Hvis den stat som etter avtalen har beskatningsretten til en inntekt eller formue ikke benytter seg av denne retten, vil den andre staten som hovedregel ikke ha rett til å skattlegge inntekten eller formuen, selv om internrettslig hjemmel foreligger.

Om et tilfelle som gjaldt skatteavtalen med USA og fradragsrett for tap ved realisasjon av aksjer i et amerikansk selskap, jf. sktl. § 9-4 nr. 1 og 2, se HRD i Utv. 2011/1087 (Rt. 2011/755 (Kistefos)). Høyesterett kom til at USA etter skatteavtalen hadde rett til å skattlegge en aksjegevinst. Skatteavtalen kunne ikke forstås slik at manglende intern hjemmel til å skattlegge i USA førte til at Norge fikk beskatningsretten. En etterfølgende korrespondanse mellom amerikanske og norske myndigheter medførte heller ikke at avtalen kunne forstås slik.

I noen skatteavtaler er det imidlertid særskilte bestemmelser om subsidiær beskatningsrett, se blant annet i NSA art. 26 nr. 2 og 3, samt i skatteavtalene med Storbritannia art. 31 og Tyskland art. 15 nr. 3.

NSA inneholder i art. 26 nr. 2 en generell regel om subsidiær beskatningsrett. Denne regelen bestemmer at bostedsstaten likevel kan skattlegge inntekter og formue hvor retten til å skattlegge etter avtalen er gitt til den andre staten, når den andre staten på grunn av sin interne lovgivning likevel ikke skattlegger inntekten eller formuen. NSA art. 26 nr. 3 inneholder en særregel om subsidiær beskatningsrett for situasjoner der retten til å skattlegge visse inntekter etter avtalen er lagt til bostedsstaten, og bostedsstaten ikke har internrettslig hjemmel til å skattlegge inntekten.