOKUS)», pkt. 4.2.

Om tilbakebetaling av for mye trukket kildeskatt mv., se emnet «Utland – kildeskatt på aksjeutbytte», pkt. 6.