For at en utbetaling skal kunne anses som lån i skattemessig sammenheng, må utbetalingen ha skjedd på grunnlag av en reell låneavtale. En utbetaling fra arbeidsgiver/selskap betegnet som lån, anses ikke som et reelt lån hvis det ikke skal tilbakebetales. Om det foreligger et låneforhold, må som utgangspunkt vurderes ut fra situasjonen da det angivelige låneforholdet ble etablert og det angivelige lånebeløpet ble utbetalt. For at det skal anses å foreligge en reell låneavtale på dette tidspunktet, må det i det minste være avtalt eller forutsatt:

• hvem som er forpliktet
• lånebeløpets størrelse (låneramme dersom lånet er etablert som et rammelån/fleksilån)
• rentebetingelser
• tilbakebetalingsbetingelser

Skatt­yter og eventuelt arbeidsgiver/selskapet må kunne fremskaffe det faktiske grunnlaget og sannsynliggjøre at utbetalingen bygger på en låneavtale.

Er det ikke inngått noen låneavtale (skriftlig eller muntlig) i forbindelse med utbetalingen, kan utbetalingen ikke anses som lån. Hvis den angivelige låneavtalen ikke er inngått skriftlig og det heller ikke finnes annen skriftlig dokumentasjon som skriver seg fra tiden før skattemyndighetene iverksatte kontrolltiltak eller tok opp spørsmålet, må det som utgangspunkt legges til grunn at det ikke foreligger noe låneforhold.

Selv om det ikke kan fremlegges noen skriftlig låneavtale, kan øvrig dokumentasjon og partenes opptreden unntaksvis tilsi at en likevel står overfor et reelt låneforhold. Det må i slike tilfeller bl.a. legges vekt på om

• utbetalingen er behandlet som lån i arbeidsgivers/selskapets regnskaper og i låntakerens skattemelding
• det fremstår som rimelig klart hva den angivelige låneavtalen går ut på
• det angivelige lånet er kortsiktig, for eksempel en mellomregningskonto hvor det skjer en løpende avregning eller hvor lånet skal dekke et kortsiktig likviditetsbehov
• den angivelige låneavtalen er etterlevd, for eksempel ved at det er betalt renter og/eller avdrag
• låntakeren har eller vil få økonomisk evne til å betale tilbake lånet
• det angivelige lånet er lovlig etter aksjelovenes bestemmelser, se asl/asal. § 8-9 jf. § 8-7

Selv om det kan fremlegges en skriftlig låneavtale, kan det foreligge forhold som tilsier at det ikke er noe reelt låneforhold, enten at det fra først av ikke har foreligget noen låneavtale, eller at etterfølgende forhold har medført at en mulig tilbakebetalingsplikt er falt bort. Bl.a. kan følgende forhold gi indikasjon på at det ikke foreligger noe reelt lån:

• Utbetalingen er ikke behandlet som lån i selskapets regnskaper
• Det er ikke protokollert noe om lånet i noen styreprotokoll
• Låneavtalen er uklar og ufullstendig, for eksempel mht. lånebeløp og tilbakebetalingsplikt
• Låneavtalen er ikke etterlevd, for eksempel ved at det ikke er betalt renter og/eller avdrag
• Lånebeløpet har økt ut over opprinnelig avtalt lånebeløp/låneramme uten at det foreligger ny/endret låneavtale
• Privat forbruk dekkes ved å øke gjelden i stedet for å ta ut arbeidsgodtgjørelse/utdeling
• Gjelden har økt så mye at skatt­yteren ikke har reell mulighet til å betale tilbake lånet
• Det er ikke stilt tilfredsstillende sikkerhet
• Lånet er ulovlig etter selskapslovgivningen og det er ikke ordnet opp i forholdet etter at aksjonæren/deltakeren og selskapet ble kjent med at det var ulovlig

Det må foretas en helhetsvurdering hvor bl.a. de forhold som er angitt ovenfor inngår.